"La Teoría del Delito desde la perspectiva de la Constitución Venezolana". Prof. Jesús Orlando Gómez López
Por el profesor.
JESUS
ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Universidad Santo
Tomás. Universidad Libre de Colombia
I.
APROXIMACIONES A LA POLÍTICA PENAL DE LA CONSTITUCION
§ 1.-Fundamentos
constitucionales de la teoría del delito.
La
definición, esencia y contenidos del delito y de la pena, la naturaleza y
finalidades del Derecho Penal, las causas que fundamentan y excluyen el hecho
punible, tienen como necesario punto de partida y delimitación los lineamientos
establecidos en la
Constitución Política y en los Convenios Internacionales
sobre Derechos Humanos aprobados por leyes de la República , en la medida
en que en estos ordenamientos de superior jerarquía axiológica y jurídica se
determinan objetivos, garantías, políticas, principios, criterios y contenidos
valorativos que trazan al legislador penal, verdaderos límites, contenidos y
derroteros a los cuales debe necesariamente amoldar sus regulaciones y
definiciones legales sobre el derecho penal y el delito.
Así la Carta Política venezolana
al definir y afirman en los artículos 2, 3 , 19, 22 entre otros, la garantía,
preeminencia, irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia y eficacia
de los derechos humanos como fines esenciales del Estado, determina el
concepto de lo jurídico y valioso, y por lo mismo a contrapartida
delimita el contenido de lo antijurídico, estableciendo además la
obligación imperativa para todas las autoridades del Estado de proteger los
derechos y libertades, normatividad que junto
los artículos 20, 29, 30, y 61 de la misma Carta, da lugar al objeto de
protección del derecho penal o sea el “bien jurídico”. En tanto que el 44
numeral 1º reitera que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en
virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti",
indicando además que la responsabilidad penal es personal y que las penas deben
ser limitadas, dignas y humanas (no. 3 art. 44), quedando proscritas las penas
crueles, inhumanas, degradantes o las torturas (art. 46 No. 1); a su turno el
artículo 49 numerales 2, 6 en forma clara y determinante optó por un derecho
penal de acto y culpabilidad, como así mismo determinó la necesidad de una definición
legal y previa de la conducta delictiva (principios de legalidad y
tipicidad)
Materialmente
la Constitución en las normas precitadas determina que el delito debe ser una
conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento jurídico, en
cuanto lesiva de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción
penal. De esta manera la Constitución venezolana, ha señalado las bases de
la definición del delito como una conducta típica, antijurídica y culpable
y que origina una sanción penal.
Aspecto
relevante para el mejor entendimiento, construcción legal y doctrinal de la
teoría del delito y de la pena, es advertir que el sistema penal se encuentra
insertado y dependiente en un particular modelo político: el
Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia (arts. 2, 3, 4, 5. C .Pol.) el cual como forma
de organización de la vida social de un pueblo, con valores, objetivos y
finalidades específicos, con la adopción de principios como los de soberanía
popular (art.5 C.Pol.), dignidad humana (arts 3, 55, 46 No.2 C.Pol.) igualdad,
libre desarrollo de la personalidad, libertad, el hombre como eje y valor
esencial de la vida social, etc, necesariamente traza especiales derroteros,
limites y objetivos al derecho punitivo[1].
De esta manera la Carta
Política recoge una axiología y una teleología universales
mínimos que rigen el mundo civilizado[2]
y que por ser norma suprema y el fundamento del resto de la legislación (art. 7 C .Pol.), limita, orienta y da
contenidos a la legislación penal.
Al
reconocer el ordenamiento constitucional como principio central el de dignidad
humana (arts. 3, 46. 2, 55), la primacía, inalienabilidad,
irrenunciabilidad, inviolabilidad, prevalencia, obligatoriedad y superior
jerarquía de los derechos de la persona (arts. 2, 19, 22, 23, 44), y al
disponer la obligación para todas las autoridades de la República de hacer real
y efectiva la igualdad de todos ante la ley (art. 21), la Carta introduce
postulados y elementos sociales y
materiales a la estructura del delito, el cual deja de ser una simple
entelequia jurídica, para transformarse en categoría de contenidos materiales y
sociales, estructurándose así los conceptos de antijuridicidad y la
culpabilidad no sólo por contenidos formales propios de la teoría
tradicional del delito, sino además por elementos sociales y culturales[3],
tales como el valor que se la atribuye a las normas de cultura (arts. 100, 119, 121, 260), el principio de
corresponsabilidad (art.4)
Así
mismo la Constitución Política cuando prohíbe las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Art. 46), la pena de muerte (Art.43), al establecer la
legalidad de las penas (49), en fin, al prohibir las penas perpetuas, infamantes (art. 44 No.3), la desaparición
forzada (art. 45), las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes
(Art.46), al ordenar la implementación de una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos (Art. 21), etc., establece una
verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona
los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador
penal.
Lo
anterior denota que el derecho penal en su esencia << se encuentra
constitucionalizado>>, teniendo el legislador ordinario una libertad
relativa para definir de manera específica los tipos penales, el modelo de
derecho penal y la clase de sanciones y el proceso aplicables: por la similitud
de preceptos constitucionales que tiene la Carta Política
colombiana con la venezolana, cabe citar un fallo de la Corte Constitucional
de Colombia en materia de derecho penal:
“Esto
es claro en materia penal, puesto que si bien
la Carta de 1991 constitucionalizó, en gran medida, el derecho penal[4],
lo cierto es que el Legislador mantiene una libertad relativa para definir de
manera específica los tipos penales (CP arts 28 y 29).
Así,
ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia
sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y
postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que
inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los
procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de
las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo
del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer
efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la
política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de
las personas.
Pero
lo anterior no implica que la Constitución haya definido de una vez por todas
el derecho penal, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los marcos
fijados por la propia Carta, tiene ante sí un espacio relativamente autónomo,
caracterizado, a su turno, por unos valores, presupuestos y finalidades
propios, pese a su acentuado grado de constitucionalización. Así, a través del procedimiento democrático
de adopción de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija
las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer
histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que
pueden ser más o menos drásticas, según el propio Legislador lo considere
políticamente necesario y conveniente.
Dentro
de ciertos límites son posibles entonces diferentes desarrollos de la política
criminal, que corresponden a orientaciones distintas en la materia. Esto es
perfectamente compatible con el carácter democrático de la Constitución y el
reconocimiento del pluralismo político que implica la alternancia de mayorías
políticas. Las leyes no son entonces siempre un desarrollo de la Constitución
sino que son, en muchas ocasiones, la concreción de una opción política dentro
de los marcos establecidos por la Carta: son pues un desarrollo dentro de la
Constitución, ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de
suerte que en él caben opciones políticas y de gobierno de muy diversa índole”[5].
La normatividad de los derechos humanos cuya esencia filosófica y
normativa reposa en los principales convenios internacionales sobre derechos
humanos, determina unos precisos lineamientos, contenidos, naturaleza y
finalidades, así como un marco de garantías que la codificación penal tiene
necesariamente no sólo que acatar, sino además proteger y desarrollar; se
establece asì la necesidad de establecer un marco político constitucional
conceptual a partir del cual debe estructurarse la teoría del delito, y a la
cual tiene que adecuarse la legislación penal por razones de jerarquía y
prevalencia de la
Constitución.
§ 2.- Constitución Política y Ley Penal
Desde
luego corresponde a la ley positiva la definición de la estructura del delito y
de las conductas punibles –principio de legalidad-, pero tales definiciones
deben estar en estrecha relación con la preceptiva constitucional y con la
axiología humanista que constituye el núcleo central de la visión
antropocéntrica del sistema constitucional vigente[7].
Al legislador penal le son dados de antemano por la supralegalidad las
condiciones fundamentales de las acciones que puede tipificar y de los
comportamientos que pueden considerarse como injustos o disvaliosos, así como
los límites de lo punitivo. El sistema de los derechos humanos garantizados en la Carta Política , se
constituye no sólo en límite, sino en obligatorio contenido de las estructuras
del delito y del sistema punitivo, el cual según lo ha propuesto Zaffaroni,
debería ser estructurado por analogía con el Derecho Internacional Humanitario.[8]
Si bien
el derecho penal está concebido como medio de control social (Art. 20 C . Pol.), con todo es un
mecanismo de protección de bienes jurídicos (Arts. 2, 3, 19, 25, 29 C .Pol.) individuales,
sociales, estatales o de la humanidad,
que por lo mismo también se entiende como un sistema limitado y
de última ratio cuya aplicación presupone la observancia rigurosa de una
serie de principios y garantías a favor de las personas imputadas de ser
autores, partícipes o víctimas de un acto
punible.
En
concreto, la Carta
Política de Venezuela señala al sistema punitivo los derechos
y los deberes objeto de protección punitiva, por eso la finalidad del sistema penal no debe
entenderse como orientada a la simple autoafirmación del sistema, a la pura
defensa de las normas, como lo pregona el funcionalismo del profesor Jakobs, sino mejor, a la protección
de bienes jurídicos, sean estos personales, sociales, de los grupos o
comunidades étnicas, estatales o de la humanidad. El operador de la ley penal
no puede perder de vista que la
Constitución por ser la funge como
“norma de normas” (art. 7 C .Pol.)
y que en caso de contradicción entre una mandato legal y la Constitucional se
debe aplicar la disposición superior.
Por lo
anteriormente expuesto, no necesariamente la ley positiva (Código Penal) tiene
que adoptar un particular esquema o teoría del delito, pues como se ha visto,
los lineamientos en esta materia provienen de la propia Carta Política,
correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia complementar las
construcciones teóricas.
II. LA TEORÍA DEL
DELITO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.
§ 3.- El hecho
punible y la responsabilidad personal
a.- Por
lo anterior en mi opinión si bien el Código Penal de Venezuela no esquematizó
una particular estructura del delito, ni se refirió expresamente a sus
elementos (concepto estratificado y técnico del delito), con todo ello no es
enteramente necesario, pues se reitera, corresponde por jerarquía e importancia
axiológica y política a la Carta Constitucional
La
teoría de la “acción punible” o del “hecho punible” que son las
denominaciones más utilizadas por el Código venezolano para referirse al delito
(arts. 67, 71, 72, 75, 77, 90. 91, 92, 96, 99, 100, etc.), término que debe ser
reemplazado por el de conducta o “acto delictivo”,
que es la expresión utilizada en la Constitución (art. 49 No. 6 C .Pol.), puede deducirse y
estructurarse con juicio lógico, además de la Carta Política , de
los principios universales sobre las garantías mínimas reconocidos por los
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, aprobados por leyes de la República.
b.- En
este orden de ideas, debe tenerse en cuenta para la comprensión del marco
general dentro del cual se puede legislarse en materia de Derecho Penal, que la Carta Política de
Venezuela adoptó como forma de organización político-jurídica, un modelo de Estado Democrático social de Derecho, de
Justicia, y de responsabilidad social (arts. 1, 2, 4, 132, 135, 139), que se funda en los
principios de dignidad humana, libertad,
libre desarrollo de la personalidad, soberanía popular, garantía,
irrenunciabilidad y prevalencia de los derechos humanos (arts. 2, 3, 5, 19,
20, 23, 46), igualdad ante la ley
(art. 21), irretroactividad de leyes
penales menos favorables (art. 24), debido
proceso, presunción de inocencia, derecho a la defensa, legalidad previa del
delito, la pena y el proceso, juez competente (arts. 44, 49), fines
humanos de las penas (arts. 44, 45, 46), los principios de
“autodeterminación”, “responsabilidad social” y responsabilidad individual
(arts. 4, 131, 132, 135, 139), y el valor de las normas de cultura en el caso de
la jurisdicción indígena (art.260), etc.
De igual forma el Código Penal
vigente ha establecido principios, garantías y condiciones que permiten una
construcción estratificada del delito: el principio de legalidad previa del
delito (art.1), el derecho penal de acto (arts. 1, 2, 3, 61, 62, 65, 66, 67,
68, 71, 72, 73 entre otros), disposiciones que permiten la fundamentación del
principio de tipicidad; el requisito de injusticia en la acción
punible (arts. 65, 66), que permite la categoría de la antijuridicidad;
así como la exigencia de un situación de conciencia y libertad al menos mínima
en el autor de la acción punible para derivar responsabilidad penal, o sea la
categoría de culpabilidad que deduce claramente de los artículos 61, 62,
73 entre otros, pues claramente se refieren a la subjetividad del acto, a la
conciencia de lo injusto del comportamiento y al ámbito de libertad o
autodeterminación.
Por lo
anterior es dable afirmar como ocurre en la mayoría de los países de habla
hispana, que frente a al sistema penal venezolano el delito puede ser entendido
como una conducta típica, antijurídica y culpable que origina una
sanción penal[9], o
como “un injusto típico culpable”, pero también necesariamente dentro de una
concepción de corresponsabilidad social (art. 2, 135, 139 Const. Pol).
§ 4.- Derecho penal
de acto y tipicidad. -Acción y omisión-
a.- Del
principio de legalidad del delito y de la pena establecido en la Carta venezolana y en los
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención Interamericana sobre Derechos Humanos)
que según el artículo 23 tienen rango constitucional, surge en su aplicación
concreta el principio de “tipicidad”,
es decir como la determinación en la ley previa de todos los elementos
necesarios para definir de manera inequívoca la conducta punible, a fin de que
se garantizar el respeto del principio
de legalidad.
El
delito es ante todo acto humano (art. 49. 6 C .Pol), entendiéndose por acto el
comportamiento humano (art. 44
C .Pol.) activo u omisivo, facilitándose en atención al
principio de solidaridad (art. 49) responsabilidad penal por omisión impropia,
siendo indispensable que ley penal determine el espacio y ámbito para la
omisión impropia que en el marco del Código Penal Vigente (art. 61) se
encuentra indeterminado, teniendo en cuenta que los principios de solidaridad.
participación y corresponsabilidad propios del sistema constitucional, crean
obligaciones de ayuda, socorro y defensa de los derechos humanos, dando pie al
surgimiento de obligaciones de solidaridad de contenido material.
No
obstante que la
Constitución Política impone a los residentes en Venezuela
responsabilidades sociales, y deberes de solidaridad, promoción y defensa de
los derechos humanos (art. 132), ello no es suficiente para determinar la
responsabilidad de un resultado típico por omisión, por tanto se hace necesario
que la ley penal defina y delimite quienes pueden incurrir en conducta punible
por omisión, sobre todo por que la reglamentación del Código Penal vigente
(art. 61) es totalmente insuficiente y vaga.
Por
otra parte los tipos de omisión propia
aparecen expresamente relacionados en la Parte Especial del
Código Penal como incumplimiento de deberes de acción. En la omisión propia
como se sabe, lo que se tipifica es el incumplimiento de un deber jurídicamente
impuesto (art. 181, 199, 207, 208, 239, 243), una norma extra penal impone a
una persona (particular o servidor público) la obligación de realizar un
determinado comportamiento, tipificándose en algunos casos el incumplimiento de
la obligación.
Pero en
la omisión impropia la situación es
diferente; la ley equipara o hace equivalente “no evitar un resultado” a
“causarlo” cuando se tenía la obligación jurídica de impedirlo, y pudiendo no
se evita el resultado; se dice que en esa situación la persona se encuentra en
“posición de garante”. La posición de garante surge cuando el orden jurídico
impone a una persona a) la obligación de
proteger un bien contra ciertos peligros, o b) le impone el deber de vigilar fuentes de peligro para el bien
jurídico con el fin de evitar situaciones de peligro. En los anteriores
supuestos se equipara no evitar el resultado típico con causarlo, surgiendo así
la autoría por omisión impropia.
Los
tipos de omisión impropia se desprenden de los tipos de acción (homicidio,
torturas, aborto, etc.), en este sentido son formas del tipo activo: la
prohibición de “no matar” se puede vulnerar matando o dejando morir, pero en
este último caso, sólo es autor quien tiene la obligación jurídica de
salvaguardar la vida del sujeto, o de vigilar fuentes de riesgo. Está en posición de garante quien
tiene la obligación jurídica de proteger el bien contra peligros formulados
(guarda playas, medico tratante, funcionario de la fuerza pública, etc), o de
vigilar fuentes de riesgo contra el bien jurídico (vigilante, bombero, celador,
médico tratante, etc). Si el garante conoce el peligro y no realiza la acción a
su alcance para evitar el resultado, pudiendo haberlo evitado se lo juzga como
si lo hubiese causado.
La
determinación de quién está en posición de garante es algo que la ley penal
debe limitar y definir, para desarrollar y precisar la visión política de la Constitución , en el
marco de los principios de solidaridad y corresponsabilidad. Por tanto la ley
venezolana debe entrar a establecer quienes están en posición de garantes.
Sobre este punto en la doctrina se han establecido fuentes de posición de
garantes formales o sea las
establecidas en una norma -sea la Constitución , un convenio, la ley o norma
jurídica con fuerza de ley-; así mismo se habla de fuentes materiales de posición de garante, que serían aquellas no
establecidas en norma positiva, pero que surgen de las relaciones materiales de
convivencias, comunidad y vida: estrecha comunidad de vida, actividad peligrosa
conjunta, creación precedente del peligro para otro, la asunción voluntaria.
El § 13 del Código Penal
alemán reglamenta así la omisión impropia o “Comisión por omisión. “Quien omita evitar un resultado que
pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme
a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se
produciera, y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal
mediante una acción”.
Del
sistema constitucional venezolano se infiere un derecho penal de
responsabilidad por acto de las personas naturales, tal como se deduce
también del sistema internacional de los derechos humanos, por tanto juzgo que
no es viable introducir la llamada “responsabilidad penal de las personas
jurídicas”. Que el derecho penal, la responsabilidad penal, la pena y las
finalidades del sistema penal están dirigidas exclusivamente al hombre, creo
deducirlo de los propios textos constitucionales: el derecho al libre
desarrollo de la personalidad está previsto para la persona humana (art. 29),
los derechos humanos, los derechos y libertades procesales están previstas en
el artículo 44 de la Carta
pensando en el ser humano (Ninguna
persona puede ser arrestada,…, toda persona detenida tiene derecho a
comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado,…., la pena no puede
trascender la persona del condenado”…), la presunción de inocencia, la
culpabilidad previstos en el artículo 49 como garantías procesales, se refieren
lógicamente al hombre. Por tanto opino que la responsabilidad penal de las
personas jurídicas como tales es improcedente, pues ella no puede ser indagada,
por sí misma no realiza acto doloso o culposo, ni posee conciencia o voluntad,
siendo las personas que la integran (expresión del derecho fundamental de
asociación , art. 52) o representan las que en realidad actúan u obran.
Y con
relación a los casos en que una persona natural actúa como representante real o
supuesto de una persona jurídica o sociedad, lo recomendable es que la
responsabilidad penal recaiga sobre la persona que realiza la acción punible
invocando real o ficticiamente esa representación.
Lo
recomendable sería en esta materia a mi juicio, una reglamentación que siguiera
los modelos alemán, español o colombiano[10]
que introducen la llamada “responsabilidad por representación”, con una fórmula
similar:
“También es autor quien
actúe como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realice la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del hecho
tìpico respectivo no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo
representado.”
Sobre esta material el texto del
artículo 31 del Código español de 1995
es del siguiente tenor:
“El que actúe como
administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no
concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente
figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si
tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación obre”
b.- Como el delito es ante todo una
conducta humana, el tipo define precisamente una acción como punible, por tanto
pertenecen a la estructura del tipo los elementos objetivos y subjetivos de la
conducta. Conducta significa algo que
es conducido; el algo es la fase externa u objetiva del acto o sea lo que es
conducido, guiado o dirigido, y aquello que conduce o guía el acto de la fase
subjetiva de la conducta, o la representación y la voluntad hacia un objetivo.
Lo anterior explica y justifica que el dolo o la culpa hagan parte de la
estructura del tipo y no de la culpabilidad.
Luego siguiendo el proceso jurídico
de definición, el delito es el acto de una persona natural, jurídicamente calificado por la ley (proceso
de tipificación legal). Lo que la ley penal aporta es el juicio de desvalor
jurídico o sea la asignación a un acto de la condición de delito; pero esa
calificación se refiere a un comportamiento humano o sea a la voluntad que se
exterioriza en un comportamiento. A lo anterior hay que añadir como elemento
necesario del tipo legal el daño jurídico o sea la afectación al bien tutelado,
por eso todo tipo abarca una acción que afecta un bien jurídico lesionándolo o
poniéndolo en peligro real, o sea lo que se denomina “resultado jurídico”, y
finalmente el resultado debe serle jurídicamente imputable al autor.
Luego los elementos de la estructura
del tipo penal son: autor, la conducta (con sus elementos subjetivos y
objetivos), el resultado jurídico (lesión o peligro de lesión al bien jurídico)
y la imputación del resultado al autor.
c.- Pero en el modelo Constitucional
venezolano (arts. 99,100, 119, 121, 260 C .Pol.), que se fundamenta en el pluralismo
étnico y cultural de la nación, se reconoce valor jurídico a las normas de
cultura de las poblaciones indígenas, y por tanto la Carta reconoce la existencia
de tipos penales culturales o de tradición para los pueblos y comunidades
indígenas que juzgarán según sus propias normas de cultura, en cuanto no se
opongan al espíritu y esencia de la Constitución.
§ 5.-La antijuridicidad
5.-1.- Lo jurídico
El
principio de “antijuridicidad” o ilicitud se deduce del enunciado de los
valores, fines esenciales, derechos y garantías del orden jurídico venezolano
(arts. 2, 3, 7, 20, 25, 99, 100, 119, 121, 260 C .Pol.)) es decir de lo
que la Carta Superior
Lo jurídico expresa el orden de bienes, valores, tradiciones y forma
política y cultural de organización y de vida imperantes en la sociedad, la
cosmovisión humana, social, económica, cultural, política que rige la vida de
una nación y que interpreta o trata de interpretar la realidad nacional, orden
que se expresa en “normas de cultura” (art. 99, 100, 119, 121, 260 C .Pol.) y en normas
positivas constitucionales, convencionales y legales (Arts. 7, 23 C .POl.) y especialmente en
la valides y eficacia de los derechos humanos, en los principios de
solidaridad, justicia, soberanía popular, dignidad humana, libre desarrollo de
la personalidad, pluralismo, igualdad, etc. Ese orden jurídico entendido como
un todo integral, valoratívo, racional, se expresa en normas escritas y no
escritas, en las cuales se establecen materialmente mandatos (deberes de
actuar) prohibiciones (deberes de abstención), pero también normas permisivas
(facultades de acción o permisos para realizar acciones), todo con miras a
lograr la protección de los valores y la convivencia pacífica de los asociados.
El orden jurídico expresa lo valioso,
aquellos bienes, intereses, y valores que hacen parte de la vida en comunidad y
que se expresan materialmente en la Constitución ; por tanto la Carta Política
materializa el conjunto de esos valores, y tiene a su vez su soporte en esa
realidad cultural y valorativa que le da vida. Por tanto lo valioso, autorizado
o permitido puede surgir de las normas de cultura, de la realidad de las
costumbres y usos sociales propios de la realidad venezolana. Ello expresa que
el sentido de los bienes jurídicos y el significado de lo autorizado, legítimo
o justo, debe desprenderse de la realidad cultural expresada en la
normatividad. Lo antes dicho permite colegir según los textos Constitucionales
(art. 5, 9, 99 a
116 C .Pol.)
que el fundamento y soporte de la juridicidad venezolana se asienta en las
normas de cultura de la nación, y en la Carta Política
Del
orden de valores o de lo jurídico hacen parte los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por Venezuela, los cuales según el artículo 23 Superior, “tienen
jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en
esta Constitución y en las leyes de la República ”.
El
orden jurídico se expresa por medio de normas,
o sea postulados materiales de derecho escritos o no escrito, que reconocen valores (bienes jurídicos) y ordenan, prohíben o permiten
determinados comportamientos con miras a la protección de intereses jurídicos y
al logro de los objetivos y finalidades establecidos en la Carta Política.
De
allí que el concepto de “bien jurídico” y “causas de justificación” o sea las
normas permisivas puedan encontrarse o extraerse del orden jurídico en general
y no ya sólo del Derecho Penal. Las causas de justificación enunciadas en el
artículo 65 del C.P., deben entenderse como simplemente enunciativas y
no taxativas. Por tanto a ellas deberán añadirse, el consentimiento del
titular del bien jurídico cuando este es disponible, las conductas socialmente
adecuadas, lo usos y costumbres populares (art. 100 C .Pol., las normas de
cultura de las comunidades indígenas en su respectiva jurisdicción, etc.
El orden jurídico –u orden de
valores imperantes- tiene validez y es independiente de su aceptación por un
determinado individuo o grupo de personas, por eso se dice que la juridicidad o
lo justo tiene carácter general y objetivo,
pero tampoco puede regir independientemente del conocimiento de la sociedad a
la cual busca regular, de allí que el conocimiento
de la ilicitud de un determinado comportamiento no haga parte o no es necesario
para que el acto pueda ser calificado de injusto, pero si pesa y es objeto de
ponderación en el juicio de culpabilidad, o sea en la determinación de si al
autor del injusto le era o no exigible la conducta adecuada a Derecho.
5. 2.-Lo antijurídico
a.- Por contraposición a lo jurídico, lo anti-jurídico o injusto tiene que ser el
desconocimiento y vulneración real a ese orden de intereses (bienes jurídicos) y de normas jurídicas preestablecidas[11], de esta forma el contenido de la antijuridicidad se deduce de todo el
ordenamiento jurídico[12] entendido en su conformación material y no
sólo del Derecho Penal. Si lo jurídico
está constituido por bienes, valores, deberes, prohibiciones y permisiones
imperantes en la sociedad, lo antijurídico
será la lesión, la negación de esos bienes y normas reconocidas y por lo mismo
recaerá sobre el acto mismo en cuanto lesivo de bienes y desconocedor de los
valores sociales, por eso se dice que el injusto es el acto humano, voluntario y
contrario a Derecho. Por tanto el concepto de lo injusto no es una
creación propia del derecho penal, sino una categoría general que emana como
una contradicción con todo el orden jurídico: lo antijurídico general es la
conducta que es contraria a Derecho; por tanto se trata de un concepto
formal de injusto. De esta manera lo injusto es la conducta contraria
al ordenamiento jurídico[13]
en cuanto no encuentra norma que permite o justifique la acción lesiva de
intereses protegidos[14];
lo justificado o justo será por el contrario, aquel comportamiento autorizado
por el ordenamiento jurídico.
Si
lo antijurídico o injusto es la conducta contraria a Derecho, son antijurídicos
el incumplimiento de un contrato civil, el no pago de las obligaciones, los
daños antijurídicos, las infracciones de policía, el incumplimiento de normas
fiscales, laborales, matar, calumniar a otro, traficar con moneda falsa, etc.,
etc. Lo anterior indica que el injusto es una categoría general, y denota que
una conducta es contraria a las normas jurídicas.
Del
amplio universo de las acciones injustas o contrarias a Derecho –que pueden ir
desde perturbar la tranquilidad pública hasta el genocidio- , no todas son
delitos. El Estado motivados en situaciones de conflicto social, alteraciones
de la pacífica convivencia, compromisos internacionales, necesidades de
protección de ciertos intereses, etc., acude al sistema punitivo como mecanismo
de control social y procede entonces a criminalizar determinadas conductas a
las cuales asigna como consecuencia de su realización una sanción penal. Esta
decisión es de una determinación política
que se proyecta en una definición jurídica,
procediendo el legislador a de las conductas injustas o
antijurídicas, aquellas que a su juicio, por su especial gravedad, dañosidad
social y alarma deben ser calificadas como “delitos”.
Ese
proceso de selección de las conductas injustas para definirlas como delitos, se
conoce como proceso de tipificación,
o sea como la concreción en una disposición del poder del Estado para calificar
y definir el acto punible. El tipo penal es el dispositivo legal mediante el
cual el órgano competente del Estado califica y define una acción como
delictiva. Ahora bien, si atendemos al proceso de selección y calificación
racional y lógico de las conductas criminales, lo que el legislador puede
definir como delito serán conductas contrarias al orden constitucional vigente,
o sea conductas en abstracto injustas, por eso resulta válido afirmar que es a
partir de la antijuridicidad general de la conducta que la ley penal define la
tipicidad, siendo por esto la antijuridicidad, en el proceso histórico
valorativo, el primer elemento lógico y general del delito.
No
obstante si se atiende a criterios o pautas Constitucionales de libre
desarrollo de la personalidad, ejercicio de los derechos y libertades,
principio de lesividad y protección de bienes, y si se considera que el sistema
penal es subsidiario y no mecanismo principal, que el sistema punitivo es
herramienta de última ratio, solo se
puede acudir a la criminalización (tipificación) frente a conductas especialmente graves, y no de cara a injustos leves o
insignificantes que no revista lesividad social.
Lo anterior explica y fundamenta que el injusto penal, o sea el injusto típico,
sea un injusto más grave o cualificado. La ley penal como instrumento de
control social y medio de protección de intereses jurídicos y derechos
valiosos, solo puede tipificar conductas graves y socialmente lesivas de
intereses jurídicamente protegidos. Eso explica que la acción típica no sea un
simple injusto, sino un ilícito más grave, gravedad que se mide por su carácter
lesivo de bienes jurídicos. De allí se extrae como lógica consecuencia, que
todo típo penal describa y defina como delito una conducta que “lesiona” o
“pone en real peligro” un bien jurídico, y que sin lesión o peligro de lesión a
un bien no hay tipicidad ni antijuridicidad penal.
El
delito tiene que ser así, por lógica un comportamiento injusto en
cuanto la acción lesiona los bienes más esenciales del hombre y de la
comunidad; la antijuridicidad penal, como un injusto más grave, se concreta
cuando la afectación al bien jurídico no encuentra ninguna norma
permisiva que autorice la realización del acto en principio prohibido por el
derecho penal; lo injusto se define como un acto lesivo de bienes jurídicos
desaprobado jurídicamente, o “valorado negativamente”[15]. Por el contrario la concurrencia en la
realización de una “norma permisiva” impide la ilicitud del acto, cumpliendo
así las causas de justificación la función de “eliminar un imperativo en
determinadas circunstancias con referencia a determinadas personas y por tanto,
las normas permisivas suponen las normas imperativas. Si no se partiese
del presupuesto de la imperatividad no habría necesidad, en determinadas
circunstancias y respecto a determinada persona, de hacer venir a menos el
imperativo, o sea, de permitir”.[16]
b.- Lo antijurídico se entiende como
una desvaloración general (objetiva) de un comportamiento típico, en cambio su
realización o sea “el injusto típico”
implica un desvalor del acto en su compleja
integración (lo objetivo y lo subjetivo)[17]
frente a las normas permisivas y prohibitivas del orden jurídico; lo anterior
explica que el injusto siendo una valoración objetiva, se refiera a lo subjetivo y a lo objetivo del comportamiento
punible frente a todo el orden de valores jurídicos. La razón de la ilicitud
penal de un acto reposa no sólo en su contradicción formal con el ordenamiento
jurídico sino en su carácter socialmente lesivo de bienes jurídicos tutelados,
esto es el injusto material estriba tanto en el desvalor del acto como en el desvalor del resultado producido[18].
5. 3.- El conocimiento de la antijuridicidad
y culpabilidad.
El
orden jurídico como orden de valores no es una simple enunciación de
abstracciones valorativas, sino que como poder político busca regir la vida del
hombre en comunidad, esto es que la normatividad tiene la pretensión de
establecer pautas de comportamiento conforme a valores para que sean observadas
por los asociados en las relaciones sociales, o sea que las normas jurídicas
buscan regir el comportamiento social de las personas. Lo anterior implica que
necesariamente los destinatarios de las normas han de tener la posibilidad
real de conocer y comprender la norma que busca regir su
comportamiento, pues no podrían adecuar sus comportamientos a reglamentaciones
que no han conocido, no se les ha dado a conocer, o no han podido conocer, y
por lo tanto el Derecho en esa situación no podría castigar su inobservancia.
Luego
es condición básica e inescindible en el Estado de derecho, democrático y
social para el juicio de responsabilidad, que el destinatario haya podido
conocer la norma cuya observancia se le exige, pues sólo un conocimiento
ex ante de la acción, le permitía direccionar o no su comportamiento en
conformidad con la norma. Indudablemente el poder del hombre para dirigir su
acción depende de la medida en que conozca las posibilidades que se le ofrecen.
A quien no se le dio la posibilidad de conocer la norma, o no la pudo conocer,
no le es exigible obrar conforme a la norma, aunque el valor de la norma sea
o permanezca en el ámbito de lo valorativo como un juicio dado o impuesto.
De
un lado está el desvalor atribuido por la norma a un acto (juicio
objetivo general de antijuridicidad), el cual rige y es independientemente
de la aceptación por el individuo en particular, y al otro extremo de la
ecuación está el conocimiento del desvalor por parte del obligado (que hace parte del juicio de exigibilidad o
culpabilidad). En tanto el desvalor es una atribución
política dada por la tradición, el legislador interno, el orden internacional,
o el órgano competente, y es muchas veces impuesto coactivamente a la sociedad,
el conocimiento o conciencia de ese desvalor por parte de un sujeto
concreto es una realidad existencial subjetiva que se produce en cada individuo
como fruto de la interacción del sujeto con la norma, pues el conocimiento es
un reflejo de la realidad en la mente humana. Por tanto la conciencia o
conocimiento de la ilicitud no pertenece al ilícito mismo, ni a la
antijuridicidad, sino al juicio de exigibilidad o culpabilidad: es culpable a
quien le era exigible obrar conforme a la norma.
El
conocimiento o conciencia de la norma es un proceso resultante de que el objeto
de comprensión (la norma desvalorativa) es puesto al conocimiento del individuo
(tarea y esfuerzo a cargo del Estado y de la sociedad), y éste ejerciendo el poder que está a su alcance
aprehende la norma, la conoce, la comprende y la internaliza, función para la
cual requiere un esfuerzo que le es socialmente exigible por que se le han dado
las condiciones. Como se aprecia, y en atención a que el Estado tiene la carga
de garantizar la educación, la información y la conformación de una
personalidad responsable, tiene a cargo el deber social de facilitar el
conocimiento de las normas (la ley debe ser pública y conocida por todos) por
medio de los diversos procesos comunicativos. Sólo a partir del cumplimiento al
menos mínimo por parte del Estado de facilitar el conocimiento y la información
sobre la existencia de normas dadas, es que puede exigir a los ciudadanos
juicios de responsabilidad.
Pero
el conocimiento del desvalor o la posibilidad
de ese conocimiento, constituyen un verdadero “estado de conciencia” individual
y por lo tanto no pertenece al desvalor mismo (antijuridicidad objetiva), sino
que devienen en presupuestos del juicio individual de exigibilidad
(culpabilidad), pues una vez cumplida por el Estado la obligación de facilitar
el conocimiento de las normas, corresponde al individuo el esfuerzo de
conocerlas, entenderlas, internalizarlas y obrar según las exigencias
normativas. Precisamente la responsabilidad penal individual (culpabilidad)
emerge del incumplimiento del esfuerzo humano que le era socialmente exigible
para comprender la norma y obrar conforme a ella. En ese sentido un sector de
la doctrina penal ha señalado, que para la culpabilidad basta la posibilidad
real de conocer la ilicitud, y que quien actúa con un conocimiento efectivo de
la ilicitud de su acto, actúa en un mayor grado de culpabilidad que el primero.
La
acción será antijurídica cuando su realización concreta lesiona sin
justificación alguna los bienes y valores protegidos por el orden jurídico, sea
que el individuo quiera o no lesionarlos, o tenga o no conciencia del carácter
lesivo de su acción, pues la conciencia del obrar disvaliosamente no hará parte
de la culpabilidad.
5.4.-La antijuridicidad en la ley penal.
El Código Penal venezolano no ha definido expresamente
la antijuridicidad, pero lo hace en forma tácita al establecer cuándo no hay
ilicitud, o sea en el artículo 65 señalando: “No es punible”, el que obra en
“cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo, sin traspasar los límites legales”; añadiendo en los
literales 2°, 3° y 4°, que no es punible quien obra “en virtud de obediencia legítima y debida”,
en “defensa de su propia persona o derecho”, o “constreñido por la necesidad de
salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente”.
Tampoco
el Código Penal define cual es la
naturaleza de la antijuridicad, si se apoya en la simple violación de la
norma (puro desvalor de acto como lo
quiere el normativismo de Jakobs) o
si requiere la producción de un daño al bien, desvalor de resultado (como lo defiende la concepción demo-liberal
del sistema Penal). No obstante la Carta Política venezolana ha definido la
antijuridicidad o el acto ilícito penal como la “violación o menoscabo de los derechos
garantizados por esta Constitución “, en el artículo 25, con lo cual
establecido un concepto material de antijuridicidad,
según el cual para que la conducta
típica sea punible se requiere que lesione
o ponga en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado, no siendo
suficiente para el injusto la simple infracción a la norma, sino exigiéndose la
afectación del bien jurídico o sea lesión o peligro de lesión:
“C. Pol. Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio
del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta
Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas
que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y
administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes de
superiores.”
La
disposición anterior a no dudarlo ha introducido un concepto material de
antijuridicidad para efectos inclusive de sustentar la responsabilidad penal.
El fundamento de la ilicitud estriba en la lesión o efectivo peligro de
lesión al bien jurídico tutelado sin justa causa; faltando la lesión o el
peligro de lesión al bien jurídico no se presenta la antijuridicidad material
propia del delito.
Lo
anterior origina como lógica consecuencia las siguientes deducciones: sólo será
punible la tentativa idónea, la tentativa inidónea no es punible pues en ella
falta la puesta en peligro del bien jurídico. Faltando el bien jurídico
tutelado en el tipo no hay tentativa, pues ningún bien ha sido puesto en
peligro real. En los llamados “delitos de peligro” debe presentarse siempre
para que haya tipicidad un “efectivo” y real peligro de lesión para el bien.
Por tanto el delito tentado como el consumado, el de lesión y el de peligro
presuponen al menos un peligro real de daño para el bien jurídico.
Como
el injusto requiere dañosidad socialmente relevante, las lesiones o los riesgos
inocuos o de bagatela no resultan hechos típicamente antijurídicos, lo mismo
que los comportamientos socialmente adecuados a los usos, valores y costumbres.
Así mismo, la idea de lo justo y lo injusto implica necesariamente una
valoración de <>; lo justo tiene que ser algo
necesariamente proporcionado a la situación, por tanto en el fondo de lo
valorado como justo rige la idea de
producción de un resultado valioso para el orden jurídico; en sentido
contrario, lo injusto será necesariamente la producción de un resultado
disvalioso en cuanto es lesivo de bienes jurídicos tutelados [19].
El
delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es
materialmente contrario al ordenamiento jurídico y lesivo del interés jurídico
protegido. A partir del texto constitucional y del artículo 65 del Código Penal
que implementa un concepto material de injusto el cual exige lesión o un
efectivo peligro de lesión al
bien jurídico, se puede concluir en la necesidad de un concepto de
antijuridicidad material como elemento del delito. Lo anterior significa que
frente a todos los tipos de peligro puede demostrase que no se generó riesgo
para el bien, excluyéndose así el carácter injusto del acto; en los tipos de
peligro abstracto en los cuales la existencia del riesgo se vincula a la
realización de ciertas acciones que por experiencia, el legislador mismo
entiende como desencadenantes de peligro, aún es posible según la doctrina
demostrar la inexistencia del peligro, pues este no puede tomarse como una
presunción <>[20].
Con relación a al carácter lesivo de bienes jurídicos los tipos se
clasifican en delitos de lesión y de
peligro. Tipo de lesión es aquel en el cual el delito queda
perfeccionado con el daño, destrucción o deterioro del bien jurídico protegido[21];
lo que se describe en el tipo es la conducta que lesiona o daña el bien
jurídico, es el caso de los tipos de lesiones personales, homicidio, daño en
propiedad ajena, aborto, torturas, la detención arbitraria, la estafa, etc. El
daño al bien puede consistir en la alteración de las circunstancias o
condiciones de uso o disfrute del bien jurídico, en la imposibilidad parcial o
total de la disponibilidad del bien, en la pérdida temporal de un objeto, en la
pérdida de una facultad de actuar, o en la disminución al bien como ocurre en
las lesiones personales, en el secuestro,[22]
etc. Para que el delito pueda ser declarado, debe probarse que realmente se ha
generado el daño al bien.
La lesión al bien jurídico tiene que ser aquella que se encuentra
descrita y prohibida en el tipo penal y no ha de confundirse con el perjuicio u
otras consecuencias del delito, que si bien derivan del delito, no se
encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los perjuicios civiles, el
daño al patrimonio económico, etc.
Los
tipos de peligro son aquellos en los
cuales se describe un acto que crea riesgo inmediato para el bien tutelado, de
suerte que el hecho queda ejecutado con la simple creación de una situación de
peligro efectivo para el bien, sin necesidad de que ese peligro se concrete en
daño material al interés tutelado. De donde se deviene que la antijuridicidad
de la acción supone o la lesión al bien o la creación de un peligro efectivo
para el mismo., no siendo por lo tanto antijurídicas las acciones inocuas o que
no afectan el bien.
La antijuridicidad se infiere con
fundamento en los artículos 2, 3, 20, 25, 99, 100, 119 y 260 de la Carta
Política y de todo el orden jurídico, entendido este a partir de las normas de
cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los usos socialmente
adecuados. Las lesiones de bagatela, los daños socialmente adecuados se
consideran atípicos por falta de lesión real o relevante,[23]
lo mismo que, cuando la acción realizada no ofende el bien jurídico tutelado[24].
5. 5. -Tipicidad antijuridicidad
En relación con las causas de
justificación y la función de éstas con el tipo penal, se han planteado dos
posibilidades: Según la concepción tradicional dominante – teoría del tipo
indiciario de ilicitud- las causas de justificación excluirían el injusto
dejando la conducta formalmente típica[25];
en tanto que para la concepción del tipo de injusto o del injusto
típico, el tipo incluye entre sus elementos la antijuridicidad, pues lo que
se tipifica como delito son acciones injustas, por tanto los motivos de
justificación obran como elementos negativos del tipo, en atención a que el
tipo penal es la concreción del injusto.
Según la teoría de los elementos negativos del tipo la ley penal no prohíbe
conductas asépticas, sin valor ni jurídicamente neutrales sino por el contrario
actos injustos, por lo tanto la realización de un tipo supone su ilicitud; por
consiguiente, las causas de justificación operarían como causas de atipicidad[26].
Entendemos que no obstante la concepción tripartida dominante, en la cual se
diferencia entre tipicidad y antijuridicidad, en la legislación penal
venezolana es posible implementar una teorización del delito con ambas tesis.
Para nuestro modo de ver las verdaderas causas de justificación (que se refiere
a las normas permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y no
como causales de atipicidad[27],
en cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificación excluye la adecuación típica.
Así
mismo el principio de antijuridicidad (art. 25 C .Pol.) se encuentra ligado
inexorablemente al derecho de igualdad (Art. 21 C . Pol.) lo cual permite el
rompimiento o fractura de la igualdad formal[28]
en procura de un concepto de injusto material, que permite concebir el injusto
teniendo en cuenta las condiciones personales de los sujetos.
5.
6.-Sobre las causas de justificación
Con relación al numeral 2º del
artículo 65, conviene establecer que sólo el cumplimiento de orden legítima de superior jerárquico
puede ser válidamente considerada como causal de justificación; si la orden es ilegítima su cumplimiento sigue siendo
ilegítimo, pudiendo quien la cumple obrar bajo situación de inculpabilidad, si
por error creyó la orden legítima o la considero de obligatorio cumplimiento, o
aún puede actuar bajo insuperable coacción del superior. Pero si el subordinado
conocía la ilicitud de la orden, tiene la obligación Constitucional de no
cumplirla, y si no obstante la ejecuta se hace punible.
La situación es mucho más clara y
determinante cuando la orden es manifiestamente
ilícita, violatoria de la constitución o constitutiva de graves violaciones a
los derechos humanos o constitutiva de un crimen contra la humanidad, evento
en el cual la orden de superior jerárquico no sirve de excusa, según lo
reglamentan los artículos 25, 29 y 45 de la Constitución Política.
Por tanto en caso de orden manifiestamente ilícita, violatoria de la
constitución, o constitutiva de graves violaciones a los derechos humanos
existe la obligación de no cumplir la orden, quien la imparte y quien la
ejecuta se hacen punibles.
Con
relación al numeral 3º del artículo 65, juzgamos innecesario exigir para la legítima defensa “Falta de provocación suficiente de parte del
que se pretende haber obrado en defensa propia” pues el provocador
entendido como el que ha desatado la agresión de que es víctima, sí puede obrar
en legítima defensa. Quien ha sido ofendido, injuriado, no está legitimado para
emprender una agresión violenta contra otro, y si lo hace incurre en delito,
por tanto su agresión constituye ataque injusto contra el que es procedente la
legítima defensa. Y si el término “Provocación suficiente”, quiere significar
que quien se defienda no haya sido
agresor injusto, con mayor razón sobraría la exigencia, pues como se sabe
la defensa procede contra injusta agresión actual o inminente. Lo recomendable
es entonces la supresión de tal condición. Por ejemplo en caso del cónyuge
infiel sorprendido con su amante en relación carnal, puede actuar en legítima
defensa si el esposo o esposa pretende matarlo, pues en ese caso enfrenta una
agresión actual e injusta.
La
equiparación que hace el numeral 3° del artículo 65 del exceso por miedo
incertidumbre, temor o terror a una legítima defensa, es errada, no puede
equipararse el error con la verdad. Si A da muerte a B, por que este intentó
asesinarlo, el primero obró ejerciendo un derecho fundamental, o sea el de
legítima defensa, pues enfrentó un ataque injusto y actuar. Pero si A se
excedió por error, temor o terror, se trata de una situación de inexigibilidad
de otra conducta, de una situación que más cercana a la fuerza mayor, y no de
una verdadera justificación.
Finalmente
hay que decir, que las causales de justificación relacionadas en el artículo 65
del Código Penal, son simplemente enunciativas, por tanto, corresponde a la
jurisprudencia y a la doctrina la determinación de otras causas de
justificación que surgen del orden jurídico como totalidad: el consentimiento,
la excepción de la verdad, la actuación en lugar del Estado, el derecho de
corrección, etc.
5. 7.-Funciones de
las causas de justificación.
Sobre la función que
cumplen las causas de justificación se han planteado tradicionalmente dos
posibilidades:
a.-Excluyen la
antijuridicidad pero dejan la conducta tìpica
Según la concepción
tradicional dominante del tipo descriptivo y avalorado, y a
la cual nos hemos referido anteriormente, las causas de justificación
excluirían el injusto dejando la conducta formalmente típica, en esta
concepción el tipo es el enunciado de acto en general injusto, pero que en el
caso concreto señala (indicio) una posible ilicitud que puede ser desvirtuada
demostrando la concurrencia de una causa de justificación., el tipo cumple una
función de ratio cognoscendi del injusto.
En esta concepción el tipo
no conlleva la antijuridicidad de la acción, por lo tanto la acción puede ser
típica pero no antijurídica, cumpliendo por lo tanto el tipo una función de
señalamiento o indicio de su posible ilicitud, antijuridicidad que puede
ser desvirtuada cuando concurre un motivo de justificación.
b.-Como elementos
negativos del tipo.
Por el contrario
para la concepción del “injusto típico” o “tipo de injusto” las causas
de justificación serían elementos negativos del tipo, en atención a que el tipo
penal es la concreción del injusto, la ley penal no prohíbe conductas
jurídicamente neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la
realización de un tipo supone su antijuridicidad, así, las causas de
justificación actúan como causas de atipicidad, pues la realización del tipo
sólo se produce si el hecho fue injusto; solo se produce adecuación al tipo
cuando el acto resulta injustamente lesivo del bien jurídico tutelado.
La
teoría de los elementos negativos del tipo quiere significar que el legislador
penal al tipificar los delitos lo hace teniendo en cuenta la ilicitud de las
conductas que selecciona para definirlas luego como delitos, por lo tanto el
tipo conlleva la ilicitud del acto que prohíbe, de esta manera una acción
resulta típica sólo cuando es antijurídica, la acción justificada no entra en
el ámbito de la tipicidad pues esta implica prohibición de la acción descrita,
y no se puede prohibir lo que por otras normas está permitido y ordenado. Esta
tesis lleva a una concepción bipartida del delito como un a) injuto tìpico, b)
culpable.
Entendemos
que no obstante la concepción tripartida del delito en el Código Penal puede
implementarse una construcción teórica con ambas tesis. Para nuestro modo de
ver las verdaderas causas de justificación (que se refiere a las normas
permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y la atipicidad[29],
por lo mismo, el error sobre los elementos del tipo, o sobre los presupuestos
objetivos de las causas de justificación excluye la adecuación típica. No hay
tipicidad sin lesión injusta al bien jurídico. En la conformación de la
prohibición típica se han tomado en cuenta las normas permisivas, por lo tanto
la hipótesis contenida en un tipo (el que matare a otro, el que indebidamente
penetre a domicilio ajeno ...) es un acto ilícito o prohibido y por lo mismo no
queda cubierta en ella la acción de legítima defensa por ejemplo.
Así
mismo el principio de antijuridicidad se encuentra ligado inexorablemente al
derecho fundamental de igualdad, lo cual posibilita la superación de la
igualdad y juridicidad formales,[30]
en procura de un concepto de justicia y antijuridicidad materiales, que
permiten concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones personales de
los sujetos, y que permite en salvaguarda de la garantía superior de igualdad y
para que esta sea real y efectiva, adoptar medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, o que
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. (art. 21 Const.
Pol.)
§ 6.-LA CULPABILIDAD
6.-1.-Fundamentación
Como ocurrió con la antijuridicidad, el Código Penal vigente no definió
la culpabilidad, sino que hizo alusión a su exclusión en varias situaciones,
así: artículo 62 sobre exclusión de responsabilidad por enfermedad mental,
artículo 73 causa insuperable. No obstante la exigencia de culpabilidad como
condición del delito, es aspecto que tiene amplio desarrollo en la propia
Constitución venezolana, como puede constatarse en los artículos 4 (principio de corresponsabilidad), 20
(libre desarrollo de la personalidad), 21.2 (desigualdad niveladora), 49. 2
(presunción de inocencia y culpabilidad demostrada).
El delito tiene que ser un acto “culpable” en atención al principio
universal y constitucional de “presunción de inocencia” y de “culpabilidad demostrada”,
(art. 49 No. 2 C . Pol), culpabilidad que es
entendida por la Carta
Política en el marco de una responsabilidad individual,
social (arts. 2, 132, 137, 139) y de corresponsabilidad (art. 4) por lo tanto
la ausencia de culpabilidad excluye el delito, pues esta supone que al
individuo le sea exigible la conducta adecuada a derecho. El hombre es culpable
en cuanto capaz de autodeterminarse y en razón a que pudiendo conocer la
ilicitud del comportamiento, pudiendo obrar conforme a Derecho, se decidió por
el injusto.
Pero como el hombre es un ser
social que nace, crece y forma su personalidad en el torrente de la interacción
con otros de sus especie, lo cual lo influye, favorece o condiciona en cierta
medida, existe un grado de corresponsabilidad en la sociedad en la formación de
la personalidad de cada individuo. En el modelo constitucional venezolano, el
Estado es el garante del reconocimiento y eficacia de los derechos humanos
(arts. 3 y 19 C .
Pol.) en especial se obliga a garantizarle y hacer efectivos los derechos de
dignidad, igualdad, libertad, libre desarrollo de la personalidad, por tanto,
existe una clara relación entre la responsabilidad individual y la
responsabilidad social. Cuando el Estado ha cumplido al menos en el mínimo con
los derechos humanos, se encuentra políticamente legitimado para exigir a sus
nacionales; por el contrario, cuando el estado y la sociedad por acción u omisión de sus servidores han
denegado los derechos individuales del sujeto, marginándolo, excluyéndolo de la
vida social, cultural, de condiciones reales de igualdad, etc., ha perdido su
legitimidad para exigir al sujeto, o al menos para exigirle en igual grado o
nivel que a los demás, por tanto existe una “corresponsabilidad”, o una “coculpabilidad”
social. (art. 4, 132 C .Pol.).
6. 2.-
El
Deber de autocontención como soporte constitucional de la culpabilidad
a.-Es la culpabilidad el
elemento sustancial de la teoría del delito que presenta una mayor evolución y
complejidad filosófica, doctrinal y política, que puede originar importantes consecuencias
prácticas si se comprende y aplica correctamente la visión que se introduce en la Carta Política a
partir de los principios de “corresponsabilidad”, “responsabilidad social” y
“solidaridad” (arts. 4, 132 c.Pol.), y
el establecimiento de deberes de
autocontención en el ejercicio de los derechos (art. 20 “Toda
persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más
limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y
social”.), lo cual exige de las personas un ejercicio responsable,
razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo los derechos y necesidades de
los demás y de la colectividad.
El ordenamiento jurídico entonces sólo es entendible bajo
el presupuesto de que el hombre está en capacidad de obrar y decidirse según
las normas, por tanto estas deben serle conocidas para que pueda conducirse en
su dirección. Quien no conoce o no pudo conocer la norma, no estaba en condiciones
de obrar según ella; por tanto surge como elemento lógico de la culpabilidad
que el autor haya obrado con “conciencia o conocimiento de la ilicitud de
su acción”, de esta suerte, el inimputable o sea quien no está en
capacidad de comprender la ilicitud de su acción o de dirigirse según esa
comprensión no podrá ser culpable por la realización del injusto típico.
De lo anterior se deriva que la falta de conocimiento de
la antijuridicidad del comportamiento realizado, por ignorancia o error
invencible o por inimputabilidad excluyen la culpabilidad. Surge así lógica la
teoría del llamado “error sobre el carácter prohibido” de la acción o error de
prohibición. Quien por un error invencible sobre la valoración de su
comportamiento considera erradamente que el mismo no es antijurídico o que está
permitido, o que le es aplicable un motivo de justificación, o ignora la
existencia de la norma prohibitiva (error de derecho) no es punible por falta
de culpabilidad.
b.- Pero
la Constitución venezolana también comprende al hombre como un ser dotado de libertad o sea de autodeterminación
conforme a sus propias motivaciones (arts. 2, 20, 44, 57, 58, 61), por tanto la
responsabilidad surge de un actuar en condiciones de autodeterminación, quien
estuvo en condiciones materiales de poder autodeterminarse conforme a sus propias
motivaciones es inculpable (art. 73 C.P.). De aquí se deduce que el poder
obrar en un ámbito normal de autodeterminación es el segundo elemento
del juicio de culpabilidad. Por tanto quien fue compelido por una fuerza que no
pudo superar, por fuerza mayor insuperable coacción ajena, por miedo intenso
que desbordó el poder de controlar la acción no es culpable.
Pero la
Carta también dispuso a cargo de la sociedad y del Estado
especiales deberes sociales de afirmación y vigencia de los derechos fundamentales
del individuo, democratización de las oportunidades, estando el Estado obligado
a actuar para que la igualdad sea real y efectiva. Repárese como ese deber de
autocontención previsto en el artículo 20 de la Carta , está orientado a
garantizar los derechos de los demás y el orden público y social, esto es, que
se establece una clara interacción dialéctica entre la responsabilidad del
individuo y la responsabilidad social de garantizar al individuo el mínimo
vital de derechos esenciales. Ese deber de autocontención surge
necesariamente del reconocimiento del hombre como persona libre y responsable,
que por lo mismo bajo condiciones normales puede dirigir o encausar su
comportamiento y por lo tanto tiene capacidad para ser responsable;
precisamente el Código Penal en desarrollo del precepto constitucional entiende
que el hombre responsable es aquel que al momento del acto tenía capacidad
para comprender la ilicitud de la acción y para determinarse de acuerdo a esa
comprensión (Art. 62 ), es decir que la culpabilidad presupone capacidad de
comprensión y determinación de los actos, pero no se basta con ellos pues deben
considerarse la singularidad de las condiciones de cada individuo.
La culpabilidad por lo
tanto requiere de los presupuestos de capacidad de comprensión, poder de
determinación de las acciones, de donde surge precisamente la exigibilidad
del actuar conforme a las exigencias del Derecho, atendidas las específicas
circunstancias de motivación, modales, espaciales, temporales, personales y
sociales. Es culpable quien al momento de realizar el injusto típico era capaz
de comprender el sentido injusto de su acción, tenía poder (posibilidades
reales) determinarse según las normas y le era exigible la conducta ajustada a
derecho[31].
De esta manera la idea de culpabilidad en la ley penal tiene su fundamento en
la libertad relativa o sea en la capacidad de determinarse o decidir entre
varios motivos.
La culpabilidad no
puede ser simplemente capacidad y poder de actuar de otro modo –atendidas las
específicas circunstancias modales, espaciales y temporales-,[32]
pues es indudable que en casos como el estado de necesidad exculpante, la
coacción insuperable, en situaciones de miseria, marginalidad, etc, el
individuo conserva un poder de decisión y sin embargo no hay culpabilidad, por
lo tanto es necesario además para la culpabilidad, que al individuo concreto le
sea <> jurídicamente un comportamiento acorde a derecho.
El juicio de exigibilidad va más allá de
la simple capacidad y poder, y valora si en las condiciones concretas, tanto
individuales como sociales en que ha tenido lugar el hecho, con criterios de
justicia material, le era o no exigible al sujeto obrar de otra manera.
Pero la culpabilidad como ya lo acotamos en nuestras obras
“Culpabilidad e Inculpabilidad” y “Aproximaciones a un concepto democrático de
culpabilidad”, siendo personal se debe apreciar valorando las
circunstancia individuales y sociales que motivaron el acto, no sólo ha de valorar la autodeterminación
del individuo aislado, sino que la decisión al hecho debe valorarse
considerando el contexto social, pues es en ese ámbito de interacciones que
el hombre alcanza la real posibilidad de saber lo que hace y de conducirse
según sus propias decisiones; la culpabilidad no es una características del acto aislado,
sino una valoración de todas las condiciones que confluyen a la motivación y
determinación del injusto[33].
El argumento que
señala que al juez penal no le corresponde el enjuiciamiento de la sociedad ni
del cumplimiento de los fines del Estado; la respuesta de que se juzga la
acción punible y no también al sistema, no puede ser un planteamiento serio que
impida valorar y dar efectos a la correlación responsabilidad
individual-responsabilidad social, pues no debe olvidarse como ya se ha
señalado con insistencia, que en el sistema de Estado democrático, social de
derecho, el ente estatal asume obligaciones irredimibles, y se convierte en
garante al menos de un mínimo irreductible de derechos que se
constituyen en el fundamento de responsabilidad penal individual, de allí que
el derecho fundamental de acceso a la justicia ( Arts. 26, 253 C . Pol.), no sea el
acceso, a una justicia formal y parcial, sino a un derecho de justicia
material digna y humana.
Lo antes expresado
permite que podamos resumir la estructura de la culpabilidad, como
responsabilidad individual, pero como un obrar con :
a). Conocimiento o posibilidad de comprender la ilicitud
del acto, y
b). Circunstancias de determinación en que le era
“exigible la conducta ajustada a Derecho”.
El primer elemento presupone la imputabilidad o capacidad
del individuo y al menos la posibilidad de comprender la ilicitud del acto
realizado; el segundo elemento surgirá de la posibilidad de exigirle al autor
que se comportara de otra manera esto es, según las exigencias del Derecho,
para la culpabilidad no basta la posibilidad de hacer otra cosa, siendo
necesario que le “sea exigible” el obrar conforme a las normas.
6. 3.- Culpabilidad
como exigibilidad antropológica y socialmente
fundamentada
a.-
Para la imposición de una sanción penal no basta que la acción realizada
sea típica y antijurídica, es necesario además que el autor sea culpable
atendidas las condiciones de su determinación al acto injusto, pues el Derecho
reconoce que existen circunstancias extremas que tienen que ver con la
motivación y libertad del actuar y que pueden hacer inculpable al autor
concreto. De lo anterior surge la culpabilidad como una condición
para el delito la cual está referida no ya al hecho en sí mismo, ni a su
carácter de injusto, sino a una valoración jurídica de las condiciones
individuales y sociales en que el
sujeto se determinó al acto, al ámbito de libertad y conocimiento de la
ilicitud de su actuación.
Si
bien todos los hombres son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y
deberes, la individualidad existencial y las condiciones de vida en la
interacción social imponen situaciones diferentes a los hombres, las cuales se
proyectan en mayor o menor medida en el desarrollo de la personalidad y a su
turno en la posibilidad de control de los actos y de someterlos a las
exigencias del derecho. Desconocer las desigualdades para aplicar la pena
apoyándose en el injusto típico, sin valorar las particulares circunstancias de
cada autor, sería violatorio del principio de dignidad humana y del derecho
fundamental de igualdad.
Lo
anterior surge claramente de las previsiones constitucionales y legales que
consideran al hombre capaz de decidirse conforme a sentido y por lo
mismo en capacidad de obrar conforme a derecho, así por ejemplo lo establece la Carta Política en
los artículos 20, 131, 132, y el Código
Penal en los artículos 61, 62, 73 al entender al imputable como el individuo
“capaz de comprender y determinarse” conforme a su comprensión. Lo
anterior determina necesariamente un concepto de culpabilidad apoyado en la capacidad humana para determinarse conforme
a sentido y por lo tanto conforme a las exigencias del Derecho, concepción
impugnada desde ciertos sectores de la doctrina,[34]pero
que no ha podido reemplazarse por otra que no esté exenta de reparos mucho más
graves, pues si no se reconoce en general la capacidad humana para orientar su
conducta, la pena no tendría ninguna función, y el Derecho Penal no sería cosa
distinta que el ejercicio de la venganza o un acto de mera fuerza.
Por
nuestra parte no pretendemos fundamentar la culpabilidad en el hecho de la
existencia de un poder absoluto de autodeterminación, sino más concretamente en
la existencia en el individuo de posibilidad
de decidirse por el derecho[35],
lo cual involucra el análisis y valoración de las condiciones de su decisión, en cuanto ellas pudieron posibilitar o
suprimir la oportunidad de obrar conforme a las exigencias del derecho. Más
lejos lleva nuestro maestro Zaffaroni
su análisis cuando considera que la exigencia de autodeterminación decisoria
del injusto para reprochar al autor, en modo alguno borra el hecho de que ese
reproche sólo cae sobre unos pocos seleccionados por su mayor vulnerabilidad[36],
defecto ético del reproche originado en la selectividad, que impone una
compensación que reduzca al mínimo posible su falla[37].
b.-El concepto tradicional de
culpabilidad como poder para actuar de otra manera, “Actúa culpablemente el que
con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo
hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente
antijurídica”[38], aun
que fundamentado antropológicamente es hoy insuficiente sobre todo en
sociedades con grandes niveles de desigualdad real, pues se desconocerían las
condiciones adversas extremas en que algunos tienen que enfrentar las
prohibiciones penales, las que tienen que ver con el entorno social
condicionante del injusto cometido.
La culpabilidad se entiende mejor como un juicio de exigibilidad de la
conducta ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en
consideración a que el Estado y la sociedad le suministraron el mínimo
irreductible de condiciones para poder comprender la prohibición y
autodeterminarse por la misma, por no encontrarse sometido por fuerzas
determinantes o que anularon su personalidad como ser digno y libre; es
culpable aquel a quien se le podía exigir, atendidas las condiciones personales
y sociales en que obró, que se decidiera por la conducta adecuada a Derecho[39].
La culpabilidad como juicio de exigibilidad del actuar correcto se formula
cuando el autor estando en condiciones individuales y sociales para
autodeterminarse conforme a derecho se decidió por el injusto
Un juicio de culpabilidad como reproche al autor por el
injusto, sin valorar y tomar en cuenta si la sociedad y el Estado facilitaron
al autor condiciones reales para que pudiese cumplir humanamente las exigencias
del Derecho, viola y desconoce preceptos constitucionales como el valor de la
dignidad, el concepto de persona y el derecho de igualdad niveladora a que se
refiere el artículo 21 no 2° de la Carta Política venezolana. Así las cosas el juicio de culpabilidad se sustenta
sobre dos soportes que surgen a partir de la capacidad de auto-determinación y
la responsabilidad social.
1º.-El autor pudo tener conciencia de la
antijuridicidad del acto realizado (que supone
imputabilidad), y
2º. - Le era exigible de la conducta adecuada a Derecho
(supone normalidad de las condiciones de autodeterminación
o motivación, y reales condiciones para motivarse en la norma)[40].
Generalmente la culpabilidad, imputación subjetiva[41],
atribuibilidad, responsabilidad, etc., o como quiera denominársela, se viene
entendiendo como un “juicio de reproche” o como reprochabilidad por el injusto
típico, concepto que no parece legitimado desde el margen de visión de nuestras
sociedades latinoamericanas, las cuales por colocar en un amplio número de
casos el ámbito motivacional y las condiciones de criminalidad (pobreza,
ignorancia, miseria, violencia, hambre, etc.) no están democráticamente
legitimadas para formular “juicios de reproche” al menos a ciertos sectores de
la población marginada o discriminada o carenciada de medios de vida y
educación.
La culpabilidad entendida como juicio de reproche o
censura nos viene de Aristóteles,
para quien “la alabanza y el encomio son una consecuencia de la virtud, y la
censura una consecuencia del vicio. Es así que no se dan alabanzas ni censuras
a los que han hecho una cosa en contra de su voluntad. Luego queda con ello en
evidencia que está en nuestra libre voluntad el obrar el bien y el mal”[42],
la censura o la alabanza dependerán en gran medida en que el principio de una
acción mala como de una acción buena, sea una determinación de la voluntad
libre.
El juzgamiento punitivo de un Estado democrático que
fundamenta el sistema jurídico venezolano, presupone políticamente que el
juzgador (Estado) este legitimado jurídicamente para exigir el comportamiento
conforme a Derecho, pues de lo contrario si no ha facilitado el mínimo
irreductible de condiciones humanas para que el individuo haya tenido un
margen de decisión posible conforme a Derecho, el Estado participa de la
responsabilidad, cuando acaso en un importante número de eventos resulta el
verdadero y único responsable, estando éticamente inhibido de “lanzar de
primero la piedra” (arts.4, 20, 132
C .Pol).
c.- Como
se anotó en el aparte sobre el injusto típico, las diferencias entre
culpabilidad y antijuridicidad tienen rango Constitucional. La ilicitud es una
categoría del acto en su relación valorativa con el orden jurídico en su
integridad, por lo mismo el injusto vulnera y lesiona materialmente el orden de
valores y bienes jurídicos. Al contrario, lo justo o jurídico es algo en
esencia conforme a Derecho, por lo mismo su realización implica muchas veces el
ejercicio de un derecho (legítima defensa) y una actuación que es acorde
armoniosa con el orden jurídico Constitucional. En cambio la culpabilidad es
una valoración personal de las condiciones subjetivas (internas y externas) y
sociales en las cuales el sujeto se determinó al acto; el sujeto es culpable
cuando del conjunto de las condiciones en que se determinó le era exigible la
conducta adecuada a derecho; la culpabilidad como juicio de desvaloración no
refiere al acto en sí, sino a las condiciones de la autodeterminación:
obra culpablemente quien realiza un injusto típico pudiendo actuar conforme a
derecho.
En síntesis la
diferencia categorial entre justificantes y exculpantes se resume en lo
siguiente: las causas de justificación constituyen conductas acordes al
espíritu de la Carta Política
La culpabilidad como
principio y como garantía –no hay delito sin culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, la pena no
puede sobrepasar la medida de la culpabilidad[43]-,
es hoy indudablemente soporte necesario de un Derecho Penal acuñado en los
artículos 1° (principio de dignidad humana)[44],
49. núm 2 (presunción de inocencia y culpabilidad demostrada) de la Carta. Así mismo la culpabilidad
como elemento del delito deviene como secuela de la aplicación del principio y
su estructura se soporta la
Carta que presupone en el hombre un poder de auto conducción
de la conducta en sociedad.
d.- La
culpabilidad como elemento necesario del delito se ancla en su soporte en la
concepción antropocéntrica del Estado democrático[45];
ya hemos dicho al principio de este ensayo que las cartas políticas y el sistema
internacional de derechos humanos tienen como eje central el valor del
<>, y ello supone partir del valor que
se le atribuye a la diversidad étnica, cultural de la nación (arts. 119,121,
126, 260 C .
Pol.), como al reconocimiento del derecho a la igualdad (Art. 21 C . Pol.) considerando
desigualdades humanas. El hombre aunque igual en su esencia en su propia
naturaleza, vive en condiciones reales de desigualdad, siendo
precisamente fin esencial del Estado lograr la vigencia y efectividad de la
igualdad. Si el estado actual de la sociedad y el sistema de distribución de
las oportunidades, facilita, tolera, cuando no impone favoritismos, privilegios
o desigualdades, en garantía del derecho a la igualdad y a la dignidad humana
deben valorarse las desigualdades para inferir que tanto se le puede exigir a
una persona con relación a la efectiva garantía del mínimo humano
irreductible.
Lo anterior origina
necesariamente que estando los hombres en condiciones desiguales de cultura,
posición social, ilustración, riqueza, poder, capacidad intelectual, libertad,
etc., la culpabilidad tiene que ser en virtud al principio de dignidad humana
un <> que valore las posibilidades, las
desigualdades, así como los diferentes ámbitos en que cada individuo actúa. Por
lo mismo la culpabilidad nunca podrá confundirse con el dolo o la culpa o con
la antijuridicidad, o con el elemento subjetivo del tipo, pues ello equivaldría
borrar desconocer de plano toda la preceptiva antropocéntrica de la
Constitución Política.
Un concepto de culpabilidad antropológicamente fundamentado que respete
el principio de dignidad humana tiene necesariamente que partir del hombre como
persona, esto es del individuo e interacción capaz bajo ciertas condiciones de comprender
valores y dirigir su conducta, pero que también al cual las limitaciones y
condicionamientos pueden en ciertas circunstancias impedirle la comprensión de
los valores o la dirección de sus acciones conforme a las exigencias del
Derecho.
e.- Los planteamientos anteriores nos llevan desde ya a rechazar la
explicación y soporte de la culpabilidad solo con fundamento en ideas de
prevención general –positiva o negativa-
o en la idea de la “necesidad de la defensa social”, pues conducen a no
dudarlo a colocar al Estado como valor supremo, y al hombre condenado como
instrumento para auto constatar o afirmar al Estado o al sistema de vida
imperante, desde el momento en que se declararía culpable para “prevenir a los
demás a fin de que no cometan delitos”, y así afirmar el sistema normativo
preestablecido al cual se le debe “fidelidad”. De igual suerte rechazamos las
fallidas tentativas de suprimir el concepto de culpabilidad, pues no obstante
la existencia de críticas sobre su fundamento, no es posible democráticamente
reemplazar el sustento de la condena por algo distinto a la culpabilidad, más
aún cuando ningún autor niega la relevancia de las causas de inimputabilidad,
del error invencible de prohibición, ni de las circunstancias que eliminan la
exigibilidad[46] de
la conducta adecuada a derecho, situaciones vinculadas necesariamente a un
poder del individuo para comprender y dirigir la conducta, para comprender la
ilicitud del acto o para autodeterminarse conforme a las normas, en su orden.
III. BREVE VISIÓN SOBRE LA
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.
§ 7. Responsabilidad
primitiva.
La evolución de la teoría de la
culpabilidad[47] ha
estado ligada indispensablemente al modelo de Estado imperante y al
desenvolvimiento de la teoría del delito, conceptos estos cuyo desarrollo y
cambio se relacionan y vinculan a los procesos históricos, sociales, políticos
y económicos; así entonces podríamos decir que cada época histórica ha
presentado una idea diferente de culpabilidad o le ha dado contenidos
específicos.[48]
En la más primitiva
época no existían ni derecho ni el concepto de delito y menos el concepto de
culpabilidad, el daño o lesión era correspondido con similar respuesta pero en
la forma de venganza indiscriminada que inclusive alcanzaba a personas
distintas del autor, a los miembros de clan, a la tribu, al grupo. La venganza
era colectiva, indiscriminada y objetiva,
se sufrían las consecuencias del hecho propio
o ajeno; a un mal se respondía con otro mayor, no se cuestionaba la
voluntariedad del hecho, e inclusive se hacía responsables a los animales y a
las cosas[49]; la
mayor evolución conceptual en este período sería la responsabilidad por el
resultado, pues como inicialmente se dijo, había aún respuesta de venganza sin
que hubiese hecho propio[50].
Precisamente en el Antiguo Testamento
la reacción vengativa se presenta como motivo en la producción de un hecho,
como lo expresó la ley del talión: ojo
por ojo, diente por diente.
El máximo de evolución de este período significó limitar
la responsabilidad a la relación de causación
del hecho (causalidad material),
y así se respondía objetivamente por el sólo vinculo causal material. A partir
de aquí, la relación de causalidad seguiría siendo el factor determinante de la
imputación.
§ 8. Concepto subjetivo de
culpabilidad.
Pasaría mucho tiempo para que entrara a considerarse la
causación del mal como límite de la responsabilidad y aún mucho tiempo más para
que se apreciara la intención o sea el elemento subjetivo de la conducta, para
fijar allí el soporte de la responsabilidad penal (gran mérito en esta
evolución debe reconocerse al pensamiento cristiano en el nuevo testamento); a
partir de este momento se considera el nexo
psicológico entre autor y resultado para considerar la existencia de
responsabilidad penal, surgiendo de aquí las raíces del concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad, bajo esta
premisa, es entendida como un elemento
subjetivo,[51] o como el conjunto de los elementos
subjetivos del acto[52]
y que aluden al dolo o a la culpa.
Las raíces filosóficas para que
la humanidad tuviese en cuenta el elemento subjetivo de la acción, las
encontramos en remotos tiempos, cerca de 5.000 años antes de nuestra época en
el Bhagavad Gita (el libro más
sagrado de los Vedas) y las doctrinas de Zoroastro. El Gita
dio especial importancia a la acción consciente y en igual forma el
Manava-Dharma Sastra (conocido como Leyes de Manú) distinguió entre delitos
intencionales y delitos involuntarios y por descuido[53],
en tanto que las doctrinas del profeta iranio da prevalencia a la acción que la
entendió como pensamiento y actuación externa.[54].
El Nuevo Testamento
daría especial importancia a la intención y a lo subjetivo, destacando que el
pecado ya se encuentra en el solo pensamiento. La idea de culpabilidad por la
realización de una acción injusta se expresa
en la doctrina de Jesús
en la idea de que hay “algo”, “una razón”, “una situación” cuya presencia hace
que el autor pueda ser considerado responsable del hecho, o cuya ausencia permita
la exculpación; se expresó en el “Padre Nuestro”, oración en la cual se demanda
“(…)perdónanos nuestras culpas(…),”
expresión que denota “deudas”, algo que queda a la cuenta del sujeto y que debe
descontar y que origina o puede traer consecuencias desagradables para el
“deudor” (observación ya efectuada por Zaffaroni).
Debe reseñarse que
unos siglos antes de Jesús, Aristóteles
había sentado las bases para una verdadera teoría o concepción del delito,
llegando el filósofo a establecer la necesidad de la conducta humana voluntaria
como base para cualquier “alabanza o censura”[55], distinguir entre injusto y culpabilidad, así
como estableciendo una concepción sobre las “causas que excluyen la censura”;
concibió el acto injusto (antijuridicidad) como acto subjetivo, en tanto la
culpabilidad era para él un “juicio de censura”, distinguiendo entre juicio
sobre el valor del acto y juicio sobre la decisión del autor. Cabe destacar su
visión sobre la necesidad de la intención
como elemento necesario del delito y de la injusticia[56]:
“solo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se obra
voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin
quererlo, no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar
así sólo ha sido uno justo o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o
involuntario en la acción es lo que constituye la iniquidad o la justicia”.
El sistema moderno de
la teoría del delito fue implementado por Franz von Liszt[57],
teniendo como línea de pensamiento el positivismo naturalista; plantea el
delito distinguiendo lo objetivo de lo subjetivo (sistema bimembre), es decir
que el delito viene a ser un acto culpable contrario a derecho y sancionado con
pena;[58]
claramente expresó que el delito era ante todo un acto humano, por tanto actuación voluntaria, que contraviene un
mandato o prohibición del orden jurídico, y que implica materialmente una
lesión o peligro de lesión a un bien jurídico, pero que además es un acto culpable, es decir, un acto doloso o
culposo de un individuo responsable. Añadió que el delito se presenta como un
acto apreciado jurídicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de
contrario a derecho, recae la reproducción sobre el acto; en el elemento
característico de culpabilidad, recae sobre el autor.[59]
Es la imputación subjetiva. Como se observa el planteamiento integró claramente
la concepción bipartita del delito, en
la cual la culpabilidad se confunde con los elementos subjetivos del acto
injusto.
El juicio de
culpabilidad para von Liszt es
una pura relación psicología y
suponía dos elementos: 1º. La imputabilidad
del autor, esto es la facultad que tiene el agente de determinarse y 2º. La
imputación del acto, que se da cuando
el autor conocía la significación antisocial de su conducta, o cuando hubiese
podido y debido conocerla[60].
Para von Liszt, es el pensamiento de que la culpabilidad es completamente
independiente del libre albedrío, pues ella se sustenta en “supuesto
incontrovertible e incontrovertido, de que toda conducta humana es determinada
o determinable por las representaciones generales, y, por consiguiente,
también, por las representaciones de la religión, de la moral, del derecho,
etc.”[61].
La culpabilidad está integrada entonces por el dolo o la culpa y la
imputabilidad del autor, lo que revelaría la “asociabilidad del autor”, de
donde la culpabilidad deviene también como
reprobación jurídico-social sobre el acto y el autor.
Con posterioridad en
la época moderna el esquema es complementado por von Beling[62]
(en 1.906) quien adicionó la tipicidad a
la estructura dogmática del delito. Para Beling surge el principio de
tipicidad, del principio garantista de legalidad penal, y en desarrollo de éste
principio político encuentra que, el delito consta no de dos, sino de tres
elementos estructurales, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El
término tipicidad, acuñado por Beling, significa el supuesto de hecho o el hecho
descrito (Tatbestand)
Inicialmente para Beling el tipo es totalmente objetivo
y descriptivo de un modelo de conducta, pero luego de muchas críticas llega a
reconocer que el tipo contiene también elementos
subjetivos[63];
la antijuridicidad y la culpabilidad siguen concibiéndose en la misma forma que
los entendió von Liszt, o sea que la antijuridicidad es la
contradicción de la conducta con el derecho, la culpabilidad por su parte
corresponde a los elementos subjetivos del hecho. De esta manera el esquema del
delito quedaba estructurado en tres elementos (sistema tripartito), ya se dirá
en adelante, que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable
sancionado con pena.
No obstante que Beling
entraría a incluir elementos subjetivos en el tipo, con todo se trataba de
momentos anímicos, en tanto que el dolo o la culpa se ubicarían como formas de
culpabilidad, es decir que la culpabilidad es un nexo psíquico entre autor y el
hecho, o sea la conciencia del delito mismo[64].
La tipicidad entra a ser en esta concepción, el elemento básico del delito cuyo
soporte es la ley penal; lo que se quiere significar con el requisito de
tipicidad, es que la acción concreta tiene que ser igual a la hipótesis
descrita en la norma legal, el hecho fáctico se subsume en el tipo legal. La
antijuridicidad es la contradicción con el derecho (por que el tipo es
avalorado) y la culpabilidad restará como la atribución síquica o nexo psíquico
con el hecho.
La concepción del tipo
penal tendría luego varios complementos que llevaron a encontrar elementos
normativos[65]
y elementos subjetivos al interior del
tipo. Así mismo el concepto causal de acción entra en crisis a partir de las
críticas formuladas por Gustav Radbruch[66],
quien viene a plantear en su crítica que el concepto de acción debe ser reemplazado por el de “realización del tipo”, la
base del delito no es ya la acción, sino la tipicidad, dejando de ser la acción
un concepto ontológico, pasando el delito a ser en su totalidad un concepto
integrado normativamente
Así la responsabilidad
objetiva quedaba desterrada de la concepción del delito y se pasó a requerir
culpabilidad, esto es un vínculo psicológico entre el sujeto y el resultado
punible[67];
esta concepción predominó en la doctrina penal hasta principios del siglo XX y
el dolo y la culpa fueron considerados como formas de culpabilidad, en tanto
que la imputabilidad se ubicaba como un presupuesto de la culpabilidad[68]
§ 9. Concepto
psicológico-normativo de culpabilidad
El concepto
psicológico de culpabilidad se reemplazó por la concepción normativa que aprecia la culpabilidad como una valoración o como reprochabilidad; luego
de un largo proceso iniciado por Frank
en 1.907 (Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)[69];
observó el autor antes citado, que el estado de necesidad disculpante no era
explicable mediante el concepto psicológico de culpabilidad, pues no obstante
existir dolo o culpa, con todo se excluía la culpabilidad, situación similar
ocurría en otras causas de inculpabilidad. En la culpa sin previsión no existía
relación psicológica entre el sujeto y el resultado y sin embargo existía
culpabilidad, todo lo cual desvirtuaba, según Frank que la culpabilidad pudiese ser el elemento subjetivo del
acto. Negó que la imputabilidad fuese presupuesto del dolo, pues “un enfermo
mental puede querer la acción y representarse los elementos que lo convierten
en delito”, así la imputabilidad pasaría a ser elemento de la culpabilidad[70].
La culpabilidad es apreciada en el normativismo como un concepto valorativo
-juicio de desvalor- que puede ser, puro, mixto o complejo, integrado por
elementos naturalísticos y/o elementos normativos.[71]
Por lo anterior Frank dedujo que la culpabilidad
estaba integrada por: normalidad mental
del sujeto; relación psíquica entre el sujeto y el hecho, o al menos una
posibilidad de la misma (dolo o culpa), y normalidad de las circunstancias
concomitantes en las que actuó el sujeto[72].
Así las cosas, la culpabilidad se concibió como “reprochabilidad” de la
cual hacía parte el dolo o la culpa, el sujeto es culpable del injusto cuando
se le puede hacer un reproche por haber incurrido en el hecho; la culpabilidad
dejaría de ser un simple elemento psicológico, para convertirse mejor en una
“valor”, o sea un desvalor del elemento de la relación psicológica, es decir un
juicio de desvalor o de reproche, pero conformado por el dolo o la culpa, la
imputabilidad, y las circunstancias normales del hecho.
J.Goldschmidt[73],
pretendió dar fundamento al reproche de culpabilidad en la “infracción de una específica norma de
deber”; junto con la norma jurídica que impone un comportamiento, existiría
implícitamente una “norma de deber” que impondría a cada cual disponer su
conducta interna del modo necesario para que se pueda corresponder con las
exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico a su conducta externa. Vio en
la inexigibilidad la idea directriz de las causas de exclusión de culpabilidad
“El no dejarse motivar por la representación del deber a pesar de su
exigibilidad es contrariedad a deber.” Schmidt
desarrollaría luego la inexigibilidad como causa general supralegal de
exclusión de la culpabilidad (que hoy se admite ampliamente en los delitos
culposos y en los delitos de omisión).
La teoría normativa ve a la
culpabilidad como un concepto cultural valorativo, mixto o puro según las
diferentes tendencias, pero en esencia la culpabilidad es en esta construcción
un “juicio de valor” integrado por elementos naturalísticos y/o elementos
normativos, valorativos, por lo mismo
culpabilidad es reproche es decir, “desvalor”. Según Frank, la culpabilidad
sería una relación psicológica (entre autor y resultado) reprochable; es algo
más que dolo o culpa, pero también algo más que simple reproche[74].
Pero para esta concepción normativa, el reproche de culpabilidad sólo tiene
sentido si parte de un sujeto que podía haberse abstenido de ejecutar el acto y
por tanto que era libre de realizarlo, pero es una reprochabilidad fundada en
que el orden jurídico está legitimado para exigir al ciudadano determinado
comportamiento[75].
El concepto normativo
de culpabilidad como reprochabilidad
no obstante ser un juicio jurídico de desvalor, no puede ocultar un contenido
ético, pues se le reprocha no haber adoptado unos moldes exigidos de
comportamiento conforme a valores, lo cual presupone una sociedad legitimada
para reprochar al hombre por sus actos, lo que no siempre ocurre con nuestras
sociedades latinoamericanas.
La teoría
normativa puede presentar varias
alternativas: reprochabilidad fundada en
elementos mixtos, imputabilidad, dolo o culpa y exigibilidad, tal como
lo planteó Mezger[76]:
La culpabilidad es el conjunto de presupuestos que fundamentan el reproche
personal al autor por el hecho punible que ha cometido.[77]
Aquí con posterioridad, la escuela de Baden en Alemania, crearía un logicismo
axiológico, en que el valor sustituye al ser o le da vida, el conocimiento no
sólo es aprehensión intelectiva del ser, sino una creación del mismo, todo lo
cual permitiría la construcción de una teoría del delito y de la culpabilidad
como puros valores, bajo el predicamento que “las ciencias empíricas tienen por
objeto lo que es, lo que ha sido, lo que deviene. La filosofía por el
contrario, recae sobre los valores, sobre el deber ser”, valores que no pueden
extraerse de los hechos empíricos.[78]
La culpabilidad fue
planteada por autores como Graf zu
Dohna y von Weber[79],
como un concepto puramente normativo, es decir como el simple juicio de
reproche libre de elementos subjetivos, y por lo mismo como un juicio
normativo, lo que permitiría ubicar el dolo y la culpa en el tipo y no en la
culpabilidad.[80]
§ 10. La teoría normativa
pura de la culpabilidad en Welzel.
El finalismo partiendo
de la “teoría final de la acción”, ubicó sistemáticamente el dolo y la culpa en
el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo esencial los elementos
sicológicos, quedando la culpabilidad como un “puro juicio de reproche”[81];
la culpabilidad continúa siendo definida como “juicio de reproche personal que
se le formula al agente dotado de motivación normal, por haber realizado una
acción antijurídica pese a haber podido actuar de modo distinto; pero la
relación de requisitos que para tal juicio se exigen, experimenta una
modificación”[82].
Como elementos de la reprochabilidad quedarían:
-La imputabilidad,
-la posibilidad de
conocimiento de la antijuridicidad, y
-la exigibilidad de
una conducta conforme a la norma[83].
La imputabilidad se
considera elemento básico de la reprochabilidad, pues el presupuesto de esta es
el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar conforme a las exigencias
normativas. La conciencia de la antijuridicidad del acto no hace parte del dolo
del tipo sino de la culpabilidad, sólo a quien pudo comprender la ilicitud de
su acción se le puede reprochar su acto, pues el conocimiento de la ilicitud es
condición indispensable para poder adecuar la conducta a la norma; a quien no
pudo comprender la norma no le podemos exigir que obre conforme a ella.
Finalmente la exigibilidad de obrar conforme a la norma se refiere a la
normalidad de las condiciones de la decisión.
Así se consideró por Welzel, que el concepto normativo de culpabilidad quedaba libre de elementos
subjetivos, ubicándose en ella únicamente el criterio de reprochabilidad
(valoración del objeto), o sea un puro juicio de reproche, en cambio el
concepto anterior de Frank,
Goldschmidt, Schmitd la
culpabilidad era un concepto complejo
pues en el juicio de reproche se involucraba elementos subjetivos (dolo,
culpa) con el juicio de reproche mismo. Culpabilidad es para el finalismo, juicio
de reproche personal que se le dirige al autor, en razón de que realizó un
injusto típico, cuando pudiendo cumplir las exigencias de las normas jurídicas,
no lo hizo; aquí el “poder” del autor para obrar conforme a derecho, es el
presupuesto lógico.[84]
Como el tipo se ubica
antes de la antijuridicidad, y el dolo pertenece al tipo, el dolo no es un
“dolo malo”, sino un “dolo natural” que por lo mismo no supone conciencia del
injusto realizado. En armonía con lo anterior, el inimputable podría actuar con
dolo o con culpa. Así en el concepto finalista la culpabilidad es puro juicio
de reproche, un desvalor propio de la acción del autor, inherente al acto y no
al juez; el autor es culpable cuando se determinó al injusto estando en
posibilidad de obrar conforme a derecho, por lo tanto es una relación de poder.
Este concepto pasó a dominar en la teoría del delito hasta los años 70[85]
Pero de esta
concepción se rechaza su sentido ético de la culpabilidad, pues el juicio de
reproche podría entenderse como un demérito moral que implica reprobación
ética, un juicio de la conciencia moral que se concreta con el “reproche de la
moralidad de la acción”[86];
el rechazo a la postulación de juicio ético de reproche surge de la
consideración de la existencia de diferentes morales al interior de toda
sociedad, éticas y morales que pueden tener diferentes visiones, y que en
aplicación del principio democrático del pluralismo
ideológico, político, ético, religioso, deben también respetarse, lo cual
no ocurriría si se reprueba una acción con una ética en particular. Aunque el
derecho contiene un mínimo ético, el juicio de
culpabilidad debe desvincularse del reproche ético, o del reproche a la
moralidad de la acción; la acción no es prohibida y repudiada por ser inmoral,
sino en cuanto lesione sin motivo justo un bien jurídico. En tal virtud la
responsabilidad penal es responsabilidad jurídica y no ética[87];
el juicio se reproche no siempre resulta legítimo en nuestras democracias en
desarrollo, pues no siempre el Estado y la sociedad están libres de “pecado”.
§ 11. La fase crítica a la
concepción tradicional y de las nuevas concepciones.
La construcción del concepto de
culpabilidad lograda hasta el finalismo fue criticada y rechaza tanto en sus
presupuestos (libertad de voluntad) como en su definición como “juicio de
reproche”. La idea rectora del finalismo estriba en que el autor resulta culpable
cuando se ha decidido al injusto punible, pudiendo haber realizado un
comportamiento acorde a derecho; esta fundamentación ha sido objetada bajo el
supuesto de que tal concepto presupone libertad de voluntad en el autor, es
decir demostrar que el autor tuvo opción o libertad para decidir, lo cual no
puede ser realmente probado en el proceso penal[88];
la libertad si existe es indemostrable, por tanto la culpabilidad no podría
sustentarse en algo que no se puede demostrar[89].
Igualmente se afirma que si la culpabilidad se apoya en la posibilidad de
actuar de otro modo, no podría explicarse por qué es inculpable quien actúa en
estado de necesidad, miedo, casos en los cuales es evidente que se puede elegir
entre varias opciones posibles. No siendo factible una fundamentación
ontológica de la culpabilidad, por lo cual en su lugar se ha pretendido
sustentarla sólo normativamente.
El juicio de culpabilidad se basa en una imputación
jurídica de responsabilidad; por lo mismo Hassemer, como otros
autores, ha propuesto suprimir el concepto de culpabilidad como elemento del
delito y sustituirlo por una ponderación de la proporcionalidad entre la
finalidad de la pena (prevención) y los medios de la pena.[90]
Por su parte las teorías funcionalista de la culpabilidad, pretenden
sustentarla partir de los fines de
prevención de la pena. Roxin: Política criminal y sistema del derecho penal);
“Aún más fundamental es el cambio de la teoría de la culpabilidad en Jakobs.
Partiendo de una teoría sociológica sistémica ve él la tarea de la sanción
penal en la demostración a la generalidad, por cuenta del infractor, que la
norma infringida continúa siendo válida (prevención general positiva). La
culpabilidad en este sistema tiene la tarea de fijar si el autor es sujeto apto
para esta demostración, o si él puede ser distanciado de la antijuridicidad de
su acción sin que la generalidad por ello cuestione la continuación de la
validez de la norma infringida. La culpabilidad se basa con ello en necesidades
sociales de la pena y depende en su desarrollo interno de cuantas presiones
sociales quiera imponer una sociedad al particular, o bien, en sentido
contrario, cuántas de sus particularidades distorsionantes está dispuesta a
tolerar. Ya no se trata de un reproche ético-individual orientado a la
capacidad personal del autor, sino de una imputación externa de responsabilidad
orientada a necesidades sociales.”[91]
Queda entonces aquí planteada la
oposición: o la culpabilidad se define a partir del hombre como persona, como
un ser social, bajo ciertas condiciones capaz de responsabilidad, con facultad
así sea relativa de decidir sus actos, o se define la culpabilidad sólo
normativamente a partir de las necesidades preventivas del Estado, o sea de las
necesidades sociales de pena. En pro del concepto de culpabilidad fundamentado
antropológica y socialmente, digamos que nunca se ha requerido probar en el
proceso la existencia de la libertad, lo que sí se puede demostrar es la
existencia de situaciones que han suprimido o reducido drásticamente el ámbito
de libertad y autodecisión del autor (causas de inculpabilidad).
Con relación a las concepciones
funcionalistas o teleológicas digamos, que también se estructurarían sobre
ficciones indemostrables: según esta tendencia el derecho penal busca motivar a
las personas para que no realicen conductas delictivas (prevención general),
por lo cual la culpabilidad expresaría un defecto de motivación, motivación
defectuosa que es imputable al autor pues este tenía acceso al conocimiento del
derecho y debía motivarse en sus mandatos. Lo anterior no corresponde tampoco a
una demostración objetiva, pues tampoco es dable demostrar la función
preventiva de la pena, la pretendida “necesidad de pena”, como tampoco es
posible demostrar o establecer (para afirmar o excluir la culpabilidad) que la
generalidad de las personas se cuestionen la continuación de la validez de la
norma violada por el infractor. Doctrinas como estas, que pretenden fundamentar
la responsabilidad penal de los ciudadanos en pretendidos deberes de “lealtad”
para con el Estado, colocan en toda amplitud el sistema penal al servicio del
Estado autoritario para imponer con base en la amenaza penal, su visión
política y moral, así, el sistema penal se presta para conformar o “adecuar” a
los ciudadanos a un particular sistema político al cual “le deben fidelidad”
simplemente por ser el Estado.
§ 12. El concepto de responsabilidad de Claus Roxin.
a.- El concepto
tradicional de culpabilidad sienta como punto de partida que la culpabilidad es
una valoración de la realización del hecho y no sólo de un puro estado
psíquico, pero según Roxin
comprende de manera incompleta la clase de valoración que se ha de efectuar
aquí, pues únicamente se refiere a la culpabilidad; la valoración no sólo atañe
a si se ha de realizar o no un juicio de reproche contra el sujeto
(culpabilidad), sino que es un juicio sobre si, desde puntos de vista jurídico
penales ha de hacérsele responsable de su conducta[92].
La reprochabilidad es condición necesaria, pero aún no suficiente de responsabilidad;
a ella ha de añadirse la necesidad preventiva de pena,[93]pues
resulta posible que pese a existir culpabilidad, eventualmente puede archivarse
el proceso, prescindirse de una pena o suspenderse condicionalmente su
ejecución. Así el exceso en la defensa es culpable, pero a pesar de ello al
sujeto no se le hace responsable, porque el legislador, en caso de estados
pasionales, asténicos, no considera necesario reaccionar con pena frente a las extralimitaciones en la
legítima defensa.[94]
Así para este autor, el concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse
en la dirección de un concepto normativo de “responsabilidad”.
Para dar sustento a su
posición añade “Si la pena presupone culpabilidad, pero también siempre una
necesidad preventiva de punición, la consecuencia necesaria de esta posición
teórica penal, que no debe ser seriamente discutida, es que también los
presupuestos de la punibilidad deben ser medidos en función de esta premisa.
Entonces la categoría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del
juicio –naturalmente sin perder la vinculación a la ley-, junto a la
culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de sanción penal y resumir
ambos elementos bajo el concepto de “responsabilidad”.”[95]
El anterior concepto origina claramente que estando la responsabilidad
integrada por dos momentos –culpabilidad y necesidad de pena-, deba
diferenciarse las causas de exclusión de
culpabilidad y las causas de ausencia de necesidad preventiva de pena.
Así las cosas, Roxin
modifica la categoría de la culpabilidad por responsabilidad, el delito sería una conducta “típica, antijurídica
y responsable”. Una vez determinada la culpabilidad, advierte, es necesario ver
si desde el punto de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no
necesario una pena; si la imposición de pena al caso es necesaria
político-criminalmente el sujeto será responsable y por lo mismo punible. La
culpabilidad es capacidad de reaccionar a las exigencias normativas, pero está
necesariamente vinculada a los fines preventivos de la pena, por lo cual para
su imposición debe establecerse si el autor merece o no sanción, pues “la pena
también tiene que ser necesaria desde un punto de vista preventivo”, pues si la
pena no es necesaria ella carece de legitimación y no debe imponerse[96].
De esta manera la
culpabilidad no fundamenta por sí misma la pena, pero sirve de límite y en
últimas una vez establecida la culpabilidad, son los criterios de necesidad de
prevención los que determinan si en definitiva la pena se impone o no, por lo
tanto lo decisivo para Roxin, no es el poder actuar de otro modo, sino que el
legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al
autor, sustituyendo en consecuencia el término culpabilidad por el de responsabilidad[97].
El sujeto actúa
culpablemente cuando realiza el injusto penal pese a que le podía alcanzar el
efecto de llamada de atención de la
norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de
control, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho. Normalmente la conducta culpable origina pena, pues la
conducta se plasma en la ley partiendo de la idea de que debe ser combatida.
Pero la responsabilidad penal no se da en todos los casos en que haya culpabilidad,
en el estado de necesidad disculpante el legislador parte de la idea de que el
peligro podría ser soportado en caso de necesidad, o sea que el sujeto puede
obrar conforme a derecho; pero el legislador puede renunciar a la punición con
carácter general, pese a la culpabilidad (disminuida) pues la necesidad de pena
sería excepcional, así ocurre también frente a las expresiones injuriosas de
los parlamentarios.
Los aspectos
preventivos se pueden constatar de manera más o
menos pronunciada, en las causas de exculpación -exclusión de
responsabilidad-, pero también en las causas de exclusión de culpabilidad en
sentido estricto -inimputabilidad y error de prohibición invencible.[98] Antiguamente se incluyó -dice Roxin- como culpabilidad todo y no se
distinguió la exculpación propiamente dicha de aquellos casos en que el
legislador renuncia a la imposición de pena allí donde la misma no le parece
preventivamente indispensable -exclusión de responsabilidad-.
b.-Así las
cosas culpabilidad y necesidades preventivas de pena serán presupuestos de
igual rango para la responsabilidad[99].
Afirma Roxin que no se desvirtúan los efectos protectores del principio de
culpabilidad propios del Estado de Derecho, pues la pena presupone
necesariamente culpabilidad, si no hay culpabilidad no hay pena, y ninguna
necesidad de prevención por grande que sea hace imponible pena sin
culpabilidad. Lo que se defiende,
dice, es que además de la culpabilidad la pena se restringe cuando no hay
necesidad preventiva de aplicación de pena, aclarando que los criterios de
prevención se desarrollan a partir de decisiones valorativas previamente dadas
por el legislador, y que además “las reflexiones preventivas sólo deben
legitimar una rebaja de culpabilidad, es decir no van en contra, sino a
favor del ciudadano en las zonas límite de la necesidad de pena”[100].
Pero aquí a nuestro
juicio cabe anotar que según la tesis roxiniana, la responsabilidad penal queda
libre en su aspecto configurativo a que el legislador no considere necesario
por razones preventivas imponer una pena, es decir queda supeditada a una
política de necesidad del Estado, y en últimas la responsabilidad penal no
dependería de la conducta del autor, sino de las consideraciones sobre las
necesidades preventivas del poder, con lo cual queda a un paso de que la
responsabilidad entre a depender de “razones de Estado”. Roxin advierte que no se presentaría
inseguridad pues las necesidades preventivas de pena no las extrae el juez de
su propio criterio o “representaciones político-criminales”, sino que debe
averiguar las hipótesis preventivas que sirven de base a la ley”, es decir la
interpretación del derecho tiene aquí su apoyo. Desde luego que si fuesen
siempre personas como el profesor Roxin, quienes determinaran cuando existe necesidad
político criminal de pena, no habría objeciones de temer.
Pero además que el
concepto de culpabilidad no sea suficiente para fundamentar la pena, y que no
obstante existir culpabilidad, puede ser que por razones de política criminal
el Estado renuncie a la pena, dependerá de lo que se entienda por culpabilidad,
si la culpabilidad se entiende como la concibe Roxin como un poder para obrar
de otra manera, es claro que sus planteamientos se justifican, pero si se
aprecia como inexigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho, aún en los
casos de exceso en la defensa, aborto sentimental, pueden quedar cobijados por
inexigibilidad de otra conducta.
c.-Y confrontando el concepto de culpabilidad como poder actuar
de otro modo resume, esta concepción define la culpabilidad como “el
poder evitar y consiguiente responsabilidad de la persona por haber conformado
antijurídicamente su voluntad”, “La culpabilidad fundamenta el reproche
personal contra el sujeto de que no
omitió la acción antijurídica aunque pudo omitirla. La culpabilidad es
reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al
sujeto que no se haya comportado conforme a derecho, que se haya decidido por
el injusto aunque habría podido comportarse conforme a derecho. La base
material del juicio de reproche radicaría en que el ser humano está revestido
de autodeterminación moral libre, responsable y es capaz de decidirse por el
Derecho y contra el injusto”[101].
No es posible mantener
esta concepción a pesar de “la plausibilidad teórico-cotidiana” dice Roxin, “”Aún que se podría aceptar que se base en la
premisa indemostrable del libre albedrío, pues es, en los límites relativamente
estrechos en que sus partidarios todavía la defienden, una hipótesis de la que
de todos modos se podría partir, porque tampoco un determinismo estricto es
empíricamente verificable y es además prácticamente inviable. Sin embargo, esta
concepción fracasa porque, ni siquiera bajo el presupuesto de una libertad de
decisión teóricamente concebible, un poder actuar de otro modo del sujeto
individual en el momento del hecho es susceptible de constatación científica.”[102]
Añade que si para la apreciación de culpabilidad se presupone un
fenómeno empírico que por principio no puede constatarse, entonces ello debería
conducir siempre a la absolución por indubio
pro reo. Sería imposible un derecho penal de culpabilidad[103].
Se defiende este
criterio dice Roxin, atendiendo
no al poder del sujeto individual sino al “poder de la persona media que existe
conforme a experiencia”, o sea en la capacidad de la mayoría de las personas.
El juicio se formularía con este fundamento. El sujeto habría podido actuar de
otro modo en la situación en la que se encontraba, en el sentido de que,
conforme a nuestra experiencia en casos análogos, otro en su lugar habría actuado posiblemente de otro modo en
las circunstancias concretas, empleando la fuerza de voluntad que le faltó al
sujeto. “Pero desde una perspectiva indeterminista es imposible basar un
reproche moral contra una persona individual en capacidades que quizá otras
personas tengan, ¡Pero que precisamente le faltó al sujeto!”
Por nuestra parte,
consideramos que el planteamiento de Roxin incurre aquí en un flagrante
contrasentido conceptual, si la culpabilidad como dice es indemostrable por que
se funda en el libre albedrío, principio que no puede constatarse y que
conduciría a absolver a todos por duda, resulta contradictorio que para el
citado autor la responsabilidad penal presuponga dos momentos:
Culpabilidad y necesidad preventiva de pena. La posición del autor conduce
entonces de contera a fundamentar la pena primero en algo que según el es
indemostrable y que ha fracasado (la culpabilidad), y en segundo lugar a
fundamentarla en algo que no deja de ser una ficción también indemostrable: la
necesidad preventiva de pena, o sea que la pena previene el delito. Luego
entonces si la culpabilidad es una ficción indemostrable que no es posible de
constatación científica, la “responsabilidad” roxiniana es doblemente indemostrable
pues está anclada en dos ficciones no constatables científicamente. Pero lo
peor, en últimas, ante la “falacia de la culpabilidad”, la pena quedaría
simplemente sustentada en la necesidad política de pena, y el delito sería una
conducta típica, antijurídica más “necesidad de pena”, dando margen con ello a
que al menos en nuestros contextos nacionales, se incremente el autoritarismo
de Estado, con la manida como indefinible “política penal”, que en nuestros
sistemas terminará sin duda convertida en razones de conveniencia de Estado.
El planteamiento de Roxin es sólo parcialmente válido, en
efecto a primera vista resulta lógico que si no hay necesidad preventiva de
pena esta resulta inaplicable, pero lo que parece cuestionable son las razones
que determinan si la pena es o no necesaria.
Criterios que no obstante lo afirmado por el comentado autor de que la
prevención opera sólo a favor del ciudadano[104],
en realidad opera en doble vía esto es para imponer o no imponer sanción; si
esas razones estriban en las necesidades de prevención general o particular,
indudablemente resulta que a una persona se le está imponiendo sanción para que
la sociedad recuerde, tenga en cuenta la vigencia de la norma, o para que tome
conciencia que el sistema sí funciona y así lograr la validez de las normas, lo
cual es aplicar pena para crear conciencia social, mecanismo claro de
utilización del hombre como instrumento, contrario a la perspectiva humanista
de los sistemas democráticos.
El concepto de roxiniano recorta o reduce el principio de
culpabilidad, al señalarle un menor contenido conceptual, para dar paso a otro
elemento o sea el de necesidad preventiva de aplicar pena, concepto este que dependería del criterio de necesidad del
Estado, pues en último instante quien definirá si hay o no necesidad preventiva
de aplicación de pena es el juez, el cual al menos en nuestros ámbitos
latinoamericanos, se auto concibe como un juez del Estado, como guardián del sistema cosas, al cual los medios
de comunicación casi siempre le están exigiendo “mano dura”, lo que ha venido a
ser entendido en la dramática realidad nacional como necesidad de sentencias y
penas ejemplarizantes.
En síntesis Roxin
modifica la categoría de culpabilidad por la de responsabilidad; el delito sería una conducta típica, antijurídica
y responsable[105];
una vez determinada la culpabilidad, sería indispensable ver si desde el punto
de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no necesaria una pena,
si la imposición de pena al caso es necesaria político-criminalmente, el sujeto
será responsable y por lo mismo punible.
Para esta concepción
culpabilidad es actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad
normativa, hay que afirmar la culpabilidad del autor cuando el mismo estaba
disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado
mental y anímico, cuando le eran psíquicamente asequibles posibilidades de
decisión por una conducta orientada conforme a la norma cuando existía la
posibilidad de control en el caso concreto. Lo anterior no es algo
indemostrable pues según la ciencia las restricciones a la capacidad de
autocontrol son verificables y es posible medir su gravedad[106].
Cuando existe
asequibilidad normativa, se parte de la idea de que el sujeto posee también
capacidad de comportarse conforme a la norma, y que se convierte en culpable
cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psíquicamente asequible para él.
No se dice que el sujeto podría haber obrado de otra forma -no se sabe-, sino
sólo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella
asequibilidad normativa, se le trata como libre[107].
No entra a discutir si
el hombre es libre, parte de que el orden jurídico considera al hombre como
libre”, la suposición de libertad es una “aserción normativa”, una regla social
en juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teoría del
conocimiento y de las ciencias naturales. El derecho penal parte de la libertad
aunque no se pueda demostrar[108].
La culpabilidad es un dato empírico normativo. El hombre es un ser motivable
por la norma, si la motivabilidad está
excluida no hay culpabilidad (por ejemplo en la perturbación mental o en la
inmadurez mental). Si un trastornado mental infringe una norma no se defrauda
la expectativa o confianza en la norma, pues de ellos no se espera en general
que observen la norma.
§ 13. La culpabilidad como
atribución según las necesidades
preventivo-generales de Gunther Jakobs.
Jakobs, ha desarrollado en
conexión con las concepciones sistémicas de Luhmann, un <>[109],
que entiende la culpabilidad como una atribución preventivo general dice Roxin[110];
la culpabilidad es funcional, “Sólo el fin dota de contenido al concepto de
culpabilidad, este fin es la prevención general, y la entiende como ejercicio
en la fidelidad al Derecho, el fin rector y determinante de la culpabilidad es
la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbado por la conducta
delictiva. Mediante la atribución de culpabilidad y la punición se confirmaría
la corrección de la confianza en la corrección de una norma.”
“El autor de un hecho
antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha actuación antijurídica no sólo
indica una falta de motivación jurídica dominante -por eso es antijurídica-,
sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da
cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y
este déficit no se puede hacer
entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación
jurídico dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La
culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho[111],
o brevemente, como infidelidad al Derecho.”[112]
La infidelidad al derecho es con todo un concepto determinado normativamente, “Se pune para mantener la confianza
general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma.”[113],
pensamiento coincidente con el de Kindhäuser quien define la culpabilidad como
un déficit de lealtad comunicativa, siendo el reproche de culpabilidad una
“reprobación de la falta de lealtad con la autonomía comunicativa de los
interlocutores de la interacción”, social[114],
por tanto el objeto del reproche no sería el acto real cometido sino el acto
comunicativo de negación de la norma prohibitiva.
El delito frustra la
confianza de la comunidad jurídica en el derecho, y esa frustración se
compensa, considerando culpable la conducta frustrante y castigándola. (Algo
así como la negación de la negación de la fidelidad al derecho y en el fondo
una compensación). Se objeta que abandona la función limitante de la
culpabilidad en atención a la prevención general. La punibilidad del sujeto no
dependería ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que
presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad al derecho, para restablecer la
confianza en el sistema. Jakobs declara culpable al autor que
por instinto es incapaz de autocontrol, en tanto no se conozca cura exitosa.[115] Sin embargo, debe anotarse que con todo, la
posición del precitado autor al partir de la prevención general, no puede
separarse de la responsabilidad penal fundamentada a partir del poder de
motivación del destinatario de la norma, poder de motivación que fracasa cuando
el autor no cuenta con la posibilidad de actuar de otra manera.
A nuestro juicio esta
concepción vulnera la dignidad humana y por lo mismo los postulados del Estado
social de derecho, pues suplante el hecho real cometido que debe ser el objeto
de valoración de la culpabilidad, por el supuesto acto comunicativo de negación
de la norma prohibitiva. Además no existen parámetros para establecer lo que es
necesario para la restitución de la confianza y fidelidad en el derecho,
quedando la decisión al arbitrio del juez o del legislador. Lo grave es que la
culpabilidad no dependería de lo que se haga y como se haga, sino de lo que al
juez (el Estado) le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza
en el ordenamiento, con lo cual se da pie a postulados autoritarios y a una
ciega confianza en los objetivos políticos del Estado[116].
La culpabilidad quedaría dependiendo de factores que no tienen nada que ver con
el sujeto, sino más bien con el criterio de los juzgadores que en últimas
serían quienes interpretan cuando está restituida o no la confianza en el
derecho y que cantidad de pena sería necesaria para restituirla; por esta vía
al subjetivismo y al peligrosismo, el camino es supremamente corto.[117]
El sistema funcional
de Jakobs parte de la premisa de
concebir que el derecho penal está orientado a garantizar la identidad
normativa, a garantizar la constitución de la sociedad[118],
a diferencia de nuestro punto de vista que entiende el sistema penal como un
mecanismo legal encaminado a proteger al individuo humano, al hombre como ser
natural y como ser social en sus derechos, al hombre primero que al sistema[119].
Por lo mismo con esa visión que ubica al sistema por encima de los individuos,
no se entiende a la sociedad, como un sistema compuestos de sujetos, sino por
personas en procesos comunicativos; es el -hombre comunicacional- el que
interesa al derecho penal, pues la sociedad es un contexto de comunicación que
se estructura por normas o reglas de configuración..
Por lo anterior se
concibe al derecho penal como instrumento para proteger normas, siendo
precisamente la norma lo vulnerado por el delito; como se observa se trata de
una teoría instrumentalizadora y protectora del sistema[120],
el derecho penal defiende el sistema normativo vigente, sea el que sea, pues lo
esencial para este concepto es la sociedad: “sin una sociedad en funcionamiento
no hay más que un cúmulo casual de individuos humanos que carecen de algo
común..” [121]
Afirma el autor en
cita, que la función del derecho penal es la de contradecir (negar) a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la sociedad, por lo tanto el derecho penal
confirma, la identidad social[122],
con lo cual se establece no otra cosa que una estructura hegeliana para el
delito, el derecho penal busca negar la negación del derecho, y la pena es la
negación de la negación del derecho. La pena es fundamentalmente un medio para
mantener la identidad de los valores sociales, una autocomprobación o
reafirmación del sistema social imperante[123],
el derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia
perturbada de la norma, esto es que con la pena se restablece la identidad no
modificada de la sociedad[124];
como se aprecia esta concepción no es otra cosa que la teoría de la
<>[125]
con otro nombre, y la pena se torna en un instrumento adecuado de
autoafirmación de la vigencia de la norma esto es de la vigencia de un sistema
social que al menos el nuestro (quizá no el Jakobs) es de desigualdades,
privilegios, violencia y discriminación, pues para Jakobs, “Culpabilidad
material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas”[126]
Para el entendimiento
del concepto funcional de culpabilidad, se debe partir de la diferenciación que
hace el profesor alemán entre actos de expresión del hombre como naturaleza o
ser natural, y actos del ser humano como
partícipe idóneo en la comunicación que dice cosas de sentido[127],
en esa comunicación social, cada uno es un igual, una esencia racional
incorporada al contrato social
Según Jakobs defensor de esta concepción,
para comprender el concepto de
culpabilidad debe partirse de la distinción fundamental entre sociedad y mundo
externo, o mejor hechos de sentido y
hechos de naturaleza, en otras palabras, “o bien el autor expresa con su
hecho un sentido relevante para la comunicación o bien no llega a alcanzar el
plano de lo relevante para la comunicación, manteniéndose en la naturaleza,
aunque dicho autor llega a considerar en privado esa naturaleza con sentido”[128],
lo que se entiende por naturaleza y lo que se entiende como sentido se
determina funcionalmente. Es precisamente la culpabilidad el concepto que
separa el sentido de la naturaleza, la culpabilidad presupone según el
comentado autor, una conducta de sentido y
no de simple naturaleza, pues al
derecho penal le interesa contradecir (esto es negar) toda expresión de sentido
que tengan como secuela negar la validez de la norma (esta expresión recuerda
mucho las construcciones de Hegel del derecho penal y la pena como negación de
la negación de la norma y por lo mismo afirmación de la norma).; una expresión
de sentido defectuoso es una expresión que implica responsabilidad, en cambio
la ausencia de culpabilidad, bien por falta de capacidad de culpabilidad, por
ausencia inevitable de comprensión del injusto o por falta de exigibilidad
transforma el sentido comunicantemente relevante en algo sólo individual,
causal, y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un
mundo exterior a la comunicación)”[129]
El hombre en sociedad
interactúa, se comunica, y en la comunicación asume roles, advierte Jakobs, y
el rol cuya protección asuma el derecho penal “es el del ciudadano fiel al
Derecho”[130]
medida que es en esencia objetiva. Con la medida de la culpabilidad no se mide
un sujeto individual, sino ““una
persona”” precisamente la persona más general que cabe imaginar, aquella cuyo
rol consiste en respetar el Derecho[131],
ya había dicho, “ser persona significa tener que representar un papel, persona
no es la expresión de la subjetividad, sino que es representación de una
competencia socialmente comprensible
§ 14. Supresión del requisito
de culpabilidad y otras concepciones.
Como quiera que se considera que
no es posible demostrar que al autor le fue posible obrar de otra manera y
evitar el injusto, por cuanto tal constatación implicaría ir al pasado y
constatar la libertad de actuación en la situación concreta, se ha propuesto la
tesis de la supresión de la culpabilidad como elemento del delito. En la doctrina
española Gimbernat apoyando en la imposibilidad de
constatación de la libertad ha propuesto sustituir la culpabilidad por el de necesidad de la pena siguiendo criterios
de prevención[132], la
pena encuentra únicamente su justificación y su medida en las exigencias de la
prevención general y especial. En esta construcción la culpabilidad sería
sustituida por el criterio de necesidad
de la pena. Para el escritor español, el vigente sistema penal sólo
encuentra justificación sobre la base del libre
albedrío, fenómeno este indemostrable, por lo que la culpabilidad se
estaría apoyando en algo no demostrable, pues la conducta depende de tal
magnitud de elementos que caen fuera de
las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso
concreto[133];
añade que, pretender fundar el derecho penal en el indemostrable libre albedrío
es, pues, una batalla perdida de antemano.
Así, pretende
fundamentar el derecho penal en la necesidad de la amenaza de pena: “De la
misma manera que la conciencia, el Super-Yo del niño se forma reaccionando con
la privación de cariño (con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con
el otorgamiento de cariño ante el comportamiento deseado”, es decir, “mediante
la introyección por el niño de esas exigencias y deseos que se le dirigen, así
también la Sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir
-creando miedos reales que luego son introyectados de generación en generación
mediante el proceso educativo- que se respeten en lo posible las normas elementales
e imprescindibles de la convivencia humana”[134]
La pena se impone no
para retribuir una culpabilidad inexistente, o indemostrable, sino para hacer
posible la convivencia humana, a través de la prevención de delitos, por lo que
será aplicable en función de los fines de prevención general y especial, pues
la tarea que cumple el derecho penal es reforzar el carácter inhibidor de la
prohibición.
Olvida esta visión que
el hombre no sólo obra por la introyección de temores, sino también que se
decide por lo general venciendo esos temores, es decir opta por una acción
diferente a la que el temor le indicaría seguir; si el hombre se decidiera sólo
por los temores o pautas que se le introyectan en la cultura o educación, la
sociedad debería ser un paraíso, y el hombre nada distinto a una máquina alimentable de temores y valores
y por lo mismo inculpable.
La pena para Gimbernat, no retribuye una
culpabilidad inexistente, o indemostrable, “de la misma manera que el padre
castiga al niño -evidentemente inculpable- cuando se comporta mal, a fin de que
mediante la privación de cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya
satisfacción perjudica al niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque
no pueda constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre
decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: º Para reforzar aquellas
prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria para evitar, en la
mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la
convivencia social”, y º Para conferir a las prohibiciones un especial vigor
que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”[135].
Pero esta posición de Gimbernat Ordeig parte de lo que
inicialmente niega: el poder de la autodeterminación, pues necesariamente tiene
que entenderse que reprimir los impulsos ante la amenaza de la sanción sólo es
posible si el hombre puede orientar su acto, lo que conlleva necesariamente a
reconocer que tiene poder de decisión, o sea que puede otra acción en lugar de
la prohibida. Como advierte Castelló Nicás formulando reparos a la posición
anterior: “El rechazo del libre albedrío que él postula le lleva a buscar la
razón de ser de la norma penal en el refuerzo que ésta supone del carácter
inhibidor de una prohibición, lo que necesariamente implica el reconocimiento
en el hombre de una inteligencia para aprender que lo prohibido no debe
ejecutarlo, y en consecuencia, el reconocimiento de la capacidad para
orientar su actuación de forma que no infrinja la norma, y si el hombre tiene
capacidad para decidir en uno u otro sentido, si puede discernir qué camino ha
de seguir y seguirlo, es porque es libre para elegir si actúa infringiendo una
norma, con el consiguiente sufrimiento de una sanción, o si actúa inhibiéndose
de tal infracción.”[136]
Quienes pretenden
desplazar la culpabilidad y fundamentar la sanción en criterios de prevención
general o especial, sin proponérselo afirman lo que niegan o sea la
autodeterminación humana, pues si la pena depende de su eficacia preventiva, es
claro que la función de prevención del delito sólo es posible en personas
capaces de comprender que se impone pena por la comisión de un delito e
igualmente con poder para decidir su comportamiento en la dirección de las
exigencias del Derecho, lo cual sólo es posible si existe poder de decisión,
esto es un ámbito al menos normal de poder para dirigir la actividad.
En nuestro medio
doctrinal el profesor Fernández
Carrasquilla, considerando
que la teoría jurídico penal de la culpabilidad “ha devenido, bajo el
subjetivismo, un reproche ético (ético-social) de los motivos de la conciencia
disidente, no solo se ha perdido el esfuerzo liberal de los siglos por separar
la moral del derecho, sino que hemos vuelto a caer, en modernas y sofisticadas
versiones supertécnicas, en la inminente justificación de cualquier modalidad e
la caza de herejes y de brujas. Ello es políticamente peligroso en todo el
mundo, pero en todo caso en América Latina es más que eso: es reaccionario”[137].
Ante tal peligro de subjetivación, propuso en ya en 1982, “abandonar la teoría
jurídico penal de culpabilidad como reproche”, por imperiosa exigencia de los
principios liberales de la sociedad democrática, dando aplicación mejor al tipo
subjetivo, que cumpliría la función de impedir o restringir la responsabilidad
objetiva. Pero en últimas lo que el doctor Fernández Carrasquilla, critica,
es el concepto de culpabilidad como simple juicio de reproche, y el concepto de
culpabilidad podría ser reemplazado, si se entiende el tipo en su sentido
objetivo-subjetivo, en pocas palabras, según el citado autor, el “tipo
subjetivo es el tipo de culpabilidad, esto es, el conjunto de las actitudes
síquicas o mentales que la ley exige del sujeto para imputarle la realización
del tipo objetivo y someterlo, si es imputables, a una pena, y si es inimitable
a una medida asegurativa.”[138]
En nuestra particular visión del derecho penal, más atractiva nos parece
la actual apreciación del maestro colombiano Fernández Carrasquilla, cuando recientemente escribió: “ Si los principios
de acto y culpabilidad suponen de alguna manera la libertad del agente, ello no
debe en modo alguno causarnos preocupación filosófica. Descansa en el vacío el
argumento de que la culpabilidad penal que se apoya en la concreta libertad de
actuación es indemostrable, pues tampoco se puede demostrar en concreto el
rígido determinismo de cada acto, y el supuesto de la libertad tiene al menos
la ventaja de que concuerda con las necesidades de racionalidad del poder en
los sistemas democráticos del Derecho,
entre las cuales se cuentan en primer lugar las libertades individuales o
fundamentales.”[139]
El propio concepto de Derecho como sistema normativo es imposible
–advierte el Maestro nacional, si el hombre no se reputa libre, ningún derecho
puede ser liberal si no se trata al hombre como ser libre y por tanto
responsable en principio de sus acciones[140];
“En sentido jurídico, responsabilidad es la carga que la ley impone a
una persona determinada para soportar las consecuencias jurídicas de su
comportamiento. A ella se la llama objetiva cuando requiere la ejecución
material o la causación física como único fundamento suficiente <> y subjetiva cuando requiere además que el acto
haya respondido al control de las instancias psíquicas superiores (inteligencia
y voluntad) y los resultados se hayan producido dentro de lo que es
ordinariamente previsible o normalmente controlable para el hombre. Según esta
última forma, pues, se excluye la imposición de penas por resultados
accidentales o fortuitos, por movimientos reflejos, etc.”[141]
Por su parte las teorías de la motivabilidad o motivación
propuestas por Muñoz Conde quien rechaza el concepto tradicional de
culpabilidad, dado la imposibilidad de demostrar si una persona, en la
situación concreta en que obró, podía o no obrar de otro modo[142],
sustenta la culpabilidad no en la libertad de decisión sino en la
existencia de una “capacidad de ser motivado por la norma”, “la norma penal se
dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos
normativos”;[143]lo
importante para esta concepción, no es que el individuo pueda elegir entre
varios haceres posibles, lo fundamental es que la norma le motiva con sus
mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos haceres
posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una
pena. Así la culpabilidad se sustentaría en el conjunto de facultades que
permiten al ser humano participar con sus semejantes en pie de igual den la
vida en común y justamente organizada. “La <>, la
capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es, según creo, la
facultad humana fundamental que, unida a otras (inteligencia, afectividad,
etc.), permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la
exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida.”[144]
Negando que el poder
para obrar de otra manera sea el fundamento de la culpabilidad advierte Muñoz
Conde que en el estado de necesidad o situación de miedo insuperable el autor
pudo obrar de otro modo, y sin embargo la culpabilidad queda excluida, lo cual
demostraría la inconsistencia de esa fundamentación[145].
La anterior posición
de Muñoz Conde ni cambia ni explica nada diferente, pues la existencia
de esa capacidad de motivabilidad implica necesariamente el reconocimiento de
aquello que se quiere negar, o sea el poder de elegir entre uno y otro motivo,
con lo cual se vuelve con otros términos al mismo punto de partida,[146]pues
el conocimiento de las normas y la participación en los bienes jurídicos, no
permiten fundamentar por sí solos un juicio de culpabilidad, si el autor no
podía obrar de otro modo; la auto motivación presupone a nuestro juicio
necesariamente la capacidad de auto determinación en el individuo. En verdad el
hombre es motivable en cuanto comprende y puede dirigir su conducta, esto es en
cuanto cuente con posibilidades de decisión, lo que es lo mismo con un ámbito
de libertad. Pero además la capacidad humana de motivación es algo tan
discutible como la capacidad de libertad, por lo tanto requerirá la
investigación en cada caso, como ocurre con la libertad de decisión.
Similares objeciones pueden formularse a otras posiciones que pretenden
apoyar la imposición de pena en la capacidad de motivación individual, con
los límites de las necesidades de motivación preventivo generales o la que
propugna por sustentar la responsabilidad en criterios de “necesidad de pena”,
o como Mir Puig quien considera que existe culpabilidad cuando el autor de un
hecho antijurídico actúa en condiciones de motivabilidad normal por las normas
jurídicas, lo que sucede si no es inimputable, ni obra en una situación de
no-exigibilidad.[147].
[1] ver: Werner Maihofer. Principios
de una democracia en libertad. En: Manual de Derecho
Constitucional. Ed, Marcial Pons.,
Barcelona. 2001, p. 218 s.s.; Ernesto Saa Velasco. Teoría Constitucional Colombiana. Ed, G. Ibáñez. Bogotá, 1995, p.
149 s.s.
[2] Saa
Velasco. Teoría Constitucional Colombiana.
Ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá. 1995. p. 153
[3] Así
lo hemos expuesto en nuestra obra, “Aproximaciones a un concepto democrático de
culpabilidad”. Ed. Doctrina y Ley. Bogotá. 2.000.
[4] Ver,
por ejemplo, Sentencia C-127/93. MP Alejandro Martínez Caballero
[5] Corte Constitucional de Colombia, sentencia
C-038 de 1.995
[6]
Hesse, Conrado. Constitución y Derecho Constitucional. en, Manual de Derecho
Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid. 2001.p. 5
[7] véase nuestra obra Tratado de Derecho Penal. t.I, ED. Doctrina y Ley, Bogotá, 2001.
[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Hacia un realismo penal marginal. Ed, Monte Avila, Caracas, 1992,
p. 92
[9]
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal.
Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 356 s.s.; Juán Bustos
Ramírez. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona, 1989,
p.129 s.s.;Fernando Velásquez Velásquez. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis,
Bogotá, 2002, p. 205 s.s.
[10] Así puede consultarse en los códigos vigentes,
alemán § 14 Actuar por otra persona;
español artículo 31 y colombiano art. 29 inc. 3
[11]
Rodríguez Morrullo J.M. Derecho Penal
Español. Parte General. Madrid, 1977, p. 331, 332
[12] Muñoz
Conde-García Arán. Derecho Penal. p.
317
[14] Antón
Oneca. Derecho Penal. p. 177; Sáinz
Cantero. José. Lecciones de derecho
penal. Parte General. p. 559; Reyes
Echandía, Alfonso. La antijuridicidad
penal. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1974. p. 27
[15] Keiko Hartmut Lesch. Injusto
y culpabilidad en derecho penal.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2001.p. 8
[16]
Norberto Bobbio. Teoría General del
Derecho. Ed. Debate, Madrid, 1996, p. 97
[17] Welzel. El
nuevo sistema. p. 48
[18]
Huerta Tocildo, Susana. Sobre el
contenido de la antijuridicad. Ed. Tecnos, Madrid. 1984. p. 19 s.s.; Sáinz
Cantero. Lecciones. p. 567
[19] Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra. 2000.p. 276
[20]
Quintero Olivares, G. Manual de Derecho
Penal. Parte General. 2000. p. 277
[21] .-Reyes Echandía. Derecho Penal. Pág. 115; Jescheck.t. I.pág. 358
[22] .-Reyes Echandía. La Tipicidad. 1976, p. 172
[23] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 471
[24] Quintero Olivares. Manual. p. 277
[25] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. p. 318; Bacigalupo. Lineamientos, p. 60
[26] Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81
[27] Otra opinión. Corredor Pardo. El principio de
antijuridicidad. p.. 188
[28] Exposición de Motivos al Proyecto de Código
Penal. Fiscal General de la
Nación.
[29] .- Manuel. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad y su
incidencia en los tipos penales de la Parte Especial.
Bogotá, 2001, Universidad Externado de Colombia, XXIII, Jornadas
Internacionales de Derecho Penal. p.
188; Fernández Carrasquilla. Derecho
Penal Liberal de Hoy. P. 167
[30] .-Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal. Fiscal General
de la Nación.
[31] Stratenwerth. Derecho Penal. p. 71
[32] Exposición de Motivos. Proyecto de Código
Penal. Revista de Derecho Penal. No. 8.p
239
[33] Gómez López. Culpabilidad e Inculpabilidad. 1996. p. 33,0, 91,95, 299
[34]
Morillas Cuevas, Lorenzo. La culpabilidad
en la reforma del Código Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, 4-1984 p. 86. Cerezo Mir. Culpabilidad
y pena. En; Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid, 1982, p.
179; Córdoba Roda. Culpabilidad y pena.
Ed. Bosch. Barcelona, 1977, p. 35 s.s.
[35]
Cerezo Mir, José. El delito como acción
culpable. En, Dogmática penal, política criminal y criminología en
evolución. Ed. Universidad de la Laguna. Tenerife , 1997. p. 19; Rodríguez
Devesa-Serrano Gómez. Derecho Penal.
Parte General. 1995. p. 430; Cuello
Calón-Camargo. Derecho Penal. I. Parte
General Vol. 1º p. 423 s.s.; Sáinz Cantero. Lecciones de derecho Penal. Parte General. Ed. Bosch. Barcelona.
1990. p. 617; Córdoba Roda. Culpabilidad.
Ed. Bosch. Barcelona, 1977.p. 70
[36]
Zaffaroni. Hacia un realismo jurídico
penal. La Culpabilidad
en el siglo XXI. Caracas 1992. p.89 s.s..
[37]
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal.
p. 623. Para el Maestro Zaffaroni hay
una selectividad estructural del “delincuente”, pues el reproche recae sobre
unos pocos, por lo tanto el dato de la selectividad por la vulnerabilidad debe
ser incorporado a la culpabilidad para reducir o para excluir los casos más
escandalosos enfrentados con la ética de igualdad de trato jurídico del Estado
de Derecho.
[38]
Rodríguez Devesa-Serrano Gómez. Derecho
Penal Español. Ed. Dykinson. Madrid, 1995.p. 432; Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 20
[39]
Maurach.. Tratado. p. 14 s.s.; Cuello
Calón E. Derecho Penal. Parte General.T.I.
vol. I. Barcelona 1980, p. 423; Sainz Cantero. Antonio. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona 1990.p. 617; Rodríguez Devesa J. M.- Serrano Gómez
Alfonso. Derecho Penal Español. Parte
General. Madrid 1993. p. 432; M. Cobo
Del Rosal- T.S. Vives Antón. Derecho
Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1996. p. 495.
[40] Sobre
los elementos de la culpabilidad véase: Muñoz Conde. Teoría del delito. p.133;
Bacigalupo. Manual de derecho penal. p.153; Sáinz Cantero. Lecciones. p. 636;
Rodríguez Devesa- Serrano Gómez. Derecho Penal español. Parte General, 1995. p.
444; Bustos Ramírez. J. Manual.p.
329 s.s.
[41] Hans
Achenbach. Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad. en, El sistema
moderno del Derecho Penal.. Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p136
[42]
Aristóteles. Gran ética. Ed. Aguilar.
Buenos Aires. 1975. p. 58
[43] La
tercera aplicación sobre la medida de la
pena suele ser objetada, pues la pena no sólo se fundamentaría en la
culpabilidad sino también en la necesidad; más aún, Roxin presenta un concepto
de “responsabilidad penal”, en el cual la necesidad de pena es junto a la
culpabilidad un elemento.
[44]
Cerezo Mir. El delito como acción
culpable. p. 21
[45] Cobo
del Rosal-Vives Antón. Derecho Penal General. p. 414
[46]
Quintero Olivares. Manual. Navarra.
2000.p. 391
[47] Sobre la evolución de la teoría
de la culpabilidad ver: sergio Vela Treviño. Culpabilidad
e inculpabilidad. Editorial Trillas, México, 1.977,p. 139 s.s.; Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 23 s.s.; Alberto Arteaga Sánchez. La
culpabilidad en la teoría general del hecho punible. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1.982, p. 13 s.s; Carlos Parma. Culpabilidad. Lineamientos
para su estudio. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997. p. 19 s.s.;
[48]
Perron, Walter.- Problemas principales y tendencias actuales de la teoría de la
culpabilidad. En N.F.P. No.50. Ed. Temis, 1.990,p. 454; Valbuena, Francisco. En
favor del principio de culpabilidad: un punto de vista personal. En: N.F.P.
No.50. p.465
[52] Petrocelli, Biagio. Nuevo examen de los elementos
del delito.en, Nuevo Foro Penal. No. 15.,
Ed. Temis,,Bogotá, 1982, p. 877
[53] Leyes
de Manú. Libro Undécimo. 72 a 76
[54] Gómez
López.- Culpabilidad e inculpabilidad. p. 204
[55] Aristóteles. Moral, a Nicómaco.- Editorial Espasa Calpe,
Madrid,1.972,p.77
[56] Aristóteles.- Moral, a Nicómaco. p, 145
[57] Welzel.- Derecho Penal Alemán, Chile,1970,p,62; Perron
Walter.-Problemas principales y tendencias
actuales de la teoría de la culpabilidad. N.F.P. núm. 50,
p.454; Agudelo Betancur. Curso de Derecho Penal. Esquema del Delito,.Segunda
Edición, 1.993,p.26; Fernández G.
Culpabilidad y teoría del delito. p.176;
Zaffaroni. Teoría del Delito, p.73.
[59] von Liszt.
T.II, p, 263
[62] Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal.-Editorial.
Depalma, Buenos Aires, 1.944,p. 20 s.s.; Jescheck. Tratado, t.1, p. 273
[63] Beling.- La doctrina del delito tipo, ver, Esquema
de derecho penal, p.22
[64] Manzini V. Tratado de Derecho Penal. Editorial
Ediar, Buenos Aires, 1949, T.II, p, 127
[65] Jiménez de
Asúa, t,III, p. 895
[66] Ver
comentario de Jescheck. T.I, p, 290
[67] von Liszt.
Tratado, t.II, p, 376
[68] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Ediciones
Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1972,p. 231;
Alberto Arteaga Sánchez.- La culpabilidad en la teoría general del hecho
punible.- Caracas, 1.982, p.29
[69]
Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Ed. IB de F.
Montevideo-Buenos Aires .2000
[70] Ver;
Zaaffaroni. Manual de derecho Penal.-Editorial Ediar, Buenos Aires,
1.977,p.263; Fernández G.- Culpabilidad y teoría del delito, p. 138;.
[71]
Parma. Culpabilidad. p. 37, Fernández G.- Culpabilidad y teoría del delito. p.
197; Arteaga Sánchez. La culpabilidad en la teoría general del hecho punible.
Caracas, 1.982, p. 75
[72]
Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. p.36, 37
[73] James Goldschmidt.- La concepción normativa de la
culpabilidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.943.
[74] Reyes Echandía, entre nosotros se ubicó en un
concepto complejo o sincrético de culpabilidad, al lado del juicio de reproche
ubicó el dolo y la culpa.- La culpabilidad.- Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1.988, p. 24
[75]
Berdugo Gómez, Arroyo Zapatero, Ferré Olivé, Serrano Piedecasas, García Rivas.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed, Praxis, Barcelona 1999.p. 242
[76] Así,
Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría de la
culpabilidad. p. 456
[77]
Edmundo Mezger.-Derecho Penal. Parte General. 1.989, p. 189
[78]
Gustav Radbruch.- Introducción a la filosofía del derecho. Ed. Fondo de Cultura
Económica, México, 1.993 p.24.
[79]
Dohna, Alexander. La estructura de la teoría del delito. Trad. Carlos Fontán
Balestra. Buenos Aires, 1.958
[80] von Weber, Hellmuth.- Para la
estructura del sistema del derecho penal. Trad. Zaffaroni. N.F.P. no.13, Ed.
Temis, Bogotá. 1982, p. 567; Nino, Carlos Santiago,. Los límites de la
responsabilidad Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.980, p.57
[81]
Welzel Hans . Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de Chile, 1.970; Welzel,
El Nuevo sistema del derecho Penal. Ed.Ariel, 1.964 p. 79.s.s.
[82]
Córdoba Roda, Juan.-Culpabilidad y pena.- Editorial Bosch, Barcelona, 1.977
p.17
[83]
Welzel.- El nuevo sistema del derecho penal. p 79 a 126
[84]
Welzel.- El nuevo sistema de derecho Penal,
p. 78,79; Córdoba Roda, Culpabilidad y pena. p. 23
[85] Novoa
Moreal, Eduardo.- Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Editorial Temis,
Bogotá,1.982, p. 24,
[86] Nino, C, S, Introducción a la filosofía de la
acción humana, p. 115
[87] Hassemer. Fundamentos del derecho penal, p.
99
[88] Perron, Walter.- Problemas y tendencias
actuales de la teoría de la Culpabilidad. Nuevo Foro Penal
No.50,p. 458; Hurtado Pozo.- El principio de
legalidad, Nuevo Foro Penal. No.39, p.32
[89] Mir
Puig. Derecho Penal. 1996. p. 541s.s. ; Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal.
1996.p.367
[90]
Hassemer, citado por Perron, Walter, Problemas y tendencias actuales de la
teoría de la culpabilidad,
p. 458
[91]
Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría de la Culpabilidad.-N.F .P.-No.50.
p.459
[92]
Iniciales acotamientos críticos fueron esbozados por Roxin en, 1970. Política
Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed., Bosch, Barcelona, Trad: Francisco
Muñoz Conde. 1972; véase, El principio de culpabilidad y sus cambios. En, Dogmática Penal y Política Criminal. Ed. Idemsa,
Lima 1998,p. 171 s.s.
[93]
Roxin. Claus. Acerca de la consolidación político criminal del sistema de
derecho penal. En Dogmática penal política criminal. Traducción de Manuel
Abanto Vásquez. Ed. Idemsa. Lima .1998.p. 33
[94] De
aplicarse estas reflexiones de Roxin, en toda su extensión, en el sentido de
que la culpabilidad es insuficiente pues hay casos en que no obstante existir
culpabilidad no se aplica pena, como en los señalados en el párrafo en cita,
podríamos llegar al absurdo de que la no-prescripción de la acción penal hace
parte de la teoría de la responsabilidad.
[95]
Roxin. Acerca de la consolidación, p. 34
[96]
Roxin. Política Criminal y Dogmática
Jurídico Penal en la actualidad. En, La evolución de la política criminal,
el Derecho Penal y el Proceso penal. Ed. Tiran Lo Blanch. Valencia. 2000. p.61
[97]
Castelló Nicás, Nuria. Artículo 20.1. en, Comentarios
al Código Penal. T.II. Ed.Edersa, Madrid, 1999.p. 111
[98]
Roxin. Derecho Penal, parte general. 1.995. p. .792
[99] Esa
posición doctrinal había sido ya bosquejada
hacia 1.977 por Córdoba Roda. Culpabilidad y
pena. p. 38
[100]
Roxin. Acerca de la consolidación
político-criminal del sistema de derecho penal. En, Dogmática Penal y
Política Criminal. p.41
[101]
Roxin. Derecho Penal. p. 799
[102]
Roxin. Ibidem.
[103]
Roxin: Ibidem. p. 800
[104]
Roxin. Acerca de la consolidación. p.41
[105] véase, Knut Amelung. Contribución
a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político-criminal de
Roxin.
en, El sistema moderno del Derecho Penal. p.104
[106] Roxin. Derecho
Penal. p. 807
[107] Roxin.
Derecho Penal. p. 808
[108] Roxin. Iniciación
al Derecho penal de hoy. Sevilla, 1981 p. 59
[109] Véase
Jakobs. El Principio de Culpabilidad.
En, Fundamentos del Derecho Penal. Ed.
Ad-Hoc.Buenos Aires. 1996 .p. 13 s.s.
[110]
Roxin. Derecho Penal. p. 805
[113] Jakobs.- Derecho Penal, p.581
[114]
Citado por Schünemann. Bernd. La
culpabilidad. Estado de la cuestión. en, Sobre el estado de la teoría del
delito. Ed. Civitas, Madrid. 2000-p. 101
[115] Ver, Peñaranda Ramos, Carlos; Suárez González Carlos;
Cancio Meliá Manuel.- Un nuevo sistema
del Derecho Penal. consideraciones sobre la teoría de la imputación de Gunther
Jakobs.- Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1.999, p.78,79
[116]
Quintero Olivares. Manual. p. 389
[117] Similares opiniones en Velásquez Velásquez. Manual. p. 389; así mismo véanse los
importantes planteamientos de Fernández Carrasquilla sobre el funcionalismo.Derecho
Penal Liberal de Hoy. p. 80 s.s.
[118] Jakobs. Sociedad,
norma, persona, en una teoría de un derecho penal funcional. p. 9
[119]
Similar a nuestro punto de vista, véase Fernández Carrasquilla. Derecho Penal
Liberal de hoy. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002.p. 278
[120]
similares opiniones en Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy,
p. 85
[121] Jakobs. Sociedad,
norma, persona, en. p.22
[122]
Gunther Jakobs. Sociedad, norma y
persona en una teoría de un Derecho
penal funcional. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Santa Fe
de Bogotá, 1.996, p.11
[123]
Jakobs. Sociedad, norma, persona, p.
11
[124]
Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 12
[125]
Lacroix, Jean.- Filosofía de la Culpabilidad.-Editorial Herder, Barcelona, 1.980, p. 105
[126]
Jakobs. El principio de culpabilidad.
Revista Derecho Penal y Criminología. No.50, 1.993, p. 154
[127]
Jakobs G. Sociedad, norma y persona en
una teoría de un Derecho penal funcional.
P. 44
[128]
Jakobs. G. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional.
Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1.996,
p.43
[129]
Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de, p.45
[130]
Jakobs. Sociedad, norma ,p. 46
[131]
Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 47
[132]
Gimbernat Ordeig, Enrique.- Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Libro
Homenaje a Jiménez de Asúa. Buenos Aires, 1970, p. 485; igualmente Estudios de
Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Civitas S.A., 1981, p.105 s.s.
[133]
Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios de Derecho Penal.
p. 110
[134]
Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal.- Estudios, p. 112, 113
[135]
Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios, p. 114, 115
[136]
Castelló Nicás, Nuria. Comentarios al Código Penal. Art. 20.1. en, Comentarios
al Código Penal. T.II.p. 118
[137] Fernandez
Carrasquilla, Juan.- Hacia una dogmática
penal sin culpabilidad. Ver, Nuevo Foro Penal. No. 16, Editorial Temis,
Bogotá, 1.982. p. 960
[138] Fernández
Carrasquilla. Hacia una dogmática penal
sin culpabilidad. p. 962
[139] Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal
de Hoy. 2002. p. 334
[140] Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 335
[141] Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 336
[142] Muñoz
Conde. F. Teoría general del delito. Ed. Temis. Bogotá. 1984. p.128; Derecho
Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanc. Valencia. 1996. p. 367 s.s.
[143] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. Parte
General. Valencia 1996.p. 372
[144] Muñoz Conde-García Arán. Ibidem.p. 373
[145] Muñoz
Conde. Teoría del delito. p. 130
[146] De la
misma opinión Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 34, crítica que se
aplica así mismo al concepto de culpabilidad material de Bacigalupo como
capacidad de motivación por la norma o por la amenaza penal. Bacigalupo. Manual
de derecho penal. 1984. p. 152
[147] Mir
Puig. S. Derecho Penal. Parte General. 1985. p. 446; Función de la pena y
teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho 2º Ed. Edit.
Bosch, Barcelona, 1982. p. 98, 99
