Sala Constitucional admite a trámite demanda de nulidad planteada contra los artículos 394 y 395 del Código Penal -delito de adulterio-

Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

 Consta en autos que, el 14 de abril de 2015, la ciudadana ENID BEATRIZ MÉNDEZ RÍOS, titular de la cédula de identidad n.° 6.362.525, con la representación del abogado Héctor Del Valle Centeno Guzmán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 36.278, respectivamente, presentó ante esta Sala demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra el artículo 394 del Código Penal Venezolano.

El 22 de abril de 2015, se dio cuenta el Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

                                                      I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

La parte actora fundamentó su demanda de nulidad en los siguientes argumentos:

Que “…en fecha 26 de noviembre de 2010, el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó auto admitiendo demanda de Divorcio Contencioso, incoada por el cónyuge de la accionante, ciudadano ANDRÉS ARTURO ÁLVAREZ HERRERA, fundamentada en la causal segunda y tercera (2° y 3°) del artículo 185 del Código Civil, expediente N°: AP5I-V-2010-01 9142; dicho ciudadano a los fines de lograr su pretensión, solicitó unos medios de pruebas. El tribunal, una vez admitida la solicitud de las pruebas requeridas por el demandante, proveyó ordenando la práctica de un Informe Técnico Integral, según lo establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, practicándose visita a los domicilios de los cónyuges. En virtud de ello, el tribunal se trasladó al domicilio del cónyuge demandado, accionante en la presente acción, ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, practicándosele entrevista por parte del psiquiatra, trabajador social y del abogado, de conformidad a lo requerido, pasando a formar parte del Informe Técnico Integral; la misma gestión, se practicó en el domicilio del cónyuge demandante, ubicado en sector Santa Ana, calle Guanipa, sector Lomas de Maturín, quinta La Canoa, urbanización El Cafetal, municipio Baruta, estado Miranda, oportunidad en la que el ciudadano, expresó a los funcionarios que practicaron la visita, que él vivía en ese lugar con la ciudadana Ana María Caroli Marín, que estaban esperando un hijo, que la ciudadana tenía 7 meses de embarazo, igualmente informó a los funcionarios acerca de la data de esa relación así como también su decisión de contraer matrimonio con ella una vez terminado el divorcio. Toda esta información pasó a formar parte del Informe Técnico Integral de fecha 10 de enero de 2012, solicitado por este ciudadano, cuya copia certificada anexamos marcada ‘B’”.

Que “…en fecha 20 de enero de 2012, la accionante en el presente recurso, recibió el Informe Técnico Integral, enterándose por este medio de la relación entre su cónyuge y la ciudadana Ana María Caroli Marín, en virtud de lo cual, decidió incoar acusación privada en contra de ambos ciudadanos por la comisión de los delitos de Adulterio y Concubinato notorio, previstos y sancionados en los artículos 394 y 395 del Código Penal vigente”.

Que “…en fecha 02 de marzo de 2012, la accionante presentó escrito de acusación privada en contra de los ciudadanos ANDRÉS ARTURO ÁLVAREZ HERRERA Y ANA MARÍA CAROLI MARÍN, por la presunta comisión de los delitos de ADULTERIO Y CONCUBINATO, previstos y tipificados en los artículos 394,395 y 397 del Código Penal, en concordancia con los artículos 400, 401 y 402 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia certificada anexamos marcada ‘C’”.

Que “…en fecha 07 de mayo de 2013, fue celebrada la Audiencia de Conciliación por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines de resolver las excepciones planteadas por las partes. Este tribunal dictó decisión de Sobreseimiento de la causa y cuya copia certificada anexamos marcada ‘D’. Esta decisión fue impugnada, correspondiéndole a la Sala N° 6 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”.

Que “…en fecha 29 de julio de 2013, la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones, antes señalada, declaró la nulidad absoluta de la decisión recurrida y ordenó reponer causa al estado de que otro tribunal de juicio distinto, resolviera las excepciones opuestas, cuya copia anexamos marcada ‘E’”.

Que “…en fecha 28 de octubre de 2013, el Tribunal Vigésimo Quinto de Primen Instancia en Función de Juicio, expediente 25J/788/13, dictó decisión de Sobreseimiento del Delito de Adulterio POR FALTA DE CUALIDAD DE LA ESPOSA POR SU CONDICIÓN DE MUJER, dando así resolución a las excepciones opuestas por la defensa de los accionados, como consecuencia de haberse declarado parcialmente Con Lugar la excepción contenida en el literal f, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 34, en concordancia con el numeral 5 del artículo 300, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia certificada anexamos. marcada ‘F’. Cabe señalar que en esta oportunidad procesal de dictar sentencia, en cuanto a las excepciones opuestas por los acusados, el juez de la causa se pronunció, además, sobre un asunto que no mencionó en la motiva y que tampoco fue opuesta como excepción por los acusados, en los siguientes términos:

‘SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, SE CALIFICA DE MALICIOSA la acusación privada, presentada por la ciudadana ENID BEATRIZ MÉNDEZ, en contra de los ciudadanos ANDRÉS ARTURO ALVAREZ HERRERA y ANA MARÍA CAROLI MARÍN, por la presunta comisión del delito de ADULTERIO, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal y en consecuencia SE LE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES a que se refiere el artículo 252 Ejusdem”’.

Que “…esta decisión fue impugnada por la parte acusadora, cuyo conocimiento correspondió a la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal”.

Que “…en fecha 08 de julio de 2014, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, por unanimidad, mediante la cual confirmó la decisión recurrida, cuya copia certificada anexamos marcada ‘G’”.

Que “…posteriormente, en virtud de la omisión de la materia constitucional, en fecha 17 de julio de 2014, la accionante presentó escrito, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 21 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando aclaratoria del fallo a los efectos de poder accionar el amparo constitucional, cuya copia certificada anexamos marcada ‘H’”.

Que “…en fecha 21 de julio de 2014, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la solicitud de Aclaratoria, cuya copia certificada anexamos marcada ‘I’”.

Que “…en fecha 23 de octubre de 2014, los abogados de la parte acusadora intentaron ante la Sala Constitucional Acción de Amparo Constitucional contra la decisión de fecha 08 de julio de 2014, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación incoado contra el fallo de fecha 28 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró el Sobreseimiento de la causa respecto al delito de adulterio, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal, cuya copia certificada anexamos marcada ‘J’”.

Que “…en fecha 17 de diciembre de 2014, la Sala Constitucional dio cuenta y designó como ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, declarando IMPROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional, con el voto salvado de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de cuyo argumento, consideramos pertinente resaltar extractos del mismo, señaló: (...) La norma contenida en el artículo 394 del Código Penal se mantiene desde el primigenio Código Penal de 1873, tipificando el delito de adulterio. (...) la causa fue sobreseída por cualidad, lo cual no resulta constitucionalmente aceptable, ya que los términos en que está redactada la citada disposición sustantiva es abiertamente discriminatoria (…) Con el advenimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la realidad jurídica venezolana ha sufrido cambios importantes y entre ello consagración del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, derecho este que desentraña los viejos paradigmas a fin de redefinir los valores sociales existentes, entre esos valores, está precisamente la revisión de figuras penales llamadas ‘delitos contra el honor’ vestigios de la época colonial que implican una suerte de discriminación inaceptable en la que está en juego el ejercicio de la sexualidad entre hombres y mujeres; donde esta última resulta evidentemente desfavorecida, sobre la base de una ‘doble moral’ distinta para el hombre y para la mujer; en la cual frente a una misma conducta se castiga severamente a las mujeres y a la par existe una tolerancia y hasta justificación hacia el hombre por esa misma acción... (..) por todas estas razones la Sala debió admitir el amparo y en el análisis del mérito del asunto, desaplicar la comentada norma por inconstitucional (…)’, cuya certificada anexamos marcada ‘K’”.

Que “…en cuanto a la denominación del delito, contenido en el artículo 394 Código Penal: Si es la mujer quien lleva a cabo una relación sexual con una persona que no es su cónyuge, es calificada como adulterio; si el mismo acto es cometido por el marido, se califica como quien mantiene una concubina en la casa conyugal o fuera de ella, y será castigado si el hecho es público y notorio”.

Que “…el castigo para la misma acción, si es la mujer quien incurre en ella, la pena será de prisión de seis meses a tres años, pero si quien comete el delito es el marido, la pena será, menor, con prisión de tres a dieciocho meses”.

Que “…la misma diferencia se observa en las penas aplicadas a los coautores de la acción, bien sea de adulterio o de concubinato, el coautor del adulterio sufrirá la misma pena que la adúltera, en cambio a la coautora del concubinato será penada con prisión de tres meses a un año”.

Que “…igualmente se observa que el artículo 395, reconoce de manera implícita un derecho que no así a la mujer, como es el poder marital”.

Que “…el artículo 394 del Código Penal, cuya nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad solicitamos en el presente escrito, infringe de manera flagrante y directa el derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la igualdad absoluta de los derechos de los cónyuges, consagrada en el artículo 77 ejusdem, del siguiente tenor: ‘Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuge’”.

Que “…en este mismo orden de ideas, cabe señalar que tanto el derecho a la igualdad así como el de no discriminación, han sido suficientemente precisados por esta honorable Sala Constitucional en muchas de sus sentencias, de las que podemos mencionar:

1) Sentencia ° 842 del 19 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, de donde se puede extraer que: ‘... el derecho a la igualdad exige dar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones...’.

2) Sentencia N° 190 de fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, que señala: ‘Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas’. (Subrayado nuestro, en virtud de adecuarse a la situación planteada en el presente escrito).

3) Sentencia N° 1353 del 16 de octubre de 2014 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta e Merchán, que señala  ‘En la actualidad esa concepción biológica de la mujer forma parte del pasado. Diversos tratados internacionales, suscritos por Venezuela, han reconocido el importante rol que la mujer ha asumido en nuestros días. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberos del Hombre, y específicamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios dan cuenta de la igualdad que debe distinguir las relaciones de los Estados con el género femenino y los avances alcanzados de manera universal en esta materia.

En nuestro ámbito interno tenemos como la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 propugna a la igualdad de las personas como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, cuando expone que se define la organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad.

Por todo ello se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político.

‘…Véase igualmente sentencias núms.536/2000,1197/2000, 898/2002, 2121/2003, 3242/2003, 2413/2004,190/2008, 1342/2012 y 953/2013, que han reconocido profusamente el principio de igualdad reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La última de las sentencias referidas indicó igualmente, específicamente en cuanto a las diferencias socioculturales tradicionalmente anotadas entre el hombre y la mujer, lo siguiente: Así la diferenciación anotada en el artículo 57 del Código Civil se funda en motivos arbitrarios que no atiende a la equiparación entre ambos cónyuges en franco menoscabo de los artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni al protectorado de la familia, el cual se encuentra plenamente garantizado sin que ello implique un menoscabo en el núcleo esencial de los derechos de la madre por su sola condición biológica.

El análisis de la igualdad con el núcleo esencial de los derechos afectados resulta indispensable por cuanto la igualdad es un derecho relacional, es decir, que su consagración o análisis implica un grado de comparación con el derecho involucrado y con los sujetos equiparados (Cfr. NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del Derecho”, Edit. Astrea, 2005), por cuanto la igualdad es a su vez un principio que regula o inspira el ejercicio a su vez de otros derechos sustantivos consagrados en el ordenamiento jurídico (Vid. F. Rubio Llorente, La forma del poder, CEPC, 1993, pp. 637- 644)...’

‘.... La mujer, desalineada de su naturaleza biológica que la tuvo por siglos socialmente resignada y sociológicamente entregada, puede hoy acceder selectivamente con libertad hacía todos esos ámbitos igual que el hombre…”.

Finalmente alegó el accionante:

Que “…en el presente caso estamos en presencia de un trato desigual, a los cónyuges por parte del legislador, frente a una situación idéntica, vale decir el adulterio, lo cual colide con principios constitucionales, tales como los contenidos en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precedente transcritos, ambos principios flagrantemente vulnerados en el articulado del Código Penal referente al delito de adulterio, pues además de la diferencia en las aplicables para igual delito, le otorga, implícitamente, al hombre un derecho sobre la mujer, como es el poder marital”.

Pidió:

“a) La nulidad parcial del artículo en cuestión

b) o adecue la semántica gramatical, a los preceptos constitucionales vigentes, de todo el articulado referente al adulterio contenido en el artículo 394 del Código Penal, pues tratándose de un mismo delito no debe haber acepciones en cuanto al sujeto activo del mismo, ya que es la condición de casados lo que hace que se configure el tipo de delito, en consecuencia el sujeto activo debe ser el cónyuge sin importar si es el hombre o la mujer quien comete el acto”.

II

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, esta Sala pasa a hacerlo y, a tal efecto, observa:

Aun cuando la demandante de autos solicita expresamente la nulidad del artículo 394 del Código Penal Venezolano, publicada en la Gaceta Oficial n.° 5.768, extraordinaria, de 13 de abril de 2005, del contenido de la presente solicitud se desprende que también formula objeciones e impugna constitucionalmente la norma contenida en el artículo 395 eiusdem, la cual se encuentra estrechamente vinculada a la primera, razón por la que, junto a la garantía de la tutela judicial efectiva, debe estimarse que se solicita la nulidad de ambas disposiciones.

Como puede apreciarse, objeto de la demanda de autos son dos disposiciones contenidas en una ley nacional, concretamente, en el Código Penal.

Al respecto, el artículo 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1.                 Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

En similar sentido, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé que:

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República”.

Así pues, tanto el Texto Fundamental como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuyen a esta Sala la competencia para declarar la nulidad de leyes nacionales, entre otras, razón por la que, al interponerse en este caso la solicitud de nulidad de dos artículos de una ley nacional, Código Penal, esta Sala es competente para conocer de tal pretensión. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La Sala previo a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, considera necesario transcribir las disposiciones cuya nulidad se solicita, concretamente, los artículos 394 y 395 del Código Penal los cuales son del siguiente tenor:

CAPÍTULO V
Del adulterio

Artículo 394. La mujer adúltera será castigada con prisión de seis meses a tres años. La misma pena es aplicable al coautor del adulterio.

Artículo 395. El marido que mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es notorio, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La condena produce de derecho la pérdida del poder marital. La concubina será penada con prisión de tres meses a un año.

En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine, la Sala observa que a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las tales causales, la pretensión es admisible y por tanto se admite la demanda de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 394 y 395 del Código Penal. En consecuencia, se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que establecen la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de la admisión, conforme con los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la notificación de la parte demandante; y que se cite, mediante oficio, al Presidente de la Asamblea Nacional y que se notifique a la Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad y del presente auto de admisión.

Por su parte, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será retirado y publicado por la parte demandante, en un diario de circulación nacional, para que los interesados concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación en la oportunidad de ley, conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a ese artículo, la parte demandante deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro del lapso previsto por el referido artículo legal. El incumplimiento de ese deber se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa.

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación de la tramitación del procedimiento, de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara:

1.        La COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que planteó el abogado HÉCTOR DEL VALLE CENTENO GUZMÁN, contra el artículo 394 del Código Penal Venezolano.

2.        Se ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia:

2.1      Cítese por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional; notifíquese a la parte actora, a la Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos la publicación del cartel.

2.2      Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación, de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

Ponente

El Vicepre…/

…sidente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

…/

…/

El Secretario,

                     JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

GMGA.

Expediente n.° 15-0424.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/178602-715-17615-2015-15-0424.HTML