Inconstitucionalidad de los artículos del Código Penal referidos a la mendicidad. Vulneración del derecho penal del acto y del principio de legalidad sustantiva. Consideraciones sobre el Derecho Penal y la Teoría General del Delito (Sala Constitucional)

“Sentencia que anula la falta prevista en el artículo 502 del Código Penal, referida a la mendicidad simple o supuesta, anula parcialmente la disposición contenida el artículo 503 eiusdem, en lo que atañe a la denominada mendicidad repugnante, anula parcialmente la disposición comprendida el artículo 538 eiusdem, en lo que atañe a la mendicidad simple o supuesta, y, con carácter vinculante, interpreta conforme a la Constitución las normas contempladas en los artículos 503, 504 y 538 de ese texto legal, contentivas de la falta de mendicidad agravada, la sanción alternativa en esos casos y la falta de posesión injustificada de objetos, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005”.

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

Determinada la competencia de esta Sala Constitucional para conocer del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, mediante sentencia n.° 995 del 16 de junio de 2011, le corresponde pronunciarse acerca de la materia debatida, a cuyo efecto observa:

La representación de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso ante esta Sala solicitud de nulidad por inconstitucionalidad, ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, contra los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005; por cuanto, según señala, tales disposiciones vulneran flagrantemente el debido proceso (en su manifestación del principio de legalidad penal) y los principios de lesividad y subsidiariedad del derecho penal; así como también los principios de presunción de inocencia y de culpabilidad; y por último, el principio de igualdad.

Por su parte, las representaciones de la Defensoría del Pueblo y de la Asamblea Nacional señalan argumentos que objetan dimensiones esenciales de las referidas normas objeto de la presente demanda, la cual, según señalan, debe ser declarada con lugar.

Luego, las representaciones de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público, no refutan las aludidas disposiciones objeto de la presente demanda de nulidad, que, en su criterio, debe ser declarada sin lugar.

Ahora bien, las normas del Código Penal, objeto del presente proceso de nulidad, prevén lo siguiente:

LIBRO TERCERO: DE LAS FALTAS EN GENERAL

TÍTULO I: De las Faltas Contra el Orden Público

(…)

CAPÍTULO VII: De la Mendicidad

Artículo 502. El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando será penado con arresto hasta por seis días; y en el caso de reincidencia en la misma infracción, el arresto podrá imponerse hasta por quince días.

Al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso, se le aplicarán las mismas penas.

La contravención no deja de serlo por mendigar el culpable so pretexto o apariencia de hacer a otro un servicio o de vender algunos objetos.

Artículo 503. El que mendigue en actitud amenazadora, vejatoria o repugnante por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas, será penado con arresto hasta por un mes, y de uno a seis meses, en caso de reincidencia en la misma infracción.

Artículo 504. La autoridad podrá ordenar que la pena de arresto establecida en los artículos precedentes, se cumpla en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública. Si rehúsa el trabajo o servicio, el arresto se efectuará en la forma ordinaria.

TÍTULO IV: De las Faltas Relativas a la Protección Pública de la Propiedad

CAPÍTULO I: De la posesión injustificada de objetos y valores

Artículo 538. El que habiendo sido condenado por mendicidad, hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté‚ en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia, será penado con arresto de quince días hasta dos meses.

Si el culpable se hallare en posesión de llaves falsificadas o alteradas, o de instrumentos propios para abrir o forzar cerraduras, sin que pueda justificar su legítimo actual destino, será penado con arresto hasta de dos meses.

El dinero y los objetos sospechosos serán confiscados.

Precisado lo anterior, y a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, el análisis de la constitucionalidad de las disposiciones legales antes citadas se articulará de la siguiente forma: i) En primer término, esta Sala estima oportuno efectuar algunas consideraciones generales, a fin de delimitar el contexto en el cual se ubica la presente controversia. ii) Una vez que se haya definido lo anterior, se analizará, en una segunda sección, la función que debe cumplir el derecho penal en el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. iii) Luego, se examinarán, de forma separada, cada uno de los alegatos planteados por la representación de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de determinar si las normas legales hoy cuestionadas, superan el test de constitucionalidad que corresponde efectuar a esta Sala.

1. Las normas objeto de la presente solicitud no definen la mendicidad, razón por la que resulta especialmente necesario fijar el marco conceptual que servirá de base para la presente decisión.

Al respecto, desde cierta perspectiva, una enunciación de mendicidad (del lat. mendicĭtas, -ātis) es la que la concibe como “1. f. Estado y situación de mendigo. 2. f. Acción de mendigar” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

Por su parte,  por mendigo (Del lat. mendīcus) puede entenderse “1. m. y f. Persona que habitualmente pide limosna” (ibídem).

A su vez, el término limosna (Del lat. eleemosy̆na, y este del gr. ἐλεημοσύνη), evoca varias acepciones vinculadas a las definiciones precedentes: “1. f. Cosa que se da por amor de Dios para socorrer una necesidad. 2. f. Dinero que se da en las colectas hechas con fines religiosos. 3. f. Dinero, alimento o ropa que se da a los indigentes. 4. f. Donativo o subvención que se daba a los conventos de Indias, con cargo   los ingresos de encomiendas y otros” (ibídem).

Así, en este contexto la mendicidad evoca tanto una condición como acción humana, caracterizada por pedir dinero, alimentos, ropa o bienes materiales en general, por parte de quienes son denominados, de ordinario, “mendigos” o “mendigas”; términos que aun cuando pudieran ser objeto de múltiples disertaciones jurídicas, tal como se observará en la páginas que siguen, en especial, desde la perspectiva del derecho al respeto de la dignidad humana y, por ende, el derecho a ser tratado como ser humano, junto al respeto de atributos y derechos que se asocian a ello, en esta sentencia serán forzosamente empleados, en razón de su existencia en las disposiciones objeto de análisis.

2. Bajo el referido parámetro semiológico, la mendicidad constituye una condición y acción humana cuya etiología es multifactorial. Así, la mendicidad puede asociarse, en general, a razones religiosas, filosóficas, económicas, sicológicas, psiquiátricas, patológicas y sociales en general, aspectos que, en ocasiones, convergen entre sí.

En efecto, la mendicidad puede estar fundada en posturas religiosas o filosóficas, tal como ocurre en el caso de algunas órdenes católicas mendicantes, cuyos orígenes, en su mayoría, se remontan a la Edad Media, o como ocurre en el mundo oriental, respecto de algunos sectores religiosos o ideológicos, todos caracterizados, en general, por elevados niveles de desprendimiento material.

Asimismo, la mendicidad también pudiera vincularse a la situación económica de las personas, a la falta de educación, al entorno familiar y no simplemente a una creencia.  

Sin embargo, la mendicidad también pudiera estar asociada a alguna patología física o psicológica, circunstancia que pudiera ser significativa en materia penal, incluso para atenuar o excluir la imputabilidad, la culpabilidad y la atribuibilidad del injusto (conducta típicamente antijurídica), en los casos de personas que tienen dificultad o que no pueden acceder al mensaje normativo y, en fin, a la valoración social del hecho, o que, aun pudiendo hacerlo, no pueden comportarse conforme al mismo.

3. Así pues, lo antes expuesto evidencia que, en general, la mendicidad puede y debe ser objeto de diversas manifestaciones del control social que van desde lo más informal hasta lo más formal, especialmente los casos en los que la misma no esté vinculada a elementos religiosos o filosóficos.

En tal sentido, la mendicidad debe ser abordada desde sistemas axiológicos, educativos, deportivos, religiosos, jurídicos y políticos en general, haciendo uso proporcional y progresivo para tratar y, en algunos casos, tolerar ese fenómeno, en el marco de un respeto cabal a los derechos humanos de todas y todos, incluyendo los de las personas que se encuentren en esa situación.

Ello así, la mendicidad constituye un fenómeno multifactorial que requiere respuestas holísticas, donde el Estado y la sociedad coadyuven en su abordaje y control, ante todo, en los casos de mendicidad violenta, pues en ellos se involucran bienes jurídicos especialmente relevantes como el orden público, la integridad personal, la libertad y la vida, entre otros.

Un asunto especialmente relevante a los efectos de resolver la presente demanda, se vincula a ese control social respecto de la mendicidad, concretamente, a los casos en los que fuere necesario y al tipo de control que pudiera ser constitucionalmente permitido.

4. En el caso de autos, esta Sala observa que la primera de las normas impugnadas es el artículo 502 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 502. El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando será penado con arresto hasta por seis días; y en el caso de reincidencia en la misma infracción, el arresto podrá imponerse hasta por quince días.

Al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso, se le aplicarán las mismas penas.

La contravención no deja de serlo por mendigar el culpable so pretexto o apariencia de hacer a otro un servicio o de vender algunos objetos”.

                       

Dicha norma contempla el tipo básico de la falta de mendicidad, denominada también mendicidad supuesta, que contempla dos (2) supuestos:

a)      El primero, cuya descripción típica es la siguiente: El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando (supuesto que se extiende a los tipos penales subsiguientes de mendicidad). En esta primera hipótesis, se incluye una agravante por reincidencia.

b)      El segundo, en el cual el tipo penal está redactado en los siguientes términos: Al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso.

El último aparte de la citada disposición establece que “La contravención no deja de serlo por mendigar el culpable so pretexto o apariencia de hacer a otro un servicio o de vender algunos objetos”.

Así pues, el tipo base de mendicidad utiliza como parámetro fundamental de la conducta típica la aptitud para el trabajo; así, dispone que será sancionado con arresto hasta por seis días el que siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando. Por otra parte, la otra modalidad típica de la mendicidad que le sigue de forma inmediata, y a la cual asocia la misma pena, se refiere al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso; es decir, que la propia ley reconoce una permisión de la mendicidad, siempre y cuando ella se sujete a las ordenanzas locales respectivas, normas que implicarían una especie de causas de exclusión de la antijuridicidad, generalmente conocidas, en la materia penal, como causas de justificación.

5. Como ha podido apreciarse, la mendicidad se encuentra dentro del libro de las faltas en el Código Penal, concretamente en el Capítulo VII (de  la Mendicidad) del Título I, referido a las Faltas Contra el Orden Público.

De ello pudiera inferirse que, según el Código Penal, el bien jurídico tutelado en la mendicidad es el orden público.

Sin embargo, más allá de la ubicación de la falta en cuestión, resulta relevante desentrañar su contenido, tanto para determinar su alcance, como  para seguir precisando el interés jurídico tutelado, circunstancias relevantes para resolver el fondo de lo solicitado.

En tal sentido, el tipo base de mendicidad utiliza como parámetro fundamental de la conducta típica, la aptitud para el trabajo.

Tal circunstancia hacen forzosa la alusión del trabajo como realidad social constitucionalmente significativa, toda vez que la aptitud para el trabajo constituye un factor relevante para la presente tipificación; razón por la que, desde cierta perspectiva, pudiera estimarse que el Código Penal, a través de la norma sub-examine, concretamente, el primer supuesto de la mendicidad, prevista en el artículo 502, pretende tutelar, además del orden público, el trabajo, a diferencia del segundo supuesto, referido a la persona que no es apta para el mismo.

En tal sentido, el reconocimiento jurídico del valor del trabajo parte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que, entre otros aspectos, señala que aquel es un derecho y un deber, cuando sostiene que toda persona “tiene el derecho al trabajo y el deber de trabajar”.

Al respecto, el artículo 87 del Texto Fundamental dispone lo siguiente:

“Articulo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”.

Del referido artículo constitucional se evidencia que el Estado, como ente abstracto regulador de las correspondientes relaciones sociales entre los ciudadanos, debe, tanto garantizar el derecho al trabajo, como exigir el cumplimiento del deber del trabajo, para lo cual le corresponde seguir varios parámetros que plasmó el constituyente en el Texto Fundamental, con el objeto de propender hacia la dignificación de la persona a través de un empleo productivo que le genere las herramientas necesarias para su subsistencia y su convivencia sana con la colectividad, así como para contribuir a la producción y desarrollo económico de la República.

En ese contexto resulta imperiosa la protección del trabajo por parte del Estado, así como del resto de los bienes jurídicos vinculados al mismo. Sin embargo, es insoslayable preguntarse en qué casos, hasta qué punto, a través de qué medios y de qué forma debe protegerse tal interés, tal como ocurre respecto de otros objetos jurídicos.

En este asunto, interesa formular tales interrogantes frente a la regulación de la mendicidad en el Código Penal, pero también respecto de los demás bienes jurídicos que pretende tutelar tal configuración normativa, como lo es el orden público.

Así pues, a los efectos de la presente solicitud resulta determinante precisar si las normas objeto de la presente solicitud contravienen o no el Texto Fundamental, circunstancia que exige, entre otras operaciones intelectuales, analizarlas desde la perspectiva de los principios de utilidad, idoneidad, necesidad, subsidiariedad, fragmentariedad, culpabilidad y proporcionalidad, entre otros.

Al respecto, existen supuestos vinculados a la mendicidad en los que la intervención penal del Estado, por lo menos, no se muestra extraña. Así, prima facie, tendría inmediata explicación la punición de quien utilice niñas, niños, adolescentes, indígenas o personas en situación de vulnerabilidad, para mendigar; así como también quien utilice a los mendigos o mendigas para delinquir, o de quien mendigue de forma violenta, coactiva, o, en fin, de manera tal de menoscabar los derechos de las demás personas, por ejemplo, a la autonomía, a la libertad, a la integridad o a la vida (casos en lo que la aplicación de la sanción igualmente estaría supeditada a la verificación de los elementos generales del delito -conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, así como a los especiales, inherentes a cada tipo penal).

Sin lugar a dudas, el Estado y la sociedad deben continuar desplegando todas las acciones necesarias para seguir evitando tales ilícitos, así como también para continuar previniendo la mendicidad por parte de personas y particularmente, niños, niñas y adolescentes, tal y como se ha demostrado a través de diversas misiones y otras acciones por parte del Poder Público, impulsadas a partir de la Constitución de 1999.

Ahora bien, no se muestra idóneo ni respetuoso al principio de imputabilidad, el arresto, al menos como pena, para un mendigo que sea inimputable por ser un niño o niña (art. 532 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), o por padecer una enfermedad mental grave (art. 62 del Código Penal), así como tampoco se muestra justo el arresto de quien mendiga pacíficamente para alimentarse o alimentar a su familia o otras personas, porque no ha tenido educación ni oportunidad para trabajar.  

6. El tipo penal de mendicidad previsto en el art. 502 del Código Penal, asocia una sanción (arresto hasta por quince días), a la persona “que fuere hallada” mendigando.

Al respecto, esta Sala debe señalar, en primer lugar, esa particular configuración típica, que a diferencia de la mayoría de los tipos penales, se refiere a quién fuere “hallado” cometiendo la conducta típica, y no a quien, en general, la cometiere, circunstancia cuando menos difícil de explicar desde la perspectiva del principio de igualdad ante la ley, así como de otros axiomas del derecho, pues en todo caso, in abstracto, lo relevante debería ser la conducta que se estima contraria a derecho, con independencia de que la persona sea “hallada” o no durante su comisión, fenómeno cuya relevancia pudiera apreciarse mejor desde la perspectiva procesal, a través de la institución jurídica de la flagrancia, y no desde la óptica del derecho penal sustantivo.

7. Por otra parte, observa esta Sala que el mencionado tipo penal impugnado, además de no describir la acción de mendigar, tampoco precisa qué debe entenderse por persona “no apta para el trabajo” o por persona “apta para el trabajo”.

Así pues, la disposición contenida en el artículo 502 del Código Penal no describe de forma suficientemente clara y precisa la conducta prohibida, circunstancia que se enfrenta con la exigencia de ley estricta (lex stricta) y, por tanto, con los principios de taxatividad y legalidad de la ley penal (vid. arts. 1 del Código Penal y 49.6 del Texto Fundamental), los cuales se vinculan, a su vez, con los principios del debido proceso, la tutela judicial efectiva y justicia (vid. arts. 49, 26, 2 y 1 eiusdem). Siendo así, se considera que, en este primer aspecto, le asiste la razón a la Representación de la Defensoría del Pueblo. Así se declara.

Respecto a los alcances del principio de legalidad, esta Sala en sentencia n.° 885 del 8 de mayo de 2002. Caso: Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Portuguesa. Exp. n.° 01-1695, estableció lo siguiente:

“… para el castigo penal de una conducta es indispensable que la misma esté tipificada legalmente y que, asimismo, la ley le atribuya la sanción correspondiente, todo ello conforme al principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que acogió el artículo 49.6 de la Constitución Nacional”.

Igualmente, en sentencia n.° 1.747 del 10 de agosto de 2007. Caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores. Exp. n.° 06-1656, esta Sala indicó:

“El artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Esa disposición constitucional contempla el principio de tipicidad penal, el cual es contenido del principio de legalidad, que ha sido configurado por la doctrina de la siguiente manera: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Se trata de un principio que delimita el poder punitivo del Estado”.

Ahora bien, el principio de legalidad penal se encuentra estrechamente vinculado al principio de reserva legal, y en este sentido, en sentencia n.° 1.744 del 9 de agosto de 2007. Caso: Germán Mundaraín. Exp. n.° 04-2149, esta Sala señaló:

“… la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal….

Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

… de esta primera garantía [reserva legal] se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LAREPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.

Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”.

Conforme a la jurisprudencia antes reseñada, debe afirmarse que el numeral 6 del artículo 49 del Texto Constitucional contempla el principio de legalidad penal, cuyo contenido se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos, faltas y penas debe estar regulado necesaria y únicamente en las leyes dictadas por el Poder Público Nacional (nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta, certa et stricta).

Asimismo, en la última de las sentencias citadas se estableció que el principio aquí analizado abarca una serie de garantías formales, entre las cuales tenemos, esencialmente, las siguientes:

a)      La garantía criminal, según la cual todo hecho punible debe estar previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege).

b)      La garantía penal, que implica que toda sanción penal debe crearse, necesariamente, mediante una ley (nulla poena sine lege).

c)      La garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia.

d)     La garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

Esta Sala también estableció en dicho fallo, que del señalado principio limitador se deriva un segundo grupo de garantías, ahora de carácter material, que no son otra cosa que los requisitos de legitimidad que debe cumplir la ley penal, y en este sentido, ésta debe ser:

a)      Previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal.

b)      Escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la costumbre como fuente del Derecho Penal.

c)       Debe individualizar de forma cierta, concreta y determinada la conducta prohibida (en los delitos de acción) u ordenada (en los delitos de omisión), es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

8. Aunado a ello, estima la Sala que el tipo penal previsto en el artículo 502 del Código Penal, además de ser contrario a los mencionados principios constitucionales, señala más que una conducta o un acto como presupuesto básico de punibilidad, una condición humana, en clara expresión peligrosista, de forma similar a como lo hacía la "Ley sobre Vagos y Maleantes", reformada por última vez, el 18 de julio de 1956, anulada por la otrora Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 14 de octubre de 1997.

En la referida decisión se afirmó, entre otras cosas, lo siguiente:

“Ciertamente, a juicio de la Corte, la Ley sobre Vagos y Maleantes es un instrumento existente en Venezuela, supuestamente orientado a mantener el orden público y social. Lo que ocurre en la práctica es la pretensión de dar cierta apariencia de estabilidad institucional fortalecida por dicha ley, cuando la verdad es que la misma ha sido negativa para acordarse con las garantías constitucionales.

Ello se demuestra con lo siguiente:

El artículo 1º del texto cuestionado dice así:

Los vagos y maleantes, para su corrección y como medida de defensa social, serán sometidos al régimen de seguridad pautado en la presente Ley.

Lo anteriormente transcrito expresa la finalidad de la ley. Es decir, la corrección de los vagos y maleantes, y la defensa de la sociedad. Dicha finalidad, en mayor o menor medida, coincide con la de las leyes penales. Sin embargo, mientras que estas últimas regulan hechos concretos, consumados (hechos punibles), atribuyéndoles determinadas penas, la Ley sobre Vagos y Maleantesviene a regular la conducta de los sujetos, lo cual es de carácter subjetivo. Se trata de un conjunto normativo de tipo preventivo, a diferencia de las leyes penales, las cuales, a pesar de la tendencia hacia la humanización del Derecho Penal, son predominantemente represivas.

A causa de lo anotado, tanto el artículo 2º como el artículo 3º de la ley, lo que hacen, no es tipificar conductas como punibles sino atribuir la situación de "peligrosidad" al sujeto que incurra en tales conductas, lo cual, ciertamente, es distinto. En otras palabras, "se castiga al hombre por lo que es y no por lo que hace.

En la Exposición de Motivos de la Ley sobre Vagos y Maleantes se sostiene que el texto de la misma tiende a reglamentar la peligrosidad sin delito. No obstante, esta Corte considera que es necesario escudriñar un poco dentro del concepto de peligrosidad que en ese documento campea, con el objeto de percibir con claridad su sentido y alcance.

Al efecto, es opinión de este Alto Tribunal que en el texto de la Ley atacada de nulidad, existe una considerable distancia, entre aquello que allí se dice y su aplicación práctica. En realidad, su amplitud ha permitido extenderla hasta aquellas personas a quienes subjetivamente se califica de Vagos y Maleantes, porque alguien, de acuerdo con su criterio, lo ha considerado peligroso.

La medida de seguridad que se aplicare al sujeto considerado como vago o maleante, debe de estar destinada a la corrección de la conducta que en particular permite considerar al sujeto como peligroso. Ello debería ser, no sólo una exigencia teleológica de la norma, sino además, evidente muestra de constitucionalidad. Lamentablemente, la Constitución del 11 de abril de 1953, vigente para la fecha de promulgación de la Ley sobre Vagos y Maleantes (1956), nada contiene en materia de peligrosidad, En cambio, el Texto Fundamental de 1961, incluyó determinada disposición sobrevenida en estos términos:

La libertad y seguridad personales son inviolables, y en consecuencia:

(... omissis...)

Las medidas de interés social sobre sujetos en estado de peligrosidad sólo podrán ser tomadas mediante el cumplimiento de las condiciones y formalidades que establezca la ley. Dichas medidas se orientarán en todo caso a la readaptación del sujeto para los fines de la convivencia social". (Subrayado de la Corte). (Art. 60, ordinal 10)

En ese sentido, considera este Supremo Tribunal, que el constituyente de 1961, al sancionar la susodicha disposición, situó el problema de la peligrosidad en su verdadera perspectiva, poniendo énfasis en determinar su compatibilidad con el Texto Fundamental de la República y precisar si, efectivamente, el sistema de prevención está orientado a readaptar al sujeto”. Así se declara.

Expuesto lo anterior, es criterio de este Alto Tribunal que la constitucionalidad de la ley no depende de que, en la práctica, la readaptación social del sujeto se haya conseguido o no, pues de no ser así, ello podría obedecer a deficiente aplicación del texto legal. Pero en forma alguna, a defecto intrínseco de la misma. Ciertamente, si bien el hecho conforme al cual, el sistema de prevención establecido en la letra de la ley, no encuentra en la realidad la readaptación del sujeto, es al menos, indicio de un posible defecto interno.

Por consiguiente, si determinada ley, al aplicarse a la realidad, origina violaciones constitucionales, ello puede obedecer tanto a deficiente aplicación de la misma como a incompetencia o, en fin, a infracción de la norma constitucional.

(…)

Como se ha dicho, dentro de la peligrosidad, la doctrina, y a veces la legislación, distinguen entre peligrosidad predelictual, como manifestada en un individuo que aún no ha cometido hecho punible, y peligrosidad post-delictual que es aquélla que deriva directamente de la comisión de un hecho punible. Es decir, un individuo puede ser peligroso, aun cuando no haya delinquido: peligrosidad predelictual. En cambio la peligrosidad post delictual, es la del sujeto que ya cometió o intentó cometer determinado hecho punible.

El concepto de peligrosidad ha encontrado en la doctrina muchas acepciones. Según Florián la peligrosidad es la aptitud del individuo para cometer delitos". Grispigni cree que es la capacidad de una persona de llegar a ser con probabilidad autora de un delito y Jiménez de Asúa considera que "es una relevante posibilidad de ser delincuente.

Se trata en estas definiciones de peligro subjetivo, de una condición íntima de la persona y en esto se diferencia la concepción positivista de peligrosidad del concepto clásico de peligro.

Abunda sobre esta materia, la aplicación de determinada ley que, en abstracto, llegue a ser considerada incompatible con la Constitución, lo cual puede ser consecuencia atribuible, no sólo a la negligencia o arbitrariedad de los sujetos que la aplican, sino también al hecho según el cual, el contenido del texto normativo tienda -por las circunstancias que sean- a ser regularmente aplicado con negligencia o arbitrariedad.

Con lo anterior y a riesgo de parecer redundante, quiere la Corte enfatizar un aspecto inicial, cuya presencia en este particular proceso de inconstitucionalidad debe capturar la atención del sentenciador. Se trata del hecho -notorio por demás- según el cual en la evaluación de la Ley sobre Vagos y Maleantes, la misma ha venido a implicar, a juicio de este Tribunal, violaciones constitucionales. Sobre todo en lo que respecta a los sujetos sometidos a medidas de seguridad, y ello es, al menos, un síntoma que debe ponerse en evidencia.

(…)

la Ley impugnada viola el principio de la legalidad conocido como nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Podría argumentarse que las figuras o categorías existentes fueron establecidas a través de esta Ley, pero a ello debe redargüirse, que, a los efectos de conformar el principio de legalidad, se exige además el principio esencial de ley cierta, concreta o determinada. Sobre todo se reafirma por la Corte que el problema de la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes deviene fundamentalmente de conductas sancionables desde el punto de vista administrativo y no judicial.

4- De otra parte, al lado del principio de legalidad, también se vulneran los aspectos normativos que deben garantizar su existencia y que no están contenidos en su texto. Así la ley penal deberá aplicarla un juez y en el caso analizado conforme al Capítulo II, la aplican autoridades administrativas.

5- En fin, el principio de culpabilidad, cuando, con motivo de ejecutar determinado hecho jurídicamente indiferente, se deriva un resultado por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, órdenes o resoluciones de la autoridad (J.R. Mendoza Troconis, Curso de Derecho Penal Venezolano, Tomo I, 1945, Pg. 144), no encuentra su base en la aplicación de la Ley sobre Vagos y Maleantes por encontrarse seriamente cuestionado dicho principio, ya que en razón de la indeterminación de las categorías, no es prácticamente posible deducir quién es culpable jurídicamente.

6- La Ley sobre Vagos y Maleantes está supuestamente dirigida a castigar, no al acto punible sino a la persona. No a su conducta sino a lo que es, de manera que esta característica de la Ley autoriza la persecución de personas, sin consideración a que se cometan o no acciones prohibidas. Se violan así el derecho a la libertad y a la seguridad personales consagradas en los artículos 60, ordinales 2º y 1º de la Constitución de la República.

7- En tal sentido, debe concluirse, según criterio de esta Corte, que las situaciones, antes aludidas, son repugnantes a la Constitución, pues las mismas comportan privación de libertad respecto a un sujeto, sobre la base de supuestos que no están tipificados como delitos o faltas. Sin embargo, la restricción o privación de libertad como consecuencia de sanción penal no parece caber en el campo de la inconstitucionalidad, toda vez que la sanción penal deriva de una sentencia condenatoria, o -por extensión- de un decreto de detención dictados en el marco legal del proceso penal. En definitiva, se trata de violación de la libertad, como consecuencia de sanción penal. Para este Alto Tribunal son especialmente graves tales medidas, pues su límite máximo es de cinco (5) años según establece el artículo 5º de la ley comentada e impugnada.

Ha querido el constituyente nacional garantizar que la privación de un derecho tan sagrado, como la libertad personal, se tipifique únicamente dentro de proceso judicial, y nunca con motivo de procedimientos de carácter administrativo, como lo son los contemplados en la Ley sobre Vagos y Maleantes, en orden a la aplicación de las medidas de seguridad en ella previstas. Así se declara.

De hecho, el artículo 2, letra e, de la referida "Ley sobre Vagos y Maleantes", disponía lo siguiente:

“Artículo 2.- Se consideran vagos:

(…)

e.- Los que habitualmente pidan limosna para imágenes, santuario y otros fines religioso, sin la licencia eclesiástica y el visado de la autoridad de policía.”

Así pues, de cierta forma la mendicidad estaba incluida como una forma de “vagancia” que daba lugar a la intervención del sistema penal, en clara manifestación del derecho penal de autor, de una actuación predelictual y, por ende, en contradicción a los principios de legalidad penal, lesividad, responsabilidad por la conducta, culpabilidad, presunción de inocencia, en fin, contrarios al Texto Fundamental.

En cierta medida, el tipo básico de mendicidad (art. 502 del Código Penal) también pudiera entrar en contradicción, al menos en su aplicación, con el tipo penal previsto en el artículo 438eiusdem, referido a la omisión de dar aviso a la autoridad al haber encontrado algún niño menor de siete años o a cualquier otra persona “incapaz”, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación; e, inclusive, pudiera ser antagónico a la finalidad perseguida a través del tipo de omisión de socorro, previsto en el único aparte de ese artículo.

“Artículo 438. El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una Persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes.”

Así pues, por una parte se sanciona al denominado “mendigo” por el mero hecho de serlo, y, por otra, se sanciona a la persona que omita dar aviso a la autoridad o ayudar a una persona en situación peligrosa o a un niño menor de siete años o persona “incapaz”.

Al respecto, un “mendigo” pudiera estar en una situación peligrosa, por ejemplo, por no haber ingerido alimentos por mucho tiempo. Si ante ello una persona le prestase ayuda, suministrándole alimentos, estaría respetando la norma implícita en el artículo 438 del Código Penal, sin embargo, desde la perspectiva del artículo 502 eiusdem, en relación con los artículos 83 y 84 de ese Texto Legal, pudiera llegar a ser considerada cooperadora o cómplice en el “ilícito penal” de “mendicidad”, conclusión que resulta contradictoria e incompatible con la solidaridad y con otros valores constitucionales que constituyen pilares esenciales de la vida en común.

En este orden de ideas, un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo, es el principio de lesividad u ofensividad (reflejado en el aforismo nullum crimen nulla poena sine injuria), el cual exige que en todo hecho punible exista un bien jurídico lesionado o al menos puesto gravemente en peligro (en similar sentido, ver art. 529 de la Ley Orgánica para  la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, además de consagrar el principio de lesividad, reconoce el postulado de legalidad penal).

El principio de lesividad se encuentra íntimamente vinculado al principio de legalidad penal (vid. supra), ya que de conformidad con el primero, sólo será legítima la tipificación de una conducta en la ley penal, cuando aquélla produzca una afectación a un bien jurídico (sea por lesión propiamente dicha, o por peligro concreto o cierto), dicho en otras palabras, sólo pueden ser criminalizadas aquellas conductas que impacten gravemente los intereses o bienes jurídicos, individuales o colectivos, más importantes (por ejemplo, vida, integridad personal, libertad personal, salud pública, administración pública, etc.). Asimismo, el principio de lesividad está vinculado al principio de culpabilidad (vid. supra), ya que el legislador sólo puede castigar conductas que lesionen o pongan en peligro aquellos intereses.

Como bien lo señaló la representación de la Defensoría del Pueblo, el principio de lesividad también puede extraerse del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que los actos u omisiones a los cuales éste hace referencia, deben generar un conflicto social, representado por el ataque a un valor jurídico penalmente relevante.

A mayor abundamiento, debe señalarse que la configuración del hecho punible no se agota con su sola descripción en la ley penal (aspecto formal), sino que requiere una conducta humana que lesione o produzca un riesgo para determinados bienes jurídicos (aspecto material o sustancial).

Respecto a este último aspecto, debe señalarse que el principio de lesividad se introdujo en el Derecho Penal de la mano del concepto de bien jurídico (en tal sentido, mientras no haya afectación a un bien jurídico, no habrá hecho punible alguno).

Entonces, siendo la finalidad de la ley penal la protección de intereses socialmente relevantes, sólo podrán ser reputados como hechos punibles las conductas que lesionen o pongan en peligro intereses jurídicos, cuya fuente cardinal es el Texto fundamental.

Sobre este punto, resulta pertinente invocar el criterio establecido por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n.° 42 del 11 de agosto de 2011. Caso: Mercedes Prieto Serra y Nelson Orlando Mejía Durán. Exp. n.° 07-0168, según el cual:

“… nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal, no concibe, admite ni acepta el castigo o la punición para hechos o conductas que no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, tal como ocurre el caso bajo examen.

Vale destacar, una vez más, que la función esencial del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, de allí que no puede configurarse  delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de ofensividad o lesividad), de allí el conocido adagio: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INJURIA …”

9.- Desde esa perspectiva, castigar la mendicidad per se implica que lo sancionado no es un acto o conducta, sino una forma de ser o un modo de conducción de la vida; en otras palabras, al sujeto se le pena por el hecho de ser mendigo, y no por perpetrar un hecho concreto que atente o ponga en peligro, al menos de forma significativa, un bien jurídico que exija tutela penal, de esa forma y ante tal situación; circunstancia que, por ende, revela que la norma en cuestión se enfrenta, además, al principio de lesividad o responsabilidad exclusiva por acciones u omisiones que lesionen bienes jurídicos.

Se trata así de una norma penal que responde al esquema del derecho penal de autor, bajo el cual a la persona se le castiga por lo que es y no por lo que hace, siendo ello manifiestamente contrario al modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el que sólo es legítimo el derecho penal de acto, por el cual sólo se sancionan acciones u omisiones.

10.- Al respecto, en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se evidencia, un derecho penal de acto, cuando dicha norma dispone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes” (Resaltado del presente fallo). 

En efecto, se observa que en la norma prevista en el artículo 502 del Código Penal, tal como se indicó supra, no se sanciona la realización de una conducta claramente individualizada, sino la mera condición de mendigo, de allí que sea plausible afirmar también, por vía de consecuencia, que en tal disposición, el presupuesto de la sanción no está conformado por un hecho humano voluntario y externo que lesione o ponga en peligro un bien jurídico, sino únicamente el modo en que el sujeto activo configura su vida personal, lo cual resulta contradictorio con el contenido del principio limitador anteriormente reseñado, y por ende, al numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a ello, el artículo 502 del Código Penal, además de ser contrario a los principios de responsabilidad por la conducta y culpabilidad, es antagónico al principio de legalidad penal, el cual presupone acciones u omisiones externas, socialmente dañosas.

11.- Aunado a ello, al no existir una conducta como elemento base del injusto penal, no existiría soporte que sostenga la culpabilidad, circunstancia que lo convierte en una especie de tipo penal de sospecha, sustentado en el peligrosismo y en la predelictualidad, contrario, por ende, al principio de presunción de inocencia, el cual exige la comprobación de un injusto culpable, como soporte lógico de la responsabilidad penal.   

Como bien señala la representación de la Defensoría del Pueblo, el principio de culpabilidad se encuentra íntimamente vinculado al principio de presunción de inocencia, consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que este último es uno de los sustratos conceptuales y axiológicos sobre los cuales se construye aquél.

La mencionada norma constitucional establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

                       

La presunción de inocencia impide presuponer o tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un juicio previo, oral y público, en los términos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Aquélla se configura como el derecho del imputado a no sufrir una condena, a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

            La eficacia garantista de la presunción de inocencia no se despliega sólo ante el juez, sino también frente al legislador. En otras palabras, dicho principio se proyecta como un límite a la potestad legislativa, y, a la vez, como un criterio que condiciona las interpretaciones de los textos legales.

Sobre los alcances de la presunción de inocencia, esta Sala considera oportuno reiterar lo establecido en la sentencia n.° 1.718, del 29 de noviembre de 2013. Caso: Luis Antonio Bastidas. Exp. n.° 13-0272, a saber:

“Efectuadas las anteriores reflexiones, pasa esta Sala a analizar los alcances de la presunción de inocencia, y al respecto se observa que ésta abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso (sentencias 2.425/2003, del 29 de agosto; 77/2011, del 23 de febrero; y 1.744/2011, del 18 de noviembre).

En este orden de ideas, la presunción de inocencia posee las siguientes implicaciones: a) Que la declaratoria de responsabilidad de toda persona sujeta a un proceso sancionatorio, debe estar precedida, necesariamente, de la prueba de los hechos que se le imputan, y que a aquélla se le permita desvirtuar tales hechos, a través de la apertura de un contradictorio, utilizando para ello todos los medios de prueba que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir; b) Que a esa persona se le confiera un trato de inocente hasta que su responsabilidad haya sido legalmente declarada (sentencia 1.744/2011, del 18 de noviembre).

En el proceso penal, la presunción de inocencia se desvirtúa cuando el Juez de Juicio, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 77/2011, del 23 de febrero). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 77/2011, del 23 de febrero).”

En el campo del Derecho Penal sustantivo, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría general del delito, a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como también determinando la autoría (directa, coautoría o autoría mediata) y la concurrencia de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal (tentativa y frustración) o personal (inducción, cooperación inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal especial o colateral-, que deba aplicarse al caso concreto (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 77/2011, del 23 de febrero).

12.- En relación y en suma a lo anterior, el tipo penal previsto en el artículo 502 del Código Penal representa un tratamiento discriminatorio, fundado en la condición social del sujeto, al que se le castiga por el solo hecho de ser mendigo, es decir, por dedicarse habitualmente a la petición de limosna a otros, lo cual no es otra cosa que sancionar un modo de conducción de vida que no es socialmente lesivo per se, circunstancia contraria al valor y al principio de igualdad consagrados en los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (exclusión por “marginación” fundada en razones socioeconómicas) .

En lo que se refiere a la vulneración del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delatada por la parte actora, se observa:

La mencionada disposición constitucional establece lo siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”

Respecto al sentido y alcance de la norma antes transcrita, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 266 del 17 de Febrero de 2006. Caso: José Joel Gómez Cordero. Exp. n.° 05-1337, asentó:

“… en cuanto a la vulneración del contenido del artículo 21 constitucional, específicamente con relación a la presunta desigualdad que genera la norma que se pretendió desaplicar en el presente caso, esta Sala estima que la señalada norma constitucional consagra el denominado principio de igualdad -específicamente en su primer cardinal-, así como las garantías para su debida protección.

… el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

… el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

… no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales.

… el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

… dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley… .

… con especial referencia al principio de igualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica la prohibición de que en los principales actos de esta rama del poder público -a saber, en las leyes- se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano legislativo se encuentra en la obligación de respetar el principio de igualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilización del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley correspondiente, sea en el caso concreto a través de la aplicación del control difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorización del control concentrado de la constitucionalidad.”

Asimismo, en sentencia n.° 486 del 24 de mayo de 2010. Caso: Emérito Playonero Caicedo. Exp. n.° 09-0870, esta Sala señaló:

“… la Constitución de la República propugna la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre sus principios fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado (artículos 1 y 2)’.

‘En atención a tales enunciados, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente: ‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirá discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona. 2.  La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’.

‘De lo anterior se colige que la disposición constitucional en el cardinal 1, establece una prohibición expresa y absoluta de las discriminaciones, y en atención a ello, en el cardinal 2, preceptúa una garantía de igualdad a través de la adopción de medidas positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administrativas, con el fin de que la misma sea real y efectiva.”

Así pues, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la igualdad constituye uno de los principios cardinales que sustentan el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y, por ende, conforma un postulado básico y garantista del Derecho Penal actual.

Expresar que todos los ciudadanos son iguales ante la ley,  implica que se tienen los mismos derechos y obligaciones respecto a la sociedad y sus instituciones políticas, correspondiendo su interiorización para hacerlo valer y respetar.

Es, por tanto, un deber jurídico y de política antidelictiva continuar revirtiendo y evitando tratos desiguales injustificados, tales como los evidenciados en la referida norma preconstitucional, y, por ende, también lo es seguir tutelando de forma prioritaria a los grupos sociales económicamente desfavorecidos, y, en general, a los grupos socialmente vulnerables, las cuales han sido, precisamente, las que han venido recibiendo trato urgente y preferencial, con más contundencia y de forma inédita en la historia venezolana, desde la aprobación y aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la cual ha consolidado una justa distribución de la cargas, incluso en materia penal, a través de la penalización de conductas gravemente lesivas desplegadas por sectores que venían ostentado el poder, y que antes de su entrada en vigor no eran sancionados o, en todo caso, sus sanciones (las escasas que se llegaban a aplicar) eran mucho menos contundentes que las aplicadas a los sectores históricamente subordinados (sujetos “tradicionalmente” procesados por el sistema penal).

13. Precisamente en este contexto se hace especialmente pertinente y útil la referencia a la concepción de los derechos y las garantías, como «la ley del más débil» (Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3a. ed., Madrid, Trotta, 1999), como las herramientas que tiene quien, en un momento o condición de “debilidad”, encuentra en ellas un poder para hacer valer sus intereses jurídicos; un instrumento para protegerse o proteger a los demás, ante todo, aquellos cuya situación de debilidad social frente al poder de los demás, incluso del Estado, es más aguda y constante, como la de los mendigos y, dentro de ellos, especialmente, los grupos que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad.

Uno de esos instrumentos de protección de los más débiles lo constituye, precisamente, el Estado Social de Derecho, expresión jurídica y política que inspira y orienta de forma sobresaliente el Texto Constitucional de 1999.

Al respecto, la sentencia n.° 85 de fecha 24 de enero de 2002. Caso: Asodiviprilara. Exp. n.° 01-1274, con relación al Estado Social de Derecho refiere:

“Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por las propias leyes como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos…”(Negrillas nuestras).

De lo antes expuesto se concluye que el Estado Social debe proteger a las personas que se encuentren en situación de desventaja, frente a grupos de poder o personas que poseen una situación de dominio con respecto a otros.

Así, el Estado tiene el deber de velar por las personas en situación de vulnerabilidad, como lo ha venido instrumentalizando con los programas sociales y demás acciones que ha venido desarrollando, en aras de mejorar las condiciones de vida de la población en general y, en especial, de quienes pudieren encontrarse en situación de mendicidad, empleando los términos del Código Penal.

El Derecho Penal y su implementación a través del sistema penal, debe ser una guía jurídica para el respeto de los derechos fundamentales que le asisten a toda persona, no pudiendo establecer criterios de criminalización que afecten principios, derechos o garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el resto del ordenamiento jurídico.

En un modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal debe limitarse a la protección de los bienes jurídicos fundamentales, necesarios para la realización personal y la convivencia pacífica en la sociedad, con el menor sacrificio posible de la libertad y demás intereses jurídicos.

Esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 915 de fecha 20 de mayo de 2005. Caso: Kennedy Manuel Sánchez Urdaneta. Exp. n.° 04-2186, estableció respecto a la función del Derecho Penal, lo siguiente:

“… entendiendo que el sistema político y jurídico venezolano parte de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico…

… la pena –y por ende el Derecho Penal- tiene por función la prevención de delitos, a los fines de evitar que los bienes jurídicos de los ciudadanos se vean lesionados. Claro está, dicha prevención debe estar limitada por los principios antes señalados.”

Ahora bien, este objetivo del Derecho Penal, para ser legítimo, lo debe procurar el Estado respetando los límites que imponen, entre otros, los principios sobre los cuales se construye dicha rama del Derecho (principios penales), que son una proyección de los derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la necesidad de dicha limitación, esta Sala estableció en la sentencia antes citada, lo siguiente:

“… para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos.

Sobre este punto, MIR PUIG enseña:

‘En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS CIUDADANOS, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado DEMOCRÁTICO DE DERECHO, deberá someter la prevención penal a otra serie de LÍMITES, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.

...Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger  a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.’ (MIR PUIG. Ob. Cit., p. 65)

Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentran constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro del modelo de Estado social); 6) Humanidad de las penas, 7) Culpabilidad, 8) Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

En esta línea de criterio, en sentencia n.° 1.632 de fecha 2 de noviembre de 2011. Caso: Isabella M. Vecchionacce Queremel y otro. Exp. n.° 10-0659, esta Sala estableció lo siguiente:

“… el mecanismo que funge como válvula de escape a los efectos que surgen de tal tensión [entre los derechos de los ciudadanos y el interés del Estado por motorizar su reacción frente a la infracción de los mandatos y prohibiciones contemplados en la ley penal], es el sometimiento del ejercicio del poder punitivo del Estado a los límites derivados del modelo de Estado social, democrático de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional. En tal sentido, si bien dicho poder estatal es otorgado por la Constitución, al mismo tiempo la extensión de dicho poder debe estar limitada por una serie de principios que están al servicio de la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (valores superiores éstos del ordenamiento jurídico), y que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución como en tratados internacionales suscritos por la República. Así, en esta forma de organización estatal, las autorizaciones o facultades otorgadas a los órganos estatales nunca son ilimitadas; por el contrario, toda autorización sólo se concede en los límites que la Constitución y la ley definen y toleran.

… entre los límites axiológicos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas implicaciones abarcan tanto la dimensión sustantiva como procesal del ámbito jurídico-penal, podemos resaltar, a título de ejemplo, la prohibición de establecer o aplicar la pena de muerte (artículo 43), la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en los supuestos en que la propia Constitución lo autoriza (44.1), el principio de intrascendencia de las penas, la prohibición de establecer penas perpetuas, infamantes o que excedan los treinta años (artículo 44.3), el derecho de toda persona a no ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (46.1), el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (46.2), el derecho a la defensa (49.1), el principio de presunción de inocencia (49.2), el derecho a ser oído con las debidas garantías ante un tribunal competente, independiente e imparcial (49.3), el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales (49.4), el principio de legalidad de los delitos, faltas e infracciones (artículo 49.6), el ne bis in idem (49.7), la prohibición de establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional de venezolanos y venezolanas (artículo 50), la prohibición de extraditar ciudadanos venezolanos y venezolanas (artículo 69) y el principio de legalidad de los procedimientos.

Asimismo, pueden resaltarse otros límites al ejercicio del poder punitivo, cuya recepción no ha sido expresa en la Constitución, sino inferida de otros valores, principios y derechos consagrados en ella, como son el principio de culpabilidad (sentencias 1.744/2007, del 9 de agosto; y 490/2011, del 12 de abril), el principio de subsidiariedad (sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto) y el antes mencionado principio de legalidad de los procedimientos.”

Conforme a lo anterior, se concluye entonces que los límites a la intervención penal se encuentran previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual contempla en este sentido un programa penal, es decir, un conjunto de principios limitadores, cuya función primordial es fungir como marco normativo para la actuación de los órganos del sistema penal, y especialmente, para el legislador.

14.- Aunado a lo anterior, la norma en cuestión es refutable desde la perspectiva de los principios de idoneidad, utilidad, necesidad, proporcionalidad, subsidiariedad y fragmentariedad de la intervención penal, circunstancia que pudiera explicar las acciones del Estado y la sociedad venezolana frente al fenómeno de la mendicidad, el cual no sólo está vinculado con uno de los valores cardinales del Texto Fundamental, como lo es la solidaridad (Art. 2 Constitucional), sino también con los derechos a la autonomía personal o al libre desenvolvimiento de la personalidad, así como también al respecto a la dignidad humana (arts. 20 y 3 eiusdem).

El principio de subsidiariedad implica que el Derecho Penal debe ser el último recurso (o ultima ratio) para solucionar los conflictos sociales, debiéndose acudir a aquél sólo cuando sean insuficientes -o no existan- otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en otras ramas del ordenamiento jurídico.

Igualmente, en sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros. Exp. n.° 07-0800, esta Sala estableció que el principio de subsidiariedad se desprende del modelo de Estado Social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos esenciales “… la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.

Uno de los aspectos que el Estado venezolano ha abordado de forma prioritaria y perentoria en los últimos lustros ha sido la protección de las personas que se encuentran en situación de mendicidad, en correspondencia con la visión preponderantemente humanista y social del Estado que transversaliza la Constitución de 1999.

Tal ha sido la relevancia que ha dado el Ejecutivo Nacional a la garantía preeminente de los derechos de las personas en situación de mendicidad, que en el año 2006 fue creada la Comisión Presidencial “Misión Negra Hipólita”, cuyo objeto es coordinar, promover y asesorar todo lo relativo a la atención integral de todos los niños, niños, adolescentes y adultos en situación de calle, adolescentes embarazadas, personas con discapacidad y adultos mayores en situación de pobreza extrema, así como sus familiares de origen (art. 1 del Decreto de creación de la referida comisión -n.° 4210-, dictado por el Presidente Hugo Chávez Frías, y publicado en G.O 38.358, del 13 de enero de 2006); así como también fue instaurada la Fundación Misión Negra Hipólita, dirigida a la ejecución de planes, programas y proyectos dirigidos a la a la atención y formación integral de todos los niños, niños, adolescentes y adultos, con especial énfasis en aquellos que se encuentran en situación de calle; y, finalmente, los lineamientos dictados por la Comisión Presidencial “Misión Negra Hipólita” (art. 1 del Decreto de creación de la referida Fundación -n.° 5616-, dictado por el Presidente Hugo Chávez Frías, y publicado en GO 38.776, del 25 de septiembre de 2007).

Resulta pertinente comparar tales acciones no punitivas sino fundamentalmente restauradoras por parte del Estado venezolano en la actualidad, con actuaciones que caracterizaron otros períodos de la historia republicana, signadas por la represión, en especial, hacia grupos en situación de vulnerabilidad.

Por ejemplo, desde 1863, con la creación del primer Código Penal, en el cual se establecía un título dedicado a los “delitos” de la vagancia y la mendicidad (esta última posteriormente fue considerada una falta penal – ver, p. ej. Código Penales de 1897, 1904, 1912, 1915, 1926, 1964, 2000 y 2005), hasta llegar, por ejemplo, a la –anulada- "Ley sobre Vagos y Maleantes", reformada por última vez, el 18 de julio de 1956, y aplicada hasta hace algunas décadas atrás; o también a las normas objeto de la presente solicitud de nulidad, las cuales datan, en esencia, de hace más de un siglo (P. ej. el art. 502 vigente tiene una redacción bastante similar a la del art. 462 del Código Penal de 1863, en cuyo texto encabezamiento se disponía lo siguiente “El que siendo apto para el trabajo fuere hallado mendigando, será penado con arresto hasta por seis días; y en el caso de reincidencia, el arresto podrá imponerse hasta por quince días (…)”).

La inexistencia o escasa existencia de actuaciones penales sustentadas en el artículo 502 del Código Penal, constituye una variable vinculada al respeto de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y mínima intervención, los cuales evidencian un derecho penal de razón última (última ratio) o, en fin, un derecho penal pertinente y necesario. Es decir, tal variable se asocia a la existencia de un Texto Constitucional preponderantemente garantista y respetuoso de los derechos humanos individuales y colectivos, como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto jurídico se observa que la mendicidad supuesta o simple debe ser objeto de control social y, por ende, de regulación, para garantizar eficazmente los derechos de quienes estén en esa condición y también de los que no, como lo ha venido siendo, sólo que no a través de la criminalización o intervención penal, o, al menos, no de la forma contenida en el artículo 502 del Código Penal, en razón de lo antes expuesto.

Con ello la Sala no pretende formular una valoración ética de la mendicidad, sino declarar unos límites constitucionales al control estatal de la misma, frente a una forma de regulación que constituye una rémora del pasado que, en el plano formal, aun no ha sido superada.

15.- Todas las circunstancias y planteamientos efectuados hasta aquí advierten que la norma sub examine no resiste el análisis de su constitucionalidad, evidenciando que no es legítima la intervención penal prevista en el artículo 502 del Código Penal y que la misma carece de validez por ser contraria a los referidos principios y normas fundamentales.

En consecuencia, esta Máxima intérprete y garante jurisdiccional de la Constitución, debe declarar nulo el artículo 502 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, y fijar los efectos ex nunc y ex tunc a la presente declaratoria. Así se declara.

                        16. Expuesto lo anterior, pasa esta Sala a examinar la disposición contenida en el artículo 503 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 503. El que mendigue en actitud amenazadora, vejatoria o repugnante por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas, será penado con arresto hasta por un mes, y de uno a seis meses, en caso de reincidencia en la misma infracción.”

La norma antes transcrita prevé la falta de mendicidad en actitud amenazadora, que constituye un tipo cualificado de la mendicidad (mendicidad agravada). En este caso, la conducta individualizada es: “El que mendigue en actitud amenazadora, vejatoria o repugnante por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas…”.

A diferencia del tipo penal contemplado en el artículo 502 del Código Penal (mendicidad supuesta), en el artículo 503 eiusdem no se sanciona la mendicidad por sí sola, sino que se describe conductas o actos externos que sí pudiera vulnerar bienes jurídicos penalmente relevantes como la integridad personal (física y/o sicológica), la libertad y la autonomía personal, como lo son las asociadas a la amenaza y a los vejámenes.

En efecto, el tipo previsto en el artículo 503 no criminaliza la mendicidad en sí misma, es decir, no señala como punible una simple condición humana, sino tipifica la actitud del que mendiga amenazando o vejando a otra persona, lo cual incide, in abstracto, en la integridad y o libertad del sujeto pasivo de esa acción.

Sin embargo, el artículo 503 exige una especial interpretación conforme a la Constitución, en garantía a los principios de legalidad penal, seguridad jurídica, responsabilidad por la conducta, no discriminación, culpabilidad y subsidiariedad, y con los derechos al respecto de la autonomía y la dignidad personal.

En tal sentido, los principios de primacía de la realidad; presunción de validez y estabilidad de la legislación; unidad, coherencia y mantenimiento del ordenamiento jurídico; supremacía constitucional y utilidad y necesidad de la intervención estatal, exigen que las disposiciones sean interpretadas y aplicadas racionalmente y, en fin, conforme a la Constitución, con el objeto de procurar mantener las normas dictadas por la autoridad competent y de comprenderlas y aplicarlas conforme al Texto Fundamental, de manera tal que aquellas lo desarrollen o, al menos, no lo contradigan.

Al respecto, en sentencia N.° 962 del 9 de mayo de 2006, caso: Cervecería Polar, Los Cortijos, C.A. y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

“… la interpretación normativa en general y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de la norma transcrita, es una actividad que, tal como señaló esta Sala en la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse in totum, es decir que la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste.

Así, la hermenéutica jurídica debe realizarse en el complejo global del derecho positivo, pues de otro modo no es posible desentrañar el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador. Ello implica, tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse.

De este modo, el principio general de interpretación de la Ley consagrado en nuestro derecho positivo, en el artículo 4 del Código Civil, según el cual:(...) a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador (...), resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal.

Conforme a lo expuesto, la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que García de Enterría denomina como “fuentes significativas” del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución distinguible de la en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico.

Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial.

Con ello, la eficacia organizatoria inmediata de la Constitución, sobre la cual se configuró tradicionalmente el valor normativo de la Constitución, da paso a una supremacía sustentada en el hecho de que la interpretación normativa debe realizarse a la luz de los principios y reglas constitucionales, lo cual ha dado lugar al denominado proceso de constitucionalización de las leyes donde la tarea interpretativa debe guardar concordancia con la Constitución.

De allí, que el Tribunal Constitucional alemán haya sostenido que es valioso el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución, ello en razón del principio de unidad del ordenamiento, a tenor del cual el orden de valores consagrados en el Texto fundamental debe ser investigado y descubierto en cada norma legal.

Ciertamente, toda normativa debe interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio de los valores primarios del Estado, pues tal como señala González Pérez, el derecho no es sólo un conglomerado de normas legales, antes bien, el derecho positivo se encuentra enraizado en los principios, y por ello, el jurista ni puede limitarse a contemplar la norma aislada y aséptica, ni debe circunscribirse a sistematizarla con arreglo a principios lógicos, ya que la unidad del ordenamiento está basada en los principios rectores del Ordenamiento que le informan y dan unidad.

Esta fórmula interpretativa también es recogida por Marienhoff quien, al discernir sobre el conocimiento del derecho, nos enseña que resulta menester descubrir los principios generales y establecer las consecuencias que derivan de tales principios y su concordancia con las instituciones realmente en vigor.

Asimismo, Maurice Hauriou sostiene que la interpretación de las reglas jurídicas no debe tomar un sentido excesivamente literal, pues ello podría retrocedernos al más negro formalismo de las legislaciones primitivas. Planteamiento éste sobre el cual desarrolla que frente a una aparente antinomia debe tenderse al estudio de la voluntad jurídica del legislador, lo cual se logra mediante una reconstrucción de las circunstancias concomitantes que permiten aprehender el valor real de la norma, a través de la aplicación lógica de los principios.

De tal manera, que el intérprete debe armonizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental. Este Planteamiento no es sólo una máxima aceptada por la mayoría de la doctrina constitucional, sino que se encuentra recogida en los artículos 7, 25 y 335, del Texto Fundamental, en donde se desarrolla el carácter normativo de la Constitución, a tenor del cual, sus disposiciones se incluyen en el ordenamiento jurídico como preceptos de directa aplicación que vinculan tanto a los ciudadanos como especialmente al Estado, en el desarrollo de los principios rectores que le sirven de base al sistema jurídico-político.

De este modo, podemos observar cómo el referido valor normativo de la Constitución recoge lo que García de Enterría califica como valores superiores del ordenamiento jurídico, y que Souza designa como plano superior de juridicidad, conceptos estos conforme a los cuales se configura el Estado constitucional de derecho, en el cual el poder del Estado debe ser ejercido de manera axiomática, en concordancia con los postulados fundamentales.

Así, de acuerdo al principio de supremacía constitucional que como vemos, se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma normarum, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.

En este contexto hermenéutico, tal como señaló esta Sala el 29 de abril de 2005, en el caso Gaetano Minuta Arena y Rosa Santaromita, expediente Nº 05-367, no se concibe una efectiva tutela judicial sin la posibilidad que tiene el intérprete de la Constitución de actuar con pleno conocimiento de la realidad social, pues la protección efectiva de los derechos fundamentales no son únicamente el resultado de una interpretación amplia y liberal de su contenido, sino de la respuesta a las necesidades inmediatas y futuras que plantea la sociedad en su devenir.”

Siendo así, estima la Sala que la disposición contenida en el artículo 503 del Código Penal debe ser interpretada y aplicada conforme a la Constitución, y, en tal sentido, el término “actitud” debe entenderse como una conducta externa y no como un estado de ánimo o una situación interna o subjetiva sin reflejo en el mundo exterior.

Por otra parte, el elemento típico “repugnante” (del ant. part. act. de repugnar; lat. repugnans, -antis) significa 1. adj. Que repugna. 2. adj. Que causa repugnancia (‖aversión). A su vez,repugnancia (del lat. repugnantĭa) es un término que tiene diversas acepciones: 1. f. Oposición o contradicción entre dos cosas. 2. f. Tedio, aversión a alguien o algo. 3. f. asco (‖ alteración del estómago). 4. f. Aversión que se siente o resistencia que se opone a consentir o hacer algo. 5. f. Fil. Incompatibilidad entre dos atributos o cualidades de una misma cosa (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española).

Como puede apreciarse, además de la multivocidad e imprecisión del término en cuestión, se estima que la repugnancia, más que un acto, expresa una situación que, además, no se muestra penalmente relevante desde la perspectiva sustancial o material (no formal), toda vez que la  imprecisa condición de repugnante no debe entenderse como una afrenta a bienes jurídicos que ameriten tutela penal.

            Como puede apreciarse, la carga ideológica que tiene la palabra repugnante, en el contexto del artículo sub examine, corresponde a un tipo social esquematizado y totalmente subjetivo, revelador de una posición discriminadora, excluyente y arbitraria, incompatible con el Texto Fundamental.

En razón de ello y, en fin, de la necesidad de tutelar los principios de legalidad, seguridad jurídica, exclusiva protección de bienes jurídicos, lesividad, responsabilidad por el hecho, culpabilidad, igualdad y dignidad (vid. supra), esta Sala debe declarar nulo el término “repugnante” contenido en el artículo 503 eiusdem, razón por la que no debe ser tenido en cuenta al momento de valorar la responsabilidad penal, en lo que respecta al tipo penal en cuestión (en sentido similar, ver, entre otras, sentencia de esta Sala, n.° 1942 del 5 de julio de 2003).

En consecuencia, y conforme a la labor hermenéutica antes desarrollada, en lo sucesivo el encabezado del artículo 503 del Código Penal deberá leerse del siguiente modo:

“Artículo 503. El que mendigue en actitud amenazadora o vejatoria por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas, será penado con arresto hasta por un mes, y de uno a seis meses, en caso de reincidencia en la misma infracción.”

Siendo así, se concluye que, en este aspecto, resulta parcialmente procedente la pretensión anulatoria de la parte actora, y así se declara.

            17.- El otro artículo cuya nulidad también ha sido demandada, 504 del Código Penal, prevé lo siguiente:

“Artículo 504. La autoridad podrá ordenar que la pena de arresto establecida en los artículos precedentes, se cumpla en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública. Si rehúsa el trabajo o servicio, el arresto se efectuará en la forma ordinaria.”

Esta última disposición legal no prevé ningún tipo penal, es decir, no contempla una falta, sino que sólo contempla una regla atinente al lugar de cumplimiento de la pena de arresto en los casos señalados en los artículos precedentes, 502 y 503.

En tal sentido, la mencionada norma autoriza que el cumplimiento de dicha sanción se pueda efectuar en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública, circunstancia que abona a la consideración según la cual uno de los bienes tutelados por la normativa en cuestión es el trabajo. 

Asimismo, resulta pertinente destacar que la referida disposición implica una alternativa a una pena tradicional (arresto), que se aleja de la función meramente retributiva de la intervención penal, para aproximarla a la justicia restaurativa, de forma similar al tratamiento dado en el Código Orgánico Procesal Penal de 2012, a los delitos menos graves.

En tal sentido, resulta pertinente señalar parte del contenido de la Exposición de Motivos de ese reciente instrumento legal:

“…El punto trascendental para cualquier reflexión que pretendamos hacer sobre el funcionamiento de nuestro Sistema de Justicia, debe implicar necesariamente una reconsideración del estudio del Derecho y de cada una de sus instituciones, de la sociedad y del hombre mismo, quien es en definitiva el encargado de la construcción del Estado.

Las sociedades van con su devenir perfilando su sentido de la Norma, del Derecho y de la Justicia.

Esa idea subyace en la evolución de los pueblos, por la relación dialéctica permanente entre los cambios históricos, con la renovación de justicia como valor, y por ende, con el hombre como agente de cambio social. Para ello es necesario buscar un equilibrio en el poder, un acercamiento racional y justo entre los ciudadanos y los órganos del Estado, una coexistencia armónica entre los distintos componentes de la sociedad sobre la base del respeto, la igualdad y la democracia participativa y protagónica, tal como lo establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Entre las reformas más resaltantes realizadas al contenido de este Libro, se encuentra la inclusión de un nuevo título referente a los procedimientos para el juzgamiento de los delitos menos graves, el cual será de la competencia de los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de Control, como ya se ha mencionado. Al respecto, esto constituirá una reforma de fondo del sistema de justicia penal, que se caracterizará por la aplicación de nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves cuya pena en su límite superior no exceda de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su juzgamiento mediante la aplicación de un procedimiento breve que permita el enjuiciamiento en libertad, y posibilite la inclusión del imputado o imputada en el trabajo comunitario. Asimismo, se establece la participación ciudadana a través de la designación de representantes de los consejos comunales o programas sociales, en la función de contraloría social…”

Siendo así, esta Sala no advierte que pueda haber incompatibilidad entre esta norma penal y el principio de legalidad, salvo en el supuesto de la falta prevista en el artículo 502 del Código Penal, en cuyo caso, luego de una interpretación constitucionalizante, resulta inaplicable, en virtud de la inconstitucionalidad declarada respecto de la norma prevista en ese último artículo. Así se declara.

18.- Por último, el artículo 538 del Código Penal, también objeto de la demanda de autos, establece:

“Artículo 538. El que habiendo sido condenado por mendicidad, hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté‚ en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia, será penado con arresto de quince días hasta dos meses.

Si el culpable se hallare en posesión de llaves falsificadas o alteradas, o de instrumentos propios para abrir o forzar cerraduras, sin que pueda justificar su legítimo actual destino, será penado con arresto hasta de dos meses.

El dinero y los objetos sospechosos serán confiscados.”

La disposición transcrita prevé el tipo penal de posesión injustificada de dinero u objetos, en los siguientes términos: “El que habiendo sido condenado por mendicidad, hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté‚ en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia…” (Resaltado del presente fallo).

Luego, en el primer aparte establece otro supuesto, atendiendo al objeto material del hecho punible: “Si el culpable se hallare en posesión de llaves falsificadas o alteradas, o de instrumentos propios para abrir o forzar cerraduras, sin que pueda justificar su legítimo actual destino…”. Por último, prevé la confiscación del “… dinero y los objetos sospechosos…” poseídos por el agente.

Así pues, el artículo 538 establece una falta, en la que se sanciona un hecho claramente descrito (la posesión de los objetos materiales allí indicados) y que genera una afectación a la propiedad, la cual es un bien jurídico cuya tutela penal no se agota en el Libro Tercero del Código Penal, sino que incluso es protegido en el Libro Segundo de dicho instrumento normativo, en el titulo relativo a los delitos contra la propiedad.

Ahora bien, la parte actora ha demandado la inconstitucionalidad del mencionado artículo, en tanto y en cuanto hace alusión a que el sujeto activo de la falta, haya sido condenado pormendicidad, situación que, ab initio, podría conllevar a la conclusión de que la inconstitucionalidad del artículo 502 del Código Penal, se extiende al referido artículo 538 eiusdem.

Al respecto, esta Sala advierte que debe efectuarse una labor hermenéutica y correctiva que consolide la conformidad del artículo 538 del Código Penal con el texto de la Constitución, al amparo de su artículo 335.

Lo anterior responde a que el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual obliga a interpretar el ordenamiento jurídico en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. Dicho principio constituye una consecuencia que se deriva del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo (vid. supra).

En sintonía con el criterio jurisprudencial antes reseñado, se observa que la comprensión del sentido y alcance del artículo 538 del Código Penal, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de las garantías del principio de legalidad penal, estabelcido en el numeral 6 del artículo 49 del Texto Constitucional, conlleva a considerar que la mendicidad a la cual hace referencia el encabezado de la norma penal hoy cuestionada, no es la prevista en el artículo 502 del Código Penal (mendicidad supuesta), pues sólo en lo que a ello respecta debe anularse parcialmente la norma, sino la que recoge el artículo 503 eiusdem (mendicidad en actitud amenazadora o vejatoria). Sólo así podrá consolidarse la legitimidad del artículo 538 del Código Penal, en atención a lo señalado por intervinientes en este proceso de nulidad  y a las consideraciones de hecho y derecho expuestas por esta Sala.

De esta forma, esta Sala Constitucional concluye que la disposición contenida en el artículo 538 del Código Penal, resulta parcialmente inconstitucional, concretamente, en lo que atañe a lamendicidad supuesta o simple prevista en el artículo 502 del Código Penal.

En consecuencia, y conforme a la labor hermenéutica antes desarrollada, en lo sucesivo, el encabezado del artículo 538 del Código Penal deberá leerse del siguiente modo:

“Artículo 538. El que habiendo sido condenado por mendicidad en actitud amenazadora o vejatoria por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas; por hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté‚ en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia, será penado con arresto de quince días hasta dos meses.

Si el culpable se hallare en posesión de llaves falsificadas o alteradas, o de instrumentos propios para abrir o forzar cerraduras, sin que pueda justificar su legítimo actual destino, será penado con arresto hasta de dos meses.

El dinero y los objetos sospechosos serán confiscados.”

Siendo así, se concluye que, en este aspecto, resulta parcialmente procedente la pretensión anulatoria de la parte actora, y así se declara.

19.- Ahora bien, con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, habiendo advertido la inconstitucionalidad de la disposición prevista artículo 502 del Código Penal, la inconstitucionalidad parcial de los artículos 503 y 538 eiusdem, y la constitucionalidad de las normas contempladas en los artículos 503, 504 y 538 eiusdem, luego de efectuar la correspondiente interpretación constitucionalizante de los mismos, ante todo, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado artículo 502, el cual está vinculado a aquellos, debe esta Sala Constitucional declarar parcialmente con lugar la presente demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la representación de la Defensoría del Pueblo. Así se decide.

20.- Vista la naturaleza de la interpretación que se ha efectuado en el presente fallo, se fija el carácter vinculante de éste con base en el artículo 335 del Texto Constitucional, y se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente indicación: “Sentencia que anula la falta prevista en el artículo 502 del Código Penal, referida a la mendicidad simple o supuesta, anula parcialmente la disposición contenida el artículo 503 eiusdem, en lo que atañe a la denominada mendicidad repugnante, anula parcialmente la disposición comprendida el artículo 538 eiusdem, en lo que atañe a la mendicidad simple o supuesta, y, con carácter vinculante, interpreta conforme a la Constitución las normas contempladas en los artículos 503, 504 y 538 de ese texto legal, contentivas de la falta de mendicidad agravada, la sanción alternativa en esos casos y la falta de posesión injustificada de objetos, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005”.

Finalmente, se advierte que las modificaciones normativas efectuadas en este proyecto son, por su naturaleza, temporales, hasta tanto el órgano correspondiente adecue las disposiciones respectivas a la Constitución, tomando en consideración lo señalado en la presente sentencia.

Por último, se deja sin efecto la medida cautelar acordada por esta Sala mediante sentencia n.° 995 del 16 de junio de 2011.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la representación de la Defensoría del Pueblo, contra los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.

2.- NULO el artículo 502 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.

3.- PARCIALMENTE NULO el artículo 503 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, en lo que respecta a la denominada mendicidad repugnante.

4.- PARCIALMENTE NULO el artículo 538 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, en lo que atañe a la mendicidad simple o supuesta.

5.- SE FIJAN efectos ex nunc y ex tunc a la presente declaratoria.

6.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que anula la falta prevista en el artículo 502 del Código Penal, referida a la mendicidad simple o supuesta, anula parcialmente la disposición contenida el artículo 503 eiusdem, en lo que atañe a la denominada mendicidad repugnante, anula parcialmente la disposición comprendida el artículo 538 eiusdem, en lo que atañe a la mendicidad simple o supuesta, y, con carácter vinculante, interpreta conforme a la Constitución las normas contempladas en los artículos 503, 504 y 538 de ese texto legal, contentivas de la falta de mendicidad agravada, la sanción alternativa en esos casos y la falta de posesión injustificada de objetos, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005”.

7.- Se deja SIN EFECTO la medida cautelar acordada por esta Sala mediante sentencia n.° 995 del 16 de junio de 2011.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los        25 días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años: 204ºde la Independencia y 156º de la Federación.

La Presi…/

…denta

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

Ponente

El Vicepresidente,

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

                    JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 

GMGA.

Expediente n.º 11-0069.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/178854-828-25615-2015-11-0069.HTML