Control difuso conforme a derecho: Desaplicación del numeral 4 del art. 177 de la Ley Orgánica de Drogas (Sala Constitucional)

DE LA DESAPLICACIÓN EFECTUADA

En el presente caso, el 21 de enero de 2015, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dictó sentencia en la cual desaplicó el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos:

En acatamiento de la sentencia vinculante n.° 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Primera Instancia procede a la revisión de las presentes actuaciones a fin de adecuar el trámite de ejecución de la pena a los lineamientos en ella contenidos, y con ese propósito se formulan las siguientes consideraciones:

I.    HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN.

1)   Mediante sentencia de fecha 21 de Julio (sic) de 2014 los ciudadanos ANTONIO JOSÉ CAÑIZALEZ OLIVA, de Nacionalidad Venezolana (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-19.572.648, natural de Guárico, Estado Lara, nacido en fecha 11 de Junio (sic) de 1976, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en (omissis), Estado Portuguesa; y KEINER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, de Nacionalidad Venezolana (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-23.482.169, natural de Barquisimeto, Estado Lara, nacido en fecha 04 de junio de 1995, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en (omissis), estado Portuguesa, fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido los hechos en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas;

2)   Estando la causa en esta fase de ejecución de penas y medidas de seguridad, mediante auto de fecha 27 de Agosto de 2014 se dictó el auto de ejecución y cómputo en el cual, en cumplimiento de la decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la reclusión de los penados en mención en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, a fin de que cumplieran el tiempo de la pena pendiente, es decir, TRES AÑOS, SIETE MESES Y CATORCE DÍAS DE PRISIÓN.

3)   Finalmente, en fecha 05 de Octubre de 2014, en cumplimiento de la orden judicial, la Policía del Estado Portuguesa procedió a la aprehensión del ciudadano KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, siendo ingresado al Centro Penitenciario de Occidente con fines de cumplimiento de su pena.

Una vez señalado lo anterior, el fallo al que se está haciendo referencia indicó los fundamentos de derecho de su decisión y, en relación a la jurisprudencia a aplicar, citó la sentencia dictada por esta Sala Constitucional n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, mediante la cual se modificó el criterio en relación a los delitos referidos a tráfico de estupefacientes, a raíz de la distinción que hizo el Código Orgánico Procesal Penal entre delitos de menor cuantía y de mayor cuantía.

En ese sentido, el tribunal de ejecución comentó, que antes de la sentencia de esta Sala (anteriormente citada), la decisión n.° 875, del 26 de junio de 2012, había ratificado el criterio mediante el cual existía imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atenten contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que, no les era aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ejecución de pena o suspensión de pena.

No obstante, en criterio del juez de ejecución, con la publicación del criterio vinculante contenido en la sentencia n.° 1859, dictada el 18 de diciembre de 2014, por esta Sala, se estableció: 1) que hay delitos de tráfico de drogas de menor cuantía y de mayor cuantía, adecuando así a la interpretación constitucional los criterios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; 2) que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de menor cuantía, fórmulas alternativas a la ejecución de la pena; y, 3) en cuanto a los delitos de mayor cuantía, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena.

Señalado lo anterior, la jueza en su fallo indicó, que esta Sala Constitucional, con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, estableció los casos de mayor y menor cuantía y señaló como de menor cuantía el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la mencionada ley y el delito previsto en el aparte primero del artículo 151 eiusdem, por lo que:

De acuerdo a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 2300 gramos o menos de marihuana modificada genéricamente; 50 gramos o menos de cocaína, sus mezclas y derivados;10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”, como también a los llamados beneficios penitenciarios.

            De seguidas, la jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa realizó el estudio detallado del caso de la siguiente manera:

De la revisión de las actas procesales observa el Tribunal que los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZALEZ OLIVO fueron condenados a cumplir la pena de de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido que fueron sorprendidos teniendo en su poder la cantidad total neta de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla), según fue establecido en el Expediente N° 9700-057-158 de (sic) 24 de marzo de 2014, hecho que fue calificado en la sentencia como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que establece una penalidad aplicable DE SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

De acuerdo al texto de la sentencia vinculante N° 1859 de 18 de Diciembre (sic) de 2014, tratándose éste de un delito de DROGAS DE MENOR CUANTÍA, tendrían en la fase de ejecución de la pena acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (DESTACAMIENTO DE TRABAJO, RÉGIMEN ABIERTO Y LIBERTAD CONDICIONAL), ya que no estarían afectados por la limitación contemplada en el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, se presenta la paradójica situación de que, aún cuando tendrían acceso (si estuvieran en fase preparatoria), a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ya que no les aplica la exclusión del aparte segundo del artículo 43 ejusdem (sic), sin embargo, no tendrían en la fase de ejecución tal acceso a la medida de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA prevista en el artículo 482 ibidem, aún cuando la pena que les fue aplicada no excede del límite de CINCO AÑOS, debida a que la limitante deviene de la Ley Especial.

En efecto, la Ley Orgánica de Drogas, en relación a las opciones de cumplimiento de la pena, y específicamente en materia de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA establece lo siguiente:

Artículo 176. Reglas para la aplicación de las penas

Las penas previstas en este Título se aplicarán conforme a las reglas pertinentes del Código Penal, y el procedimiento aplicable será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, con las disposiciones especiales que contiene esta Ley en materia de procedimiento para el consumidor o consumidora y de destrucción de sustancias incautadas.

Artículo 177. Requisitos para la suspensión condicional de la pena.

El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:

1.      Que no concurra otro delito.

2.      Que no sea reincidente.

3.      Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.

4.      Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Subrayado y negrillas de esta Primera Instancia).

En el caso en estudio, observa el Tribunal que el delito que admitieron los penados haber cometido, es decir, el previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, puede acarrearuna penalidad DE SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. Es evidente entonces, que se excede considerablemente el límite superior exigido en la Ley especial para optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, aún cuando está dentro del marco establecido en el artículo 482 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (PENA IMPUESTA NO MAYOR DE CINCO AÑOS). De ello se concluye que a pesar de la ínfima cantidad (menor cuantía) por la cual fueron condenados, VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA en forma de material y semilla (apenas siete gramos por encima del límite establecido en el artículo 153 de la Ley Especial para el delito de POSESIÓN ILÍCITA), los penados de autos, en principio, no podrían aspirar a esta medida y sólo podrían optar a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, una vez que cumplan la mitad de la pena en privación de libertad. Téngase en cuenta que no es lo mismo PENALIDAD APLICABLE que PENA IMPUESTA.

Ahora bien, tomando en consideración que la sentencia vinculante Nº 1859 de (sic) 18 de Diciembre (sic) de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros particulares estableció que “…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza (negrillas de este Tribunal)…”; considera quien decide que debe, por consiguiente, resolver la situación de los penados en mención a través de opciones dentro del marco de la constitucionalidad, que los equiparen a aquellos penados que, habiendo sido condenados por hechos de mayor gravedad, no obstante están inmersos en el criterio de menor cuantía y, por ende, resultan más favorecidos que ellos; y con ese propósito formula las siguientes consideraciones:
La sentencia vinculante que se ha venido analizando prevé la posibilidad, en delitos de TRÁFICO DE MENOR CUANTÍA, de acceso a las situaciones beneficiosas que se pueden deducir del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (art. 38), SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (art. 43), EJECUCIÓN INMEDIATA DE DECISIONES DE LIBERTAD (art. 374), PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS (art. 375), INAPLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO (art. 430), FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA (art. 488) y REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO (art. 497). Esta posibilidad está diseñada en la sentencia vinculante para casos que acarrean penalidades DE OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN (aparte segundo del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas, y DE SEIS A DIEZ AÑOS (aparte primero del artículo 151 ejusdem (sic).

De esta suerte, observa el Tribunal que personas que son juzgadas por delitos referidos a estupefacientes (tráfico, comercio, expendio, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, etc.) en cantidades de menor cuantía, vale decir, hasta medio kilogramo de marihuana y cincuenta gramos de cocaína pueden acceder a medidas tales como SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (art. 43 Código Orgánico Procesal Penal), que exige que la pena aplicable al delito no exceda en su límite superior de ocho años de prisión; sin embargo, no pueden acceder a una medida tal como la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA que exige que la pena impuesta sea igual o menor a cinco años de prisión debido a la restricción legal que establece el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas. De allí que, como se expuso antes, sólo pueden acceder, en privación de libertad, a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO.

Ello comporta en el presente caso, a juicio de quien decide, un trato diferente, desigual, para los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO, ya que otras personas que en adelante serán procesadas por portar quinientos gramos o menos de marihuana, o cincuenta gramos o menos de cocaína, trescientos gramos o menos de semillas o resina de marihuana o diez plantas o menos, podrían acceder -si cumplieren todos los requisitos de ley- a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, pues las cantidades mencionadas constituyen DELITOS DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA; mientras que los antes mencionados penados de autos, habiendo sido procesados y sentenciados por haber admitido tener en su poder la cantidad de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla), según fue establecido en la Experticia Nº 9700-057-158 de 24 de Marzo de 2014, es decir, un monto apenas superior por algo más de siete gramos al previsto para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTE (art.153), no pueden acceder por prohibición legal, a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, y deben cumplir en prisión, por tanto, la mitad de la pena impuesta a fin de optar por la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO.

Ahora bien, es cierto que en la jurisprudencia internacional se ha considerado que “…existe una amplia gama de bienes jurídicamente afectados por el narcotráfico, tales como la salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, tratándose por tanto de un delito pluriofensivo; …”; así mismo, que “… la penalización del tráfico de estupefacientes no contraría los fundamentos constitucionales de la imputación penal, en cuanto comprende un elenco de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y que se proyectan en la afectación de una amplia gama de bienes jurídicos ajenos…”. En el mismo orden de ideas, “…han vinculado el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a una amplia gama de bienes jurídicos susceptibles de ser vulnerados tales como la salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, debido a que el consumo de las drogas objeto de regulación afectan negativamente la salud produciendo adicción y dependencia; produce cambios en la conducta con posibilidades de afectar bienes jurídicos ajenos, dado que actúa sobre el sistema nervioso central, y genera altos índices de violencia por los grandes volúmenes de dinero en efectivo que se manejan y porque la alta rentabilidad que el tráfico de estupefacientes ha conllevado a que sea utilizado para la financiación de grupos de delincuencia organizada, armada y jerarquizada que atentan contra el monopolio estatal de la fuerza como presupuesto de la pacífica convivencia, al tiempo que propicia la circulación de grandes capitales que afectan gravemente las fuerzas económicas del país, tiene una alta capacidad corruptora y genera indiferencia por el daño causado a los titulares de los derechos que se cercenan…” (Sentencia SP11726-2014 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Colombia).

No obstante, como se reprodujo antes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la tantas veces aludida Sentencia Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 aseveró que “…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”. Así mismo, al revisar el criterio que había venido sosteniendo desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los delitos referidos al tráfico de drogas por considerarlos de LESA HUMANIDAD, tomó en cuenta muy particularmente, la necesidad de “…preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional…”, por lo cual consideró su deber “…adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”.

En este último contexto, habiendo considerado esta Primera Instancia por las razones antes expuestas, que en el presente caso constituiría una situación de trato desigual ante la Ley que los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO, condenados a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido tener en su poder la cantidad de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla) se vean impedidos de optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA en virtud de la limitación establecida en el numeral 4º (sic) del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, mientras que otros justiciables en iguales o más graves condiciones (MÁS DE VEINTISIETE GRAMOS PERO MENOS DE QUINIENTOS GRAMOS DE LA MISMA SUSTANCIA) podrían optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal), estima por consiguiente, necesario desaplicar específicamente en este caso que se resuelve, el numeral 4º (sic) del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar, dar curso al trámite de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA a favor de los ciudadanos mencionados, con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrado en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegura mediante la prohibición contenida en el numeral 1º (sic) ejusdem (sic).

 En efecto, se entiende en Derecho el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”.

De allí que la Constitución Venezolana garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Al reconocer la Constitución Venezolana que todos son iguales ante la Ley, y garantizar este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación, evidentemente ampara el derecho de los ciudadanos KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO a recibir un trato similar a todos aquellos justiciables que aún siendo procesados por cualquier forma de tráfico de estupefacientes (específicamente MARIHUANA) en cantidades mayores a VEINTISIETE GRAMOS y menores de QUINIENTOS GRAMOS, pueden optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43, Código Orgánico Procesal Penal), trato similar que se pondría de manifiesto permitiéndoles optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (artículo 482 ejusdem [sic]), a cuyo efecto se hace necesario, por consiguiente, desaplicar el numeral 4º (sic) del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, con fundamento en el encabezamiento y aparte primero del artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.  

II

DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Al respecto, esta Sala en fallo n.º 1400, del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente:

(…) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

           

Por su parte, el artículo 25, numeral 15, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otra normas jurídicas, que sean dictadas por las demás Sala del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, desaplicó el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, referente a los requisitos para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado, visto que dicha decisión se encuentra definitivamente firme. Así se decide.

   

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la presente desaplicación de norma y, a tal fin, observa lo siguiente:

En el presente caso, la jueza del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, desaplicó (con fundamento en la sentencia de esta Sala Constitucional n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014), el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en la causa contra los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, quienes fueron condenados a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por haber admitido su responsabilidad ante el hecho de habérseles sorprendido teniendo en su poder la cantidad total neta de veintisiete gramos (27 g) con setecientos miligramos (700 mg) de marihuana (en forma de material y semilla), lo que encuadra en la comisión del delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora, esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), mediante sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso:Aldrim Joshua Castillo Lovera, adecuó dicho criterio, atendiendo para ello el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, estableciendo con carácter vinculante la posibilidad que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

En este sentido, esta Sala, en el fallo al que se hace referencia, consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los  cuales señalan:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Destacados de este fallo).

Ahora, la sentencia objeto de revisión desaplicó, por control difuso, el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas que establece:

Artículo 177. Requisitos para la suspensión condicional de la pena.

El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1. Que no concurra otro delito.

2. Que no sea reincidente.

3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.

4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Destacados de la Primera Instancia)

Al respecto, se observa que la jueza del Juzgado Segundo de Ejecución señaló en su fallo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito por el cual condenaron a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, puede acarrear una penalidad de seis a diez años de prisión, es decir, que no podrían optar a la medida de suspensión condicional de la pena de conformidad con lo señalado en el numeral 4, del artículo 177 de la ley especial, aún cuando están dentro del marco establecido en el numeral 2, del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, y, a pesar de la ínfima cantidad de marihuana que tenían, a saber: veintisiete gramos (27 g), apenas siete gramos (7 g) por encima del límite establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para el delito de posesión ilícita, solamente podrían aspirar a la medida de destacamento de trabajo, una vez que cumplan la mitad de la pena en privación de libertad.

Esta Sala, con fundamento en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, observando el daño social y las consecuencias sociales que genera, observa lo que a continuación se señala:

Ahora bien, de conformidad con el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no procede la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (06) años en su límite máximo. 

Sobre este particular, esta Sala, como bien señaló en su sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera, estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. En ese sentido, este Alto Tribunal, actuando en Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: Felina Guillén Rosales, que se debe: “(…)hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado”.

Así, en el presente caso, los acusados fueron condenados a cuatro (04) años de prisión, por el delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, delito que ellos admitieron, por ello, esta Sala considera que, en el presente caso, al aplicársele a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, el requisito establecido en el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, se genera una violación a su derecho a la igualdad y al principio de proporcionalidad, contrariando lo establecido en el artículo 272 Constitucional, como bien señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

En consecuencia a lo anterior expuesto, esta Sala Constitucional considera que, en el asunto de autos, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del contenido del numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que realizó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en lo que respecta al requisito mediante el cual el hecho punible cometido merezca pena que no exceda en su límite máximo de seis (06) años, se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo. Así se decide.

Ahora bien, en atención al contenido de la presente decisión esta Sala, de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la apertura del procedimiento de nulidad previsto en dicha Ley contra el artículo 177, numeral 4 de la Ley de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546 del 5 de noviembre de 2010.

A tal efecto, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25, cardinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional, ordena a la Secretaría que le de trámite al referido procedimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, encabezando las actuaciones con la copia certificada del presente fallo. En consecuencia se acuerda citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y notificar a la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensor del Pueblo. La notificación del ciudadano Procurador General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por esta Sala Constitucional, en uno de los diarios de circulación nacional, para que concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CONFORME A DERECHO la desaplicación por control difuso de la constitucional que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta al requisito para la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido no exceda en su límite máximo de seis (06) años, y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez y José Antonio Cañizales Olivo.

2.- Se ORDENA a la Secretaría de la Sala Constitucional la apertura del expediente, a los fines de que esta instancia jurisdiccional, en ejercicio de la competencia contenida en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25, cardinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 eiusdemconozca de oficio la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.546 del 5 de noviembre de 2010.

3.- Se ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, y notificar a la Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensor del Pueblo, respectivamente.

4.- Se ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, publicado en uno de los diarios de circulación nacional, para que concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación.

Publíquese y regístrese. Archívese la copia certificada remitida y remítase copia certificada de este fallo al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Cúmplase lo ordenado en este fallo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a  los  02 días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,                                                         

                                                                                                 

Gladys María Gutiérrez Alvarado

El Vicepresidente,

                                                                                Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,

Carmen Zuleta de Merchán

                                                                        Juan José Mendoza Jover

                                                                                        Ponente

Calixto Ortega Ríos

                                                                    Luis Fernando Damiani Bustillos

Lourdes Benicia Suárez Anderson

                 

                                                          El Secretario,                                           

José Leonardo Requena Cabello

Exp. N.° 15-0206

JJMJ

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/185833-99-2316-2016-15-0206.HTML