ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL (2003)
Informe presentado
por la comisión integrada por:
Alberto Arteaga
Sánchez
Carlos Simón Bello
Rengifo (Coordinador)
Jesús Enrique
Rincón
José Soilán
Capítulo Primero
Esquema cronológico
y metodológico
I
En su sesión del pasado 10 de
octubre de 2.002 la Sub
Comisión de la Asamblea Nacional [1] encargada de la elaboración de un nuevo
código penal, bajo la presidencia del diputado Nelson Ventura encargó a los
arriba mencionados [2] , todos asesores ad honorem, la presentación, en un término de quince
días un proyecto de reforma del Libro Primero del Código Penal, con miras a
consignar ante la plenaria de la Asamblea Nacional , a mediados de diciembre del
presente año 2.002, una reforma integral de este texto positivo, sin perjuicio
de continuar adelantando el trabajo relativo a la elaboración del nuevo código,
todo lo cual pone de manifiesto el muy breve tiempo que se le concedió a esta
comisión para cumplir su cometido, que, no obstante, no rehuyó a fin de que se
dieran los primeros pasos hacia una actualización, conforme a los principios y
valores del Derecho Penal moderno, del orden jurídico punitivo venezolano.
A fin de cumplir con la misión
encomendada, esta comisión procedió,
inicialmente, a analizar y considerar las propuestas contenidas en los
siguientes documentos:
(1) Proyecto elaborado por la Comisión Universitaria
para la redacción de un proyecto alternativo de código penal, básicamente en
cuanto se refiere a los principios fundamentales, régimen de causas de
inculpabilidad y justificación y circunstancias modificativas, bajo el
entendido que los documentos elaborados por esa Comisión no sólo no han agotado
la Parte General ,
sino también de que son propuestas
conducentes a un nuevo código y no a una reforma del actualmente vigente.
(2) Proyecto de reforma de la parte
general presentado por el profesor Juan Carlos Ferré Olivé, asesor de la Asamblea Nacional.
(3) Documentos presentados a la Asamblea Nacional
por sus asesores, profesores Carmelo Borrego y Elsie Rosales.
El jueves 24 de
octubre se presentó un primer documento que abarca todo el Libro Primero, a fin
de someterlo a la consideración de los miembros de la Sub Comisión
designante, como en efecto sucedió.
A los fines de
agilizar el trabajo y poder cumplir con el cometido ante la Asamblea Nacional ,
se fijó, en una primera oportunidad, un lapso hasta el 7 de noviembre para
recibir las observaciones por escrito, lapso que luego fue prorrogado por dicha Sub Comisión hasta el lunes 18 de
noviembre.
En consecuencia,
esta comisión procedió a evaluar dichas observaciones y recomendaciones con
relación a la primera versión del proyecto presentado, bajo la premisa de que
su misión se contrae a una reforma y que, por tanto, se encuentra con la
limitación que impone el respeto a la integridad del sistema del código
vigente, como es de lógico reconocimiento en todo proceso de reforma, por
importante que sea.
Durante todo ese período
se recibieron las recomendaciones y observaciones formuladas por los asesores
de la Asamblea
Nacional :
Gilberto Alcalá
Lolita Aniyar de
Castro
Daniel Arteaga (
Consultoría Jurídica de la
Asamblea Nacional )
Evelyn Fernández
Fernando Fernández
Federico Gasiba
Cárdenas
Alejandro Leal
Francisco Santana
Núñez
José Fernando Núñez
José Luis Tamayo
Rodríguez
Claudia Tina
También se
consideraron las observaciones formulada por el profesor Hernán Grisanti
Aveledo, así como por Yván José Figueroa Ortega, investigador del Instituto de
Ciencias Penales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central
de Venezuela, y por una comisión en
representación del Ministerio Público y coordinada por Carmen Alguindigue y María
Eugenia Rodríguez, integrada por Josmar Castillo, Michelina Cianciulli Armone,
Zuleima Martínez Guzmán y Jesús Raad Álvarez.
Obviamente, los
distintos miembros de esta comisión también intercambiaron y presentaron a la Sub Comisión
distintos instrumentos que fueron igualmente materia de discusión y análisis
con miras a la elaboración del documento definitivo.
En la primera
semana del mes de diciembre, el profesor Juan Carlos Olivé visitó de nuevo el
país, lo que originó que se celebraran
dos nuevas reuniones, con algunos miembros de esta comisión, lo cual trajo
modificaciones a la versión del "documento definitivo" concluido en
la última semana de noviembre. Dadas las circunstancias que vivió el país
durante los meses de diciembre y enero, no fue posible reunir nuevamente a esta comisión sino hasta
los fines del mes de enero. A partir de entonces, se hizo una nueva revisión
con base a observaciones sobrevenidas provenientes de la Subcomisión. Esta
etapa se tradujo en un nuevo cambio en la orientación del proyecto a presentar:
no se trata ahora de un reforma ad
integrum de la parte general, sino que
esta debe ser planteada en términos que permitan a la Subcomisión continuar
con la reforma del Libro Segundo, nueva premisa que atrajo cambios importantes y
significativos, particularmente en el régimen penológico, pues hasta entonces
la reforma había sido pensada como proyecto a presentar a la Asamblea Nacional
en cuanto el Libro Primero, en tanto que la reforma del Libro Segundo se
pospondría para otra oportunidad.
Se hizo todo lo
posible para tomar debida nota de las intervenciones orales en la distintas
sesiones de la Sub
Comisión durante las cuales se consideró el proyecto
inicialmente presentado por esta comisión, aunque, por supuesto, siempre cabe
la posibilidad que involuntariamente,
haya podido escapar alguna a la
consideración de esta comisión, sobre todo en aquellos casos en que no vino
acompañada de soporte documental.
II
En distintas y
sucesivas sesiones esta comisión procedió a evaluar los fundamentos de cada una
de las observaciones y recomendaciones y sus efectos sobre la integridad del
sistema y resolvió acoger que, en primer término, correspondieran a la
concepción garantista que anima el espíritu de esta comisión, al igual que el
propósito de reducir el ámbito de aplicación del derecho punitivo a aquellas
lesiones graves para la convivencia social, como premisas principistas que
orientan las disposiciones generales.
Igualmente, la
comisión considera que la reforma no debe alterar la integridad del sistema del
código vigente que garantiza una interpretación y aplicación de sus normas de
un modo consistente y coherente entre ellas mismas. No nos queda ninguna duda
de que el sistema penal venezolano requiere de un cambio más profundo, y en
este sentido entiende que muchas de las propuestas formuladas estaban
alimentadas por ese noble propósito; sin embargo, no fue posible adoptarlas
todas en este momento, por las razones antedichas, es decir, que se trata de
una reforma y no de un nuevo código penal.
Los cambios que se
introducen impulsarán, así lo esperamos, el proceso de redacción de un nuevo
texto codificado que armonice las necesidades sociojurídicas actuales con los
logros del pensamiento penal moderno. Alcanzar este equilibrio, dentro de las
limitaciones de una reforma, fue también norte de nuestras decisiones.
Capítulo Segundo
La urgencia de la
reforma y la necesidad de un nuevo código penal
El desmembramiento
y las sucesivas derogaciones de los contenidos del actual Código Penal, así
como la excesiva proliferación de leyes penales especiales y la promulgación de
leyes administrativas, mercantiles, civiles y hasta ordenanzas municipales
conteniendo normas penales, hacen imperativo y necesario la redacción de un
nuevo Código Penal, que permita salvaguardar la reserva legal, muy a menudo
vulnerada, tanto con respecto a las violaciones graves como en relación a las
infracciones penales menores, para que se genere una verdadera seguridad
jurídica y se eviten e impidan el autoritarismo y la arbitrariedad.
Ahora bien, la
elaboración de un nuevo Código Penal implica un minucioso y detallado estudio
de todas y cada una de las más de 70 leyes especiales que contienen normas
penales y criminales, para analizar, apreciar y comparar dichas normas con las
existentes en el Código Penal, con miras a preservar y actualizar algunas,
desechar otras, así como para incorporar nuevas disposiciones para combatir las
últimas y sofisticadas formas delictivas que han ido apareciendo. Este trabajo
ya lo ha comenzado la comisión, pero dista mucho de haberlo culminado, ya que
requiere de una lenta y continua investigación, así como de consultas y
reuniones con las universidades públicas y privadas, con los institutos
especializados en esta materia y dedicados a estos menesteres, con los colegios
de abogados y con el público en general y los abogados en particular.
Toda esta labor
amerita y exige un lapso de tiempo no inferior a un año de dedicación y
esfuerzo casi exclusivo. Sin embargo, la Asamblea Nacional
consideró prioritario y así lo planteó,
que la Sub
comisión presentare en forma inmediata,
una reforma parcial, urgente y puntual del Código Penal, que permitiera que las
normas del Código vigente se adaptaren a la brevedad posible, a los principios
y disposiciones penales contenidos en el ordenamiento constitucional aprobado
en el referéndum de diciembre de 1999, así como a los acuerdos y convenios
establecidos en los tratados internacionales ratificados por la República , muy
especialmente a los señalados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional y aquellos que consagran la defensa y el respeto de los derechos
humanos.
Inicialmente, al momento de su
designación, a esta comisión se le fijó como fecha tope para la presentación de
su informe, el 14 de diciembre de 2.002; sin embargo, por las razones antes
expresadas, ello no fue posible, y antes por el contrario al inicio del
presente año 2.003, esta comisión recibió una nueva instrucción en cuanto la
orientación de su actividad, y si bien no se le fijó un término, estimamos que
lo más conveniente, a los fines de que no quedase duda alguna de la
responsabilidad con la cual asumimos nuestras funciones, hemos optado por
presentar el presente informe, acompañado de su respectiva propuesta, sin
perjuicio, claro está, de que la
Subcomisión de la Asamblea Nacional
realice sobre la misma otras alteraciones o modificaciones.
Tanto el primer
proyecto "definitivo" como el presente se inspiran en la convicción
de que es absolutamente necesario buscar y lograr la eficacia y la efectividad
de la ley penal, de manera que se evite la impunidad y se logre que impere la
justicia, tal y como lo ordenan y establecen tanto la Constitución (artículos 26 y 257), como el Código Orgánico
Procesal Penal (artículos 6, 13 y 23), que señalan que el establecimiento de la
verdad de los hechos y la obtención de la Justicia , constituyen la finalidad, el objeto
principal y la razón de ser del proceso penal, así como la protección de las
víctimas y la reparación del daño a que tengan derecho, sin que esto signifique
un perjuicio injusto para los imputados, ni la violación o el menoscabo de los
principios, derechos y garantías consagrados en esos instrumentos. Todo lo cual
debe lograrse sin caer en soluciones efectistas, mágicas o transitorias, que
sólo dejan traslucir una ilusoria o pasajera mejoría en la lucha contra la
criminalidad. Para ello, es indispensable establecer y tipificar claramente y,
hasta donde sea posible, en un sólo texto, las conductas rechazadas, prohibidas
y castigadas por la sociedad, de manera que todos los ciudadanos las conozcan y
sepan a qué atenerse, para que sirvan de prevención y disuasión general con el
objeto de que las personas no incurran en ellas, so pena de sufrir las
consecuencias que la Ley
establezca en forma praevia, scripta, stricta, publica et certa, es decir, en
total acatamiento al principio de la legalidad.
Capítulo Tercero
Síntesis de las
observaciones y recomendaciones
Las observaciones y recomendaciones
recibidas, por vía oral y escrita, pueden sistematizarse dentro de este orden
de ideas:
(a) De carácter estrictamente
estilístico
(b) De carácter conceptual
A lo largo del
presente documento, la comisión aspira llevar a cabo una síntesis lo más
acabada posible en función de los distintos títulos del Libro Primero; en
obsequio a la brevedad, no parece necesario incluir consideraciones específicas
sobre las observaciones y recomendaciones de
naturaleza estilística que en su casi
totalidad fueron acogidas por la comisión. Basta una simple comparación
entre el primer documento y el que se acompaña para verificar lo dicho. Sin
embargo, es necesario una consideración
especial con relación aquellas que bien
afectan la estructura formal del texto
en cuanto la numeración del articulado, o bien las consideramos pertinentes
para la mejor comprensión de la propuesta.
Capítulo Cuarto
Cuestiones
estilísticas
I
La numeración
Tanto en el seno de la Sub Comisión como de
la comisión se ha planteado la conveniencia o no de mantener la actual
numeración del código vigente. A su favor, se ha alegado que no tratándose de
un nuevo código, debe preservarse la actual numeración, pues ella es
significativa de que el texto sigue siendo fundamentalmente el mismo y, por
otra parte, por razones de seguridad jurídica, pues el operador de justicia
puede mantener sin alteración su familiaridad numérica con el código. No menos
importante, es el mensaje pedagógico del mantenimiento del orden numérico: no
hay dudas de que se trata de una reforma y no de una nueva
regulación jurídico penal.
No obstante, se observa también que la
presente reforma no se centra en algunos pocos dispositivos del Código Penal
¾ de ser así, la tesis anterior sería irrebatible ¾, sino que pese a su urgencia,
afecta distintas instituciones de la legislación penal, lo cual equivale a una
reforma profunda, aun respetando la
integridad del texto, posición que fue mantenida en el seno de esta comisión.
Sin embargo, ante
el mandato contenido en el artículo 5º de la Ley de Publicaciones Oficiales, no cabe duda de
que de procederse a mantener la numeración actual, con la inclusión de letras
identificadoras cada vez que sea
necesario, y la mención "derogado" cuando se trate de dispositivos cuya vigencia ha
claudicado; no obstante se incluye la voz "suprimido"en aquellos
casos en los la disposición pasó a ser subsumida por otra. De mantenerse la
expresión "derogado"podría suscitarse dudas acerca del alcance de vigencia
de la totalidad de la disposición. Si bien no es un supuesto previsto en la
legislación sobre publicaciones, considera esta comisión que contribuye a una
mayor claridad en el mensaje normativo.
II
La adjetivación de la República
Por tanto, no se acoge esta
recomendación.
III
Imputado, acusado,
condenado
La búsqueda de un vocablo capaz de
comprender las distintas denominaciones que identifican al procesado durante la
investigación y el proceso, suscitó
largos debates en el seno de la
Subcomisión y pese a que no parece que en la misma se haya
alcanzado unanimidad de criterio, esta comisión optó por el vocablo reo, de
amplio reconocimiento en el lenguaje jurídico y forense.
De ese modo se
busca propiciar la mayor síntesis posible en la enunciación de los
dispositivos, virtud nada desdeñable en la actividad legislativa, lamentablemente,
a veces, preterida.
IV
Hecho punible
La voz hecho punible abarca acción y
resultado y resulta una síntesis de los conceptos acción y omisión, como en el
mismo texto se aclara; de allí que se prefirió su empleo que, además,
contribuye a la brevedad y concisión del texto, valores que debe afirmar la
técnica legislativa.
Capítulo Quinto
Los principios
rectores
I
Antes de esbozar los principios
adoptados, se procederá a una breve consideración en torno a las propuestas
principistas que no fueron acogidas en esta oportunidad.
Se analizó la posibilidad de que el
primer artículo comprendiese el objeto del código, y a tal fin se esgrimió la
tesis de que algunos códigos latinoamericanos, Colombia y Perú, lo han incluido
y que, además, podría contribuir a la comprensión del instrumento.
La comisión consideró que dada la
urgencia planteada para el cumplimiento de la misión que le fue encomendada,
así como que se trata de un asunto que ameritaría un largo y profundo análisis,
pues compromete el fin mismo del Derecho Penal y que, por otra parte, no parece
ser indispensable o necesaria para entender el objeto del texto legal
comúnmente aceptado por la comunidad jurídica venezolana, se optó por no acoger
esta propuesta, sin perjuicio, claro está, de la discusión a que pueda ser
sometida en la oportunidad de abordar la elaboración de un nuevo código penal.
Finalmente, también fue propuesta
por el asesor Alejandro leal Mármol la inclusión del principio de codificación, planteado en estos
términos:
La actualización de
los delitos que se haga necesaria después de la vigencia de este Código, bien
porque haya que despenalizar una conducta, atenuar o agravar una pena,
incorporar tipos penales, incluir o excluir alguna medida de seguridad,
falta y otros, deberá hacerse mediante
incorporaciones o derogaciones sucesivas al texto del Código Penal.
Tales
modificaciones serán editadas y
publicadas anualmente, evitando nuevas leyes penales dispersas o
contradictorias. De esa forma se podrá
cumplir con los principios de certeza, sistematicidad, racionalidad,
lógica y
exhaustividad, manteniendo la incolumidad y simplicidad del sistema
jurídico penal.
Fue criterio de la comisión que la
inclusión de este principio que podría poner, incluso, en duda la vigencia de
las leyes especiales y colaterales previamente promulgadas a la entrada en
vigencia de la reforma del Código Penal escapa a las limitaciones propias de
una reforma parcial, por lo cual se considera que el debate de su acogida o no,
es propio de otro tiempo y circunstancias; por otro lado, el espíritu que anima
tal propuesta fue acogido, aunque en otros términos, en otro dispositivo en el
cual se consagra la preeminencia del código penal con relación a las demás
leyes penales, logro que seguramente es de lo más relevantes, pues tiende
efectivamente a uniformar el disperso universo jurídico penal venezolano.
Es importante destacar que el
legislador, no sólo en Venezuela, tiende a abusar de la potestad punitiva y
constantemente promulga leyes con disposiciones penales. Tal fenómeno es
negativo en varios sentidos. En primer lugar, es sintomático de la llamada "inflación penal", o
"expansión del Derecho Penal", que es un fenómeno que tiende a dilatar
las fronteras de la potestad punitiva del Estado sin razones político
criminalmente coherentes, sino que obedecen básicamente a la función simbólica
del Derecho Penal. Por otra parte, tiende a desarticular el sistema penal, pues
no siempre las leyes que giran alrededor del código penal son respetuosas o
coherentes con los principios de este último y, efecto no menos grave, propicia
la falta de educación jurídica que tiene su ámbito focal en la Universidad : los pensa apenas cubren la temática codificada, y
dejan a lado la "legislación satélite", cuyo desconocimiento va
pareja a la incertidumbre e inseguridad jurídicas y, en consecuencia, a los
excesos en su aplicación.
De allí la
importancia de esta propuesta y su parcial acogida.
Entre las recomendaciones más
vehementemente llevadas a nuestra consideración, particularmente por los
asesores Fernando Fernández y Alejandro Leal Mármol, se encontró aquella según la cual debía la
inclusión de una tercera especie de hecho punible, por lo cual el artículo 1º
debía incluir la expresión: crimen,
delito o falta, pues de este modo se armoniza el texto codificado con el
Estatuto de Roma y el incuestionable proceso de internacionalización en el cual
se encuentra inmerso el derecho penal contemporáneo, sin excluir a Venezuela,
uno de los signatarios ya obligados por dicho instrumento, uno de los más
importantes en la rama penal del Derecho de los últimos tiempos.
Pese a que el código vigente no está estructurado sobre
la tripartición y, además, tampoco tal iniciativa cuenta con un inequívoco
apoyo en la Constitución ,
la comisión, aun cuando, no contó entre sus documentos de análisis el relativo
al nuevo Título contentivo de la regulación de los delitos de lesa
humanidad, terminó recomendando la inclusión
de un aparte en el dispositivo que define el hecho punible, según el cual son
crímenes aquellos hechos punibles que como tales se identifiquen en la
legislación internacional y en la nacional, sin que ello signifique que se está
frente a una tripartición. El delito es el género. Es claro, además, que esta
materia es propia de la reforma del Libro Segundo.
Hay que agregar que, como antes se
expresó, el Estatuto de Roma ha significado un hito en el derecho penal
contemporáneo al expresar un paso decisivo en el proceso de maduración del
derecho penal internacional; sin embargo, este último no ha avanzado,
seguramente por su juventud, en
incursiones relevantes más allá del campo de la jurisdicción y en materia
de bien jurídico: podría decirse que las distintas figuras, algunas en franco
proceso de maduración legislativa doméstica y doctrinaria, alientan la
constitución de un bien jurídico específico o inspiran cambios importantes en
los ya existentes, asunto que el tiempo aclarará. Pero del mismo modo, hay que
sostener que no ha significado, hasta la fecha, una modificación relevante en
la parte general, es decir, en cuanto la teoría del hecho punible. Así, un
autor en el área expresa:
El derecho
internacional penal fue ejecutado, si acaso, por un largo tiempo sólo a través
de un modo indirecto: la jurisdicción penal nacional. De allí que su parte
especial, que contiene las definiciones de los crímenes punibles según el
derecho internacional, fuere más importante que la codificación de una parte
general. La segunda tarea pudo ser dejada a los sistemas legales domésticos,
quienes tuvieron que llenar los vacíos que el derecho internacional incluso
actualmente nuestra, al tratar con temas penales, por la propia diferencia de
aquellos temas (Conf. Otto Triffterer, Domésticos de ratificación e
implementación, en La nueva justicia penal internacional, coordinado por Kai
Ambos, Editoral Tirant Lo Blanch, Valencia, página 27)
Además, la voz "crimen" no
lleva consigo una teoría propia del hecho punible, sino que, en algunas
legislaciones, como la francesa, se reserva para ciertos delitos que merecen
penas particularmente graves (penas aflictivas o infamantes, según el artículo
1º del Código Penal galo); no obstante, en muchísimas otras legislaciones, con
doctrina penal avanzada, no se ha recurrido a la tripartición del hecho
punible, cuya justificación, además, no parece existir.
Que haya hechos punibles
particularmente graves, que merecen en consecuencia, específicas sanciones, y
que, también, tutelan bienes jurídicos relevantes para la humanidad, es
cuestión que no puede discutirse, pero ello no implica que no sean a la postre
hechos punibles y que por tanto, con las modificaciones que cada provincia
jurídica penal exija, no deban ser interpretados y aplicados a la luz y con los
aportes de la teoría del hecho punible.
Introducir un criterio sustancialista
en un saber fundamentalmente normativo como es el jurídico no ha rendido, hasta
la fecha, aportes clarificadores a la ciencia jurídica penal. De suyo, la
bipartición delito-falta es un capítulo abierto y que posiblemente seguirá
estando así; y si a ello se suma una nueva especie, se complica,
científicamente hablando, la estructura normativa, y ciertamente que las
incertidumbres dogmáticas se traducen luego en incertidumbre en la
interpretación y aplicación de la ley. Hasta tal punto es cierto lo recién
aseverado, que incluso quienes escriben sobre la materia reconocen que la voz
"crimen"se emplea en distintos niveles de gravedad (Conf. Triffterer,
op., cit., pág. 34), lo que significa que no alude a una "sustancia
punible específica", sino que es fundamentalmente una convención
lingüística que indica hechos punibles particularmente graves y que, además,
facilita la comunicación con aquellos sistemas, que no es el caso de Venezuela,
que se rigen por la tripartición, o que prefieren el término "crimen"
ante el de "delito".
En suma, lo que sí
es realmente decisivo e importante, es que Venezuela cumpla con los compromisos
contraídos al suscribir el Estatuto de Roma, y ello está en función,
básicamente, de la tipificación, tarea propia del Libro Segundo, que escapa a
los fines de esta comisión. Es igualmente relevante que los principios
adoptados no colidan con los de dicho Estatuto,
y en este orden de ideas cabe agregar que no hay colisión alguna entre
los principios fundamentales que se proponen en el proyecto y los que recoge el
Estatuto de Roma.
Nullum crimen, nulla poena sine lege
Prohibición de analogía
Irretroactividad ratione personae
Culpabilidad
Punición de la participación criminal
Punición de la tentativa
Estos principios, desarrollados en la Parte III del Estatuto
han sido acogidos como parte del derecho interno y en su redacción no cabe
contradicción con los del derecho penal internacional.
En consecuencia, esta comisión ha
atendido con toda seriedad las recomendaciones que en esta materia se han
formulado, e igualmente ha considerado la letra y espíritu del Estatuto de
Roma, por lo cual la circunstancia de que no se haya acogido, por las razones
antes dichas, la propuesta de una tripartición del hecho punible, no significa
en lo absoluto haberse puesto a espaldas de la nueva realidad penal
internacional, ni mucho menos desoir las aquilitadas y documentadas
recomendaciones y observaciones que llegaron a su consideración, que se han
acogido de modo parcial, en los términos arriba expuestos.
Igualmente se
propuso que la previsión sobre analogía incluyera, incluso en el caso de que
fuese in bonam parte, la remisión a la
autorización legal expresa.
Ciertamente que esta remisión fue
aprobada en oportunidad anterior por la
Sub comisión, sin embargo, desde el momento mismo en que fue
designada esta comisión para presentar su propuesta, sus miembros no se
consideran obligados por aprobaciones precedentes, sin desmedro de su análisis
para la presentación del documento que nos corresponde elaborar.
Por ello, en definitiva se decidió
prescindir de dicha remisión, pues en ningún caso la redacción que ahora se
propone elimina la analogía in bonam
parte, o la prohíbe o suprime. Se deja a
la interpretación, la doctrina y la jurisprudencia su acogida o no.
II
La comisión concluyó, sí, que el Título I contener los principios
rectores del sistema penal, aunque lo deseable es que cuando se redacte un
nuevo texto, se destine exclusivamente a ellos.
Con la
incorporación de los principios a este Título
no sólo se actualiza y se armoniza nuestro legislación con los códigos
penales modernos, sino que también, fronteras adentro, se alcanza una deseada
armonía sistemática con el orden constitucional y procesal penal que en el
último decenio del siglo XX introdujeron en Venezuela un cambio sustantivo en
cuanto el reconocimiento de los derechos humanos y la perspectiva garantista,
acordes con un derecho penal mínimo y profundamente comprometido con los
valores del origen liberal del Derecho Penal occidental.
En la elaboración
de este Título, el proyecto de código penal elaborado por la Comisión Universitaria
para la redacción de un proyecto alternativo de código penal fue objeto de
profunda consideración por la comisión, de modo muy particular por el Dr. Alberto Arteaga, y da lugar a la
siguiente propuesta:
El Código Penal,
instrumento legal en el cual se recoge descripción de los hechos más graves que
atentan contra el status ético-jurídico, con la advertencia de las sanciones
más severas de que dispone el Estado, debe esforzarse en señalar, de manera
clara, los límites a ese poder que puede afectar el derecho más importante
después de la vida, como es la libertad de la persona y debe ajustar la
normativa que lo regula a las exigencias de la Constitución en un
Estado social y democrático de Derecho. En tal sentido, entendiendo el derecho
penal como ultima ratio y como salvaguarda contra los ataques más graves a
valores constitucionales que conforman la base ética de la sociedad venezolana en
el contexto de un concierto de naciones que exige la tutela efectiva de bienes
que se orientan hacía la protección integral de la persona humana y su
dignidad, se impone que el nuevo texto, ya en su reforma parcial, incorpore un
título con los principios o normas rectoras del derecho penal, destinados a
regir y prevalecer en el ámbito del derecho punitivo y a servir de guía para el
legislador, en la redacción de nuevas
normas sancionatorias y para los operadores del derecho penal en su tarea de
interpretar y aplicar los dispositivos ius penalísticos.
Principio de
Legalidad
Este principio,
recogido por la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1769, se erige como fundamento del derecho penal moderno, completándose el
apotegma del nullum crimen nulla poena sine lege con la expresión más amplia y cabal, referida
a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, según la cual, nullum
crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege, scripta, praevia stricta, et
certa. De acuerdo con este principio las normas penales deben emanar de la ley
formal dictada, por lo demás, por el poder legislativo democráticamente electo
y no por el Ejecutivo, como máxima expresión de la participación del pueblo a
través de sus legisladores electos, en una materia trascendente, como lo es la
atinente a un derecho fundamental como la libertad; debe tratarse de una ley previa a los hechos incriminados,
quedando proscrita la retroactividad, salvo en el caso de una ley penal más
favorable; se exige una ley en sentido estricto que impida la aplicación
analógica de normas sobre delitos, penas y medidas por parte del juez; y se
impone una ley cierta o de tipicidad inequívoca que le salga al paso a los
tipos vagos, indeterminados o de contornos imprecisos.
Principio de
Lesividad
Junto al principio de legalidad se
afirma hoy rotundamente el principio de lesividad o del nullum crimen sine
iniuria. Sólo se erigen como delitos las conductas socialmente dañosas, lo cual
implica la necesaria realidad de un bien jurídico lesionado o puesto en
peligro, resultando así protegidos los valores o bienes que la Constitución enuncia
como propios de un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia. Se
trata de un mandato para el legislador y para el juez o interprete del derecho,
siendo necesario recalcar que además este principio o norma rectora exige y se
centra en la incriminación de un hecho, con lo cual se excluye la sanción penal
por pensamientos, sospechas, modos de ser o actitudes frente a la vida,
tendencia autoritaria del denominado derecho penal de autor, que debe ceder el
paso al principio garantista de un derecho penal del hecho.
Principio de
prohibición de la analogía
La exigencia de proscripción de la
analogía ya incluida en el texto de la definición del principio de legalidad se
hace necesaria para excluir de la prohibición del procedimiento analógico la
denominada analogía in bonam partem, la cual, por lo demás, no es aceptada
pacíficamente en la doctrina. Entiende la comisión que la no mención de la
admisión de la analogía in bonam parte,
no la excluye ni prohíbe.
Principio de
Validez Espacial
La disposición consagra, en materia de
validez espacial, el principio fundamental o regla general de la
territorialidad, con una referencia al territorio entendido en sentido
jurídico, y en cual comprenden la superficie delimitada por las fronteras y los
demás espacios geográficos consagrados en nuestras leyes, todo de conformidad
con la Constitución.
Lugar de Comisión
Es necesario dejar
fijado, de manera clara, el lugar de comisión del delito, por lo demás de
manera tal que se recoja, en una fórmula, todas las posibilidades que tiendan a
evitar la impunidad de conductas que persigan ampararse en los principios del
resultado o de la acción para determinar el locus commissi delicti, acogiendo
el principio más amplio de la ubicuidad.
Principio de
Validez Temporal
La propuesta recoge el principio
fundamental en materia de validez temporal de la ley penal, según el cual el
tiempo rige el acto o el acto o hecho se encuentra regido por la ley vigente al
momento de su perpetración (tempus regit actum), con el cual se excluye la
retroactividad de la ley penal, salvo en el caso de que sea más favorable al
acusado.
Además, el
dispositivo llena el vacío existente en la actualidad en materia de leyes
temporales o destinadas a regir por un determinado lapso, cuya falta de
regulación expresa hace absolutamente inútiles sus previsiones sancionatorias
por aplicación de los principios generales consagrados en la ley.
Principio de Cosa
Juzgada
Según este principio, por un mismo
hecho no puede ser sancionada una persona dos veces. En otras palabras, un
hecho no puede dar lugar sino a un solo
juicio, a una sola persecución, a una sola sentencia y a la imposición de una
sola pena. De la misma manera, los elementos integrantes de un tipo de delito
no pueden ser apreciados como agravantes del hecho o de la pena, ni de otra
forma ser apreciados éstos u otros en forma repetida.
Este principio se aplica en todo el
ámbito del derecho penal y cobra especial importancia en materia extradicional
y, en definitiva, es la razón de ser del denominado concurso aparente de
normas.
Principio del carácter
humanitario de la pena
Principio de
Igualdad Legal de las Personas
Todas las personas son iguales ante la
ley, como reza la
Constitución ; y así lo recoge este dispositivo rector de la
normativa penal, en cuanto a la ley penal y con relación a la no aceptación de
discriminación alguna fundada en la raza, sexo o religión o ninguna otra
condición. Para garantizar la universalidad absoluta del principio se suprimió
toda referencia literal a sus supuestos de procedencia, y de este modo conjurar
el peligro de que se llegara a interpretar que algún supuesto no fuere previsto
por la Ley. Así ,
la ausencia de toda especificación revela el propósito de que no haya
diferencia de ningún tipo ni naturaleza.
Este principio no obsta a que
exigencias de la misma igualdad impongan un trato diferente por las funciones
que se desempeñan en actividades de servicio público.
Principio de
Culpabilidad
El dispositivo
recoge otros de los principios cardinales del derecho penal: El principio de
culpabilidad. Este excluye toda forma de responsabilidad objetiva. La
consagración pura y simple de la exigencia del dolo o de la culpa para
fundamentar la pena está destinado a regir en todo el ordenamiento jurídico
penal venezolano en el que subsisten expresiones de delitos calificados por el
resultado o, en definitiva, fórmulas que aspiran a prescindir de la pertenencia
personal y culpabilista del hecho al sujeto.
Ley Penal en Blanco
Se regula la
realidad de las leyes penales en blanco, cuya penalidad se encuentra
determinada de manera expresa, pero cuya precepto debe ser complementado por
otras disposiciones legales o sub-legales, por exigencias estrictas de materias
susceptibles de constantes modificaciones, lo cual debe armonizarse con los
requerimientos de seguridad para el ciudadano, conforme al principio de
legalidad.
La disposición
propuesta está fundamentalmente inspirada en la Ley Penal del Ambiente
que logró en esta disposición una formulación concisa, precisa y
suficientemente clara.
Vale agregar que se
analizó la sugerencia del profesor Yván Figueroa Ortega, según la cual se
debía incluir la exigencia de que la norma administrativa
fuese previa a la penal, pues de lo contrario podría resultar burlado el
sentido del principio de legalidad; sin embargo, no se acogió en razón de la
índole de la norma penal en blanco que precisamente atiende a determinadas
situaciones en las cuales, por la naturaleza de la materia de prohibición,
mutable por su condición técnica o científica, es preciso dispensar una mayor
flexibilidad en la aplicación del principio de legalidad.
Prescripción
La norma rectora propuesta hace
referencia a un derecho humano que pone límites a la potestad del Estado para
perseguir penalmente en razón de hechos punibles cometidos, de sanciones o de
medidas impuestas, potestad que no puede mantenerse sine die, como amenaza
sobre el ciudadano, en cuyo favor corre el tiempo, salvo en el caso de delitos
de trascendencia internacional que afectan gravemente la esencia de la
convivencia entre los pueblos y en relación a los cuales el olvido o la
negligencia de los órganos de persecución no pueden borrar el crimen cometido.
III
Se consideró la
conveniencia de introducir definiciones, dos, que contribuyeran a una mejor
comprensión y aplicación de las normas penales. Así, se incluyeron definiciones de conceptos relevantes en la
estructura y organización del sistema penal, entendido como un todo, de tal
manera que se preserva la preeminencia del código penal con relación a las
demás leyes penales. Las definiciones incluidas son:
Ley penal: se
prefirió a norma penal, pues resalta la condición jurídica positiva, frente a
la norma, más abstracta y no necesariamente positivizada.
Hecho punible: no queda duda que esta voz es la misma para
referirse a la acción y a la omisión.
Funcionario o
empleado público: al entrar en vigencia la Ley orgánica de salvaguarda del patrimonio
público, por error técnico legislativo, se despojó al Código Penal de una
definición propia, lo cual podría conducir a recursos analógicos indeseables
dentro de un Estado Democrático de Derecho y, su vez, contrastantes, con
intereses concretos de la política criminal de lucha contra la delincuencia
funcionarial, tan dañina a los intereses nacionales.
En la definición de
funcionario se procuró un sano equilibrio entre la definición abordada, un
tanto casuísticametne, por la Ley
orgánica de salvaguarda del patrimonio público y la que contenía el Código
Penal, con la inclusión de los miembros de la Fuerza Armada
Nacional, que resulta necesaria por la carencia de una ubicación definida de
cara a esta provincia de delitos que puede traducirse en espacios de
inseguridad jurídica, cuando no de impunidad.
Reo: voz única para
referirse al sujeto pasivo de la relación procesal en sus diferentes etapas o
momentos.
Capítulo Sexto
De la aplicación de
la ley penal
Continúa siendo el primer Título
del Código Penal, de esta manera se preservó tanto la estructura del Código, y
se procuró así continuar su identidad numérica. El contenido del artículo 14,
se trasladó a las disposiciones rectoras, donde consideramos está mejor ubicado
por su condición general y rectora.
No se propone la
derogación de ninguno de los dispositivos que constituyen el Título; pero, sin
desmedro de su actualización, a fin de ponerlos a tono con la Constitución de 1999
y con el nuevo orden penal
internacional, particularmente con el Estatuto de Roma. En el numeral 9º del
artículo 4, se suprimió la exigencia de que el sujeto haya venido a Venezuela,
a fin de adecuarlo a la legislación penal internacional, siguiendo así la
sugerencia del asesor Fernando Fernández.
Un aporte significativo en este Título
es la incorporación de la regla sobre la comisión por omisión, inexistente en
el Código vigente, aun cuando ya fue recogido por la Ley orgánica de protección al
niño y al adolescente (artículo 219).
La primera propuesta fue objeto de las
siguientes consideraciones por parte del profesor Yván Figueroa Ortega:
... consagra
simultáneamente lo sostenido tanto por la teoría de las funciones como por la
teoría formal del deber jurídico. Cuando se habla de "deber
jurídico"se establece una concepción amplia con respecto a las fuentes de
la posición de garante ( que por lo demás es correcto). Sin embargo, después se
enumera una serie de casos en los cuales se equipara la acción a la
omisión, a saber: la ley, el contrato y
la injerencia. Esto no es conveniente a menos que se aclare que la enumeración
no es taxativa, sino simplemente enunciativa o ejemplificativa. La razón de
esto es que el juez puede pensar que estos son los únicos casos en que pueda
existir una posición de garante, con todas las injusticias que eso pudiera conllevar. Pensemos el caso
de personas no vinculadas legalmente pero que conviven, por ejemplo tío y
sobrino, concubinos, parejas de homosexuales, etc., e incluso otras hipótesis
como la comunidad de peligros que no se encuentran abarcados en la enumeración.
La dogmática reconoce que existe
posición de garante en todos estos casos ( y muchos otros). Sin embargo, una
interpretación literal de la disposición permitiría negar esto. Por eso sería
necesario aclarar que la enumeración es meramente enunciativa.
Las anteriores
consideraciones hablan por sí mismas, y en atención a ellas fueron acogidas por
la comisión en su versión "definitiva" del mes de noviembre, no
obstante fueron desatendidas en las reuniones celebradas en el mes de
diciembre. Pese a no ser una propuesta que goce, en consecuencia, de la
aprobación unánime de todos los miembros de la comisión, y en particular de su
coordinador, se incluye en la versión que reproduce el texto español, cuyos
problemas de interpretación y aplicación han sido expuestas. Es de esperarse que
la Subcomisión
adelante en su mejoramiento. Razones de tiempo para la presentación de este
informe, impiden a esta comisión volver a analizar el asunto.
En materia de extradición, si bien
se mantuvo la prohibición constitucional,
como acertadamente observó el asesor Fernando Fernández, se mantuvo la
salvedad que pudiera tornar válida la extradición. De este modo, el orden
interno se ajusta a las exigencias del derecho penal internacional.
A fin de asentar que los principios
recogidos en el Código predominan en todo el sistema jurídico punitivo, como
antes se advirtió, se modificó sustancialmente el artículo 7º, pues a partir de
ahora, dichos principios son la regla y no de aplicación subsidiaria, por lo
cual el operador de toda ley especial o colateral tendrá que medirla con
relación a los principios y valores del texto codificado, que por ser de
extracción constitucional, conducirán a su desaplicación por el predominio de los principios acogidos por
el Código Penal, en caso de colisión.
Capítulo Séptimo
De las Penas
I
Distintas y agudas observaciones se
recibieron con relación a la propuesta inicial:
La supresión de las voces penas
corporales y penas no corporales.
Es absolutamente cierto que estos
vocablos contienen evocaciones extrañas a la legislación penal contemporánea y
su espíritu humano y garantista; por lo
cual la comisión optó por su supresión,
y propone una clasificación que tienda a ser lo más general posible.
Habida cuenta que
la propuesta que se acompaña, a diferencia de lo que la Subcomisión acordó
previamente al momento de designar esta comisión, se integrará a la
subsiguiente del Libro Segundo, se acogieron las propuestas sobre especies de penas, tales como suspensión de
licencia, y otras afines, que actualmente no recoge el Código Penal.
Obviamente, que el sentido y alcance de este nuevo marco penológico sólo se
alcanza dentro de tal reforma integral.
Se acogió la recomendación de la
supresión de aquellas penas, por ejemplo la
relegación a colonia penal, sujeción de vigilancia a la autoridad y el confinamiento, que por su evidente
desfase con el ordenamiento constitucional, es preciso derogarlas en aras de la
armonía del sistema penal.
También se acogieron las
recomendaciones en cuanto la eliminación d la sujeción de vigilancia a la
autoridad, pena que hoy en día carece de sentido ante el nuevo régimen del
Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto las penas
de destitución y suspensión de empleo, se acogieron en buena medida las
observaciones recibidas, a fin de reducirlas al ámbito funcionarial y mala
praxis profesional ¾ sin variaciones muy sensibles con relación a la
legislación actual ¾ y dotar de sentido y canal a la discrecionalidad judicial.
Con el propósito de adaptarlas al
nuevo marco constitucional y legal (
Código Orgánico Procesal Penal), se introdujeron una serie de modificaciones en
materia de ejecución de penas, cuyo detalle se extrae de una simple comparación
de los textos. Vale la pena resaltar lo relativo al fin de la pena, el respeto
a los derechos laborales, la actualización en la denominación de los sitios de
reclusión, la derogación de todas aquellas disposiciones que implican un trato
desigual, o que bien resultan resueltas por el Código Orgánico Procesal Penal o
la legislación penitenciaria.
Un logro importante en esta materia es
la eliminación de la pena de presidio, en aras de su simplificación. En este
aspecto, hay que evocar el proyecto
Sosa-Tamayo que ya anunciaba esta reducción, que puede verse perturbada por una
nueva inclusión de especies particularmente denominadas. Es claro que esta
decisión debe ser un asunto digno de abierta discusión, pues afecta la política
criminal del Estado, si se adopta por una mayor o menor variedad de especies de
pena.
También es importante anotar que se
propone superar el atavismo jurídico de considerar a las costas procesales como
pena, cuando es solamente un efecto económico del proceso. Se mantiene, sí, procurando
la mayor claridad posible la restitución como efecto de la condena, reforzado
luego en las disposiciones sobre responsabilidad civil ex delicto; disposiciones que en un nuevo
código penal podrían, por razones de claridad sistemática, conformar un solo
dispositivo.
En materia de accesorias, en un primer
momento se consideró la posibilidad de recomendar una disposición según la cual
se entienda aplicada aun en caso de silencio del juzgador, sin perjuicio de la
responsabilidad en que este último pudiera estar incurso, por su mal desempeño.
Sin embargo, luego de una reconsideración acerca de la conveniencia o no de la
misma, se dispone por la fijación de un término para solicitar que se subsane
la omisión. Es claro que si la parte afectada no hiciere uso de su derecho, sin
embargo, subsiste la responsabilidad del juez omitente.
En materia de pena
pecuniaria, la reforma propuesta propende a una más sintonía con la última
reforma del Código Orgánico Procesal Penal (noviembre 2.002), con miras a dotar
de actualidad a las sanciones pecuniarias bajo el régimen de las unidades
tributarias. En la oportunidad en que discuta
nuevo código penal, los proyectistas
deben abocarse a un estudio profundo del monto de las sanciones
pecuniarias y su correspondencia con la situación económica, estudio
socioeconómico indispensable en toda actividad legislativa ejercida a
cabalidad. Por razones de tiempo, la comisión no pudo abocarse a este análisis,
para el cual, ciertamente, se requiere de un conjunto de recursos técnicos,
humanos y financieros de los que no se
dispone.
En cuanto la propuesta de prever la
conversión de multa en arresto, se consideró que su ubicación no corresponde a
este Título.
II
En síntesis, se procuró adaptar lo
más posible, dentro de nuestras limitaciones de tiempo, la presente propuesta
al marco constitucional y legal contemporáneos a fin de que el régimen
sancionatorio pueda alcanzar mayor sentido para el colectivo. Sin embargo, es
innegable que lo propuesto es modesto con relación a los avances que se deben
madurar con un nuevo código penal.
Capítulo Octavo
De la aplicación de
las penas
No se introducen cambios básicos,
sin embargo se procuró tornar más clara la regla del cálculo de la pena con el
sistema de ordinales. Se introduce un modesto paso hacia la modernización del
sistema de cálculo con la referencia a la culpabilidad que, sin embargo, no
puede sustituir todo el sistema pues ello implicaría un cambio igualmente
profundo de la parte especial. De allí que la culpabilidad queda dentro de los
parámetros de las circunstancias modificativas previstas en el Código: resulta
medida por las circunstancias modificativas y no a la inversa. Un paso más allá
implica la transformación radical de todo el sistema, meta incompatible con los
términos en que se entiende planteada la reforma.
Por lo demás, se introducen los
cambios anejos a la supresión de la pena de presidio y se derogan aquellas
disposiciones que o bien están previstas en la legislación penitenciaria o en
el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello se introduce también la
referencia a la base de cálculo en unidades tributarias, no obstante se
advierte que de prolongarse la promulgación de un nuevo código penal, el sistema
sobre unidades tributarias, sujetas a cambio anuales, se convertirá en una
fuente de problemas, mucho más si se tiene en cuenta que la economía venezolana
es inflacionaria desde ya varios años, por lo cual la reforma incorporada al Código Orgánico Procesal
Penal que afecta al texto sustantivo y su reforma, podría generar un efecto
totalmente contrario al que se pretende.
Capítulo Noveno
De la conmutación y
conversión de las penas
En el sentido de una reforma que no
puede alterar el sistema básico del cálculo y aplicación de penas, no es mucho
lo que en este aspecto puede proponer la comisión, no obstante se propone el
incremento de la edad de 70 a
75 para el fin de la pena corporal,
habida cuenta de los avances científicos y en materia de salud que hacen
posible una cierta extensión del lindero cronológico, aun cuando la
delincuencia venezolana de tercera edad no es en lo absoluto significativa.
Entiende la
comisión las razones que animó al conjunto de las indicaciones recibidas, pues es
cierto que el régimen de beneficios y medios sustitutivos en la legislación
venezolana ha sobrepasado en mucho las disposiciones del Código Penal, que
apenas pueden hoy en día considerarse como los primeros atisbos en nuestro
ordenamiento jurídico. En la promulgación de un nuevo código penal, debe,
ciertamente, enfrentarse estas normas en aras de su armonización, en primer
término, y en segundo lugar, decidir su topos legislativo: si permanecen en la
legislación procesal y penitenciaria exclusivamente o no _ que parece
técnicamente más sensato y recomendable_ o si pasan al Código Penal, o bien se
trata de un sector normativo compartido _ que no parece lo mejor en función de
la claridad normativa _ ; pero, mal
puede esta comisión con su limitada encargo y con el muy breve tiempo concedido
tomar decisiones radicales al respecto
De allí la
propuesta de la coordinación de normas
con la legislación procesal en materia de unidades tributarias, con las
reservas que antes se asentaron, así como la derogación de todas aquellas
disposiciones vinculadas con las penas cuya supresión se ha propuesto.
Capítulo Décimo
De la culpabilidad
Se mantiene el
sentido y fundamento del régimen actual, aunque igualmente se procura su
modernización, atendiendo tanto a la
supresión de aquellas disposiciones que alentaban interpretaciones
conducentes a la presunción de dolo o a la responsabilidad objetiva, totalmente
repudiadas por la dogmática y el derecho comparado contemporáneo, como a la
incorporación de disposiciones que, dentro de la estructura del texto vigente,
permitan la modernización del sistema penal venezolano.
Dentro de este enfoque se tienen las
siguientes propuestas:
· Modificación del texto actual
de los artículos 60 y 61
· La inclusión del efecto
exculpante del error de prohibición, aun cuando se optó por una fórmula que no
adopte una determinada postura dogmática, y de este modo abrir la posibilidad
de que a través de la doctrina y la jurisprudencia el sistema jurídico se adapte
a las situaciones que puedan
presentarse. Se incorporan directrices que alivien y orienten la actividad
interpretativa del juzgador en estos casos, con miras a evitar, por la novedad
de la norma en nuestro sistema, desviaciones que a la larga afectarían el
alcance y razón de la disposición.
· No hay una regulación
específica del error de tipo, sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia
deben traer los aportes correspondientes.
· Adopción de una fórmula de
inimputabilidad acorde con los logros de la ciencia jurídica penal moderna.
· Regulación de la situación de
intoxicación e inimputabilidad por consumo de determinadas sustancias. En esta
aspecto se debe propiciar armonización
con el régimen previsto en la Ley
orgánica sobre sustancias estupefacientes
y psicotrópicas. Se acogió la recomendación del profesor Yván Figueroa
en cuanto la intoxicación excepcional, a fin de no dejar duda de que ningún
caso es un remanente de responsabilidad objetiva.
Es seguramente, uno
de los aspectos que ha sufrido cambios más trascendentes para poner a tono la
legislación penal con el marco constitucional y los principios de la ciencia
penal moderna.
Capítulo Décimo
Primero
De las causas de justificación
I
Atendiendo a que se trata sólo de una reforma, y en consideración a que
las normas reguladoras de las causas de justificación en el código vigente
gozan de una doctrina y jurisprudencia dilatadas en el tiempo, clave de
seguridad en la continuidad de su aplicación, la presente propuesta se limita a
aquellos aspectos que o han sido denunciados por la doctrina nacional como
requeridas de cambio, o bien que el avance de la ciencia o la evolución del
tiempo recomiendan como indispensables.
En todo caso, queda como tarea para la
redacción de un nuevo código penal, el tratamiento de las situaciones de daños
a terceros y los offendicula.
Así, tenemos:
PRIMERO:
Se mantiene en lo
fundamental la estructura actual de las causas de justificación.
SEGUNDO:
Se modifican
levemente los supuestos del cumplimiento del derecho a fin de extenderlo a
situaciones que si bien encajan en las previsiones actuales, se pretende hacer
aún más explícita la norma.
TERCERO:
En materia de
obediencia se califica solamente como legítima, bajo el entendido de que el
atributo de debida corresponde con mayor propiedad al tema de la culpabilidad.
Se recibió observación en cuanto la conveniencia de sustituir
"legítimo"por "estricto"; sin embargo, no se acoge por cuanto
la primera alude a la fundamentación del acto, y lo segundo al modo de su
ejercicio, y dado que se trata del ámbito de la antijuricidad del
comportamiento, se considera preferible preservar el referente fundamentador.
CUARTO:
En cuanto la
legítima defensa, se incorpora la legítima defensa de tercero, a fin de cubrir
una grave deficiencia de la legislación vigente.
La agresión se
califica ahora como "injusta"a fin de clarificar situaciones que en
virtud de la legalidad del comportamiento agresivo, podrían encerrar el peligro de equipar la
legalidad con legitimidad. De este modo, se abre la posibilidad de la legítima
defensa ante actos abusivos de la autoridad.
Se aclara que la
agresión puede ser por acción u omisión.
En cuanto los dos
últimos requisitos: se incluye la cláusula de la racionalidad de la defensa en
procura de evitar excesos en su interpretación y aplicación, y se mejora la
redacción del último requisito.
El profesor Yván Figueroa observó que
la referencia al deber de soportar el riesgo no es conveniente, pues,
considera, que nadie está jurídicamente obligado a soportar una agresión
injusta, a menos que la haya provocado suficientemente, caso en el cual, no
habría legítima defensa, por lo cual sólo se puede hablar de ello en materia de
estado de necesidad. Tal recomendación parece en todo razonable, por lo cual
fue acogida.
QUINTO:
Se regula más
claramente el estado de necesidad en
cuanto sus requisitos.
SEXTO:
En materia de
exceso no punible, se conserva la fórmula del código actual, y se traslada a la
parte general la previsión, ahora ampliada, del artículo 425, del texto
vigente, en aras de una mejor tutela de la víctima. En consecuencia, debe
derogarse el mencionado artículo 425.
SÉPTIMO:
En cuanto el exceso
punible, se discriminan los distintos supuestos a fin de mejorar la previsión
vigente, menos específica, y de este modo se aclara que el exceso cuando
obedece a dolo o culpa acarrea responsabilidad penal, según fuere el tipo
finalmente perpetrado. Claro es que de no medir ni lo uno ni lo otro, claudica
el juicio de reproche, en atención a los principios fundamentales del sistema.
Capítulo Décimo
Segundo
De la
circunstancias agravantes y atenuantes
En materia de circunstancias
agravantes, atendiendo la atinada recomendación del profesor Ferré Olivé, se
eliminan las que son propias de un derecho penal de autor y no de acto. Por otra parte, se procura un
mayor grado de síntesis y ajuste a las condiciones y fenómenos delictivos del
mundo actual, por lo cual cabe mencionar la relevancia de incorporar las
agravantes relativas a la importancia social de los bienes afectados por el
delito, incluyendo el orden ecológico. De igual modo, se agrega la agravante
vinculada a delitos de lesa humanidad y organización delictiva (en este sentido
se acogió la observación del asesor Fernando Fernández con relación a la
primera propuesta), para de este modo vincular el orden jurídico penal positivo
a la legislación internacional vinculante para la República , así como para
atender al fenómeno de la delincuencia económica organizada, con relación a la
cual, con independencia de los avances que se alcancen en la reforma de la Parte Especial , se
consolida como materia de agravante genérica. Para la primera inclusión, se tomó
en consideración la legislación española y el aporte del profesor Ferré Olivé,
así como el proyecto de ley contra la delincuencia organizada.
El profesor Yván Figueroa señaló que
debería adjetivarse la premeditación con la voz "conocida"; sin
embargo, dada las dificultades probatorias que ella implica y que, lo que
resulta más decisivo, que según los principios fundamentales no hay posibilidad
alguna de una aplicación objetiva de las normas penales, no debe tener duda
alguna el intérprete de la comprobación del componente subjetivo de la
agravante.
Igualmente, fueron consideradas las
observaciones del Ministerio Público con relación a las disposiciones
inconstitucionales del Código vigente, y pese a la premura para la presentación
de este proyecto, se hizo todo el esfuerzo posible para extirpar las antinomias
constitucionales que, al menos en el Libro Primero, se insertan en el Código
cuya reforma se propone.
Se señaló que la
circunstancia mixta afecta el principio de legalidad. No comparte esta opinión
la comisión, pues dicho principio rige con máximo celo en la tipificación de
delitos y en la aplicación de penas, y si bien por extensión podría
considerarse que el dejar en el buen sentido judicial la aplicación de una
agravante, a la postre afecta la incolumidad de tan caro principio, lo cierto
es que, en primer término, puede operar como atenuante, ámbito en el cual no
hay duda que nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente ha admitido la
analogía in bonam parte; y en segundo lugar,
que siempre que se trate de casos excepcionales, el legislador puede dispensar
en el buen criterio judicial la aplicación de una agravante que, por otra
parte, tiene alinderadas sus fronteras fácticas, y por tales razones no se
acogió dicha observación.
Capítulo Décimo
Tercero
De las medidas de
seguridad
I
El aporte del profesor Juan Carlos
Ferré Olivé ha sido acogido en su casi totalidad, y se han incorporado algunas
disposiciones iniciales y principistas con miras a garantizar la incolumidad de
los derechos constitucionales en la aplicación de las medidas, con el fin de
conjurar excesos a los que puede haber cierta propensión en consideración a que
la cultura jurídica venezolana había confinado las medidas de seguridad al
ámbito policial y preventivo. Un conjunto de cambios tan importantes como los
propuestos en el presente proyecto, exige que no se soslaye la configuración de
nuestras tradiciones jurídicas, sean de cualquier signo, pues su consideración
es fundamental para cualquier iniciativa legislativa que procure el desarrollo
de las instituciones jurídicas garantistas en Venezuela.
II
A su propuesta llega la comisión luego de evaluar también los
valiosos aportes de la profesora Lolita Aniyar de Castro, quien invocó la necesidad
de un cambio en la denominación por "medidas asistenciales". La
comisión consideró que si bien es cierto que las palabras no son inocentes,
como certeramente afirma la destacada académica, y ciertamente albergan un significado históricocultural;
pero, también resulta cierto que el
marco jurídico venezolano ha consagrado la voz "medidas de
seguridad", razón por la cual no parece recomendable que en una reforma se
introduzca este cambio, pues podría tener efectos en la interpretación acerca
de si las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo,
resultan o no aplicables. En todo caso, se acogieron sus recomendaciones en
cuanto la obligación del Estado de asumir los medios para la ejecución de la
medida cuando el infractor o su familia no dispusieren de los recursos para
ello, pues de este modo se preserva el sentido de las medidas de seguridad; y,
por otra parte, también se acogió su propuesta sobre la revisión periódica de
las mismas, institución que, además, también acogió el Código Orgánico Procesal
Penal.
III
En función de la continuidad de la
identidad numérica del Código, no se incluyeron en Título propio, como quizá
recomiende una mejor técnica legislativa, pero se prefirió sacrificar este
valor en aras de la conservación de la estructura formal, propia de una
reforma, como es en este caso, por profunda que sin embargo, ella haya
resultado, pero en todo caso fue una decisión de política legislativa que no
corresponde a esta comisión entrar a discutir o desoir.
Capítulo Décimo
Cuarto
Del iter criminis,
concurso de personas y concurso de delitos
En materia de iter criminis, oyendo
las voces de la dogmática moderna y del derecho comparado, se ha prescindido de
la antigua distinción entre tentativa y frustración, por lo cual se libera al
juez de una alambicada regulación que tanta confusión e injusticias ha
propiciado. De igual modo, se propone la reforma actualizar la regulación en
materia de concurso de personas que tiene por consecuencia la derogación de la
regla sobre complicidad correspectiva que debe en lo sucesivo regularse
conforme los principios y reglas de la participación.
La comisión consideró inconveniente
adoptar cualquier término o voz que pudiera comprometer la propuesta con alguna
posición dogmática en materia de participación, aunque este asunto tendrá que
ser ampliamente debatido con ocasión de la promulgación de un nuevo código
penal.
En cuanto el concurso de delitos, dado
que se trata de una reforma y no de un nuevo sistema, se mantiene en lo
sustancial el régimen actual, introduciendo sólo la supresión de aquellas
normas relativas a la pena de presidio, cuya derogación se propone.
Capítulo Décimo
Quinto
De la reincidencia
I
El Ministerio Público, por intermedio
de la comisión a cuyo documento se refiere al inicio el presente informe, al
analizar las disposiciones inconstitucionales contenidas en la legislación
penal vigente, específicamente, del Código Penal, denunció la
inconstitucionalidad de las disposiciones reguladoras de la reincidencia en
estos términos:
La aplicación de la
figura de la reincidencia resulta inconstitucional, por cuanto, atenta contra
el principio del non bis in idem, y la concepción de la cosa juzgada en materia
penal (artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela). Si se parte de la
autoridad que tiene la cosa juzgada, capaz de satisfacer el postulado
constitucional que garantiza el no juzgamiento de cualquier persona más de una
vez por un mismo hecho, mal podría admitirse que por un hecho previamente
juzgado y cuya pena ha sido satisfecha a cabalidad, se imponga un aumento de la
pena con ocasión de la comisión de un nuevo hecho delictivo. Ello implica que
se tome nuevamente en consideración un hecho sobre el cual ha recaído la
autoridad de la cosa juzgada, y de manera indirecta ello implicaría un nuevo
juzgamiento por la conducta predelictual.
En este orden de
ideas, resulta necesario diferenciar la reincidencia tomada en cuenta como
circunstancia agravante de pena, lo cual como antes se ha expuesto resulta
inconstitucional, y la reincidencia como obstáculo a los fines del otorgamiento
de beneficios de ley, de los cuales pudieran ser acreedores, además de los
delincuentes primarios, claro está, solo aquellos reincidentes que atendiendo a
la naturaleza de los nuevos delitos, de conformidad con el artículo 102 del
Código Penal, sean merecedores de cualquier beneficio establecido legalmente.
Tal exclusión no
significaría violación de derecho alguno pues, partiendo de la base de que la
nueva pena impuesta por un hecho delictual distinto, es la que en principio
correspondería cumplir, la determinación del impedimento para disfrutar de un
beneficio, lejos de atentar, por ejemplo, contra el principio de non bis in
idem o cualquier otro, gira en torno al infructífero resultado de una pena
cumplida con anterioridad por hechos de similar o mas grave entidad ya que pese
al previo cumplimiento de una pena y sus consecuencias, no fue suficiente su
experimentación como para prevenir una nueva, generando en el penado un
impedimento para acceder a beneficios penitenciarios por incumplimiento de
requisitos preestablecidos como lo sería la buena conducta predelictual.
Tanto es así, que
el legislador, al regular el estudio y evaluación sobre la evolución de los
efectos del tratamiento que supone la pena, con miras a un acercamiento a la
libertad a través del otorgamiento de beneficios, establece como es obvio, la
necesidad de resultados satisfactorios que lo permitan, de lo que se desprende
que, de no ser satisfactoria la evolución, no habrá acercamiento a la libertad
y por ende, la pena se cumplirá íntegramente en prisión.
A continuación se
mencionan algunos artículos que hacen mención a la reincidencia, a los fines de
que dicha mención sea eliminada, en virtud de la inconstitucionalidad de dicha
figura, a saber: artículos 456, 484, 500, 501, 502, 504, 505, 508, 510, 532,
543, 546 del Código Penal.
II
Ante tales consideraciones, la
comisión debatió detenidamente, y no obstante prevaleció el criterio según el
cual no hay un choque entre esta figura y la Constitución , empero,
dado que en todo caso implica la supervivencia de un resabio positivista, cuya
permanencia tendrá que ser también considerada en la elaboración de un nuevo
código penal, se llegó a la conclusión de atenuar su efecto agravatorio y
eliminar la multireincidencia. Fue así que se optó por proclamar su carácter
excluyente de beneficios y medios sustitutivos de la pena.
Es necesario reconocer que en la discusión que se debe
abrir para la redacción de un nuevo código penal, el tema de la reincidencia,
su definición y efectos debe ser planteado de modo abierto y franco a fin de
poner de manifiesto el abolengo positivista de esta figura.
Capítulo Décimo
Sexto
De la extinción y
suspensión de la acción penal y de la pena
Habida cuenta que
la entrada en vigor del Código Orgánico Procesal Penal dejó sin vigencia las
normas del Código Penal en cuanto la prescripción, y ello ha generado un estado
de incertidumbre en esta materia, sin que la jurisprudencia de la Sala Constitucional
haya podido traer mayor seguridad jurídica al respecto, es necesario que en la
reforma se introduzca una nueva regulación al respecto que, a su vez, analice
las dificultades hermenéuticas que acompañan a las disposiciones vigentes y que han dado lugar a jurisprudencia
contradictoria en el curso del tiempo, a fin de poder ofrecer un instrumento
legal que alivie las profundas contradicciones que han caracterizado nuestra
jurisprudencia en esta materia y, a su vez, coordine la legislación sustantiva
con la procesal, dado que el Código Orgánico Procesal Penal introdujo nuevas
normas al respecto que de no reiterarse con la promulgación posterior de la
reforma podrían considerarse derogadas tácitamente en detrimento de la
seguridad y certeza que el ordenamiento jurídico debe perseguir en un Estado
Democrático de Derecho.
En materia de
prescripción se suprimen aquellos supuestos que son fuente de equívocos y desigualdades, y en
contrapartida se puntualizan las causas que interrumpen la prescripción y dan
lugar al reinicio del término de prescripción a partir del acto que
interrumpió, con el mayor apego posible a las previsiones del Código Orgánico
Procesal Penal; asimismo, se estableció
de modo inequívoco la regla para calcular la pena aplicable. Con ambos cambios,
se busca un sistema legal más claro en esta materia, aunque pueda resultar más
punitivo dado el elenco de causas de interrupción y la duración íntegra del
lapso de prescripción cada vez que se reanude, fórmula que es más diáfana que
la actual.
Aporte importante es la nueva
regulación del indulto, herencia de la visión monárquica y absolutista del
poder que, como es de esperarse, ha sido fuente y ocasión de desviaciones y
abusos en no pocas ocasiones, que van en desmejora de la integridad del Poder
Judicial, de esencial conservación y protección en naciones con escaso
desarrollo institucional, como es el caso de Venezuela. En la redacción de un
nuevo código penal, se debe discutir el alcance definitorio del delito político
que por su complejidad escapó a las fronteras temporales de la presente
comisión.
Capítulo Décimo
Séptimo
De la
responsabilidad civil derivada de delito
De mantenerse sin modificación las
disposiciones del Código Penal vigente en materia de responsabilidad civil ex
delicto y promulgar la reforma del texto sustantivo, se podría suscitar
inseguridad jurídica en cuanto las normas aplicables, cuando el Código Orgánico
Procesal Penal ha superado en buena medida las muy antiguas normas del Código
Penal que, incluso entra en abiertas contradicciones con el Código Civil,
posiblemente porque cuando se aprobó el texto penal en 1926, que ha permanecido
inalterado desde entonces, la legislación vigente era distinta a la que comenzó
a regir en 1942 que, con algunas reformas, sigue siendo la actual, de allí la
imperiosa de concatenar estas disposiciones con la legislación civil y la
procesal penal.
Es de reconocerse que las
disposiciones del Código Penal vigente en materia de responsabilidad civil
derivada de delito constituyen un problema que es necesario resolver, problema
que en buena medida ha podido contribuir a su nula vigencia.
Hay que recordar que las disposiciones
en cuestión vienen del modelo español, por lo cual cuando se adoptó el
italiano, por vez primera, en 1897, se suprimieron; pero ¾ posible error ¾ se volvieron a tomar en 1.904. A ello
se suma, que el Código Civil venezolano vigente para aquel entonces, fue
derogado en 1942, todo lo cual ha traído por consecuencia notables
incoherencias con el derecho común, sobre todo en materia de la denominada
responsabilidad civil subsidiaria, lo cual ha llevado a autores como Tulio
Chiossone, recomendar que la regulación de la responsabilidad civil ex
delicto sea llevada a su mínima y
necesaria regulación, pues si está tratada por el Código Civil, no tiene razón
de ser que haya una doble regulación jurídica para un mismo fenómeno, en la
medida en que se quiera preservar la mayor uniformidad jurídica en aras de la
certeza y seguridad.
Por tanto, la comisión se planteó como
necesario alcanzar tanto la actualización de las normas como su simplificación,
y ellas fueron las premisas de la tarea asumida.
Ello significó que la coordinación
aspirara a que se regulara sólo aquellos
supuestos que o bien no están previstos en el Código Civil o bien pueden
suscitar dudas de interpretación o aplicación, más aún si se considera que la
materia de la responsabilidad civil ha alcanzado un notable desarrollo teórico
conceptual en otras ramas del Derecho, a las cuales el Código Penal no puede
desconocer, ni pretender erigir una regulación propia, en todo caso mucho más
precaria desde el punto de vista de desarrollo teórico y jurisprudencial, que
el alcanzado en otras áreas del Derecho, cuyo objeto propio es el tema de la
responsabilidad civil.
Dentro de este orden de ideas, la
comisión propone:
El
principio de la responsabilidad civil derivada de delito o de infracción
que es cardinal en el sistema penal. Si bien, de no incluirse, ello no
significaría que tal responsabilidad no existe, por razón pedagógica y de
integridad sistémica conviene preservarlo.
El reconocimiento de los efectos del
perdón de la víctima: de omitirse podría haber dudas en cuanto sus efectos.
Se determina muy claramente que la
exención de responsabilidad penal, no acarrea la civil, salvo que sea por causa
de justificación, habida cuenta que este último concepto tiene menor desarrollo
en el ámbito civil y por ello podría generar alguna incertidumbre en cuanto sus
efectos en el orden de la responsabilidad civil, que, en todo caso, seguramente
no serían insalvables. En cuanto la fórmula técnica legislativa, se analizaron
distintas fórmulas o enunciados que, en
aras de la concisión propia de las reglas jurídicas, contribuyeran a la simplificación del sistema, en vez de
optar por una enumeración detallada. Sin embargo, los logros finales no se
compadecieron con las aspiraciones de la coordinación en este aspecto. La
tradición legislativa tiene un peso específico difícil de superar.
Dado que la llamada responsabilidad
civil subsidiaria proviene de la legislación española y no guarda armonía con
la legislación civil venezolana vigente, en aras de la certeza y la seguridad
jurídica, la coordinación considera que lo más conveniente es optar por una
fórmula que remita a la legislación civil, en la cual los distintos supuestos
han sido cubiertos por un desarrollo teórico más amplio y generalizador que el
que permite un casuismo descriptivo, como el ahora vigente, que en ningún
momento genera claridad ni certeza, pues siempre la dinámica de los hechos
supera las hipótesis legales de pretendida exhaustividad. El casuismo es
enemigo de su propia causa. Desafortunadamente, este propósito no fue alcanzado
y es de esperarse que en el futuro los legisladores puedan alcanzar un
articulado más conciso y preciso. Sin embargo, se pudo llegar a unas propuestas
que en lo esencial recogen las sugerencias del profesor José Luis Tamayo, quien
ha dedicado especial atención a este tema,
y que mejoran la legislación vigente, aun cuando no resuelven el
problema de fondo.
Un muy importante aporte del proyecto
consiste en haber dejado asentado de
modo muy claro el efecto de la restitución, desde el momento mismo en que no
aparece formando parte de la responsabilidad civil, inclusión que generó su
inaplicabilidad. Al no incluirse es definitivo que se trata de un efecto
económico de la sentencia que se reconoce y regula ahora con mayor detalle en
aras de una más amplia y mejor protección de la víctima, tal como lo postula el
Código Orgánico Procesal Penal.
La propuesta del asesor José Luis
Tamayo en cuanto las medidas preventivas que ciertamente contribuyen a dotar de
eficacia la protección de la víctima ha sido recibida con beneplácito por la
comisión, sin embargo en cuanto la fijación de límites a priori, se ha
considerado que puede significar un tope que puede traer consecuencias
indeseables, bien sea porque se adopte como regla fija en todo caso, o bien
porque no resulte suficiente en los casos en los cuales el daño a prevenir sea
mayor, hipótesis nada descartable en una economía inflacionaria, por lo que,
pese a los riesgo que también implica, se haya considerado que actúe la
prudencia judicial y las condiciones económicas en juego.
El coordinador destaca que la norma
sobre la solidaridad puede resultar
sumamente riesgosa para la libertad económica abrir la posibilidad de
una fijación legal, es decir, fuera del ámbito de la voluntad de las partes,
materia que en todo caso corresponderá ser desarrollada por el derecho de
seguro; sin embargo, gozó de acogida mayoritaria la propuesta formulada en esta
materia por el profesor José Luis Tamayo.
Capítulo Décimo
Octavo
Disposición Final
Luego de ser ampliamente debatida
la propuesta en el seno de la
Subcomisión en su sesión del 21 de noviembre, y en aras de
garantizar la integridad y dinámica del sistema penal venezolano, se propone
esta disposición final:
Se derogan todas
aquellas disposiciones que contradigan los principios contenidos en el presente
Código
La razón de ser de esta disposición es
afrontar el desequilibrio normativo crítico de entenderse que con la
promulgación de la reforma, aun cuando
no afecte el Libro Segundo, quedan derogadas todas las disposiciones que o bien
contengan normas generales, como en el caso del Código Orgánico Tributario, o
disposiciones especiales cuyo supuesto de hecho sea coincidente con el de los
tipos de la llamada parte especial, como sería por ejemplo, el caso de la Ley orgánica de salvaguarda
del patrimonio público.
Con una disposición de esta índole no
debe quedar duda que quedan en vigor todas las disposiciones, generales y
especiales, que resulten coincidentes con los principios del sistema.
Capítulo Décimo
Noveno
Consideraciones
finales
Los miembros de esta comisión dejamos
asentado que nuestra actividad en la misma en modo alguno compromete la
posición o criterio institucional o académico de las distintas corporaciones u
organismos de los cuales formamos parte, ni tampoco, dado que este documento
resulta de un proceso de síntesis, compromete de modo definitivo las opiniones
o criterios que individualmente cada uno pueda sostener con relación a los
distintos asuntos contenidos en esta propuesta, que es una obra conjunta y en
ningún caso individual, lo cual, incluso, permite dejar constancia de
salvedades en este mismo informe.
De este modo, esperamos haber cumplido
con la misión conferida.
En Caracas, a los dieciocho
días del mes de febrero de dos mil tres.
Carlos Simón Bello
Rengifo /Coordinador
Alberto Arteaga
Sánchez Jesús Enrique Rincón José Soilán
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[1] Sub Comisión en
lo sucesivo
[2] Comisión en lo sucesivo
