Sobre las instituciones de la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo, como causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad. Sala Constitucional anula sentencias absolutorias del caso El Amparo (1988) y ordena que la Corte Marcial nuevamente se pronuncie, en apelación, sobre las absolutorias por los delitos comunes enjuiciados. Voto Salvado.

octubre 29, 2016

Sobre las instituciones de la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo, como causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad. Sala Constitucional anula sentencias absolutorias del caso El Amparo (1988) y ordena que la Corte Marcial nuevamente se pronuncie, en apelación, sobre las absolutorias por los delitos comunes enjuiciados. Voto Salvado.

Expuesto lo anterior se observa que en el caso sub examine el objeto de la solicitud de revisión lo constituye el acto de juzgamiento dictado el 30 de junio de 1998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, en la cual se absolvió a los quince funcionarios integrantes de diversos cuerpos de seguridad y orden público, de los delitos de Homicidio Intencional, Homicidio Intencional en grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 407, 80 y 282 del Código Penal vigente para la época, cometido en perjuicio de dieciséis personas y el Estado Venezolano, en lo que se conoció como la masacre del amparo, ocurrida en el sector Caño la Colorada, jurisdicción del Municipio El Amparo, Distrito Páez, del Estado Apure, el 29 de octubre de 1988; así como también el auto de fecha 20 de octubre de 1998, suscrito por la Sala de Casación Penal de la Extinta Corte Suprema de Justicia, que confirmó la referida sentencia

Ahora bien, la revisión contenida en el artículo 336.10 constitucional constituye una facultad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional que posee esta Sala Constitucional con la finalidad objetiva de resguardo de la integridad del Texto Constitucional con la vigilancia o control del acatamiento de las interpretaciones vinculantes que hubiese hecho, por parte del resto de los tribunales del país con inclusión de las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, para el mantenimiento de una interpretación uniforme de sus normas y principios jurídicos fundamentales, lo cual conlleva a la seguridad jurídica. De allí que se cuestione e impida que la misma se emplee como sucedáneo de los medios o recursos de impugnación o gravamen, para replantear nuevamente lo que fue previamente juzgado.

Dada la referida naturaleza extraordinaria y excepcional de la revisión, esta Sala fijó claros supuestos de procedencia (s. S.C. n.° 93 del 6 de febrero de 2001; caso: “Corpoturismo”), los cuales fueron recogidos en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25, numerales 10 y 11), con el propósito de evitar su empleo indiscriminado y exagerado con fundamento en el sólo interés en el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva supuestamente lesionada, en clara colisión con su verdadera finalidad.

Es pertinente la aclaratoria de que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a la guarda de máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier requerimiento de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye a mantener la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional que ostenta la revisión.

En el caso bajo examen, la representación del Ministerio Público, solicitó la revisión de la sentencia a que se hizo referencia, por cuanto en su criterio se violentó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva a las víctimas en el autos de autos, al haber aplicado inadecuadamente las pautas que sobre la confesión calificada establecía el Código de Justicia Militar, atendiendo a un régimen tarifado de valoración de las prueba, donde se le concedió pleno valor probatorio a las declaraciones de los procesados, sin haber quedado acreditada con elementos de certeza la excepción alegada por éstos.

En este sentido, refiere el Ministerio Público que la Alzada castrense para pretender acreditar la excepción contenida en la confesión calificada de los procesados, se limitó el ámbito de valoración de sólo 25 elementos probatorios que en su mayoría se refiere a la materialidad de la producción de las muertes, mas no así a la acreditación de las circunstancias específicas en que ocurrieron las mismas, menos a la verificación de un alegado enfrentamiento como consecuencia de no haberse acatado una voz de alto.

A tales efectos indican que declaraciones testimoniales testificales como la del General de División (EJ) Humberto Antonio Camejo Arias, así como del General de Brigada (EJ) Oswaldo Sujo Raffo y el General de Brigada (GN) Aner García Monagas, así como las ordenes Anguila I, II y III; no servían para establecer ni la voz de alto dada a los presuntos subversivos, como tampoco el intercambio de disparos que acreditó la sentencia cuestionada, pues los referidos Generales eran testigos referenciales que se desplazaron al lugar de los hechos luego de ocurridos éstos y las referidas ordenes sólo se trataban de documentos de los cuales se extrae un mandato de efectuar labores de patrullaje y escudriñamiento, a los fines de establecer un punto de control en el Caño La Colorada y Guanta, en el Estado Apure.

Igualmente refieren que lo mismo ocurre con la Inspección Técnica hecha al sitio del suceso, donde se dejó constancia de las armas de fuego y artefactos explosivos localizados en zonas adyacentes o cercanas a algunos de los cadáveres, de lo que no se evidencia ni que las víctimas al momento del hecho portaran armas o hicieran uso de ellas, más aún cuando no se utilizaron pruebas de certeza o por lo menos de orientación como los guanteletes de parafinas a las manos de las personas fallecidas o la experticia de determinación de nitratos en sus prendas de vestir o activación de huellas dactilares en las armas incautadas, que indicara la manipulación o accionamiento de éstas.

Asimismo, indican que las actas de defunción de las señaladas víctimas, los reconocimientos forenses y las actas de exhumación hechas a los cadáveres de trece de las víctimas, las autopsias y declaraciones rendidas por los doctores Cuauhtemoc Abundio Guerra, Nelsón Jesús Báez Jordán y Jack Castro Rodríguez, médico anatomopatólogo, experto designado en el presente caso, son elementos relativos a documentales y experticias técnicas, que sólo demostraban la actividad de pesquisa para la determinación de la etiología o diagnóstico de las muertes producidas, en lo que respecta a su data y causas, pero de las mismas, por si solas, no podía hacerse derivar la excepción de hecho contenida en la confesión calificada de los enjuiciados que fueron absueltos por las sentencias cuestionadas.

Ahora bien, efectuado el análisis de los argumentos y anexos que acompañan la presente solicitud de revisión constitucional, observa la Sala que uno de los fallos sujetos a la revisión constitucional fundamentó la absolutoria de los funcionarios procesados por la jurisdicción Militar, en la alegada presencia de tres causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad penal como lo son, la legítima defensa y el ejercicio legítimo de la autoridad o cargo.

Así las cosas, la Sala observa que en el presente asunto se encuentran involucrados varios aspectos vinculados tanto a la parte sustantiva como a la parte adjetiva del derecho penal, los cuales deben ser suficientemente dilucidados a los efectos de cumplir cabalmente con la función jurisdiccional que le corresponde desplegar a esta máxima instancia constitucional. De allí que, con el fin de emitir un pronunciamiento sobre la presente solicitud de revisión, este órgano decisor estima necesario abordar algunos aspectos relacionados con las instituciones de la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo, como causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad, tanto en su aspecto o dimensión material o sustancial, como respecto a los requisitos de orden probatorio que exige la legislación penal patria para su efectiva acreditación.

Así, lo primero a considerar es que desde el punto de vista jurídico-penal, para que pueda afirmarse la comisión de un delito y la responsabilidad penal, en lo que atañe a las personas naturales, debe acreditarse la presencia de una acción típica, antijurídica y culpable, es decir, en rasgos generales, la existencia de una acción u omisión voluntaria y externa que encuadre en un tipo penal, que además no esté amparada por alguna causa de justificación y que, en definitiva, pueda atribuírsele integralmente a la esfera subjetiva del o de los intervinientes del hecho punibles. Desde otra perspectiva, puede señalarse que si se advierte en el hecho alguna causa de ausencia o exclusión de la acción o conducta como elemento base del delito, o alguna causa de exclusión de la tipicidad en general, de la antijuridicidad o de la culpabilidad, entonces no existirá responsabilidad penal, como lo sostienen en el caso bajo examen los fallos objeto de revisión, al alegar la existencia de tres causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad penal, como lo son la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo.

Entre las causas de justificación que generalmente se mencionan en el derecho interno se encuentran: a) el cumplimiento de un deber; b) el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo; c) la omisión por causa legítima; y d) la legítima defensa.

Desde de la perspectiva doctrinal, el autor Luis Jiménez de Asúa define las causas de justificación de la siguiente manera:

“…Son causas de justificación las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, de contrarios al Derecho, que es el elemento más importante del crimen.

En suma, las causas de justificación no son otra cosa que aquellos actos realizados conforme al Derecho. Su concepto depende, pues, de la antijuricidad... Ya veremos luego como el moderno concepto de la antijuricidad ha variado el alcance de las justificaciones, que hoy no se agota, como antes, en fórmulas tasadas y casuísticas, sino que puede existir aun cuando los Códigos no las marquen...”.(Jiménez de Asúa, Luis. La Ley y el Delito. Curso de Dogmática Penal. Editorial Andrés Bello, Año 1958. pp. 356 y 357).

Entonces, la existencia de algunos poderes reconocidos por el derecho pudiera eliminar la antijuridicidad penal y con ella el delito y la responsabilidad penal, con lo cual se llega, de ese modo, a reducir el alcance de los preceptos penales. La conducta concreta, en esas condiciones, termina siendo no sancionada por el orden jurídico-penal, pese a su conformidad inicial y abstracta con la figura de un delito.

Al respecto, las causas de justificación se encuentran en diversas fuentes del derecho, sin embargo, en lo que respecta a la legislación penal general, las mismas se encuentran, ante todo, en gran parte del artículo 65 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 65. No es punible:

1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.

2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal.

3. El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho.

b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.

c. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.

d. [rectius: 4.) El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

Las causas de justificación pueden definirse como aquellas situaciones especiales en que una conducta activa o pasiva que de ordinario está prohibida por la ley penal, no constituye delito por existir una norma que lo autoriza, lo impone o, cuando menos, lo excluye de pena.

La razón sustancial de que esas causas eliminen la antijuridicidad se encuentra en la preservación de la unidad, coherencia y eficacia del orden jurídico, en la ausencia de daño social o, en todo caso, en los principios de utilidad, proporcionalidad, necesidad y justicia en general.

Cuando en la ejecución de la conducta se presenta algunas de estas causas de exclusión de la antijuridicidad, que ordinariamente se muestran excepcionales en la generalidad de las conductas que se adecuan, en principio, a un tipo penal, la acción u omisión no se tiene como contraria a derecho. Ello es así, como se afirmó, por la necesidad de mantener la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico y porque en determinadas situaciones la conducta es necesaria para preservar un interés que tiene un valor social superior al que se vulnera; faltando de ese modo el daño social o, cuando menos, en algunos supuestos, la necesidad de incrementarlo, por lo que la intervención del Estado con la sanción punitiva no tendría razón de ser.

Para algunos doctrinarios la diferencia entre las causas de inculpabilidad y de justificación radica en que en las primeras había delito pero no “delincuente”, mientras que en los casos de justificación no hay delito y por lo tanto tampoco hay “delincuente”. Quien comete un hecho punible transgrede la regla de advertencia punitiva prevista en el tipo penal, por lo que, aún bajo el alegato de hacerlo al amparo de una causa de justificación, es necesario un proceso de valoración de la conducta, en la cual tiene significación decisiva la dimensión probatoria: Quien le provoca la muerte a otro en legítima defensa de su persona, de un tercero o de un derecho, ese hecho fáctico le es atribuible en principio porque es una transgresión de la advertencia punitiva, aunque en la valoración del hecho quede excluida la antijuridicidad y el injusto penal, por presentarse en su favor una causa de justificación, como lo es la defensa legítima.

Como ya se indicó, en el asunto expuesto al examen de la Sala se observa que lalegítima defensa y el ejercicio legítimo de un derecho autoridad o cargo fueron las causas de justificación por las cuales se absolvió en su oportunidad a los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, Maestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez, Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández, Comisario General (DISIP) Andrés Alberto Román Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán Tolosa, Inspector (DISIP) Luís Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez, Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub-Inspector (PTJ) Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Sub-Inspector (PTJ) Alejandro José Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles Molina y Agente principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez.

Ahora bien, la configuración legal de las referidas causas de justificación tienen tradición en nuestra legislación penal sustantiva, desde el Código Penal de 1863 [artículo 8 ordinales 4 y 11], transitando con distintas redacciones por los códigos de 1873 [artículo 19 ordinales 4 y 10], 1897 [artículo 49 ordinales 1 y 8], 1904 [artículo 22 ordinales 4 y 10], 1912 [artículo 22 ordinales 4 y 10] y 1915 [artículo 64]. En las reformas efectuadas al Código Penal en los años 1926, 1964 [Gaceta Oficial Extraordinario n.° 917], 2000 [Gaceta Oficial n.° 37.287] y 2005 [Gaceta Oficial Extraordinario n.° 5.768], las referidas causas de justificación se han mantenido con una idéntica redacción en los numerales 1 y 3 del referido artículo 65, cuyo contenido, en lo que a ello respecta, ha sido el siguiente: “No es punible: 1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. (...) 3. El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a. Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho. b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. c. Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia (...)”.

En el campo del derecho penal militar, la legítima defensa y el ejercicio legítimo de un derecho autoridad, oficio o cargo igualmente están concebidas como causas de justificación. Así, el Código de Justicia Militar vigente para el momento de comisión del hecho y publicación de la sentencia accionada en revisión constitucional, estableció los referidos motivos de justificación –al igual como lo hace el vigente Código Orgánico de Jusitica Militar–, en los numerales 1° y 7° del artículo 397, que en tal sentido disponía:

Artículo 397. Está exento de pena:

1. El que obra (…) en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

(...)

7. El que obra en defensa de su persona, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa.

(...)

Sostiene la dogmática penal que la legítima defensa es una causa de justificación que desde tiempo inmemorable está expresamente reconocida en todas las legislaciones penales, pues ha sido desde muy antiguo un hecho generalmente admitido que quien defiende su persona de una agresión estaba exento de responsabilidad.

En un primer momento se sostenía que el hecho cometido en estado de legítima defensa no era punible porque faltaba en él el elemento subjetivo del delito a causa de la coacción de la violencia injustamente ejercida sobre la voluntad del agredido, posición que luego fue abandonada, pues la legítima defensa puede existir aun sin que se coaccione la voluntad, como en el caso de quien, ante la gresión, no pierde el dóminio de sí y reacciona con toda calma.

En este contexto se estima pertinente referir, con relación a esta causa de justificación, que en el Código Penal de 1915 se suprimió la referencia expresa que realizaba el Código anterior respecto de la institución de la legítima defensa de terceros, en contra de la posición extendida en diversas legislaciones del mundo. Tal circunstancia que pudiera asociarse a la amplia referencia a la defensa de la propia persona o de su derecho, sin embargo, además de la jurisprudencia, encuentra sustento en el artículo 1.188 del Código Civil, según el cual:

Artículo 1.188.- No es responsable el que causa un daño a otro en su legítima defensa o en defensa de un tercero.

El que causa un daño a otro para preservarse a sí mismo o para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho más grave, no está obligado a reparación sino en la medida en que el Juez lo estime equitativo.

El autor italiano Francesco Antolisei, al referirse a esta causa de justificación señala:

“...La verdadera razón de que, la legítima defensa exclúya la ilicitud del hecho y de que, por tanto, implique exención de pena, es la que anteriormente hemos indicado ya, al hablar en general de las causas de justificación. La reacción está autorizada por el ordenamiento jurídico porque la ofensa del agresor es indispensable para salvar el interés del agredido. Como este interés tiene para la comunidad un valor superior al del agresor, falta en el hecho el daño social que justifica la intervención del Estado con la sanción punitiva. De aquí el antiguo principio vim vi repellere licit [es lícito rechazar la furza con fuerza]

La legítima defensa implica, por un lado, una agresión, y, por el otro, una reacción...” (Manual de Derecho Penal, Parte General. Editorial Temis Bogotá-Colombia, año 1988. p. 208).

La legítima defensa implica, por un lado, una agresión, y, por el otro, una reacción; por lo que tanto la agresión como la reacción dependen de condiciones que tienen que ser debidamente verificadas en el proceso penal y en la fase que corresponda en cada caso, con ocasión a la actividad de investigación y probatoria que se realice.

En este sentido, nuestra legislación penal tanto ordinaria como la militar son coincidentes al señalar como requisitos de esta causa de justificación la existencia de:

1. Una agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho.

2. La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, finalmente,

3. La falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa.

(Vid. Artículo 65.3 del Código Penal y 397.7 del Código de Justicia Militar aplicable en razón del tiempo).

Sin pretender la exhaustividad en esta materia, en cuanto al primer requisito, esto es, “la agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho”, es necesario que para su acreditación se cumplan ciertas condiciones, en cuanto al objeto de la agresión, la ilicitud y, finalmente, las modalidades y el momento en que ésta debe de materializarse (p. ej. la agresión debe ser actual o inminente).

En cuanto al objeto de la agresión, este debe estar constituido por un derecho o bien jurídico, que igualmente debe ser objeto de tutela penal por el Estado Venezolano, no existiendo por tanto limite en cuando al derecho o bien jurídico que pueda protegerse a través de esta causa de justificación; lo único que se exige es que el bien jurídico objeto de defensa legítima tenga, en cuanto a su jerarquización en el sistema jurídico penal patrio, una entidad o valor igual o mayor a aquel que resulta afectado.

Así lo explica el autor Luis Jiménez de Asúa, al cometar el Código Penal Venezolano, en los términos siguientes:

“…La extensión de la legítima defensa puede referirse o a los bienes defendibles o a las personas que se defiendan.

a) Bienes defendibles.

El Código Penal venezolano dice en el num. 3 del artículo 65 que no es punible: ‘El que obre en defensa de su propia persona o derecho...ʼ

El texto de la ley y hasta su telos, averiguado por el elemento histórico y sistemático de la interpretación nos convence de que al hablar de ‘persona o derechoʼ se hace posible la defensa de toda clasé de derechos, vida, integridad corporal, libertad, pudor, honor, patrimonio... El quid está en la necesidad de la defensa de que luego vamos a tratar. No ofrece duda alguna que nuestra vida, nuestra integridad corpral, nuestra libertad y el pudor pueden ser objeto de legítima defensa, aun con los más extremados medios, puesto que se trata de derechos cuya pérdida sería irreparable...”.(Jimenez de Asúa Luis. La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal. Editorial Andrés Bello. Págs. 365 y 366).

Es necesario además que la agresión sea ilegítima, esto quiere decir que debe tratarse de una arremetida injusta, es decir, no autorizada ni desde el punto de vista jurídico, ni racional. En efecto, la agresión o embestida que amenaza el derecho ajeno debe ser injusta, es decir, contraria a los preceptos del ordenamiento jurídico, por lo que cuando la acometida externa se hace en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber, (como por ejemplo cuando se opone resistencia a la autoridad para impedir que el agente de algún órgano de seguridad y orden público realice una inpección o cualquier otro acto amparado en el ejercicio de sus funciones y competencias legales) no puede invocarse esta eximente de responsabilidad penal.

En este sentido, la doctrina patria señala que:

“... Es primera condición, que el ataque no esté justificado, que no haya motivos para ello, que la agresión sea de improviso y completamente aislada de antecedentes. O este concepto no es bien claro o peca de muy restringido. Puede darse el caso de que el agresor haya atacado por motivos baladíes. E insignificantes, y bien podía alegar que su agresión fue legítima porque lesionó sus sentimientos. Además, la ley, al usar la frase ‘agresión ilegítimaʼ supone la existencia, o a lo menos la posibilidad de que haya agresiones permitidas por la ley. ¿Cuáles serían esas? No existen prácticamente, porque la 1ey no puede armar al individuo con la ley misma. Nos parece más exacto el concepto de ‘peligro actual de una ofensa injustaʼ, es un concepto susceptible de valorizarse en determinados momentos...”. (Universidad Central de Venezuela. Código Penal. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. I, Caracas, 1981, p. 131).

La injusticia del ataque o agresión puede ser actual o puede tratarse de un ataque inminente, es decir, que no se ha concretado pero claramente se sabe que de no haberse ejercido la defensa legítima, la agresión ilegítima igual se habría de concretar de forma inmediata. Algunos autores señalan que no es necesario que se concrete en un delito y menos aún que la agresión sea punible, pues la legítima defensa se admite incluso contra el hecho ilícito de personas que gozan de una inmunidad penal y se admite también contra individuos no imputables, es decir, desprovistos de la capacidad de entender y de querer, total o parcilamente, con especial verificación de la necesidad y proporcionalidad de la defensa.

En este sentido, el autor Luis Jiménez de Asúa sostiene que:

“…La agresión ha de ser actual. No cabe defensa contra ataques pasados, porque nuestra reacción sería vengativa y no precautoria. Sin embargo, la defensa no sólo puede ejercerce contra una agresión actual, sino que también es posible contra una agresión inminente. Las Partidas, a pesar de haber sido escritas en épocas tan duras, contenían ya estas sabias palabras: ‘El acometido no ha de esperar que el otro le hiera primeramente, porque podra acaecer que por el primer golpe que recibiera podría morir el que fuere acometido y después no se podría ampararʼ. Tan juiciosas frases fueron invocadas por la jurisprudencia española.

El texto del Código venezolano, como el del Código español, permite la defensa contra la agresión inminente. El propio texto habla de “impedirla o repelerla” en la circunstancia 3ª del inciso 3° del artículo 65. Repelemos lo actual, pero impedimos lo inminente. He aquí porque no cabe duda alguna de que, incluso conforme a la interpretación literal de la ley venezolana, es posible defenderse contra la agresión inminente...”. (Jimenez de Luis. La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Editorial Andrés Bello, pág. (s) 370 y 371).

El segundo requisito esta referido a “la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”.

Este requisito se refiere esencialmente tanto la imprescindibilidad de la defensa, a la proporcionalidad que debe existir entre el bien jurídico protegido o tutelado y aquel que resulta afectado, y, finalmente, a la igualdad en términos de equidad ( aunque no matemática o exacta ) que debe existir entre los medios utilizados para el ataque o agresión ilegítima, y aquellos empleados por quien manifiesta obrar bajo esta eximente, para impedir o repeler la embestida.

Asi tenemos que la imprescindibilidad está referida a la demostración o comprobación –que obviamente debe dar, aquel o aquellos que manifiestan haber obrado en legítima defensa de sus derechos–, de que en el caso en concreto no había objetivamente otra forma o medio de haber salvado o protegido el bien jurídico que fue objeto de una agresión legítima actual o inminente; sino a través del medio que se utilizó para lesionar el bien jurídico del agresor o atacante, en defensa del propio.

En este sentido, la imprescindibilidad debe ser ponderada desde un punto de vista racional que permita comprender que otra persona colocada en la misma situación de aquel que argumenta haber obrado bajo esta causa de justificación, habría reaccionado en defensa de su derecho de igual manera. Ya sea porque no tuvo la posibilidad de eludir la agresión a través de un medio distinto de la reacción, como lo sería la fuga o retirada comoda del lugar donde ocurre la contienda o porque no pudo afrontar la agresión a través de un medio distinto al de la reacción que en principio se tiene como constitutiva del delito –desde un punto de vista objetivo–, y que luego por las razones arriba señaladas, enmarca dentro de los ataques que son justificados por el derecho penal.

En este sentido, el autor Alejandro Rodríguez explica:

“… la necesidad de la defensa debe referirse a la imprescindibilidad (que sea imprescindible para salvar al bien jurídico), es decir, a la inexistencia de otro medio para preservar el bien jurídico de que se trate (...) De manera que, además de necesaria, la defensa debe ser proporcional, es decir ajustada al tipo de ataque y a la forma del mismo, a los fines de ajustar la conducta defensiva realizada. Aquí se opina con Flores Sedek, que 1a necesidad debe ser entendida como necesidad racional, basándose esto en el concepto elaborado por el Derecho Canónico del “moderamen inculpatae tutelae” (moderación de la defensa irreprochable), conforme al cual no se ha de hacer mayor daño que el necesario para impedir o repeler la agresión; no se debe matar si basta con gritar, herir, etc.; por lo que la moderación vendría a ser una noción fundamental al momento de examinar la necesidad de la defensa.

El propio Código Penal establece la posibilidad de una defensa desproporcionada en el artículo 66, por lo que la persona en tales casos será punible si bien con una rebaja en la pena a imponérsele, pues se actúo en legítima defensa pero excediéndose en la misma, esto es, incumpliendo el requisito de la proporcionalidad...” (Sintesis de Derecho Penal Parte General, Ediciones Paredes, Año 2006. p. 320 y 321).

La necesidad del medio empleado también comporta la proporcionalidad que debe existir en términos de jerarquia entre el bien jurídico amenzado y el bien jurídico lesionado o afectado como consecuencia de la reacción. Asimismo, la proporcionalidad también se refiere a la igualdad que en términos de equidad debe existir entre los medios utilizados para el ataque o agresión ilegítima y aquellos que fueron empleados para impedir o repeler la embestida.

Lo primero, es decir, que el bien jurídico defendido sea proporcional en cuanto a su valoración por el ordenamiento jurídico, a aquel que resultó lesionado, forma parte del concepto de necesidad. En efecto, la legítima defensa es consecuencia del principio de necesidad, de una necesidad privilegiada, forzosa e imprescindible, sin la cual sólo habra defensa excesiva. Así como no hay defensa legítima, sin agresión ilegítima, no habría legítima defensa sin necesidad.

Por ello, si sostenemos que todos los bienes jurídicos son defendibles a través de la legítima defensa, entonces la necesidad del medio empleado en principio habrá que juzgarla en orden al bien jurídico y al tipo de delito que se realizaría, sino mediara intrínsecamente la causa de justificación del acto; lo que presupone la ponderación entre el bien jurídico sacrificado de aquel que es legítimamete salvado de la agresión

En este sentido, en el examen de este requisito de la necesidad en orden al bien jurídico, es cuando menos difícil compartir lo que algunos autores sostienen al opinar que no hay que comparar el mal amenazado y el mal infligido por reacción, sino de forma absoluta los medios defensivos a disposición del agredido y los medios utilizados; pues ello equivaldría a autorizar que el agredido tiene un derecho a defenderse utilizando cualquier medio aunque irrogue al agresor un perjuicio muy superior a aquel con que éste lo amenazaba; pues los principios que inspiran el instituto de la legítima defensa exigen que no se prescinda de la proporción entre el derecho amenazado y el derecho lesionado. Ciertamente esta proporción no debe entenderse en sentido absoluto, pues de hacerlo así no se podría defender por ejemplo la libertad sexual sacrificando la vida del agresor; pero no se podrá admitir tampoco que para salvar un bien de segundo orden, se suprima otro de primera importancia.

Así lo explica, el autor Luis Jiménez de Asúa, al cometar el aludido requisito, con referencia especial al Código Penal venezolano, en los términos siguientes:

“…Necesidad de la defensa. He aquí el tema que nos parece más trascendental de cuanto podíamos decir de esta causa de justificacion. La necesidad de la defensa es, a nuestro entender, un requisito sine qua non aunque interpretado de modo enteramente opuesto, a como la jurisprudencia alemana lo entendió. Allí se exige que la defensa sea necesaria, mas entienden está necesidad de un modo material que Franz Von Lizt corrobora al decir que ‘el bien júrídico más insignificante puede ser defendido por medio de la muerte del agresorʼ, cuando la agresión no puede ser repelida de otro modo.

(...)

No es este el sentido en que nosotros vamos a tratar este problema, lleno de fructíferas consecuecias. La legítima defensa, segun ya hemos dicho, no es otra cosa que consecuencia del derecho de necesidad (...) Si la legítima defensa no es más que un aspecto del estado de necesidad, una necesidad privilegiada, es obvio que debe quedar, sometida a las condiciones generales del derecho de necesidad (...)

En suma, la necesidad debe ser requisito de la defensa, mas no una condición de la que podamos prescindir y sin la cual habría defensa excesiva, sino auténtica conditio -sine qua non-. Así como no hay defensa legítima, sin agresión ilegítima, no habría legítima defensa sin necesidad. Aparecen asi la agresión y la necesidad, como polos en torno a los cuales gira el eje de este instituto. La necesidad habrá de juzgarse en orden al bien jurídico y al tipo de delito que se realizaría sin la intrínseca justificación del acto. Es así como solucionamos nosotros una de las cuestiones que parecen más graves de la legítima defensa. En efecto, si proclamamos que todos los derechos son defendibles, según antes dijimos, resultaría que el propietario del manzano que dispara un tiro mortal sobre el niño encaramado entre las ramas, que le hurta frutas, realizaría una defensa de la propiedad aúnque ésta fuera excesiva. Nada más bárbaro, que crer que se ejecuta un acto en defensa en tales circunstancias y modos. Ahora bien, si, para huir de tan estúpida crueldad, negamos que el propietario del manzano tenga derecho a defender los frutos, negaríamos que hay derecho a defender el patrimonio.

(...) El propietario del manzano no necesita defenderlo matando a la criatura. Si la defensa legítima es un estado de necesidad, ha de quedar limitada por esa regla antes dicha: no podemos sacrificar un bien superior para defender otro insignificante; es decir, lo contrario de lo dicho por la jurisprudencia alemana. La falta de necesidad no se refiere a la proporción, sino a la existencia propia de la legítima defensa y, si falta, la invalida.

El Código penal venezolano habla de la necesidad en el requisito tercero, circunstancia segunda del artículo 65: la ‘necesidad del medioʼ y debe intérpretarse no en referencia a la proporción sino impresciondibilidad del medio en referencia a la cuantía del bien jurídico que se tutelá. La proporción está tratada en el artículo 66 de muy otro modo...”. (Jimenez de Asúa, Luis. La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal. Editorial Andrés Bello, Caracas. pág. (s) 373, 374 y 375).

El segundo aspecto a analizar con la necesidad de la defensa va relacionado con el medio utilizado para la defensa. La proporcionalidad que en términos de equidad debe existir entre los medios utilizados para el ataque o agresión ilegítima y aquellos que fueron empleados para impedir o repeler la embestida; hay que entenderla en un sentido relativo, es decir, con criterios de templanza, moderación, bondad y de justicia natural, donde el análisis de cada caso en concreto, se anteponga lo equitativo del asunto, como correctivo de la justicia, más alla de las prescripciones objetivas de la ley.

Se trata entonces de una proporcionalidad que propenda a establecer en cada caso una relación de igualdad con equidad entre los medios, armas o intrumetos empleados en la acción y la aquellos empleados en la reacción, que pondere con justa templaza la situación personal en que ocurrió la agresión, los medios de los que se disponía, el tiempo el lugar el modo del ataque y las condiciones personales del atacante y el agredido; pues en cada caso la proporcionalidad de los medios empleados en la agresión y la defensa, puede no existir desde un punto de vista objetivo, matemático, númerico o de poder del medio empleado; sin embargo, sí desde la perspectiva de las condiciones de equivalencia, equipotencia y equidistancia, existentes entre el agresor y la víctima.

Esto lo explica claramente, el autor italiano Francesco Antolisei, cuando señala lo siguiente:

“...La reacción debe ser necesaria para salvar el derecho amenazado. Con respecto a esta condición hay que observá que en rigor necesidad significa imposibilidad de elegir entre varias soluciones y de actuar de otro modo. Este concepto, sin émbargo, en materia de legítima defensa, no hay que entender en sentido absoluto, sino relativo, lo cual significa que la necesidad no debe tomarse en abstracto, sino en concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso particular. En ese juicio habrán de considerarse, por lo tanto, las condiciones del agredido, los medios de que disponía, el tiempo, el lugar, el modo del ataque, etc. Por consiguiente, una reacción que puede parecer necesaria y estar justificada en un individuo (por ejemplo, en una persona débil y enfermiza que sea agredida por un hombre fuerte y vigoroso), puede no serlo en el caso contrario. Igualmente una reacción injustificada ante un ataque en pleno día y en una calle frecuentada de una ciudad, puede reputarse legitimada si la lesión ocurre de noche, en la oscuridad y en una calle solitaria. Los casos que pueden presentarse en la vida son infinitos e infinitamente variables, y por lo tanto, por necesidad de las cosas, mucho queda encomendado a la prudente apreciación del juez.

Se pregunta si es o no admisible la eximente en el caso de que el agredido pueda salvarse escapando. La pregunta viene haciéndose desde hace siglos y ha tenido respuestas diferentes. Generalmente, se estima que fuera del caso en que la ofensa pueda evitarse con un commodus discessus [o retirada cómoda] (retrocediendo, cambiando de calle, etc.), la persona agredida no tiene obligación de escapar, pues –se dice– la fuga es deshonrosa, al paso que; el agresor tiene que someterse a todas las consecuencias de su proceder ilícito. Esta solución; a nuestro modo de ver, es demasiado rígida. Sin duda que para los militares y los equiparados a ellos la fuga es inadmisible, pues (…) perjudica al prestigio del uniforme. Pero respecto de los particulares, pueden presentarse situaciones en que la fuga no implique menoscabo alguno de dignidad humana (...) el ordenamiento jurídico no ha pretendido autorizar bravuconadas; también en esta hipótesis la duda debe resolverse en cada caso particular, teniendo en cuenta todas las circunstancias...”. (Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis Bogotá-Colombia, año 1988. Pág. (s). 211 y 212).

Entonces, la igualdad y la proporcionalidad en los medios debe ser establecida, en cada caso concreto, por los jueces; a quienes corresponderá examinar, con criterios de equidad, el hecho y las circunstancias concomitantes que le rodearon.

El tercer y último requisito exigido en esta causa de justificación está referido a: “La falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa”, lo cual va referido a que la agresión ilegítima no sea consecuencia de una provocación suficiente por parte del agredido, es decir, que éste no haya dado lugar a la misma induciéndola o determinándola. Si quien alega haber obrado en legítima defensa ha provocado la agresión del contendiente, esta puede tornarse ilícita e incluso adecuarse a un tipo penal –pues el derecho no ampara la posibilidad de que alguien que se haga justicia por su propia mano–, pero ello no convierte la referida agresión en ilegítima, pues ella ha sido el producto de una previa provocación.

En este sentido, teniendo en cuenta el contexto histórico de sus proposiciones doctrinarias, el autor Jiménez de señala:

“…Causa y proporción.-El artículo 65 del Código penal venezolano establece como circunstancia 3 de la legítima defensa; la ‘falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa propiaʼ. Cuando esa provocación suficiente se da, aparece lo que los antiguos escritores llamaron exceso en la causa. Se ha de ser por demás prudente al interpretarla, pues el derecho no ampara la posibilidad de que alguien que se haga justicia por su propia mano la suficiencia, de la provocación. Alimena dijo, con el buen sentido que le caracterizó, que la provocación no debe invalidar en todos los casos la defensa de la persona que después resulta agredida. Si en un episodio del juego hacemos una sucia jugada de ajedrez o de naipes y recibimos un insulto del perjudicado y en nuestro apasionamiento sacamos un revolver para contestar al que primero injurió, él no debe cruzarse de brazos por haber provocado insuficientemente la acción nuestra, sino que debe tener el derecho de defenderse, sin perjuicio de que la ley le castigue, tras de absolverle del homicidio, por la injuria primeramente proferida. El quid, está en saber cuando la provocación ha de ser suficiente. Buscando la norma directriz, dijimos en 1922 que la provocación era suficiente cuando ella misma constituya una agresión. Fácil salida, ya que en este caso quien estaba en legítima defensa era el primer agredido y, puesto que no hay legítima defensa contra la legítima defensa, el problema quedaba solucionado simplemente. Mas la cuestión no es tal como la vimos en aquella época. Puede haber provocación suficiente sin llegar constituir agresión. Este problema sólo se resuelve mediante un proceso empírico cultural. La proporción está tratada en el artículo 66 al, que luego vamos a referirnos. El exceso en los medios empleados es el más típico de los ejemplos de la llamada defensa legítima excesiva. Mas en este caso, como en el anterior, la legítima defensa, queda invalidada, aunque pueda hablarse de una defensa impune o excesiva con penalidad más o menos leve. (Jiménez de Asúa Luis, La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Editorial Andrés Bello, Caracas. pág. (s) 375 y 376).

Por último, algunos autores como el Dr. Tulio Chiossone, consideran que esta última condición peca por demasiado extensa y comprensiva, pues el concepto de provocación suficiente será un hecho necesariamente a medir para determinar su grado de suficiencia o no, en la provocación de la agresión ilegítima, lo cual es una situación compleja para el juzgador, pues la provocación es un hecho que guarda relación con la capacidad intelectual y con la psicosis de aquel contra quien obra. Creemos que la presente determinación legal lleva a confusiones y a problemas infranqueables. Posiblemente sería más acertada la fórmula que establece la proporcionalidad entre la ofensa y la defensa. Lo cierto es que las tres condiciones o requisitos que se acaban de enumerar deben resultar debidamente probados, esto es, coexistir en el momento del ataque y de la defensa; pues si falta uno de ellos, ya no puede declararse al individuo exento de responsabilidad debido a esta causa de justificación.

Ahora bien, la otra eximente de responsabilidad penal a analizar es la referida “al ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo; sin traspasar los límites legales”; la cual abarca, en definitiva, varias causas de justificación referidas, respectivamente, al ejercicio de la autoridad, de un oficio o de un cargo.

En efecto, ocurre que la ley otorga a los ciudadanos ciertos derechos o facultades que forman parte del patrimonio jurídico del individuo. Algunos de ellos devienen de una condición personal, profesional o de la autoridad del cargo que en un momento dado se ostenta.

Tanto el Código Penal como el Código de Justicia Militar vigente para el momento de los hechos –como el actual–, cuando consagran esta eximente de responsabilidad penal utilizando la formula “está exento de pena o no es punible”, aquel que “obra en ejercicio legítimo de un derecho”; procede seguidamente a referirse a ciertas categorías como lo son el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo.

Por consiguiente, a pesar de las tautologías de tales expresiones, que en muchos casos contribuyen a oscurecer los conceptos, quien obra en ejercido legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo no hace otra cosa ejercer un poder legítimo que le imponen respectivamente los derechos que dimanan de una condición personal, profesional o de la autoridad del cargo. Se trata entonces de una eximente de responsabilidad penal que está constituida por actos legítimos ejecutados conforme a la norma expresa.

Así, por ejemplo, el orden jurídico prevé los derechos a la vida, a la integridad personal, al libre desenvolvimiento de la personal, al libre tránsito, etc., por lo que si esos u otros derechos se ejercieren dentro del ámbito jurídico, entonces no tendría sentido ni sería justo sancionar a la persona que despliega ese poder legítimo.

Ello no quiere decir que cualquier persona en ejercicio legítimo de un derecho o de alguna de las categorías mencionadas está legitimada o autorizada a infringir cualquier derecho del resto de la ciudadanía o norma, en otras palabras, quien obra o dice obrar en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo no está autorizado a conculcar los derechos de los terceros a capricho o de manera desmesurada; pues la protección que en éstos caso otorga la ley para configurar la eximente de responsabilidad penal, a aquél que dice obrar en cualquiera de estas categorías del cumplimiento del deber jurídico, está limitada en cuanto a su ejercicio, por la misma ley, es decir, sin traspasar los límites legales.

Dicho de otro modo, la eximente de responsabilidad penal que otorga la norma para el amparo de éstas categorías está reducida o limitada a aquel ejercicio permitido por la propia ley, de manera que si el ejercicio del derecho, autoridad oficio o cargo trasciende de los límites, los cuales están establecidos tanto en la fuente normativa que ampara la causa de justificación, como en el universo de derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, no aplicará la eximente de responsabilidad penal.

Así lo explica, Francesco Antolisei, quien al referirse al punto, enseña lo siguiente:

“...

En Virtud de este principio, que antiguamente se expresaba con la fórmula qui jure suo utitur nemineni laedit [quien usa de su derecho no lesiona a nadie] (...)

El ejercicio del derecho tiene eficacia de eximente por la razón de que, si el ordenamiento jurídico ha atribuido a una persona determinada facultad, quiere ello decir que ha reconocido la prevalencia de su interés sobre sus contrarios. En el hecho, por tanto, no se encuentra el carácter de la antisocialidad. Por otra parte, es demasiado evidente que una acción no puede ser simultáneamente permitida y prohibida por el ordenamiento jurídico.

El concepto de “derecho” usado (...) comprende todas las especies de derechos subjetivos, cualquiera que sea la categoría a que pertenezcan o de cualquier ramo del ordenamiento jurídico que sean, directa o indirectamente reconocidos. Pero tiene que tratarse de un verdadero derecho subjetivo; un simple interés, aun protegido por el derecho, no bastaría para justificar el hecho.

El derecho cuyo ejercicio determina la exclusión del delito, puede nacer, no solo de una norma jurídica, sino también de otras fuentes, como, por ejemplo, de una sentencia o de otra providencia jurisdiccional del magistrado, de un acto de administración (contratos de derecho público, comisiones, etcétera) o de un negocio de derecho privado. Se admite comúnmente que puede surgir también de una costumbre.

Hay que poner de relieve, que no basta que el ordenamiento jurídico atribuya un derecho para que el hecho cometido para ejercerlo no sea punible: es necesario que la ley permita, por lo menos implícitamente, ejercerlo mediante determinada acción que ordinariamente constituye delito.

El derecho, cuando existe, elimina la ilicitud del hecho, aunque haya sido impugnado. Sin embargo, tratándose de un derecho de índole privada que sea impugnado antes o en el momento de su ejercicio, el agente, si puede recurrir a la autoridad judicial, no está autorizado para hacerse justicia por su propia mano, usando violencia sobre las cosas o violencia o amenaza sobre las personas; si lo hace así, comete el delito de ejercicio arbitrario de los propios derechos (...).

Por motivos que se comprenden fácilmente, la eximente del ejercicio del derecho no opera si el titular trasciende los límites establecidos por la ley. Tales límites se infieren, no solo de la fuente de la cual emana el derecho, sino también del conjunto del ordenamiento jurídico, y no pocos de ellos están sancionados precisamente por el derecho penal. Así, aunque el derecho de propiedad implique la facultad de destruir las cosas propias, el art. 423 del C. P. castiga a quien incendie la propia casa, cuando del hecho se siga peligro para la seguridad pública…”. (Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis Bogotá-Colombia, año 1988. Pág. (s). 196 a la 198).

De este modo, si bien por ejemplo el abogado en defensa de los derechos de su cliente puede proferir afirmaciones que sobre vicios y defectos de la pretensión de la parte contraria, el ejercicio del cargo que ejerce no le autoriza a extorsionar al representado de su contraparte.

Si bien es posible que en un combate profesional de boxeo uno de los contendientes resulte gravemente herido o muerto, producto de los golpes recibido en la contienda, el contrincante victorioso no está autorizado a infligir un golpe más allá de los autorizados en las reglas de la pelea o una vez concluida ésta.

Asimismo, si bien la autoridad policial en ejercicio de sus funciones está autorizada a portar un arma sin la misma autorización que se le exige a los particulares, ello no le autoriza hacer uso indebido de ésta cuando no es estrictamente necesaria para la defensa propia o de terceros.

Tampoco el padre o la madre que reprende moderadamente a su hijo cometen delito, pues lo hace en ejercicio de su derecho que nace de uno de los atributos de la patria potestad, como es el poder de corrección, sin embargo ello no le autoriza al maltrato físico del descendiente.

Entonces y en resumen, lo que podemos destacar de estas causas de justificación en general es que aún cuando el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo tiene eficacia como eximente de responsabilidad penal, en el entendido que el ordenamiento jurídico otorga a ciertas personas determinada facultad, reconociendo la prevalencia de un derecho sobre el resto de la colectividad, lo que en principio comporta que el ejercicio de éstos elimine la ilicitud penal del hecho al momento de su ejercicio o actualización. No obstante, no basta con que el simple reconocimiento de ese derecho ejercido, para que el hecho cometido en detrimento de otros derechos, deje ipso iure de ser punible, es necesario –como se ha dicho– que la ley además lo permita, es decir, que el marco de actuación en el cual se ejerce o actualiza ese derecho, que nace de una condición personal de una autoridad, cargo u oficio, se dé dentro de los límites legales permitidos.

Por ello, las eximentes de responsabilidad penal referidas al ejercicio legítimo de un derecho, autoridad cargo u oficio no opera, al menos de forma completa, si el titular trasciende los límites establecidos por la ley. Siendo que tales límites se infieren, no sólo de la fuente de la cual emana el derecho ejercido, sino también del conjunto derechos y bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico de los cuales muchos encontramos en el campo penal.

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones de orden sustantivo y general en relación a la legítima defensa y al ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio como eximentes de responsabilidad penal; la Sala estima necesario contrastar ambas figuras desde el punto de vista procesal, con los hechos que fueron objeto de examen por la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión constitucional

En este sentido tenemos que la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, dio por acreditada las referidas causas de justificación en el actuar de los funcionarios Alí Coromoto González, Ernesto Morales Gómez, Omar Antonio Pérez Hudson, Salvador Ortiz Hernández, Andrés Alberto Román Romero, Celso Rincón Fuentes, Carlos Humberto Durán Tolosa, Luís Alberto Villamizar, Omar Gregorio Márquez, Tonny Richard Urbina Sojo, Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Alejandro José Montero, Gerardo Rúgeles Molina y Daniel Virgilio Vitanare Gómez; quienes fueron procesados por los homicidios de catorce personas en momentos que estas desembarcaban de una embarcación en el Caño la Colorada, jurisdicción del Municipio el Amparo, Distrito Páez del Estado Apure, el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

En este sentido tenemos que en relación a la comprobación de la causa de justificación referida a la legítima defensa, la Corte Marcial Ad-Hoc, que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, señaló lo siguiente:

“…al relacionar todos los anteriores elementos probatorios constituidos por testimonios, pruebas técnicas y documentales anteriormente valorados, queda comprobado que el día veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño La Colorada, encontrándose los procesados (...) efectuaban un patrullaje y rastreo en el sector denominado Caño La Colorada, cuando siendo aproximadamente las 11:00 horas, escucharon ruidos de motores fuera de borda de los utilizados, por la embarcaciones, razón por la cual el Comandante de la Patrulla Capitán de Corbeta al COROMOTO GONZALEZ (sic), ordenó tomar posiciones para determinar quiénes eran los que se acercaban; que posteriormente atracó una lancha de madera, de color amarillo en su parte interior y azul en su parte exterior, de donde descendieron un grupo de individuos armados, que avanzaban por el terraplén, caminando semi-agachados y mirando hacia todos lados; que ante esta situación el Comandante de la patrulla, Capitán de Corbeta ALI (sic) COROMOTO GONZALEZ (sic) les dio por dos veces consecutivas la voz de ALTO, a la cual hicieron caso omiso y en su lugar comenzaron a disparar, al mismo tiempo que algunos de ellos trataban de huir, al igual también de buscar protección y mejor ubicación para disparar, e incluso lanzaron una o dos granadas, por lo que automáticamente, el Grupo de Comandos respondió al fuego con sus armas respectivas, produciéndose un intercambio de disparos durante aproximadamente quince o veinte minutos, hasta que cesó el fuego, y al hacer el reconocimiento del área, detectaron catorce cadáveres diseminados, que resultaron ser (...) quienes posteriormente fueron exhumados (...) determinándose en los Protocolos de Autopsia que los cadáveres presentan heridas por disparos con arma de fuego (...) cinco cadáveres presentan heridas por disparo con arma de fuego cuyos orificios de entrada se encuentran localizados en la espalda y un cadáver presenta una herida por disparo con arma de fuego cuyo orificio de entrada se encuentra en la espalda (...); con todo lo cual, queda debidamente comprobada la excepción de hecho alegada por los procesados de autos, configurada por la legítima defensa de su persona, contenida en el Artículo 397, ordinal 7° del Código de Justicia Militar, que textualmente señala que está exento de pena, el que obra en defensa de su persona, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa.

En consecuencia, este sentenciador militar Ad-hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo penal militar, examina cuidadosamente las circunstancias contenidas en el ordinal 7°, Artículo 397 del Código de Justicia Militar, a los fines de determinar su concurrencia o no, en el presente caso.

A) AGRESION ILEGITIMA POR PARTE DEL QUE RESULTE OFENDIDO POR EL HECHO:

(...)

En tal sentido, se observa del análisis de las declaraciones informativas e indagatorias rendidas por los procesados de autos, que los mismos señalan lo siguiente: Capitán de Corbeta ALI (sic) COROMOTO GONZALEZ (...) OMAR ANTONIO PEREZ (sic) HUDSON (...) Sumariador Jefe III (PTJ) GERARDO RUGELES (sic) MOLINA (...) Maestro Técnico de Primera (EJ) ERNESTO MORALES GOMEZ (sic) (...) Inspector Jefe (PTJ) EDGAR ARTURO MENDOZA GUANAGUANEY (...) ANDRES (sic) ALBERTO ROMAN ROMERO (...) Sub-Inspector (PTJ) ALFREDO JOSE (sic) MONTERO (...) Detective (DISIP) TONNY RICHARD URBINA BOJO (...) Agente Principal (PTJ) DANIEL VIRGILIO VITANARE GOMEZ (sic) (...) Inspector (DISIP) LUIS (sic) ALBERTO VILLIAMIZAR (...) Sargento Mayor de Segunda (EJ) SALVADOR ORTIZ HERNANADEZ (sic) (...) Inspector Jefe (DISIP) CELSO JOSE (sic) RINCON (sic) FUENTES (...) OMAR GREGORIO MARQUEZ (sic) (...) Agente (PTJ) JESUS (sic) RAFAEL RODRIGUEZ (sic) SALAZAR (...) Inspector Jefe (DISIP) CARLOS HUMBERTO DURAN (sic) TOLOSA (...) Del análisis de las transcripciones anteriores, se desprende, que el Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, hizo uso de sus armas de fuego, posteriormente a que los individuos que descendieron de la canoa en el Caño La Colorada, el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, comenzaran a disparar contra ellos; lo que constituye la circunstancia exigida por el legislador en el literal a), ordinal 7°, Artículo 397 del Código de Justicia Militar, es decir, la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho; agresión ante la cual reaccionó el Grupo de Comandos haciendo uso de su armamento, lo que produjo la muerte de las 14 personas suficientemente identificadas en el transcurso del juicio. La reacción del Grupo de Comandos de repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto, la analiza el Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, desde el punto de vista psiquiátrico al rendir declaración testifical en el presente proceso, en los términos siguientes: ‘… Segundo: Diga el testigo, cuáles serían las motivaciones de un sujeto en un combate, al sentirse agredido?, contestó: serían primero defender su vida, su integridad física evitando lesiones etc., iliminar (sic) la fuente de agresión, quitarle al enemigo la posibilidad de que continué (sic) siendo una fuente de amenaza y defender los valores personales y culturales que lo hayan llevado a la situación de combate (...) Tercero: (...) En tal virtud, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del Artículo 290 del Código de Justicia Militar, esta Corte Marcial Ad-Hoc, considera que la declaración testifical del Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, hace prueba en el presente juicio sobre la materia en la cual recae su testimonio. Por otra parte, el entrenamiento mínimo necesario en la formación de un hombre-comando, como lo son los integrantes del Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, que intervinieron en los hechos origen del proceso, está dirigido a enfrentar situaciones de esta naturaleza, según el testimonio de los expertos en guerra irregular que rinden declaración testifical en este proceso judicial (...) En efecto, para el General de Brigada (EJ) VINICIO DE JESUS (sic) SANCHEZ (sic) RAMIREZ (sic), el entrenamiento “... mínimo necesario para la formación de un hombre - comando es un adiestramiento en materias tales como (...) y para el General de Brigada (EJ) BERNARDO ANTONIO RIGORES, “Sintetizando lo que significa el entrenamiento especial de un buen Comando especializado, en este tipo de lucha (...) son como afirmara anteriormente, la base de entrenamiento para operadores de Comando, agregando a este pensum, el tiro de precisión…ʼ.Con el análisis de todo lo anteriormente expuesto, queda confirmada la existencia de la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho, circunstancia exigida por el legislador en el literal a), ordinal 7°, del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, para configurar la legítima defensa, y así se declara.

B) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA.

El Código de Justicia Militar, exige como segunda circunstancia para configurar la legítima defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, que tiene como rasgo esencial la necesidad, es decir, el carácter de imprescindible, e implica proporcionalidad con la defensa.

(...)

Corresponde entonces a este sentenciador militar Ad-hoc, determinar la necesidad racional del medio empleado por el Grupo de Comandos para repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto por parte del grupo de catorce (14) personas fallecidas el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño La Colorada.

A tales efectos, consta en e]. expediente, que el ciudadano Presidente de la República, mediante Decreto N° 1.810 de fecha veintiocho de Octubre de mil novecientos ochenta y siete, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (...) decretó la creación del Comando Específico “GENERAL EN JEFE JOSE ANTONIO PAEZ”, cuya es (...) Esta situación de inseguridad e intranquilidad que se vivía en la región limítrofe Sur-Occidental del país, y que dio origen a la creación del Comando Específico “GENERAL EN JEFE JOSE ANTONIO PAEZ”, mediante Decreto Presidencial, con la misión precisamente de garantizar la integridad de la frontera terrestre en su jurisdicción, está reflejada procesalmente con el testimonio de los Oficiales Generales HUMBERTO ANTONIO CAMEJO ARIAS y OSWALDO SUJO RAFO (...) se reciben una serie de informaciones a través de los diversos órganos de Comandos y de Inteligencia que están ante la proximidad de una operación dirigida por la subversión colombiana (...) se conoció que se estaba planificando el secuestro de un ganadero en la región (...) por lo que el Comando Específico planificó la ejecución de una operación que denominó ANGUILA, siendo la primera de éllas (sic) es decir ANGUILA I ordenada por dicho Comando con el propósito de efectuar patrullaje y establecer un punto de control en el sector denominado CAÑO RICO’, con el fin de detectar y capturar presuntos subversivos que se encuentran en dicha área. El día veintitrés de octubre del presente año, el Comando Específico emite una nueva órden (sic) de Operaciones ANGUILA II, con el propósito de cumplir la misma misión (...) En declaración rendida en el Juzgado Militar Instructor, el General de Brigada (EJ) OSWALDO SUJO RAFFO, manifestó que “Por informaciones recibidas a través del CEJAP indicaban que frente a PUERTO LLERAS, iba a ver (sic) una incursión de un grupo grande de bandoleros con intención de realizar un hecho delictivo, creo que era un secuestro. Posteriormente llegaron otras informaciones donde indicaban que un grupo numeroso de presuntos subversivos colombianos (sic) iban atentar contra Instalaciones petroleras Venezolanas, ubicadas en el Sector de Guafitas, por lo que el Comando del CEJAP procedió hacer el procesamiento y la información (sic) y efectuar un patrullaje y operaciones de búsqueda en el área (...) En el mismo sentido declaran los procesados de autos, quienes manifiestan que (...) De tal manera, que si este sentenciador militar Ad-hoc, en cumplimiento de la citada sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se traslada mentalmente al teatro de los acontecimientos, a fin de valorar y juzgar si los sujetos agredidos, es decir, el Grupo de Comandos del Comando Específico ‘General en Jefe JOSÉ ANTONIO PAEZ, se encontraban de acuerdo con las circunstancias, y la imperiosa necesidad de utilizar el medio empleado para impedir o repeler la agresión, se debe considerar en primer término la situación vivida en la región limítrofe Sur-Occidental del país para la época, donde se había incrementado la actividad vinculada al narcotráfico, subversión, contrabando y secuestro de personas, con evidentes alianzas entre organismos de narcotraficantes y grupos subversivos con conexiones internacionales, lo cual constituía un problema de seguridad del Estado, y lo sigue constituyendo actualmente y además aumentado en forma creciente; en segundo término se debe considerar la circunstancia que el mencionado Grupo de Comandos, se encontraba cumpliendo la misión de patrullaje y rastreo de la zona como consecuencia de informaciones que tenían relacionadas con la incursión en territorio venezolano de grupos de individuos armados, con la finalidad de cometer hechos delictivos como secuestros, extorsión y tráfico de drogas; y por último se debe considerar la circunstancia que en cumplimiento de la referida misión, el Grupo de Comandos al oír ruidos de motores de embarcaciones, tomó posiciones de alerta para determinar quienes (sic) eran los que se acercaban, observando la llegada de una lancha que atracó y comenzaron a bajarse de ella, individuos armados que se desplazaban volteando hacia uno y otro lado, y al darles la voz de ALTO el Comandante de la Patrulla Capitán de Corbeta ALÍ COROMOTO GONZALEZ (sic), hicieron caso omiso y en su lugar hicieron uso de las armas que portaban, disparando contra ellos, viéndose el Grupo de Comandos en la imperiosa necesidad de utilizar sus armas para repeler la agresión de que fueron objeto.

Se comprueba así, que conforme a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, existió en el Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, la imperiosa necesidad de utilizar sus armas para repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto; quedando comprobado también que existió la racional proporcionalidad entre la reacción y la agresión, por cuanto en ambas acciones, el medio utilizado fueron armas de fuego, según se desprende de las pruebas cursantes en autos, que ya fueron valoradas por este sentenciador militar.

c) FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE DE PARTE DEL QUE PRETENDA HABER OBRADO EN LEGÍTIMA DEFENSA.

Para que la defensa sea legítima requiere el Código de Justicia Militar, en tercer lugar, que quien pretende haber obrado en defensa propia no haya provocado suficientemente la agresión.

(...)

Corresponde a este sentenciador militar Ad-hoc, en consecuencia, determinar la existencia o no, de la falta de provocación suficiente por parte de los integrantes del Grupo de Comandos, actualmente procesados conforme al presente juicio militar.

Se analiza a tales efectos, parte de las declaraciones rendidas por los procesados de autos (...)

De la transcripción anterior, se desprende que el Grupo de Comandos reaccionó disparando ante la agresión ilegítima de que fue objeto, lo cual significa, que el mencionado Grupo de Comandos no provocó ni fue la causa proporcionada de la referida agresión; quedando de esta forma determinada la existencia del tercer requisito que exige el legislador en el literal c), ordinal 7° del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, para la configuración de la legítima defensa.

Con todo lo anteriormente analizado, queda comprobado en el presente caso, la concurrencia de las circunstancias requeridas en el ordinal 7° del Artículo 397 del Código de Justicia Militar para la existencia de la legítima defensa; y como consecuencia de ello, queda comprobado igualmente que el tantas veces mencionado Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” al disparar en contra de las catorce (14) personas que desembarcaron de una lancha en el Caño La Colorada el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, lo hizo como una necesidad racional de repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto (...) Por tanto, esta Corte Marcial Ad-hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, considera que del análisis para la apreciación y valoración de las pruebas cursantes en autos, surge plenamente demostrado que los procesados de autos, actuaron en legítima defensa de sus personas, en los hechos el presente proceso penal militar, circunstancia que los exime de pena, de conformidad con lo establecido en el Artículo 397, ordinal 7° del Código de Justicia Militar, que señala textualmente que está exento de pena, el que obra en defensa de su persona, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho, b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y c) Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en legítima defensa...”.

Ahora bien, explicado cómo fue ut supra, que las tres condiciones o requisitos generales exigidos en la legítima defensa deben quedar suficientemente demostrados en el proceso; esto es, que haya podido verificarse mediante las correspondientes diligencias de investigación y probatorias en general que el actuar de la persona que alega haber obrado en legítima defensa fue el resultado de una acción defensiva necesaria frente a una agresión ilegítima no provocada.

Se trata, por tanto, de la demostración de condiciones que deben coexistir en el momento del ataque y de la defensa, y así debe demostrarse en el proceso, en el respectivo orden lógico que describe la ley –tanto de la jurisdicción ordinaria [artículo 65.3 del Código Penal] como de la jurisdicción militar vigente ratione temporis [Artículo 397.1 Código de Justicia Militar]–, pues si falta una de ellas ya no puede declararse al individuo exento de responsabilidad penal.

En este orden de ideas lo primero a demostrar será la agresión sobre un bien jurídico de igual o mayor entidad de aquel que finalmente resulta ofendido, la naturaleza ilegítima o injusta de la arremetida, es decir, no autorizada por ley, y, finalmente, su concreción en términos de actualidad o inminencia; pues sólo una vez que este supuesto de la agresión haya sido probada, podremos entrar a verificar los criterios de necesidad, imprescindibilidad, idoneidad y proporcionalidad de la defensa empleada, que exige el segundo requisito en relación al medio empleado para la defensa; para finalmente ponderar o valorar como último requisito: si dicha ofensa no fue motivada, es decir, provocada por el que pretende ampararse en la referida cusa de excepción.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el proceso de juzgamiento efectuado por la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar y que dio por acreditada la referida causa de justificación, contó con el sustento lógico suficiente exigido por el sistema probatorio vigente que imperaba en el Código de Justicia Militar que se encontraba en vigor para la fecha de comisión del delito.

En este sentido, la Sala observa que el mencionado Tribunal Militar, dio por acreditada la agresión ilegítima exigida en la letra a) del numeral 7° del artículo 397 del citado Código de Justicia Militar, con la declaración de los ciudadanos que fueron procesados, quienes afirmaron que las personas que resultaron fallecidas en el hecho atacaron primeramente a la comisión que se trasladaba en la corbeta, con disparos producidos por armas de fuego, no obstante la voz de alto que en dos ocasiones y previamente a la agresión les hizo el Capitán de Corbeta Alí Coromoto González.

Se aprecia asimismo que la referida Corte Marcial expresó que la agresión ilegítima de parte de las personas que resultaron ofendidas en el hecho, se demostró con las declaraciones de testigos referenciales al hecho, como la del Médico Psiquiatra Marco Aurelxo Paredes Parra, quien depuso en relación a que las motivaciones desde el punto de vista psicológico, tienden al sujeto en combate a resguardarse de la agresión mediante la defensa, y la declaración del General de Brigada del Ejército, Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez, quien se refirió al entrenamiento de los acusados como hombre-comando para enfrentar situaciones de combate.

Ahora bien, en criterio de la Sala, los referidos elementos probatorios utilizados por el tribunal que dictó la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión eran, conforme al sistema probatorio imperante para la época, insuficientes para acreditar el primer requisito de la legítima defensa, referido a la agresión ilegítima, actual o inminente, por parte de quienes resultaron ofendidos por el hecho.

En efecto, se debe precisar que el Código de Justicia Militar del 5 de junio de 1967 [publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario n.° 1.109] vigente para la fecha de la comisión de los delitos que sustentaron la acusación, establecía en el artículo 257, lo siguiente:

Artículo 257.- En el enjuiciamiento penal militar las pruebas legales son las siguientes:

1°- Confesión judicial o extrajudicial.

2°- Inspecciones Oculares.

3°- Testigos.

4°- Experticias.

5°- Documentos públicos o privados.

6°- Indicios o presunciones.

7°- Posiciones juradas al acusador.

Con esta disposición, en la jurisdicción penal militar se limitaba el campo de acción en cuanto a los medios de prueba con los que podía apoyarse el juez para dictar su sentencia, pues dicha norma, a diferencia de lo que disponía su similar en el procedimiento penal ordinario, artículo 244 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que expresaba que “...en el enjuiciamiento penal las pruebas podrán apoyarse...”.

Así, el código adjetivo ordinario no empleaba el término concluyente y excluyente del citado artículo 257 del Código de Justicia Militar: “En el enjuiciamiento penal militar las pruebas legales son...”. De este modo, los jueces de la jurisdicción especial o militar quedaban sujetos tanto a los medios de prueba previstos en dicho artículo, como a las reglas de valoración o tarifas legales que para cada medio probatorio disponía el citado código, dada la marcada influencia que tenía el sistema tasado o de tarifa legal en el enjuiciamiento militar de la época.

Lo anterior surge como una consideración fundamental a los efectos del examen de la sentencia sujeta a la revisión de la Sala, pues si la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, fundamentó la sentencia absolutoria de los acusados en la verificación de tres causas de justificación, apoyándose para ello en pruebas legalmente admisibles para la época, será entonces necesario determinar si en la construcción de esa verdad procesal se les dio a los referidos medios de prueba la tarifa legal que ordenaba para cada uno de ellos el Código de Justicia Militar.

En este sentido tenemos que del conjunto de pruebas llevadas a cabo durante la pesquisa, realizada en el sumario con ocasión de la muerte perpetrada sobre catorce (14) personas, en el Caño la Colorada, jurisdicción del Municipio el Amparo, Distrito Páez del Estado Apure, el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho –a diferencia de lo que dispuso la sentencia objeto de revisión–; no se logró obtener ningún medio probatorio con la fuerza de convicción suficiente para demostrar la veracidad de la agresión ilegítima actual o inminente, así como tampoco la necesidad y proporcionalidad de la defensa, de la cual los acusados manifestaron haber sido objeto y que generó la reacción de los acusados que produjo los decesos de los ciudadanos José Indalecio Guerrero, Rigo José Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés Antonio Blanco, Luís Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José Ramon Puerta y José Gregorio Torrealba, así como el riesgo para la integridad personal o la vida de los supuestos agresores que resultaron con vida.

En efecto, la referida Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, determinó la existencia del primer supuesto de la legítima defensa, esto es, la agresión ilegítima por parte los sujetos que resultaron fallecidos en el hecho; con la declaración de los ciudadanos que fueron acusados y el testimonio de dos testigos referenciales del hecho, como lo fue el Médico Psiquiatra Marco Aurelxo Paredes Parra y el General de Brigada del Ejército, Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez.

Así tenemos que los funcionarios procesados afirmaron de forma conteste que las personas que resultaron fallecidas en el hecho atacaron primeramente a la comisión que se trasladaba en la corbeta, con disparos producidos por armas de fuego y que no obstante la voz de alto que en dos ocasiones y previamente a la agresión les hizo el Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, se vieron en la necesidad de repeler la agresión disparando sobre las personas que resultaron fallecidas.

Ahora bien, esas declaraciones no debieron tomarse o valorarse como plena prueba para acreditar el requisito de la agresión ilegítima ni de los otros dos requisitos que exige la referida causa de justificación –necesidad del medio empleado y la falta de provocación suficiente–, pues dichas declaraciones contenían una auténtica confesión calificada, que obligaba al referido Tribunal Militar, a compararla con el resto de las pruebas existentes en autos, a fin de admitir lo verdadero y desechar lo falso.

Así lo disponía el artículo 266 del Código de Justicia Militar, al señalar lo siguiente:

Artículo 266.- Si la confesión fuere calificada, el Juez no podrá desechar la excepción de hecho que contenga, sino cuando a su juicio y por los fundamentos que deberá especificar en el fallo, sea falso o inverosímil, según las demás pruebas o presunciones que arrojen los autos. Al reo podrá admitírsele pruebas contra su propia confesión y siendo plena, la destruirá.

(Subrayado de la Sala)

En este sentido y con relación a ese tema jurídico, la otrora Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, era del criterio siguiente:

“... Esta Corte ha establecido que la confesión es aquella por medio de la cual el encausado afirma la verdad del hecho que se le imputa; admite su participación en el hecho enjuiciado. De tal manera, para confesar basta con admitir haber participado en el hecho, ser autor de una acción u omisión previstas como punibles, o haber colaborado en la ejecución de ellas.

Los sentenciadores tienen la obligación de hacer la comparación de la confesión como tal y los alegatos de defensa que contenga con el resto de las pruebas existentes en autos, cuando ellas tienen relación entre sí, como ocurre en el caso de autos, a fin de admitir lo verdadero y desechar lo inexacto (...) el no expresar el sentenciador clara y terminantemente, cuáles son los hechos que el Tribunal considera probados para que el fallo exprese con diafanidad las razones de hecho en que se funda, se hace necesario el justo balance y comparación de las pruebas existentes en los autos, a fin de admitir lo verdadero y desechar lo falso. Esto es lo que lleva al ánimo del sentenciador a la convicción de la ocurrencia de los hechos y de cómo ha ocurrido...”. (Sentencia del 9 de agoto de 1988, caso: Pedro José Villamizar Agelvis).

Asimismo, en sentencia del 27 de febrero de 1985, precisó:

“...Esta Sala, reitera su criterio jurisprudencial que la excepción de hecho que califica la confesión del reo, debe ser comparada con todas y cada una de las pruebas y además indicar la trascendencia para que puedan influir en la apreciación o no de la excepción...”. (Caso: José Ángel Fuenmayor Fuemnayor con ponencia de la Magistrada Dra. Helena Fierro Herrera).

En este sentido debe puntualizarse que la declaración de los acusados por sí sola, sin la adminiculación de otros medios de prueba categóricos, era insuficiente para demostrar la excepción de hecho alegada por los acusados que calificó su confesión y con la cual pretendieron justificar su acción en las particulares circunstancias acreditadas en autos. Ello se estima así, entre otras razones, pues sus dichos, por contestes que hayan sido, sólo tenían un valor indiciario, es decir, de un simple indicio, por lo que para obtener de ellas la correspondiente suficiencia probatoria, las mismas debían adminicularse a otros medios de prueba con eficacia jurídica para demostrar la verosimilitud de la excepción alegada, es decir, con otros medios de prueba testimoniales, documentales, técnicos o periciales, con fuerza probatoria suficiente de acuerdo al sistema de tarifa legal vigente para la época, para demostrar los requisitos de la causa de justificación argumentada como estrategia de defensa.

Sin embargo, ocurre que en la sentencia objeto de revisión constitucional dicha labor de adminiculación de las declaraciones rendidas por los encausados se hizo sólo con respecto de los testimonios expuestos por el psiquiatra Marco Aurelio Paredes Parra y el General de Brigada Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez, los cuales carecían de fuerza probatoria para demostrar los requisitos de la legítima defensa de la supuesta agresión debido, a que estos ciudadanos no declararon como testigos presenciales del hecho, ni siquiera como referenciales de la supuesta agresión ilegítima de la que aparentemente habían sido objeto los funcionarios procesados; lo que advierte un prejuicio y falta de imparcialidad del juzgador en el presente asunto, en detrimento de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial, fundamentales para garantizar el valor de la justicia.

En efecto si bien, el fallo de la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, señaló que:

“... En tal sentido, se observa del análisis de las declaraciones informativas e indagatorias rendidas por los procesados de autos, que los mismos señalan lo siguiente: (...) La reacción del Grupo de Comandos de repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto, la analiza el Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, desde el punto de vista psiquiátrico al rendir declaración testifical en el presente proceso (...) En tal virtud, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del Artículo 290 del Código de Justicia Militar, esta Corte Marcial Ad-Hoc, considera que la declaración testifical del Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, hace prueba en el presente juicio sobre la materia en la cual recae su testimonio. Por otra parte, el entrenamiento mínimo necesario en la formación de un hombre-comando (...) según el testimonio de los expertos en guerra irregular que rinden declaración testifical en este proceso judicial (...) En efecto, para el General de Brigada (EJ) VINICIO DE JESUS (sic) SANCHEZ (sic) RAMIREZ (sic),(...) Con el análisis de todo lo anteriormente expuesto, queda confirmada la existencia de la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho, circunstancia exigida por el legislador en el literal a), ordinal 7°, del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, para configurar la legítima defensa...”.

Esa adminiculación –como se dijo– no otorgaba la suficiencia probatoria para demostrar el requisito de la agresión ilegítima, pues las declaraciones testimoniales rendidas por el médico psiquiatra Marco Aurelio Paredes Parra y el General de Brigada del Ejército, Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez, eran deposiciones de testigos que rindieron declaración en calidad de expertos respecto a puntos relacionados con su profesión u oficio que en nada permitía demostrar la veracidad de la agresión ilegítima argumentada por los acusados, ni ningún otro de los requisitos de la legítima defensa.

Se trataba pues, de un testimonio que en relación al punto objeto de la declaración, es decir, el aspecto psicológico del ser humano frente a la agresión y el entrenamiento y preparación del llamado hombre comando, hacía una prueba de indicio más o menos grave, por lo que debía valorarse conforme a las regla del artículo 299, por ser rendido por un experto y no conforme se valoró en la sentencia objeto de revisión, siguiendo para ello la regla del segundo aparte del artículo 290 eiusdem, referida a los testigos presenciales, pues se insiste, ni el médico psiquiatra Marco Aurelio Paredes Parra, ni el General de Brigada del Ejército, Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez, declararon en esa condición, es decir, en relación a lo que pudieron ver o percibir de los hechos objeto de juzgamiento al momento que este acontecía.

Eran por tanto declaraciones rendidas por expertos sobre hechos relacionados con su profesión u oficio, que debían valorarse como un indicio más o menos grave, de acuerdo a la tarifa legal determinada en el artículo 299 del Código de Justicia Militar de la época, que al respecto disponía lo siguiente:

Articulo 299.- Las declaraciones de los facultativos, peritos o reconocedores, sobre los hechos sujetos a los sentidos, y lo que según su arte, profesión u oficio, expongan con seguridad, como consecuencia de aquellos hechos, forman una prueba de indicios, más o menos grave, según fuere mayor o menor la pericia de los declarantes y el grado de certidumbre con que deponen. (Subrayado de la Sala)

De lo anterior se observa que la Corte Marcial no apoyó con elementos de plena prueba la agresión ilegítima de la cual hicieron referencia los acusados, así como tampoco acreditó la existencia con medios de prueba plena, que pusieran en evidencia la necesidad del medio empleado por los acusados en términos de imprescindibilidad, proporcionalidad e igualdad de medios, así como la falta de provocación suficiente.

La Corte Marcial se limitó a dar por acreditado con medios de prueba con valor indiciario, el requisito de la agresión ilegítima previsto en la letra a) del numeral 7 del artículo 397 del Código de Justicia Militar vigente para la época, lo cual evidentemente constituye un error de juzgamiento que vulneró el derecho al debido proceso, por violación de las reglas que regían la actividad probatoria en el sistema de juzgamiento penal militar que imperaba para el momento del juicio.

Asimismo, la Sala no debe pasar por inadvertido los yerros de juzgamiento que igualmente se repiten en la sentencia objeto de revisión, al examinar los dos últimos extremos de la legítima defensa. Así, en relación a la necesidad del medio empleado para impedir o repelar la presunta agresión, la Corte Marcial señala que:

“...la situación vivida en la región limítrofe Sur-Occidental del país para la época, donde se había incrementado la actividad vinculada al narcotráfico, subversión, contrabando y secuestro de personas, con evidentes alianzas entre organismos de narcotraficantes y grupos subversivos con conexiones internacionales, el mencionado Grupo de Comandos, se encontraba cumpliendo la misión de patrullaje y rastreo de la zona como consecuencia de informaciones que tenían relacionadas con la incursión en territorio venezolano de grupos de individuos armados, con la finalidad de cometer hechos delictivo la circunstancia que al darles la voz de ALTO el Comandante de la Patrulla Capitán de Corbeta ALÍ COROMOTO GONZALEZ (sic), hicieron caso omiso y en su lugar hicieron uso de las armas que portaban, disparando contra ellos, viéndose el Grupo de Comandos en la imperiosa necesidad de utilizar sus armas para repeler la agresión de que fueron objeto. Se comprueba así, que conforme a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, existió la imperiosa necesidad de utilizar sus armas para repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto; quedando comprobado también que existió la racional proporcionalidad entre la reacción y la agresión...”.

Así pues, se pretende acreditar la necesidad del medio empleado para impedir o hacer frente a la agresión, con el examen de elementos externos a la acción de ataque y defensa que presupone la legítima defensa.

La Corte Marcial hace referencia a la situación de criminalidad que afrontaba en ese momento la región del país donde acontecieron los hechos, cuando lo que se debía examinar, ante todo, era el hecho concreto que fue objeto del juicio, ponderando si en éste punto el proceder de los acusados se ajustó o no a los criterios de necesidad, imprescindibilidad, proporcionalidad e igualdad de medios en la defensa frente a la alegada agresión ilegitima.

Asimismo, en referencia al requisito de la falta de provocación suficiente, el fallo objeto de revisión indica lo siguiente:

“...Se analiza a tales efectos, parte de las declaraciones rendidas por los procesados de autos (...) De la transcripción anterior, se desprende que el Grupo de Comandos reaccionó disparando ante la agresión ilegítima de que fue objeto, lo cual significa, que el mencionado Grupo de Comandos no provocó ni fue la causa proporcionada de la referida agresión...”.

Con ello es evidente la proposición judicial apriorística e insuficiente derivada además de la falta de adminiculación de lo declarado por los acusados con otros medios de prueba, para acreditar tal presupuesto que condiciona la legítima defensa a que la agresión no haya sido provocada de forma suficiente por parte de quien pretenda haber obrado en defensa; situación que materializa un evidente vicio de inmotivación en el que incurre el fallo cuestionado, al no vincular dichas declaraciones con los otros elementos de prueba que cursaban en autos.

En efecto, cuando el artículo 266 del Código de Justicia Militar, vigente para la época disponía que: “Si la confesión fuere calificada, el Juez no podrá desechar la excepción de hecho que contenga, sino cuando a su juicio y por los fundamentos que deberá especificar en el fallo, sea falso o inverosímil, según las demás pruebas o presunciones que arrojen los autos...” (Subrayado de la Sala), establecía dos partes claramente diferenciables. La primera de ellas contiene una regla de valoración de la prueba de confesión y versa, por tanto, sobre una cuestión de fondo. La segunda establece la obligación de comparar la confesión calificada del procesado con las demás pruebas existentes en autos.

Al respecto, la obligación de comparar se traduce en la expresión de los fundamentos integrales y lógicos del fallo para acoger o desechar la excepción de hecho que contenga la confesión porque aparezca falsa o inverosímil. Por tanto, al no estar acreditada esta última situación, la sentencia de la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar incurrió en un evidente vicio de inmotivación que conculca el derecho a la tutela jurisdiccional y al debido proceso previstos en los artículos 68 y 69 de la Constitución de 1961 [hoy artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela].

En este sentido, la otrora Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, asentó el siguiente criterio:

“…Si la confesión fuere calificada, el Juez no podrá desechar la excepción de hecho que contenga, sino cuando a su juicio y por los fundamentos que deberá especificar en el fallo, sea falso o inverosímil, según las demás pruebas o presunciones que arrojen los autos...”; presenta, dos partes claramente diferenciables. La primera de ellas contiene una regla de valoración de la prueba de confesión y versa, por tanto, sobre una cuestión de fondo. La segunda, establece la obligación de comparar la confesión calificada del procesado con los demás pruebas existentes en autos. La obligación de comparar se traduce en la expresión de los fundamentos del fallo para acoger o desechar la excepción de hecho que contenga la confesión porque aparezca falsa o inverosímil.

En el caso que se examina, se aduce falta de comparación de la confesión calificada del reo con (...) y, con (...) estando en lo cierto el formalizante cuando formula tal alegato, pues efectivamente, al estudiarse la excepción de hecho contenida en la declaración del procesado, no es comparada ésta con las aludidas pruebas. La recurrida, en el Considerando primero de la Parte Motiva, propio del Cuerpo del Delito, menciona los elementos probatorios a los que alude el recurrente, pero aún en dicha oportunidad, se limita a transcribir su contenido, sin efectuar análisis alguno de los mismos.

El aparte final del artículo 247 del Código de Enjuiciamiento Criminal [cuyo equivalente en la Jurisdicción Militar era el artículo 266 del Código de Justicia Militar] obliga al sentenciador a comparar la confesión calificada del reo con todas las demás pruebas de autos que tengan relación con el hecho debatido, como ocurre en el caso de autos, guarda relación esta disposición, y así lo aduce el formalizante, con el artículo 42 ibídem, que contiene la regla general que impone al Juez el deber de expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la sentencia; En el caso de autos, al efectuar la recurrida el examen de la excepción de hecho contenida en la declaración del procesado, omite su comparación con las pruebas a las que alude el recurrente, cuando estaba obligado a ello, debido a que se trata de elementos de prueba que se relaciona con la excepción y que fueron objeto de una ligera consideración con ocasión del examen del cuerpo del delito, oportunidad en que apenas se limitó el fallo recurrido a mencionar su contenido, sin realizar el análisis de los mismos.

Ha sido quebrantado, pues, el aparte final del artículo 247 del Código de Enjuiciamiento Criminal violación que priva al fallo impugnado de las razones de hecho y de derecho en que debió fundarse y constituye vicio suficiente para hacer procedente la casación del fallo, según lo preceptuado en el artículo 330, ordinal 2° del citado Código Procesal. Así se declara. (Sentencia del 7 de julio de 1989).

Ahora bien, descartada la suficiencia probatoria y logicidad necesaria para acreditar válidamente el argumento de legítima defensa que esgrimieron los encausados y que la Corte Marcial dio por acreditada, pasa la Sala seguidamente a examinar la conformidad o no a derecho de la decisión respecto de su análisis sobre la segunda eximente de responsabilidad penal que acreditó a favor de los acusados, como lo es referida a que los funcionarios acusados obraron en ejercicio legítimo de la autoridad o cargo.

En este sentido, la Sala observa que en relación a la referida causa de justificación, la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, asentó lo siguiente:

“...También observa la Corte Marcial Ad-Hoc, que los procesados de autos refieren que en los hechos que dieron origen al presente proceso militar, actuaron en defensa de la Patria y de la Soberanía Nacional, es decir, en virtud de la autoridad que les atribuyó la creación del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” (...) conforme al Decreto Presidencial N° 1810, de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y siete (...) El referido Decreto N° 1810, en el segundo CONSIDERANDO destaca (...) En tal sentido, seguidamente la Corte Marcial Ad-Hoc, analiza fraccionadamente, el mencionado Artículo, a los fines de determinar si el Grupo de comandos adscritos al Comando (...) actualmente procesados, adecuaron su conducta a los parámetros del ya referido Artículo 1° del Decreto N° 1810, observándose que los procesados de autos, conforme a los extractos de las declaraciones indagatorias señaladas anteriormente, alegan que actuaron en defensa de los intereses de la Patria y en resguardo de la frontera y de la Soberanía Nacional, lo cual guarda relación con la Misión General del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” (sic), de garantizar la integridad de la Frontera Terrestre en su jurisdicción.

Asimismo, el Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” tenía la Misión General de “... planificar, organizar y ejecutar operaciones orientadas a combatir y erradicar el narcotráfico, la subversión, el contrabando y el hampa común, en la franja limítrofe Sur-Occidental del país observándose que en atención a la misma, el Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” emitió en fechas 2008:000CT88, 23l8:000CTB8, y 2814:000CT88, respectivamente, las Ordenes de Operaciones ANGUILA I, que establecía la Misión de “Efectuar patrullaje y establecer un punto de control en el sector denominado Caño Rico con el fin de detectar y capturar presuntos subversivos que se encuentran en dicha área”; ANGUILA II, donde se establecía la misión de “Efectuar patrullaje y rastreo en el área de Palma Africana con el fin de detectar y capturar presuntos subversivos armados que se encuentran en dicho sector”; y ANGUILA III, donde se especificaba la misión de “Efectuar un patrullaje y escudriñamiento y establecer un punto de control en Caño La Colorada en el Sector Guafitas”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el Grupo de Comandos designado para efectuar las operaciones referidas, actuaban en virtud de una Orden de Operaciones emitida con anterioridad a los hechos origen de este proceso penal militar, y dentro del área operacional del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, es decir, que para el momento que ocurrieron los hechos, se encontraban investidos de autoridad suficiente, emanada de la Orden de Operaciones ANGUILA III, del Comando Específico “General en Jefe JOSE (sic) ANTONIO PAEZ”(sic) (...) lo que configura la causa de justificación contenida en el ordinal 1° del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, referido a que está exento de pena, el que obra en ejercicio legítimo de una autoridad o cargo.

En consecuencia, a criterio de esta Corte Marcial Ad-Hoc, en el presente caso, se configura la causa de justificación contenida en el ordinal 1 del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, en lo que respecta a que los hoy procesados de autos, en los hechos ocurridos el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño La Colorada, jurisdicción del Municipio El Amparo, Distrito Páez del Estado Apure, donde resultaron muertas catorce (14) personas, ya identificadas, actuaron en ejercicio de la autoridad de la cual se encontraban investidos para ese momento, y ASI SE DECLARA…”.

Aprecia la Sala que la Corte Marcial declaró que los acusados habían actuado además en ejercicio de la autoridad o cargo, de la cual se encontraban investidos para ese momento, en razón de una orden de operaciones emitida con anterioridad a los hechos que originaron el proceso, denominada ANGUILA III, emitida para efectuar labores de patrullaje y escudriñamiento, así como establecer un punto de control en Caño La Colorada en el Sector Guafitas.

Ahora bien, como previamente lo advirtió la Sala en el presente fallo, al examinar el ejercicio de la autoridad como causa de justificación, no basta con el simple alegato de ser autoridad para que el hecho cometido en detrimento de otros bienes jurídicos penalmente tutelados deje per se de ser punible, es necesario además que la ley lo permita, es decir, que el marco de actuación en el cual se ejerce la autoridad se dé dentro de los límites legales permitidos, en función, por ende, de los principios de pertinencia, necesidad y proporcionalidad, entre otros, pues la eximente de responsabilidad penal que deriva del ejercicio legítimo de un derecho, autoridad cargo u oficio, no opera si el titular trasciende los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, la Corte Marcial Ad-Hoc, que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, afirmó que la eximente de responsabilidad penal referida alejercicio legítimo de la autoridad que detentaban los acusados para el momento que ocurrieron los hechos objeto del juicio, tenía su fundamento en una Orden de Operaciones denominada ANGUILA III, de acuerdo a la cual se les ordenaba efectuar labores de patrullaje e investigación y establecer un punto de control en el Caño la Colorada en el Sector Guafitas.

Ahora bien, es el caso que ni dicha orden de operaciones, ni el Decreto Presidencial n.° 1.810 de fecha 28 de octubre de 1.987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 33.838 del 04 de noviembre de 1987, que ordenó la creación del Comando Específico “General en Jefe José Antonio Páez”, ni el resto del orden jurídico vigente, amparaban bajo ejercicio de la autoridad el hecho de provocarle la muerte o poner en peligro la vida o la integridad física de otras personas, más allá del supuesto de la legítima defensa o, respectivamente, el estado de necesidad, en caso de que fuere posible.

En efecto, ni el cargo que ostentaban los finalmente acusados ni los actos jurídicos que los facultaban para desplegar determinadas operaciones en ejercicio de sus atribuciones, los autorizaba per se para lesionar o matar sin que ello fuere ante una agresión ilegítima, actual o inminente, frente a ellos u otras personas, previa verificación de la necesidad y proporcionalidad de la defensa, siempre que no hayan provocado tal agresión; en fin, la circunstancia de ejerce una autoridad no legitima, de ser el caso, para proceder al margen del orden jurídico, a desconocer y menos aun conculcar los derechos constitucionales consagrados en la Constitución de 1961 y el ordenamiento jurídico vigente de la época (ni siquiera respecto de aquellas personas o grupos de personas presuntamente dedicadas a las actividades ilícitas señaladas en el referido decreto presidencial, pues tal circunstancia no los priva por sí misma de su derecho a la vida, a la integridad y al debido proceso, entre otros, ni autoriza a otros a disponer de los bienes jurídicos que subyacen a esos derechos).

En ese sentido y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, es oportuno recordar que los artículo 46, 58 y 121 de la Constitución de 1961, en un sentido similar a lo que disponen hoy los artículos 25, 43, 45 y 139 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecía lo siguiente:

Artículo. 46.- Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes.

Artículo. 58.- El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla.

Artículo. 60.- La libertad y seguridad personales son inviolables, y en consecuencia:

1. Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido in fragante, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstos por la ley. El sumario no podrá prolongarse más allá del límite máximo legalmente fijado. El indiciado tendrá acceso a los recaudos sumariales y a todos los medios de defensa que prevea la ley tan pronto como se ejecute el correspondiente auto de detención.

En caso de haberse cometido un hecho punible, las autoridades de policía podrán adoptar las medidas provisionales, de necesidad o urgencia, indispensables para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables. La ley fijará el término breve y perentorio en que tales medidas deberán ser comunicadas a la autoridad judicial, y establecerá además el plazo para que ésta provea, entendiéndose que han sido revocados s y privadas de todo efecto, si ella no las confirma en el referido plazo;

(...)

Artículo. 121.- El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso de poder o por violación de la ley.

Con ello la Constitución de 1961 fijaba límites de la actuación de los órganos de seguridad ciudadana y, en fin, de la autoridad, encargados del control social frente a las acciones que pudiesen alterar la paz y convivencia social. De ello se advierte que la autoridad no implica per se una autorización para provocarle la muerte, lesionar, torturar o desaparecer a otras personas, sino para ejercer las atribuciones que le son inherentes, dentro de las cuales pudiera estar el control del orden público, circunstancia que si bien implica riesgos para los respectivos agentes, los mismos sólo están legitimados para atentar contra la vida o integridad física de otros frente a agresiones ilegitimas hacia su persona o terceros, siempre que medien los requisitos de la legítima defensa.

En este sentido, si bien la prevención, control y combate de las actividades vinculadas al narcotráfico, a la subversión, al contrabando y al secuestro de personas ocurridas para el momento en la región limítrofe Sur-Occidental del país, fue lo que motivó la promulgación del Decreto presidencial n.° 1.810 de fecha 28/10/1.987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 33.838 del 4/11/1.987, a la creación del Comando Específico “General en Jefe José Antonio Páez”; ello no otorgaba por sí misma una potestad a los funcionarios de los distintos cuerpos armados que conformaban dicho comando, para segar la vida de los catorce ciudadanos y poner en riesgo la de otros, el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño la Colorada, jurisdicción del Municipio El Amparo, Distrito Páez del Estado Apure, sin que en todo caso se acreditasen válidamente todos los requisitos de la legítima defensa.

El fenómeno de la violencia que es común a la generalidad de las sociedades, demanda la toma de medidas y acciones integrales que ofrezcan una respuesta rápida y eficaz de los órganos de seguridad ciudadana, lo que supone la adopción de planes, programas, medidas e instrumentos jurídicos, incluso de excepción, para afrontar, controlar, reducir y evitar en todo lo que fuere posible tal fenómeno, siempre dentro del marco de la legalidad y la seguridad jurídica en general para preservar los valores fundamentales, así como para alcanzar de la mejor manera el fin general del Estado, actualmente descrito en el artículo 3 Constitucional e identificado con “la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. Se trata de la garantía de todos los derechos a través de los diversos medios de control social, inclusive de la regulación de ciertas actividades realizadas por institucionales con funciones policiales, dirigidas por el Estado y encaminadas a disminuir e, incluso, extinguir en la medida posible, los riesgos que puedan amenazar la vida, la integridad física de las personas y demás bienes jurídicos, que están garantizados en el ordenamiento jurídico, para lo cual es importante la acción y la corresponsabilidad de toda la colectividad.

Ahora, el despliegue de tales acciones de “control de la violencia” que ejercía el Estado para el momento de los hechos, las cuales implicaban, inclusive, el uso de las armas y de la fuerza pública en general, debían ser ejercidas con especial atención al orden jurídico, en razón de su importancia pero también del riesgo que involucran para todas las personas, tanto para la minoría infractora de la ley como para la mayoría que la acata, e, incluso, para evitar ilícitos que pudieran provenir de los propios agentes llamados a velar por la seguridad.

Así, el ejercicio de la autoridad no debe amparar vulneraciones ilegítimas de los derechos fundamentales que a cada uno de los ciudadanos garantiza el ordenamiento jurídico, bajo el pretexto de la seguridad ciudadana, pues ello comportaría sacrificar la seguridad de los derechos de cada uno de los ciudadanos, por un pretendido derecho a la seguridad de todos. Tal situación pudiese derivar en graves violaciones contra derechos fundamentales especialmente cardinales para toda la organización social, como lo son: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad y a la justicia, entre otros; pilares fundamentales para el mantenimiento de la paz, la armonía, la convivencia social y en general la preeminencia de los derechos humanos, valores que también subyacían en el orden jurídico vigente para los hechos sometidos al conocimiento del fallo sub examine.

La labor de la fuerza pública y de los organismos de seguridad del Estado está precisamente concebida para la protección de los derechos de todas las personas y no para su vulneración, pues la protección de los derechos es, en definitiva, el aspecto medular de la seguridad ciudadana, para lo cual, en ocasiones, deben hacer uso de la fuerza y, en fin, restringir algunos derechos dentro del ámbito de sus atribuciones legales, pero honrando las normas y principios del derecho, entre los cuales se encuentra la legalidad, la utilidad, la necesidad, la idoneidad, la proporcionalidad y la justicia, entre otros, por ejemplo, al ejercer funciones en un punto de control policial, al practicar una aprehensión en flagrancia, al ejecutar una orden judicial de detención, al ejecutar una orden de allanamiento, etc.

Tales normas y principios revisten especial importancia sobre todo frente a actuaciones que impliquen la restricción de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad, entre otros. Así, por ejemplo, no se concibe que el simple alegato de ejercer la autoridad pueda justificar provocarle la muerte a una persona, poner en riesgo su vida o generarle una afectación grave a su integridad física, si no ha mediado un riesgo similar para un tercero o para el agente que no ha provocado tal agresión ilegitima, siempre y cuando se evidencia la debida necesidad y proporcionalidad.

Así pues, no sólo para el momento de los hechos sub examine sino en la actualidad, en especial, bajo la vigencia de la vanguardista Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misión de los órganos de seguridad y orden público es entonces, fundamental, no sólo para el mantenimiento del orden y la paz y justa convivencia social; sino para el respecto y la seguridad de los derechos de los ciudadanos; por lo que los medios empleados en la consecución de éstos fines deben ser adecuados a los principios de necesidad, oportunidad, conveniencia, excepcionalidad y proporcionalidad; además de respetuosos de la dignidad y los derechos humanos en general de todas las personas. De allí que el uso de la fuerza, las armas o cualquier otra herramienta por parte del funcionariado policiales y/o de seguridad está sujeto a los criterios necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcionalidad, conforme lo pauta la Constitución y ley que determina el ejercicio de esa autoridad y poder de control, cuyo límite está en el respeto a los derechos del resto de los ciudadanos, pues estos son precisamente los criterios de control para evitar los excesos en que pudiera incurrir en el ejercicio de sus poderes.

En razón de ello, la relevancia de las competencias de los cuerpos de seguridad, así como el ejercicio legítimo de la autoridad que en nombre del Estado Venezolano ejercen esos funcionarios, no desdicen de su deber primordial de respetar los derechos fundamentales de la ciudadanía, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, pues como lo consagraba la constitución de 1961 en su artículo 46 y lo reproduce hoy en día la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 25, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores manifiestamente contrarias a la Constitución y a las leyes.

De esta manera, desde el constitucionalismo vigente en el año 1961 –y con mayor énfasis en el actual–, los derechos y valores superiores del ordenamiento jurídico como la vida, la integridad y la seguridad personal informan todo el sistema jurídico y rigen para todos los procesos de interpretación y aplicación del derecho, de modo que todo acto ejecutado por autoridad pública que contraríe o lesione los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo es nulo, sino que además genera responsabilidad para los funcionarios que los ordenen, como para aquellos que los ejecuten, sin que les sirva de pretexto la orden de una autoridad.

En el presente caso, contrariamente a lo sostenido por Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, debe subrayarse que ni el decreto presidencial n.° 1.810 de fecha 28/10/1.987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 33.838 del 4/11/1.987, que dispuso la creación del Comando Específico “General en Jefe José Antonio Páez”; ni la orden de operaciones denominada ANGUILA III, de acuerdo a la cual se dispuso que los acusados efectuaran labores de patrullaje, investigación y establecer un punto en el lugar donde finalmente ocurrió tan lamentable hecho, podía interpretarse como una orden o una suerte de autoridad que daba a los funcionarios actuantes la potestad para dar muerte a los ciudadanos José Indalecio Guerrero, Rigo José Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés Antonio Blanco, Luís Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José Ramón Puerta y José Gregorio Torrealba; acción cuya antijuridicidad solo podría sostenerse de forma válida en caso de acreditarse la legítima defensa propia o de terceros, lo que como pudo evidenciarse, no quedó debidamente acreditado en el fallo objeto de revisión.

Quien obra o dice obrar en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo no está autorizado per se, es decir, por el mero hecho de ser autoridad o de ejercer un oficio o cargo, a conculcar los derechos a la vida e integridad personal de otro.

La vida y la integridad personal antes que derechos son valores del ordenamiento jurídico vigente, incluso bajo la vigencia de la Constitución del 1.961. La protección que se concede la ley a la autoridad o a quien ejerce un oficio o cargo está limitada por la misma ley, en respeto a los postulados de utilidad, necesidad, proporcionalidad, unidad del orden jurídico y justicia, entre otros, así como en reconocimiento de los derechos de los demás.

De este modo, cuando el ejercicio legítimo del cargo o la autoridad trasciende los límites establecidos en las fuentes del derecho, no aplica la eximente de responsabilidad penal.

El ejercicio de la autoridad permitiría sustentar, por ejemplo, la ausencia ilicitud penal por la restricción temporal al derecho a la libertad de una persona, por parte de un agente de la seguridad que, ante la posible advertencia de la comisión del un delito, detiene a una persona que se desplaza en un vehículo, cumpliendo el procedimiento de ley, para verificar si en efecto se está cometiendo o no un delito; sin embargo, no permitiría fundamentar la ausencia de ilicitud penal si el agente decide provocarle la muerte al sujeto sin que medie una agresión ilegítima (que no haya sido provocada por quien pretende haber obrado en defensa necesaria y proporcional), en fin, sin que medien los requisitos de esa institución jurídica.

Sobre la base de lo expuesto, la Sala estima que la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar erró igualmente al señalar que la acción de los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, Maestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez, Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández, Comisario General (DISIP) Andrés Alberto Román Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán Tolosa, Inspector (DISIP) Luís Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez, Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub-Inspector (PTJ) Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Sub-Inspector (PTJ) Alejandro José Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles Molina, y Agente Principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez, relacionada con la provocación de la muerte de varias personas, se encontraba amparada en la causa de justificación prevista en el ordinal 1° del artículo 397 del Código de Justicia Militar, referido a que está exento de pena el que obra en ejercicio legítimo de una autoridad o cargo, debido a que los enjuiciados actuaban en virtud de una Orden de Operaciones emitida con anterioridad a los hechos origen de este proceso penal militar y dentro del área operacional del Comando Específico “General en Jefe José Antonio Páez”.

Por ello, la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, además de acreditar unas causas de justificación en el actuar de los acusados, sin elementos de prueba que demostraran la excepción por ellos alegadas: legítima defensa y el ejercicio legítimo de la autoridad o cargo, incurre además en el error de estimar la concurrencia de esas tres eximentes frente a este mismo hecho.

Así pues, pretender justificar la acción de los encausados con fundamento en tres causas de justificación cuyos requisitos y supuestos de procedencia son distintos, frente a un mismo hecho, constituyó otro yerro de juzgamiento en el que incurrió la referida Corte Marcial Ad-Hoc, que actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, declaró justificada la acción de los acusados identificados ut supra.

Ello se estima así, pues los encausados no estaban autorizados en ejercicio de las funciones de resguardo y seguridad que cumplían en el sector, a dar muerte a ninguno de los habitantes del mismo, bajo el argumento de la sospecha o como lo fue en este caso, un supuesto ataque que no quedó demostrado en el fallo sub examine, con la pruebas practicadas durante la pesquisa. En otras palabras, ningún funcionario al servicio de cualquiera de los distintos cuerpos de seguridad del Estado Venezolano, está autorizado por ley u orden superior a conculcar el derecho a la vida de ninguna persona, bajo el mero pretexto de ser una autoridad o del cargo que desempeña. Ni para el momento de los hechos sub lite ni ahora, dentro de las atribuciones de las autoridades o de los cargos que existen, se encuentra provocar la muerte de personas; conducta cuya antijuridicidad sí pudiera ser excluida por la legítima defensa, propia o de terceros, siempre que se demuestren de forma fehaciente la presencia de todos los requisitos concomitantes de esa institución.

Así, el artículo 59 de la Constitución de 1961 disponía:

Artículo 58. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla.

Por su parte, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la República Bolivariana prevé:

Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.

De allí que ningún acto, como el referido Decreto presidencial n.° 1.810 de fecha 28/10/1.987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 33.838 del 4/11/1.987, o la orden de operaciones denominada ANGUILA III, podía justificar per se las muertes ocurridas en el sector Caño La Colorada, jurisdicción del Municipio El Amparo, Distrito Páez, del Estado Apure, el 29 de octubre del año 1988, en lo que ha conocido, como la masacre del amparo, tal como se desprende de la notoriedad comunicacional.

En efecto, si bien ambas causas de justificación invocadas, en cuanto a sus efectos o consecuencias jurídicas, excluyen el elemento de la antijuricidad y, por tanto, el carácter delictual de un hecho, que de ordinario está previsto por la ley como delito, no obstante, ambas eximentes de responsabilidad penal obedecen a situaciones, fundamentos y requisitos distintos.

Así tenemos que el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio se fundamenta en una facultad que responde a intereses y valores del cuerpo social, los cuales se estiman necesarios para su sano desarrollo y funcionamiento, como por ejemplo lo son: la formación de los hijos, el orden público, el ejercicio de ciertas profesiones o actividades deportivas, que, en suma, el Estado las estima útiles y necesarias desde el punto de vista social para la protección de los derechos y el estímulo de una vida sana de cada uno de sus asociados.

Así pues, tales causas de exclusión de la antijuridicidad penal no buscan proteger o defender un interés o derecho frente a una situación de agresión ilegítima, sino mantener en constante actualización un fin, interés o valor superior de importancia trascendental para el Estado, mediante el otorgamiento de ciertas potestades, facultades o derechos a ciudadanos que, en razón de su condición personal, pública o profesional, están llamados imponer o generar en los demás un deber jurídico necesario para la adecuada convivencia social, sin traspasar la barrera de los derechos que corresponden a éstos últimos.

En efecto, en contraste con lo anterior, la legítima defensa es un caso típico de defensa de un bien jurídico reconocido por el derecho penal, ante la agresión injusta y no provocada. Se trata de una reacción defensiva frente al ataque, a la acción ilegítima encaminada a ofender un bien jurídico. El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio no supone un ataque, ni una acción de defensa, sino el ejercicio de una facultad, la actualización de un derecho o una actividad, en los límites autorizados por la ley, aun cuando ello pueda comportar un detrimento para otros derechos.

En la legítima defensa deben cumplirse las condiciones que la ley penal exige, es decir, la agresión ilegítima, la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte de quien pretende haber obrado en defensa propia. El ejercicio legítimo de un derecho, de un oficio, cargo o de la autoridad (que a su vez implica diferencias respecto de cada una de esas causas de justificación), sólo exige que su campo de acción se haga dentro de los límites permitidos por la propia ley.

De modo pues que esos decesos de personas que ocurrían a consecuencia de alegados enfrentamientos armados con los órganos de seguridad y orden público del Estado Venezolano, no excluían de antemano la responsabilidad de los funcionarios que participaron directa o indirectamente en ellos, los cuales debían ser objeto de una investigación y sólo resultar exentos de responsabilidad cuando realmente se acreditasen los requisitos de la legítima defensa propia o de terceros, y no así –como mal lo entendieron los jueces que suscribieron la sentencia objeto de revisión– el ejercicio legítimo del cargo o autoridad; pues se insiste que matar a otras no forma parte de las atribuciones de ningún cargo o autoridad.

Aunado a lo anterior y como bien lo advierte la representación del Ministerio Público, la Sala debe agregar que de las probanzas llevadas al juicio, todas en su conjunto, no dan cuenta de un enfrentamiento armado entre los acusados y los pescadores que resultaron muertos en el hecho; muy por el contrario, no se acreditó la existencia de otra embarcación que se desplazara por el caño conjuntamente con la que era tripulada por quienes resultaron muertos.

Los mismos se encontraban en un área al descubierto, concretamente, en un terraplén, estando expuestos al fuego de la comisión mixta que se encontraba en la corbeta. La mayoría de las heridas producidas a las víctimas fatales, específicamente diez de catorce, se produjeron por la espalda, lo que cuando menos pone en duda el presunto enfrentamiento cuerpo a cuerpo (agresión actual).

Tampoco reposan en el expediente prueba técnica de certeza o por lo menos de orientación que permita determinar que las víctimas manipularon o accionaron algún tipo de arma de fuego contra la comisión mixta que les disparó quitándole la vida, todo lo cual genera incertidumbre en cuanto a la ocurrencia del presunto enfrentamiento sostenido entre víctimas y victimarios.

Finalmente, en fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional formulada por la representación del Ministerio Público, y, en consecuencia, ANULA la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 1.998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, en la cual, se absolvió a los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, Maestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez, Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández, Comisario General (DISIP) Andrés Alberto Román Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán Tolosa, Inspector (DISIP) Luís Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez, Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub-Inspector (PTJ) Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Sub-Inspector (PTJ) Alejandro José Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles Molina, y Agente principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez, por la comisión del delito común de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, aplicable al caso por mandato expreso del Artículo 20 el Código de Justicia Militar, cometido en perjuicio de los ciudadanos José Indalecio Guerrero, Rigo José Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés Antonio Blanco, Luís Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José Ramon Puerta y José Gregorio Torrealba, y del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículo 407 y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Wolmer Gregorio Pinilla y José Augusto Arias; y por el delito común de Uso Indebido De Armas, tipificados en el Artículo 282 del Código Penal, aplicado supletoriamente por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar.

Asimismo, se declara la nulidad del auto de fecha 20 de octubre de 1998, suscrito por la Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, que ratificó la sentencia sujeta a la revisión de esta Sala, dada su dependencia con la decisión revisada y anulada por esta Sala.

En tal sentido, se ordena a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal militar vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia (lex temporis delicti) y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión constitucional. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la solicitud de revisión constitucional de la decisión dictada sentencia dictada en fecha 30 de junio de 1998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar.

2.- HA LUGAR la solicitud de revisión formulada por los abogados CAROLINA SEGURA GUALTERO, Fiscal Tercera ante la Sala Plena, Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, JUAN ALBERTO BARRADAS R, Fiscal Encargado Sexagésimo Segundo con competencia Nacional Plena del Ministerio Público y ELVIS JOSÉ RODRÍGUEZ MOLINA, Fiscal Octogésimo Nacional de Protección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 265 en sus numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 16 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en contra de en la cual, se absolvió a los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, Maestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez, Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández, Comisario General (DISIP) Andrés Alberto Román Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán Tolosa, Inspector (DISIP) Luís Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez, Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub-Inspector (PTJ) Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Sub-Inspector (PTJ) Alejandro José Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles Molina, y Agente principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez, por la comisión del delito común de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, aplicable al caso por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar, cometido en perjuicio de los ciudadanos José Indalecio Guerrero, Rigo José Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés Antonio Blanco, Luís Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José Ramón Puerta y José Gregorio Torrealba, y del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en los Artículo 407 y 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Wolmer Gregorio Pinilla y José Augusto Arias; y por el delito común de Uso Indebido De Armas, tipificado en el Artículo 282 del Código Penal, aplicado supletoriamente por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar.

3.- ANULA la sentencia de fecha 30 de junio de 1998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, objeto de la presente solicitud de revisión constitucional.

4.- ANULA el auto de fecha 20 de octubre de 1998, suscrito por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, que ratificó la sentencia sujeta a la revisión de esta Sala, dado su dependencia con la decisión revisada y anulada por la Sala.

5.- ORDENA a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal militar vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión constitucional.

6.- ORDENA remitir la presente causa a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal del Militar a los fines de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

Ponente

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

…/

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

La Secretaria (T),

DIXIES J. VELAZQUEZ R.

GMGA.

Expediente n.° 16-0447

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, manifiesta, respetuosamente, su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los siguientes términos:

Se comparte en plenitud lo señalado en la decisión concurrida que declara: 1.- ha lugar la solicitud de revisión constitucional formulada por los abogados Carolina Segura Gualtero, Fiscal Tercera ante la Sala Plena, Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Juan Alberto Barradas R., Fiscal Encargado Sexagésimo Segundo con competencia nacional Plena del Mnisterio Público y Elvis José Rodríguez Molina, Fiscal Octogésimo Nacional de Protección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada, el 30 de junio de 1998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, que absolvió a los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí Coromoto González, Mestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez, Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández, Comisario General (DISIP) Andrés Alberto Román Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán Tolosa, Inspector (DISIP) Luis Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez, Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub Inspector (PTJ) Jesús Rafael Rodríguez Salazar, Sub Inspector (PTJ) Alejandro José Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles Molina, y Agente Principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez, por la comisión del delito de homicidio intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal vigente para la época, cometido en perjuicio de los ciudadanos José Indalecio Guerrero, Rigo José Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Malndonado Abadias, Moisés Antonio Blanco, Luis Alfredo Berrios, Emeterio marino Vivas, Rafael magín Moreno, pedro Indalecio Mosquera, José Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José Ramón Puerta y José Gregorio Torrealba, y el delito de homicidio intencional en grado de frustración, previsto en el artículo 407 eiusdem, en concordancia con lo señalado en el artículo 80 ibidem, cometido en perjuicio de los ciudadanos Wolmer Gregorio Pinilla y José Augusto Arias; y por el delito de uso indebido de armas, tipificado en el artículo 282 del referido Código Penal Adjetivo; 2.- Anula la referida sentencia dictada por la Corte Marcial Ad-Hoc, objeto de la presente solicitud de revisión constitucional; 3.- Anula el auto dictado el 20 de octubre de 1998, dictado por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, que ratificó la sentencia dictada por la Corte Marcial Ad-Hoc; ordena a la Corte marcial del Circuito Judicial Penal Militar, proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo pare ello las reglas de juzgamiento penal militar vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión; y 6.- ordena remitir la causa primigenia a la referida Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar.

En efecto, quien aquí concurre observa que en la decisión que antecede se realiza un exhaustivo análisis sobre la inexistencia de unas causales de justificación (legítima defensa y el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio y cargo), las cuales fueron alegadas por los procesados y acogidas en la decisión objeto de la revisión, con el objeto de eliminar la antijuricidad penal de los hechos punibles objeto del procesamiento penal primigenio. En ese sentido, se señala en la concurrida que la Corte Marcial Ad-Hoc dictó una decisión no acorde con el acervo probatorio que consta en los autos del expediente penal militar, incurriendo, a tal efecto, en un “error” por estimar la concurrencia de unas causas eximentes frente a un hecho que resultó atentatorio contra el derecho a la vida de varias víctimas.

Sin embargo, quien suscribe el presente voto considera que en la decisión concurrida debía considerar, al proceder a declarar ha lugar la solicitud de revisión de autos, las causas por las cuales el Estado venezolano convalidó, en la oportunidad en que se dio lugar la contestación a la demanda presentada en su contra, ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos la obligación de determinar la culpabilidad y responsabilidad de los autores o partícipes de los hechos punibles procesados ante la “Justicia Militar”.

Así entonces, quien suscribe el presente voto considera que la decisión que antecede debió tomar en cuenta igualmente, a los fines de declarar ha lugar la solicitud de revisión, lo señalado por el Estado Venezolano en el escrito de contestación consignado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando conoció el “Caso El Amparo Vs. Venezuela”, citado en la decisión que dictó el 18 de enero de 1995 ese órgano judicial, en los siguientes términos:

“17. En su contestación, Venezuela señaló en cuanto a ‘los Hechos que hace referencia la Demanda…[que] no los contiende ni expresa objeciones de fondo, en virtud de que esos mismos hechos están siendo juzgados por los tribunales competentes de la República (en estos momentos, por la Corte Marcial Ad-Hoc)’. Agregó que

[s]i bien la Republica de Venezuela no contiende ni objeta este proceso y la responsabilidad objetiva que pudiera corresponderle, en virtud de las circunstancias anormales que rodearon el caso en el orden interno y en la Comisión Interamericana, la responsabilidad moral y política del mismo, no corresponde al Gobierno de la República, ni mucho menos a las autoridades superiores del Estado venezolano.

(…)

19. Por medio de nota del 11 de enero de 1995, el Gobierno comunicó al Presidente que Venezuela ‘no contiende los hechos referidos en la demanda y acepta la responsabilidad internacional del estado’ y solicitó a la Corte que pidiera a la Comisión ‘avenirse a un procedimiento no contencioso a objeto de determinar amigablemente –bajo supervisión de la Corte- las reparaciones a que haya lugar, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 48 del Reglamento de la Corte’ La Comisión Interamericana fue informada por la Secretaría de esta comunicación y acusó recibo de la misma el 13 de enero de 1995”.

Convalidación realizada por el Estado Venezolano, que conllevó a la Corte Interamericana de derechos Humanos a fijar, mediante la sentencia del 14 de septiembre de 1996, la indemnización debida a los familiares de las víctimas y a las víctimas sobrevivientes a que se refería ese caso, señalando además en esa oportunidad que “el Estado de Venezuela está obligado a continuar las investigaciones de los hechos a que se refiere este caso y sancionar a quienes resulten responsables”.

De modo que, se desprende de lo anterior que el Estado venezolano, al no contradecir los hechos ocurridos en la denominada “Masacre del Amparo”, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se obligó a determinar, mediante la aplicación del debido proceso, la culpabilidad y responsabilidad penal de las personas que ejecutaron esos hechos, aun cuando se fijó, en forma concreta y determinada, la indemnización derivada del delito que deben percibir las víctimas directas e indirectas de ese hecho procesado.

Lo anterior comportaba que, en la decisión concurrida, adicionalmente se estableciera que el actual Estado venezolano, en respeto preeminente de los derechos humanos (lo cual es obligatorio para los órganos del Poder Público de conformidad con lo establecido en ese Texto Fundamental, los tratados sobre los derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollan) y al observar, de manera evidente, el error incurrido por la Corte Marcial Ad-hoc en la resolución del fondo sobre lo controvertido en el proceso penal originario, tenía el deber de anular lo decidido por la “Jurisdicción Militar” de entonces, no solo por la inexistencia de la causales de justificación invocadas por la defensa técnica de los procesados, sino también por el hecho de que en forma inexorable debe ser procesado un hecho que, de acuerdo con lo establecido en la actual Carta Magna, en desarrollo de los Tratados o Convenios Internacionales en rigor, constituyen una violación grave a los derechos humanos.

Queda en estos términos expuesto el criterio de la Magistrada concurrente.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

Ponente

Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Concurrente

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

CALIXTO ORTEGA RÍOS

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/191601-910-281016-2016-16-0447.HTML

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