"Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder". Por Gustavo Eduardo Aboso
"Autoría
mediata a través de un aparato organizado de poder. Semblanza de
esta crítica forma de autoría mediata y las propuestas alternativas formuladas
en la dogmática penal para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de
poder".
Por Gustavo
Eduardo Aboso
Profesor de
las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano.
§ 1.
Introducción
La autoría
mediata ocupa desde hace tiempo un papel preponderante en el estudio de las
formas de participación en general, a poco que se juzgue la cantidad de
trabajos científicos empeñados en la ardua tarea de perfilar su contenido y
alcance.
Pero, sin
duda, la especie de autoría mediata a la que seguidamente nos vamos a referir,
esto es, la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder,
representa el pináculo del esfuerzo para fundamentar una manifestación de
autoría que lejos está de amoldarse a los presupuestos básicos exigidos para su
configuración.
Comúnmente
concurre en la autoría mediata la ejecución del delito por parte de una persona
humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza dicho
instrumento humano para realizar el delito, por el otro.
Esta clase de
autoría mediata presente el mismo denominador común que las restantes
manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un
autor detrás de un ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso
doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputación
penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal manera que su
accionar queda al margen de dicha imputación (error, coacción, inimputabilidad,
por lo general). Pero, el primer escollo para la aceptación incondicional de
esta especie de autoría mediata en comentario se presenta justamente con la
posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del
ejecutor.
De acá,
entonces, que la doctrina científica en general haya discutido vívidamente la
particular solución ofrecida por Roxin para los casos de homicidios perpetrados
en el marco de actuación de un aparato organizado de poder, ya que dicho
postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos, cuando los baremos
uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente
el instrumento- sujeto debe padecer un déficit de conocimiento o de
responsabilidad en la comisión del hecho que sirva de piedra de toque para
declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo
idóneo para sostener la superioridad del autor detrás del autor.
Además, desde
su aplicación práctica, esta forma de autoría mediata fue receptada
decididamente en importantes sentencias nacionales y extranjeras que juzgaron
la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las
Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la República Argentina
entre 1976-1983, respecto de la muerte sistemática de personas secuestradas
clandestinamente para su posterior desaparición en los distintos campos de
concentración que florecieron en nuestro país durante esa luctuosa y violenta
época.
Por su parte,
el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante BGH) empleó esta manifestación
de autoría mediata para condenar a los responsables políticos de la ex
República Democrática alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes
orientales que intentaron trasponer el Muro de Berlín, en su malogrado intento
de fuga hacia Alemania occidental[1].
Puede
apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemática lejos está de
silenciarse y siempre ofrece un campo fértil para generar nuevas disputas sobre
su axiología jurídica, circunstancia que justifica por sí sola la dedicación de
un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las
supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.
§ 2. Orígenes
de la participación en las organizaciones criminales
La
problemática de la punición de los integrantes de organizaciones criminales
salió a la luz a partir de los delitos cometidos durante el iii Reich alemán.
Las innumerables atrocidades perpetradas durante el imperio de ese régimen, v.
gr., programas de eutanasia impuestos a las personas con discapacidades
mentales, los asesinatos ejecutados de manera sistemática en campos de
concentraciones convenientemente dispuestos para esto, etcétera; impulsaron la
necesidad de brindar una respuesta de justicia por los delitos cometidos en el
seno de estas organizaciones criminales.
Si bien los
casos testigos fueron los de Staschynskij [2](1962) y de Eichmann (1961/1962),
algunos autores ya habían puesto la atención sobre el funcionamiento de las
organizaciones criminales y los propios inconvenientes que presentaba esta
nueva forma de criminalidad organizada.
Así, por
ejemplo, propuso Niese en 1954 responsabilizar penalmente al causante y al
organizador de un aparato organizado de poder, en calidad de autor, sobre la
base de una determinada y responsable cooperación en una dependiente
realización del hecho[3].
A su vez,
Peters sentenció que el que participa en una empresa criminal dando órdenes y
ejerciendo un papel de conductor debe ser considerado autor, sin importar cuál
haya sido su posición jerárquica o si al mismo tiempo se encontraba bajo
órdenes de otro[4]. Sin embargo, este autor morigeró dicha imputación al
sostener que la delimitación entre la autoría y la participación estaría
influida en aquellos supuestos donde la persona ocupa una posición subordinada
o directamente marginal en el seno de la estructura de la organización, en cuyo
caso habría que aplicar las reglas de cooperación[5].
Desde la
sentencia condenatoria recaída en el juicio celebrado contra Eichmann, los
autores alemanes, en particular Roxin, abordaron el estudio del funcionamiento
de los aparatos organizados de poder como un verdadero desafío para la
conjugación de las reglas de participación.
Uno de los
aspectos centrales que se discutió en el citado juicio de Eichmann se vinculó
con la distancia al lugar de la realización del hecho como factor esencial en
la medida de la responsabilidad del autor mediato.
Este argumento
expuesto por la defensa de Eichmann fue rechazado por la doctrina alemana.
En particular,
explicaba enfáticamente Jäger que la lejanía del autor mediato del lugar de
comisión del hecho no juega ningún papel, puesto que dicha circunstancia
“podría carecer de significado psicológico, la carga anímica y el escrúpulo
moral serían menores, pero se aprecia inesperadamente en este punto «el
beneficio cognitivo del proceso» que haría conciente la extensiva publicidad de
las abstractas formas de homicidios”[6].
Otro autor que
trató este problema fue Schroeder. Este autor partió del caso “Dohna”[7] para
afirmar que la provocación en el ejecutor del error in persona sobre la víctima
no constituía un caso de autoría mediata, sino de instigación[8].
Según
Schroeder, el dominio del hecho del autor detrás del autor se basa en el
criterio de la decisión de realización del hecho del ejecutor inmediato
(“Tatenentschlossenheit des unmittelbar Ausführenden”).
Así, pues,
este autor coloca el énfasis en el automático y reglado proceso del suceso
delictivo[9].
§ 3. Alcance
de la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través de aparatos de poder
El período de
posguerra en Alemania fue testigo de numerosos procesos penales seguidos contra
criminales de guerra a causa de la muerte de decenas de personas ocurridas
durante la Segunda
Guerra Mundial. Roxin señalaba que los delitos investigados
no fueron cometidos por un autor único o a raíz de la propia iniciativa de un
grupo reducido de personas, sino que en estos casos los responsables eran los
aparatos organizados de poder.
En particular,
este autor tomó en consideración los renombrados casos “Staschynskij” y
“Eichmann”. Ambos casos pueden ser abarcados —explica Roxin— desde dos aspectos
penales: como delitos colectivos o como un hecho único. Sin embargo, ninguna de
estas dos proposiciones pueden extraer totalmente en su forma pura el contenido
de lo injusto del suceso. El tratamiento de estos hechos como delitos
colectivos, cuya esencia penal estaría en principio abarcada en el derecho
vigente por las disposiciones penales contra las asociaciones criminales (§§
127 – 129 Código Penal alemán), incluso en la reciente figura penal de delitos
contra la humanidad (§ 220 a ),
contienen únicamente una regulación fragmentada para abarcar, en su exacto
escalonamiento, la mediante la diferenciación entre miembros, promotores,
hombres de atrás, cabecillas, etcétera, la importancia de cada uno de ellos
dentro de la organización criminal.
Tampoco sería
correcto, prosigue este autor, la valoración del hecho concreto formulada para
el que ocupa una importante posición jerárquica dentro del aparato de poder y
presta su acuerdo para la realización de la meta criminal, pero sin participar
directamente durante su ejecución[10].
Por otra
parte, desde la valoración de la actuación criminal del aparato de poder como
hecho individual, sería necesario responsabilizarlo por una buena parte de los
delitos cometidos en el transcurso de su funcionamiento, pero esta solución
presenta el inconveniente de que el derecho penal no regula este tipo de
responsabilidad, cuya adecuación sería apenas posible con el derecho
vigente[11].
Agrega Roxin,
que la jurisprudencia alemana en este punto, con referencia al caso
“Staschynskij”, enjuició este tipo de actividades organizadas, desde el baremo
subjetivo, dentro de la categoría de la cooperación. Así, entonces, el autor es
definido como el que quiere el hecho como propio, mientras el partícipe lo
quiere como algo ajeno, diferenciación que debe ser rechazada sobre la base de
tres fundamentos, a saber: (1) la inobservancia de la ley positiva; (2) la
exigencia de seguridad jurídica; y (3) la división de cometidos entre la norma
y la sentencia judicial[12].
Como se
recordará, el Tribunal Federal Superior alemán sentenció, en el citado caso
“Staschynskij”, que “partícipe es, en el asesinato como en cualquier otro
delito, el que no comete el hecho como propio, sino coparticipa en el hecho
ajeno como instrumento o ayudante... Según esto también puede considerarse
autor, al que realiza el íntegramente el hecho mediante otro, y, por otra
parte, también en calidad de mero partícipe también al que ejecuta por su
propia mano todos los elementos del tipo
penal ”[13].
La estructura
clásica de la autoría mediata descansa —según Roxin— sobre dos presupuestos
básicos: el error que padece el ejecutor a instancias del autor mediato o la
coacción ejercida por éste sobre el primero[14].
Las pautas
estructurales en las que se basan los delitos en general —agrega el citado
autor— responden a baremos individuales que se muestran poco eficaces para
abrazar aquellas manifestaciones delictivas de carácter colectivo que presentan
rasgos de organización, a modo de guisa, el régimen instaurado en Alemania
durante el predominio nazi, los crímenes cometidos por la dictadura camboyana, los asesinatos en masa practicados en Ruanda,
o las matanzas colectivas ocurridas en la ex Yugoslavia[15].
Las
características comunes que presentan estas manifestaciones dictatoriales que
aparecieron en el transcurso del siglo pasado, todas ellas claramente adversas
al pleno respeto de los derechos y garantías individuales, se concentran en dos
aspectos fundamentales: la actuación de pétreas estructuras organizadas de
manera jerárquica y la autoridad concentrada en una figura central con rasgos
pseudo- místicos, capaz de arrastrar bajo su dirección a grandes masas de la
población y condicionarlas para la perpetración de crímenes de lesa humanidad.
En su
formulación teórica, como ya se dijo, Roxin tuvo especialmente en cuenta dos
célebres procesos judiciales: el de Staschynskij y el de Eichmann[16]. El
accionar de los nombrados estuvo precedido, en cada caso, por la orden directa
recibida por parte de los directivos del aparato organizado de poder. Así, las
categorías comunes de la participación criminal contenidas en los códigos
penales modernos se muestran insuficientes, según este autor, para engarzar
este tipo de actividades colectivas, en particular respecto del llamado “autor
de escritorio”[17].
Por otra
parte, las pautas utilizadas para sostener la autoría mediata, esto es, el
dominio a través del error (Irrtumsherrschaft) y el de la coacción
(Nötigungsherrschaft), tampoco se muestran eficaces para poder satisfacer en
forma íntegra el enjuiciamiento que corresponde aplicar en el caso desde el punto
de vista de la teoría del autor.
Así, este
autor explica que en el llamado juicio de Nürmberg, donde se juzgó y condenó a
los principales responsables de la maquinaria de guerra alemana y a los
principales departamentos que componían el aparato político represor del poder
nazi (Gestapo, SS, Servicio de Seguridad Interior -RSH-, Freikorps,
Einsatzsgruppen, etc.), no se pudo encontrar “un solo caso”, en el que el
ejecutor se hubiera negado a cumplir una orden de fusilar y dicha negativa
fuera castigado, a su vez, con la muerte[18]. Esto demuestra, entonces, que la
coacción como medio para lograr doblegar la voluntad del ejecutor no fue
utilizada habitualmente para lograr el estricto cumplimiento de las órdenes
ilícitas de muerte durante el régimen nazi.
En cuanto a la
actuación bajo error del ejecutor a instancias del autor de detrás del autor,
tampoco resulta aplicable al caso, ya que los ejecutores tenían perfecto
conocimiento de lo injusto material de su conducta, siendo inconcebible como
inaceptable que ellos pudieran valerse de la excusa de la obediencia
debida[19].
El problema,
tal como lo presenta Roxin en su obra, radica en la fundamentación de la
imputación en calidad de autor mediato respecto de la persona que imparte las
órdenes, si no concurre coacción ni error en la persona del ejecutor. Así, se
expusieron los problemas de delimitación entre la categoría del autor y el
instigador que presenta la teoría del animus auctoris en este aspecto, que
buscaba fundar esta diferencia en el aspecto subjetivo que guía a los actores,
es decir, en los aparentes intereses contrapuestos que persiguen el autor y el
instigador en la realización exitosa del delito[20].
A raíz de esta
denunciada imposibilidad de delimitación entre autoría y participación, es que
descubre Roxin la necesidad de formular otra solución para el caso.
En un primer
momento, debe reconocerse "explica este autor" que el concepto de
«dominio de hecho», desprovisto de toda injerencia normativa, señala que “la
autoridad superior competente para organizar el exterminio masivo de los judíos
o la dirección de un servicio secreto encargada de perpetrar atentados
políticos dominan la realización del resultado de manera distinta a un inductor
común”[21].
De acá,
entonces, deduce este autor que la peculiaridad de la situación radica en el
funcionamiento de un aparato que está a disposición del autor mediato. Esta
organización funciona "sintetiza el autor" en forma independiente de
la identidad variable de sus miembros[22]. Es decir, poco importa la identidad
del ejecutor en el caso particular analizado, porque la estructura organizada
de poder presenta una actividad independiente a la de sus integrantes, lo que
garantiza que el que ocupa la cúspide de la organización pueda valerse en forma
indistinta e impersonal de varios ejecutores para llevar a cabo la realización
delictiva[23].
Este
«automatismo» funcional del aparato de poder permite a sus dirigentes impartir
órdenes de muerte que serán ejecutadas incondicionalmente por parte de los
autores inmediatos, sin necesidad de utilizar coacción o engaño sobre el
ejecutor, que se comporta de esta manera “automáticamente” [24].
En este
aspecto, explica Roxin, “el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la
estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar
en que ella se va a cumplir, sin que tenga que conocer al ejecutor”[25].
A este
fenómeno se suma el decisivo criterio de fungibilidad del ejecutor, con arreglo
al cual el autor de detrás del autor sabe de antemano que si alguno de los
agencias gubernamentales elude cumplir con la orden de muerte dada por él, en
forma inmediata otra sección o división se encargará de hacerla cumplir. Con
ello se pone de resalto que el dominio del hecho del autor mediato en esta
constelación de supuestos, al lado de las autorías mediatas por error y
coacción, está dado por la disponibilidad de recursos humanos, llámese
ejecutores, que tiene a su disposición el jefe de la organización. En este
supuesto, entonces, Roxin acude a un criterio objetivo: la fungibilidad del
ejecutor para poder cimentar esta nueva forma de autoría mediata.
Como puede
observarse, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el conocimiento
defectuoso del ejecutor "supuesto de error en el instrumento" ni
constriñe su libertad de decisión "presupuesto necesario para el caso de
coacción" para lograr la perpetración del suceso delictivo, sino más bien,
en esta hipótesis, el autor no actúa de ningún modo sobre el autor inmediato,
quien es un individuo libre y responsable[26].
Para poder
graficar la forma en la que funciona un aparato organizado de poder, este autor
acude a las diversas vicisitudes que se vivieron durante el proceso de
Eichmann. En esa oportunidad, tanto la defensa como la fiscalía pusieron de
resalto la posición jerárquica que ocupó Eichmann dentro de la maquinaria de
exterminio nazi para arribar a conclusiones diametralmente opuestas[27].
Según la
defensa, la eventual negativa del acusado de obedecer las órdenes ilegales “no
habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por
eso no habría importado a sus víctimas. La maquinaria de impartir órdenes
habría seguido funcionando como lo hizo después de que mataran a Heydrich. Aquí
estriba la diferencia con los crímenes individuales. Frente a la orden del
todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí el crimen no es
obra del individuo; el propio Estado es el autor...”[28].
Por su parte,
el Tribunal Regional de Jerusalén apeló —en consonancia con lo sostenido por la
parte acusadora— a la creciente relación de responsabilidad que mediaba entre
el ejecutor y el llamado «autor de escritorio». Para esto, se manifestó que «la
proximidad o lejanía de uno o de otro, de entre estos muchos delincuentes, al
que mató realmente a la víctima, no puede influir en absoluto en el alcance de
la responsabilidad. La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más
alejado se esté de aquél que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más
se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando (...)»[29].
En este punto
comparte Roxin el fundamento brindado por el mentado tribunal al responder
sobre la pérdida de proximidad al hecho que alegara la defensa, circunstancia
que se compensa por el grado de dominio organizativo y que se incrementa a
medida que se transita por la cadena jerárquica de mando. El elemento objetivo
de este denominado «dominio de organización» radica precisamente en esto: En un
caso normal, la lejanía del lugar de comisión del hecho por parte del que
imparte la orden letal debería ser valorada en carácter de participación, ya
que el autor de la orden ocupa una zona contigua al suceso principal y de acá
que no pueda afirmarse el dominio del hecho. Sin embargo, la intermediación de
un aparato de poder invierte la presente cuestión, ya que este dominio de
organización compensa el déficit de lejanía del que ocupa un puesto prominente
en dicha organización y la relación entre el autor detrás del autor y el
ejecutor no se encuentra más estructuralmente abarcada por la figura de la
instigación[30].
Sin embargo,
discrepa Roxin con el fundamento sobre la autoría cuando se alude en el fallo a
los «delitos- masa» (“Massenverbrechen”) en relación con el número de víctimas
como de coautores. Ambas realidades
"opina el autor" no surten efecto alguno en el modo de
enjuiciar la codelincuencia de los diversos miembros de la organización,
piénsese, por ejemplo, en el que sólo transmite la orden de muerte, ya que este
extremo en nada altera la posición de dominio organizativo que recae en el
autor mediato[31].
Un
interrogante que surge de la presentación teórica efectuada, y que el propio
Roxin se encarga de responder, como se verá a continuación, se vincula con el
juicio axiológico de los que cumplen funciones intermedias, vale decir, los que
no son ejecutores directos, pero tampoco ocupan una posición jerárquica de
decisión, es decir, son eslabones intermedios de la cadena de mando.
Al respecto,
dice Roxin, que los que participan en cualquier actividad que impulse autónomamente
el movimiento de la maquinaria pueden ser considerados como autores, de lo
contrario, solo cabría la posibilidad de la participación, verbigratia, el que
simplemente aconseja o proyecta los planes de exterminio, y carece de poder de
mando; el que proporciona los medios para asesinar, etcétera[32].
Las
estructuras organizadas de mando sólo pueden operar al margen de la ley, pues
si se encuentran ligadas a un ordenamiento jurídico independiente, es decir, si
se desenvuelven dentro de un marco jurídico que otorga pleno respeto a los
derechos individuales, «las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar
dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el
cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad de
sujeto de detrás»[33].
Este autor
termina por afirmar que el dominio de la voluntad por medio de un aparato
organizado de poder puede presentar dos manifestaciones típicas: el estado
dictatorial y las organizaciones clandestinas que se comportan como «un Estado
dentro del Estado»[34].
Concluye este
autor diciendo que la praxis debe hacer frente a las dificultades que presentan
estas formas extremas de actuaciones delictivas en lugar de aceptar de manera
favorable las categorías heredadas como un arsenal conceptual acabado, cuya
inutilidad queda demostrada. Por el contrario, el concepto de dominio de hecho
no es un concepto cerrado en sí mismo, sino uno abierto[35].
De esta forma
propone Roxin no fijar un contenido específico a la fórmula «dominio del
hecho», concepto dogmático que se puede ser integrado invariablemente
atendiendo a las diversas características objetivas que presente el objeto en
estudio.
Esta nueva
forma de autoría mediata no ha tenido una aceptación unánime en la dogmática
penal internacional[36].
§ 4. La
autoría mediata a través de un aparato organizado de poder en la doctrina.
Luces y sombras
La tesis de
Roxin en comentario ha encontrado una amplia aceptación en la doctrina.
Por citar
algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autoría representa una
excepción a las reglas fundamentales que regulan la autoría mediata, es decir,
es necesario que el autor detrás ejecute el hecho doloso valiéndose de un
ejecutor que actúa por defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es
irresponsable[37].
Comparte esta
postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha de un aparato
organizado de poder y compara al ejecutor como una mera “ruedecilla en el
engranaje” de esta organización, para lo cual adopta en forma clara la tesis de
Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autoría de los hechos
punibles perpetrados en este ámbito para el emisor de la orden[38].
También Kühl
adhiere a esta tesis, aunque reconoce que ella es discutible. Este autor pone de
resalto que el autor detrás del autor puede tener un rol de dominio por
encontrarse en el lugar del que adopta las decisiones, es decir, el que tiene
en sus manos la palanca para poner en funcionamiento la maquinaria de poder. El
autor mediato en estos casos particulares se vale de un ejecutor incondicional,
o de un ejecutor voluntariamente
intercambiable[39].
En este línea
de pensamiento también se contaba Herzberg cuando consideraba a la autoría
mediata a través de un aparato organizado de poder como una excepción a la
regla general que rige para los supuestos de autoría mediata. Este autor niega,
en principio, que una persona pueda ser utilizada como instrumento si ella
ejecuta en forma íntegra el delito, es decir, actúa conscientemente y es
responsable dolosamente del hecho delictivo. Sin embargo, este presupuesto no
se aplica, v. gr., en el supuesto del que imparte la orden en el exterminio
judío, que deberá ser considerado autor mediato, a pesar de que el ejecutor
personal sea plenamente responsable. Según este autor: “El fundamento reposa en
la intercambiabilidad del eslabón de la cadena. La libertad de decisión del
receptor de la orden (el conocimiento y la aproximación siempre superflua del
ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrás del agente, cuyo instrumento
no es una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de
funcionamiento cuasi automático del “aparato” sin alma, que sin dificultad
continúa trabajando, también cuando el individuo se rehúsa”[40].
Sin embargo
este autor ha revisado últimamente su posición y se ha inclinado por la
aplicación de la figura de la inducción[41].
Esta forma de
autoría es defendida también hoy en día por uno de los discípulos directos de
Roxin, nos referimos a Bottke, cuando sostiene que el «dominio de configuración
de relevancia superior» puede ser ejercido por quien, detrás de un autor que
actúa de forma completamente delictiva, comete el hecho a través de éste. Para
esto añade que el dominio de configuración superior lo ejercita el que ordena,
con más alto rango, el cumplimiento obligatorio de hecho penales. El carácter
«acívico» de las organizaciones, por ejemplo, el régimen nazi en Alemania o el
de Polpot en Camboya, resulta de la infracción de los principios fundamentales
reconocidos por todas las naciones civilizadas[42].
Es
imprescindible aclarar que para este autor el «dominio de configuración de
superior relevancia» se presenta cuando el autor saca ventaja de la mejor
posición en la que se encuentra respecto de otro, y ello lo logra por la mayor
información que posea o por la falta de inteligencia del instrumento,
etcétera[43].
Es decir,
Bottke extrae de los diversos casos de autoría mediata sus notas
características para descifrar particularmente la naturaleza de la superioridad
que coloca al autor mediato por encima de otro, posibilitándole su utilización
como instrumento. La mayor información que posee el autor mediato posibilita,
en algunos de los casos de autoría mediata, verbigracia, el instrumento que
acciona sin dolo, su ubicación en un nivel superior material que le permite su
utilización como herramienta para la realización del hecho típico.
Por su parte,
Stratenwerth afirma que el denominado “autor de escritorio”, si bien él mismo
no participa de la realización del hecho, lo domina porque tiene en sus manos
el funcionamiento de la organización criminal, circunstancia que le permite
confiar que su orden será cumplida mediante el aparato[44].
Las
monografías más recientes de autores españoles comparten este tipo de autoría
mediata, pero a partir de nuevas consideraciones.
Así, pues, la
autora española Bolea Bardón aclara que el fundamento de la utilización de un
instrumento en el caso de esta nueva forma de autoría mediata no se encuentra
suficientemente explicado, ya que no se vislumbra adecuadamente el porqué de la
instrumentalización del autor mediato cuando los ejecutores son plenamente
responsables[45]. Esta autora emplea un concepto normativo de autor y para esto
introduce el criterio del dominio del riesgo frente al cual los de fungibilidad
y de disposición anímica del ejecutor para realizar el hecho criminal pierden
consistencia[46]. Por lo general, en la autoría mediata, el dominio del riesgo
lo tiene el autor detrás del autor porque crea precisamente ese proceso de riesgo
de modo consciente[47].
“El dominio
sobre el riesgo lo tiene la persona de detrás al poner en marcha un proceso
lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más. El riesgo
originado con la conducta del primer agente no depende para su realización de
la decisión autónoma del ejecutor material. No se trata, pues, como sostienen
algunos autores, de imputar al hombre de detrás una conducta ajena, sino de
imputación de un hecho como propio”[48].
Lo decisivo en
estos casos es la comunión en el dominio del riesgo que implica necesariamente
analizar los hechos desde una doble perspectiva: desde el punto de vista del
ejecutor del hecho, éste ejerce un dominio de riesgo cuando exista una decisión
autónoma de cumplir una orden, mientras que, desde el punto de vista de los
integrantes de la cúpula de la organización criminal, existirá también un
ejercicio de ese dominio de riesgo cuando el cumplimiento de la orden impartida
no dependa de un sujeto determinado, es decir, acá cobra relevancia el criterio
de fungibilidad de Roxin y con esto la certeza de los dirigentes en la estricta
observancia de las órdenes dadas[49].
La autora
propone utilizar para esta constelación de casos un concepto de
«instrumentalización» más amplio que el empleado por lo general por la doctrina
en materia de autoría mediata, donde no se identifique automáticamente dicha
«instrumentalización» con un defecto de responsabilidad en el sujeto actuante.
Así, podría
explicarse, dice esta autora, la indisoluble contradicción que se presenta en
la afirmación de la plena responsabilidad del ejecutor en calidad de autor y la
de los dirigentes de la organización en calidad de autores mediatos, sin que
signifique un quiebre del principio de responsabilidad[50].
Profundiza
esta autora su rechazo a la idea de proximidad física del autor a la lesión del
bien jurídico que pierde importancia en los casos de organizaciones criminales
frente al poder de decisión de los mandos superiores[51]. Así, en estos
supuestos, puede afirmarse una autoría mediata gracias al dominio de riesgo en
cabeza de los dirigentes que se traduce en la mencionada adopción de la
resolución criminal y la utilización de sujetos (ejecutores) plenamente
responsables en el estricto marco de una situación de manipulación, propia de
la que se presenta en el funcionamiento de las organizaciones
criminales[52].
§ 5. La
doctrina argentina y la autoría mediata a través de un aparato organizado de
poder
La doctrina
nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptación de esta nueva
forma de autoría mediata.
Así, por
ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximación la aceptó[53], ahora la
rechaza y se inclina por la solución de la instigación[54]. Para ello, este
autor parte de un concepto normativo de acción, es decir, definida ésta por su
relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso causal y recién
ahí resulta justificado realizar la correspondiente imputación normativa[55].
La teoría de la prohibición de regreso, según expone este autor, impide hablar
en los supuestos de aparatos organizados de poder de un auténtico autor en el
caso de los directivos de este tipo de organizaciones porque el ejecutor actúa
con volición y de forma voluntaria[56]. Conforme esto el instigador no causa el
resultado del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Solo el
autor tiene el dominio del hecho gracias a la acción dirigida y causada
libremente[57].
Otro sector de
la doctrina sostiene la aplicación de la coautoría a esta constelación de
casos. Para esto se señala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la
organización un plan común para la realización conjunta, no necesariamente este
acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a una empresa
delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le
corresponde. Incluso la aplicación de la coautoría se extendería hacia todos
los miembros de la organización, sea por acción u omisión[58].
Por su parte,
Zaffaroni extrae la autoría mediata del art. 45 C .P., y diferencia entre la
autoría por determinación, sea directa o mediata, y la instigación. Autor es,
según este autor, “el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva
el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que
el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino
instigador”[59].
Esta autoría
por determinación presenta diversos grados de intensidad conforme el
determinado actué bajo una causal de exclusión de la acción —para este autor un
supuesto de autoría directa— o de forma atípica o justificada[60].
Critico
también con esta supuesta forma de autoría mediata se muestra Fierro al
expresar que dicha tesis es una concepción puramente dogmática, extralegal y
superflua. Señala este autor que el ejecutor de las órdenes impartidas por el
dirigente no es un auténtico instrumento porque no actúa bajo coacción o
engaño, mas bien se trata de una persona plenamente responsable. Así, pues,
dice el autor, esta tesis desdibuja los contornos que sirven para diferenciar entre
autor mediato e instigador. Por último, este autor comparte la solución dada
por Jescheck sobre la aplicación de la coautoría al caso examinado, aunque en
el caso del juicio a las juntas militares argentinas se inclina por la
aplicación de la instigación, con expresa cita de Gimbernat Ordeig[61].
§ 6. La
jurisprudencia del Tribunal Federal Superior alemán sobre la autoría medita a
través de un aparato organizado de poder
El Tribunal
Federal Superior alemán exhibe una vasta y rica jurisprudencia en torno de la
aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder.
Esta circunstancia se explica necesariamente por el traumático giro de los
acontecimientos experimentado en Alemania en su vida institucional durante el
período de la primera posguerra que comenzó con el cese abrupto del primer
gobierno de carácter republicano de Weimar, la carrera hacia el poder librada
por el partido nacionalsocialista y el fatídico ascenso de su líder Adolf
Hitler hasta la primera magistratura. A partir de que el nacionalsocialismo
ocupó la primera escena en la arena política, el Estado, transformado ahora en
un régimen de partido único, endureció linealmente su postura contra los
opositores al régimen instaurado, en particular, los miembros de los partidos
de izquierda que conservaban aún una fuerte incidencia representativa en los
escaños del Reichstag, con el firme propósito de silenciar cualquier tipo de
protesta contra los abusos perpetrados por el partido gobernante. Paralelamente
a esto se observó una marcada exacerbación de los sentimientos antisemitas que
colocaron a los alemanes judíos en la palestra de todo tipo de medidas
discriminatorias: la eliminación pautada de sus derechos políticos, civiles y
sociales a través de la promulgación de un conjunto de leyes raciales conocidas
como las “leyes de Nürnberg”. Todo esto anticipaba en cierta medida el sombrío
horizonte que les aguardaba a todos aquellos quienes no fueran considerados
arios. La planificación y puesta a punto de una guerra de agresión que
vanagloriaba en realidad una política de expansión política racial hacia el
llamado Ostland.
Esta política
de expansión a través del uso de la fuerza permitió dar forma y consumar la
denominada “Solución Final”, auténtico eufemismo que esconde un inimaginable y
espantoso plan de eliminación física de personas por razones étnicas,
religiosas, políticas, etcétera, que arrojó como saldo la muerte de millones de
seres humanos.
En este
contexto, el punto de partida de un largo proceso de revisión histórica que se
originó en el juicio internacional celebrado en la ciudad alemana de Nürnberg
contra los jerarcas nazis, el que sería el primero de una serie de procesos
seguidos contra todos los que participaron activamente, o contribuyeron de
alguna forma, en los actos de planificación y ejecución de una guerra de
agresión contra terceros países y la perpetración de crímenes de guerra y
contra la humanidad.
Por ello la
pasmosa cantidad de víctimas que arrojó este plan sistemático de exterminio no
encontró parangón en la historia de la humanidad y obligó a revisar el
aterrador funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sus mecanismos
de actuación. Esta revisión concluyó en un primer momento con la condena a las
organizaciones de estilo militar imperantes en Alemania en la década del ´40 y
que posibilitaron en gran medida alcanzar esa enorme cantidad de víctimas.
Organizaciones como la
Reich Sicherheit Hauptamt (RSHA), la Schutzstaffel (SS),
entre otras, fueron disueltas por el Tribunal Internacional de Nürnberg, lo
cual demuestra la importancia y trascendencia de su intervención en la masiva
aniquilación. Esta clase de condenas recaídas sobre asociaciones de carácter
público no resultó ser un hecho inédito en la historia del hombre, ya los
denominados “Catorce Puntos de Wilson”, que sirvieron de andamiaje para el
“Tratado de Versailles”, le habían impuesto al Reich alemán la obligación de
satisfacer cuantiosas indemnizaciones de guerra y, en particular, lo declaró
responsable del inicio de las hostilidades.
Los numerosos
procesos judiciales abiertos contra los dirigentes nazis que habían logrado
escapar de Alemania, luego de su derrota militar, condujeron a revivir esta
situación, pero esta vez con un agregado particular: los acusados, en su gran
mayoría integrantes de las organizaciones de seguridad estatales que operaron
durante el régimen del iii Reich, habían ejercido funciones intermedias entre
la cúpula de las dirigencias política y militar y los ejecutores de las órdenes
de muerte.
Esto fue lo
que sucedió precisamente en el célebre juicio de Eichmann celebrado en
Jerusalén en 1961 y que concluyó con su sentencia de muerte. Durante el
transcurso del proceso la defensa y la fiscalía centraron sus posiciones
adversas sobre el papel que desempeñó Eichmann en la consumación del
Holocausto. Es importante recordar para esto que este macabro señor y dueño de
la muerte o la vida de millones de personas ocupaba una posición de importancia
dentro de la jerarquía de la SS ,
cuya tarea principal fue la de organizar de un modo más eficiente y práctico la
eliminación física de los judíos, gitanos, etc., de los países ocupados por los
alemanes. El ámbito de actuación de Eichmann estaba fijado por las directivas
recibidas directamente de Heydrich y del superior inmediato de ambos y jefe de la SS , Heinrich Himmler.
La defensa se
esforzó por demostrar que la actuación de su defendido era limitada y carente
de todo protagonismo, ya que él era una rueda más en el engranaje de la
maquinaria de poder puesta en marcha para la aniquilación de los judíos
europeos.
Así se
pretendía aminorar la importancia de Eichmann dentro del aparato de poder que
significó la SS y
demostrar que éste se limita a cumplir las órdenes de sus superiores. La
presencia o no de Eichmann en el cargo intermedio de la escala jerárquica de la SS no alterada ni hacía mella
en los planes de exterminio llevados a cabo por los ejecutores.
Por su parte,
la acusación pública intentó demostrar que la posición jerárquica de Eichmann
dentro del cuadro funcional de la
SS y su innegable participación en la administración de los
recursos para alcanzar la meta fijada en la conferencia de Wansee (1942) eran
determinantes para imputarle la autoría de las matanzas de seres humanos
perpetradas en los numerosos campos de concentración radicados en toda Europea
y practicada en nombre de la irrefrenable megalomanía racial que imperó en los
tiempos del iii Reich.
Ambas posturas
presentas aspectos cuestionables.
La
interpretación de la defensa de la actividad desarrollada por su defendido en
su ámbito de actuación resulta ser sencillamente insostenible. Es claro que los
actos realizados por Eichmann, en su calidad de integrante de la SS , y por su significativa
posición jerárquica, participó de la puesta a punto de la sangrienta maquinaria
de poder posibilitó el exterminio de cientos de miles de personas por el solo
hecho de no compatibilizar con pretendidos cánones étnicos, raciales o
religiosos pautados por los que se proclamaban a sí mismo como seres
racialmente superiores. La importante colaboración prestada por Eichmann para
cumplir con estos fines no puede ser menospreciada a la luz de los
acontecimientos históricos y menos aún desvirtuada o degradada por la eventual
fungibilidad de sus funciones.
Esta predicada
fungibilidad de los miembros de la organización criminal resultará ser un
elemento decisivo para la fundamentación de la tesis de Roxin en comentario.
Sin pretender
agotar este tópico, la llamada fungibilidad no resulta ser decisiva en el caso
de Eichmann, y menos aún cuando se analiza los mecanismos de actuación
jerárquicos de esta clase de aparatos organizados de poder: la fungibilidad
pierde lánguidamente su significado presuntamente decisivo a medida que se
asciende por cada uno de sus escalones jerárquicos y su funcionamiento
demuestra que los peldaños inferiores carecen de todo tipo de injerencia en
cuanto a la adopción de los planes generales que trazan la actuación de la
organización, cuya definición queda reserva a los auténticos centros de
decisión ubicados en su cima.
En función del
denominado «Führerprinzip», las decisiones vitales que determinan la dirección
que debía seguir la organización estaban reservadas a la voluntad de Hitler, el
cual establecía las finalidades que debían cumplirse, pero dejaba librado a sus
inferiores inmediatos los detalles no menos importantes de la planificación.
Esta sincronización entre la toma de decisión y su materialización, es decir,
entre la voluntad determinante y la acción, caracterizó el funcionamiento de la
política implementada por el Reich alemán durante todo el transcurso de la
última gran guerra para el exterminio de comunidades enteras. Esta fungibilidad
era, en realidad, menos imaginable y aplicable dentro de las esferas del poder,
por cuanto debe recordarse en este punto que el proceso sistemático de
eliminación de personas atravesó por diversas etapas, todas orientadas por las
apetencias de su líder en aras de purificar la raza aria y librar a Alemania de
los outsiders.
Este proceso
de «desintoxicación» comenzó con los programas de eutanasia de enfermos
mentales; luego se extendió a la internación masiva en campos de concentración
de los disidentes políticos y enemigos del partido —por ejemplo, Dachau y la
llamada «Noche de los Cuchillos Largos»—, que desembocó directamente en el más
aterrador plan de eliminación jamás imaginado de millones de personas.
Todos estos
programas sistemáticos de exterminio fueron adoptados y planificados por una
minúscula camarilla de adeptos y la toma de decisión se materializó de forma
sigilosa dentro del régimen. Para cumplir con esta finalidad se utilizó grupos
de eliminación, o también llamados «Einsatzsgruppen», que tuvieron una
importante y sangrienta actuación en el frente oriental, para lo cual se les
asignó un vasto teatro de operaciones para cumplir con dicha tarea.
Contrariamente
a lo pensado, estos grupos tenían una cadena de mando no muy extensa, ya que
dependían por lo general de un jefe de sección, quien a su vez recibía las
órdenes directamente desde los estratos superiores de la organización criminal
estatal. Esta forma de ejecución se puso de relieve en los juicios celebrados
contra los cabecillas de estos grupos de asesinos[62].
§§ 6.1. El
caso de los “soldados de frontera del Muro en la DDR ”[63].
Completado el
proceso de reunificación alemán, el Tribunal Superior de Justicia ese país tuvo
que resolver el comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de
Seguridad por las muertes ocurridas entre los años 1971 y 1989, cuando
refugiados orientales intentaron cruzar la frontera hacia el sector
occidental[64].
El tribunal de
instancia inferior —Landergericht, en adelante LG— había condenado a los tres
acusados en calidad de partícipes de aquellas muertes a penas privativas de
libertad de un máximo a siete años y seis meses en el más grave de los casos.
Esa decisión
fue apelada por el fiscal, que solicitó la aplicación de la autoría conjunta y
el incremento de las penas impuestas.
En esta
oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los acusados culpables en calidad
de autores mediatos, junto a los soldados fronterizos, pero éstos en calidad de
autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal
precitado.
A tal
conclusión se arribó luego de afirmar que el autor mediato puede ser autor a
través de la ejecución de un autor inmediato culpable.
Así, los
miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se encontraban
frente a un caso de autoría mediata a través de un aparato organizado de poder.
La aplicación de la autoría mediata se basó en el criterio de fungibilidad que
permitió al autor de escritorio (Schreibtischtäter) tener el dominio sobre la
ejecución del hecho.
En esta
sentencia —explica Schroeder— el BGH se aparta de la línea trazada en fallos
anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, según el cual la
realización absolutamente responsable por parte del autor inmediato excluye la
del autor mediato.
Es necesario
aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en forma inveterada el criterio
subjetivo para poder distinguir entre autor y partícipe. Así, en el ya citado
caso «Staschynskijs
», como en el
también célebre «caso de la bañera», el Tribunal Superior alemán utilizó el
baremo subjetivo del interés del autor para concluir que en ambos supuestos quien
había realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable sólo podía ser
considerado como cómplice atento la ausencia de todo interés personal en el
éxito de la ejecución del hecho[65].
§§
6.2. Las
sucesivas sentencias del Tribunal Federal Superior alemán relacionadas con los
guardias de frontera
La comentada
derrota militar de Alemania en la Segunda Guerra Mundial trajo aparejado el reparto
de su territorio entre las potencias vencederas. El inicio de la Guerra Fría provocó la
separación territorial e ideológica de Alemania en dos bloques. El sector
oriental de Alemania, en poder de los rusos, estuvo gobernado por una nueva
dictadura autóctona de partido único que recibía sus directivas desde Moscú.
La
construcción del llamado «Muro de Berlín», infame símbolo de la divergencia
política e ideológica de los nuevos tiempos, significó para muchos una nueva
barrera artificial para lograr el anhelado deseo de alcanzar la libertad.
Justamente
esta aspiración se frustró por el empleo de minas antipersonales y la
colocación de guardias de seguridad con órdenes precisas de disparar contra
todos aquellos que intentaran escapar al sector occidental, la promulgación de
una ley especial que regulaba su actividad, fueron los disparadores necesarios
para fomentar una inédita jurisprudencia en torno del funcionamiento de los
aparatos organizados de poder como el que gobernó Alemania Oriental durante
varias décadas.
En este punto
fue sin duda el aporte de Roxin con su nueva forma de autoría mediata, la que
ya había sido recogida por el Cámara Federal de nuestro país para condenar a
los integrantes de la última dictadura militar que gobernó la Argentina entre 1976 y
1983, cuyo proceso se conoció con el nombre de «Juicio a las Juntas», lo que
permitió una extensa y fructífera discusión en el plano de la jurisprudencia de
los tribunales alemanes en torno del juzgamiento de los líderes de la antigua
República Democrática alemana (DDR) a la luz de los cánones de la participación
criminal.
La cuestión
planteada era la siguiente: ¿Cómo enjuiciar el comportamiento de los diversos
actores en el drama que significó la muerte de numerosos alemanes orientales
que intentaron huir hacia el sector occidental de Berlín? ¿Cómo debe responder
el guardia del muro que disparó contra ellos por órdenes expresas de su
comandante de área y bajo la cobija legal que le proporcionó la
«Volkspolizeigesetz»? ¿En calidad de qué deberían responder los altos
funcionarios del Nationale Verteidigungsrat (Consejo Nacional de Defensa) de la DDR por las muertes producidas
por los guardias de frontera?
Estos y otros
interrogantes fueron contestados progresivamente por los tribunales alemanes, a
veces de modo dogmáticamente contradictorio respecto de otros precedentes
judiciales, pero siempre en la franca búsqueda de la verdad sobre los
homicidios perpetrados por la antigua dirigencia política de Alemania Oriental.
Uno de los
procesos de mayor resonancia fue el seguido contra los altos funcionarios de la DDR. En esta ocasión el
Tribunal Superior alemán juzgó la participación de los integrantes del órgano
central estatal encargado de la defensa nacional (Nationale
Verteidigungsrat)[66]. Para ello comenzó por analizar la estructura política
imperante en la DDR
durante el período en el cual acontecieron los hechos.
Según el
artículo 48 de la
Constitución de la
DDR , la
Cámara del Pueblo era el mayor órgano de poder estatal en
Alemania Oriental, la que aglutinaba en un mismo cuerpo funciones legislativas
y ejecutivas. Esta cámara estaba a cargo, según el artículo 73 de la citada
constitución, de la defensa nacional con la ayuda del citado Consejo Nacional
de Defensa. Este consejo era el órgano central estatal competente para conducir
las medidas de seguridad y defensa de la
DDR , compuesto por catorce miembros, cuya presidencia estaba
a cargo en 1971 del Secretario General del Comité Central, Honecker. Bajo su
mando se ubicaban el Ministro para la Defensa Nacional ,
los jefes de los principales destacamentos del Ejército Nacional del Pueblo, y
sus representantes políticos.
El Ejército
Popular Nacional y las tropas de frontera de la DDR estaban subordinadas al Ministerio Nacional
de Defensa y recibían órdenes anuales o «Jahresbefehle» del Ministro de Defensa
para vigilar las fronteras y de abrir fuego en caso de fuga.
Los acusados
habían ocupado diversos puestos de importancia en el régimen comunista
instaurado en el sector oriental alemán después de la culminación de la Segunda Guerra
Mundial.
Para impedir
la huida masiva de alemanes orientales, el Ministerio Nacional de la Defensa mandó construir
diversos obstáculos en la línea fronteriza y envió tropas para reforzar este
propósito. Los integrantes de dichas fuerzas militares, a cuyo cargo estaba la
línea de frontera, fueron entrenados especialmente para evitar las fugas. Ellos
fueron advertidos sobre las consecuencias que traerían aparejados los casos de
exitosas irrupciones de la frontera y se los instruyó en particular sobre la
facultad de abrir fuego con sus armas automáticas, en caso de que los
refugiados hiciesen caso omisivo a la orden de detenerse. De esta forma,
expresó el tribunal, la indemnidad de la frontera (Unverletzlichkeit der
Grenze) tenía rango de preferencia sobre la vida de las personas.
Estas
directivas fueron recogidas en la ley de 1982, que permitió continuar actuando
a los soldados fronterizos de la forma en la que lo venían haciendo, incluso
muchos de ellos fueron premiados por el hecho de haber evitado fugas, pese a la
provocación de la muerte de los refugiados.
Con la finalidad
de incrementar las medidas de seguridad adoptadas en la línea de frontera, el
citado Consejo Nacional de Defensa ordenó colocar numerosas minas
antipersonales del tipo SM-70. La implementación de las señaladas medidas de
seguridad acarreó entre 1971 y 1989 la muerte de siete personas que intentaron
escapar hacia el sector occidental.
Luego de
analizar las diversas posturas doctrinales en torno de la aceptación de la
autoría mediata, cuando el ejecutor resulta ser plenamente responsable, el
tribunal se inclinó por condenar a los integrantes del Ministerio Nacional de
Defensa en calidad de autores mediatos. Para ello, con cita de algunos
precedentes del tribunal, consideró el criterio de delimitación entre los casos
donde se aplicó la autoría mediata cuando el intermediario (Tatmittlers)
realiza de manera plenamente responsable el hecho ordenado por el Hintermann,
en el caso de una estructura organizada, sea de naturaleza estatal, empresarial
o en el marco jerárquico de la orden emanada.
“... Actuando el
autor detrás del autor en un caso semejante —explica el tribunal— y con
conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha en especial de la
disposición incondicional del ejecutor inmediato para realizar el tipo penal, y
aquél quiere el resultado como producto de su propio accionar, entonces es
autor en la forma de autoría mediata”.
“... El autor
detrás del autor tiene en casos como el presente un modo decisivo y también una
voluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto de que él sabe que alcanza el
dominio del hecho desde el intermediario, pero se representa a través de las
condiciones en el marco de la decisión emitida contra derecho sin obstáculo en
la realización de éste del resultado querido”.
El Tribunal
Federal Superior señala, además, que una autoría mediata no es imaginable solo
en estos casos de aparato de poder estatal, sino también en los delitos
cometidos en el marco de organizaciones mafiosas, “... en la cual la temporal y
espacial distancia jerárquica que media entre la orden del responsable ubicado
en la cúspide de la organización y el ejecutor inmediato hablan en contra de la
coautoría funcional. También se soluciona así el problema de la responsabilidad
en el funcionamiento de la empresa económica. De acá proviene también así una comprensible
autoría mediata en los casos tratados, cuyos hechos fueron tratados en la
sentencia del BGHSt 3, 110, donde el autor utiliza conscientemente para
alcanzar su propia meta un actuar antijurídico del aparato estatal”.
Y prosigue el
tribunal indicando que “... Los imputados eran, como integrantes del Consejo
Nacional de Defensa, miembros de un gremio, cuyas decisiones, que descansaban
sobre el régimen de frontera de la
DDR , eran presupuestos
obligatorios para las órdenes fundamentales. Ellos sabían que las órdenes dadas
serían ejecutadas por tratarse de decisiones adoptadas por el Consejo Nacional
de Defensa. Ellos estaban informados sobre las víctimas provocadas por la
instalación de minas en la frontera y por las órdenes de disparo. Las ejecuciones
de las acciones que condujeron de modo inmediato al homicidio, actuaron en una
jerarquía militar de forma subordinada, en la cual su rol estaba fijado”.
En este
sentido, si bien los imputados estaban subordinados a las órdenes del
Secretario General Honecker, es decir, al funcionario de mayor importancia
dentro del Estado y del Partido, aquéllos ejercían significativas funciones en
ambos organismos.
Así, el
Tribunal Superior alemán entendió que los imputados conservaban en sus manos el
dominio del hecho, es decir, el dominio sobre la ejecución de las muertes
acaecidas como consecuencia de los disparos de fuego realizados por los
guardias de frontera y la instalación de minas antipersonales. Estas conductas
fueron ejecutadas por subordinados que actuaron dentro de un estricto marco
jerárquico y su poder de decisión estaba constreñido por las eventuales
sanciones disciplinarias que acarrearían las fugas exitosas.
Una nueva
ocasión para aplicar esta fórmula de autoría mediata en el cuadro de las
organizaciones criminales se presentó en el proceso instruido contra tres
acusados, todos ellos generales de la
DDR a cuyo cargo estaba el cumplimiento de las llamadas
Jahrensbefehlen, en particular de la 101/79, por numerosos homicidios y
homicidios en grado de tentativa acontecidos en la frontera interna de Alemania
oriental. El Landgericht entendió que
los acusados debían responder por dichos hechos delictivos en calidad de
cooperadores.
Los sucesos
imputados se relacionaban con la observancia de la orden anual 101/79, mediante
la cual se conminaba a la adopción de medidas preventivas para asegurar la
frontera interna de Alemania oriental. Estas medidas, como ya se explicó,
consistían en la colocación de minas antipersonales y autorizaciones para abrir
fuego contra aquellos que trataran de trasponer la frontera.
El tribunal
aplicó también acá la postura adoptada en la sentencia anterior[67], donde les
imputó a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa los homicidios
consumados y los tentados cometidos por sus subordinados en calidad de autores
mediatos a través de un aparato de poder organizado.
En esta
ocasión expresó que “... El Ministro de Defensa y el jefe de las tropas de
frontera, ambos responsables por la orden anual, son autores mediatos de los
homicidios tentados y los consumados retrotraídos a la correspondiente orden
anual. Intermediarios son los zapadores que instalaron o conservaron en buen
estado los obstáculos minados en cumplimiento final de la orden anual. La
condición de la orden estaba igualmente señalada por el régimen de frontera,
que contenía las disposiciones sobre rescate y asistencia de los heridos”.
También se
planteo en este caso la posibilidad de aplicar el desistimiento en la tentativa
de los homicidios en función de las disposiciones de rescate y asistencia de
los heridos previstas por las órdenes anuales.
Al respecto
dijo el Tribunal “... Será en el marco de una orden interna para matar dentro
de un sistema organizado, así como en el caso de un homicidio tentado, que
exista la posibilidad de salvar a la víctima de una tentativa (consumada) de
homicidio, entonces se considera una salvación exitosa...”.
La figura de
autoría mediata se aplicó también en otro caso de disparos de arma de fuegos
realizados por los soldados de frontera en el denominado «Muro de Berlín»[68].
El 7 de febrero de 1966 un refugiado intentó traspasar la línea fronteriza,
pero fue descubierto por dos soldados ubicados en una torre de observación que
dispararon contra él y lograron herirlo de muerte. Este hecho le fue imputado
al comandante del regimiento de frontera, a cuyo cargo estaba la vigilancia de
la zona asignada —la denominada «West-Staaken»—, donde existía un perímetro
minado y se habían instalado numerosos alambres de púas. Durante el transcurso
de los hechos, el acusado disparó en varias oportunidades contra la víctima,
primero con su pistola de mano y luego con una ametralladora Kalaschnikow, a la
vez que otros soldados disparaban también contra aquélla, la que fue finalmente
abatida por tres impactos mortales. El acusado fue condenado por homicidio en
grado de tentativa, sentencia que fue recurrida por el fiscal.
El Tribunal
Federal Superior alemán consideró que el acusado podía ser responsable de la
muerte de la víctima tanto en calidad de autor simple, como coautor o autor
mediato.
Sobre esta
cuestión el tribunal expresó que “... El hecho basado individualmente en la
orden de disparar le dio al acusado su dominio con dolo de homicidio
condicionado. El acusado consideró la muerte del refugiado como el resultado
deseado de los disparos efectuados, y así él tenía voluntad de autor. Este
resultado debería producirse, según su representación, mediante los disparos
dirigidos hacia la víctima. Así, el acusado no tuvo en cuenta en lo más mínimo
que mediante los disparos realizados sin dolo homicida terminaron con la vida
de la víctima... Cuando la víctima fue muerta mediante los disparos ordenados,
que fueron realizados sin dolo homicida o sin finalidad alguna, esto representó
únicamente para el acusado una desviación no esencial del representado proceso
causal...”.
Concluyó el
tribunal que la orden de disparar dada por el acusado, en su condición de
comandante, representa la realización a través de otro del tipo de homicidio,
en la especie, gracias a los disparos efectuados por los soldados de frontera.
“... Para el dominio del hecho del acusado se considera también en esto si (en
los casos de exceso del acusado) el actuante subordinado inmediato reconoció o
pudo reconocer la eventual no obligatoriedad de la orden de disparo dada por el
acusado...”.
En definitiva,
el BGH condenó al acusado por el homicidio consumado de la víctima y descartó
así la aplicación del dispositivo de la tentativa acogida en la sentencia de la
instancia inferior.
En otra
sentencia sucesiva[69], este mismo Tribunal Federal Superior confirmó las
condenas pronunciadas contra dos soldados de frontera por el homicidio en grado
de tentativa cometido en dos oportunidades. Según los hechos probados, el 12 de
octubre de 1961 fueron heridos dos jóvenes berlineses orientales a consecuencia
de los disparos de arma de fuego realizados por una patrulla de frontera cuando
intentaron cruzar la frontera en el circuito Treptow y Neukölln.
El Tribunal
Federal Superior alemán entendió que los acusados actuaron bajo la forma de
coautoría, por cuanto las circunstancias de modo de ejecución de los disparos
revelan que ellos actuaron de forma coordinada y que los disparos fueron
realizados de forma conjunta ubicados uno al lado de otro.
Dijo el
tribunal al respecto, para rechazar las pretensiones del apelante, “... Los
disparos que efectuaron los imputados B o S contra el refugiado E., no podrían
ser imputados, según el recurrente, en el sentido de la coautoría (§ 25,
párrafo 2 StGB)... Pero no resulta de los hechos probados que hubiese habido o
se hubiese originado entre los miembros de los transportes de policía un
acuerdo expreso o implícito para realizar los disparos contra el refugiado G.
desde el otro de los transportes de policía de donde también le habían
disparado al refugiado E. Una semejante y trabajosa realización conjunta podría
ser considerada posiblemente si los disparos efectuados contra los refugiados
les habrían impedido su libertad de movimiento y con esto también la pérdida de
chance para el restante refugiado”.
Asimismo, el
tribunal desechó el argumento de la defensa que postulaba su desacuerdo con la
aplicación de la forma de coautoría, por entender que dicha calidad se basaba
únicamente en la mera pertenencia de los imputados a los grupos armados
fronterizos.
La autoría
mediata a través de un instrumento que actúa de forma antijurídica y plenamente
responsable tuvo una nueva aplicación en el caso del fraude en las elecciones
celebradas en la DDR.
En esta
oportunidad el Tribunal Superior alemán juzgó el fraude eleccionario cometido
por funcionarios del Partido Único Socialista alemán —Sozialistische
Einheitspartei Deutschlands o SED— durante los comicios del 7 de mayo de 1989
celebrados en el circuito de Dresden. Estos funcionarios fueron condenados en
primera instancia en calidad de instigadores. En relación con esto, el tribunal
dijo que “... Una participación de M. mediante una instigación o cooperación en
el fraude eleccionario de B.s. y W.s. puede ser examinado también bajo un punto
de vista jurídico. Según el Código Penal de la República Federal
de Alemania, es posible también una autoría mediata en el intermediario
plenamente responsable. Esto sucede para el caso del autor detrás del autor en
autos, cuando éste incorpora como autor inmediato el accionar del intermediario
en una determinada estructura de organización o jerarquía de orden y el autor
detrás del autor se sirve de ella mediante la existente limitación del ámbito y
la disposición incondicional del autor para la obediencia en la realización del
hecho. Un semejante «dominio de organización» podría existir en M., porque los
participantes de la comisión de la elección ejecutaron la falsificación en
virtud de la consumada disciplina partidaria existente entre éstos y aquéllos.
M. había mencionado, en su declaración del 2 de mayo de 1989, que la
celebración de los comicios estatales no podría aportar ningún otro resultado
eleccionario, «el que no sea dejar en el cargo al respectivo primer Secretario
del SED». El acusado tenía, en su calidad de alto representante del SED, la
responsabilidad política inmediata sobre el resultado de la elección de su
circuito. Éste aceptó finalmente las
manipulaciones eleccionarias demandadas por la dirección del partido y
se involucró permanentemente, según le
fuera requerido, a través del comisionado, como se comprobó en cuatro casos,
según la sentencia, a título de instigación”[70].
En otro
pronunciamiento del Tribunal Federal Superior alemán se revisó la sentencia
dictada por el Landgericht de Berlín que condenado a algunos soldados de
frontera por la muerte de un desertor del ejército que intentó cruzar la
frontera interna alemana[71]. Según los hechos probados, el 25 de abril de 1966
un soldado intentó cruzar el sector fronterizo de Berlín Oeste, pero fue muerto
a consecuencia de los disparos de arma de fuego efectuados por los soldados de
frontera. En esta ocasión, la víctima pertenecía a la Nationale Volksarmee
y prestaba servicios en una de los puestos de vigilancia situados a lo largo de
la frontera interna alemana. Durante la noche, la víctima intentó atravesar la
frontera, vestido con su uniforme y portando un arma de fuego, pero fue
descubierto por otros guardias —en total cuatro— que abrieron fuego en
repetidas ocasiones contra aquél. Incluso, uno de ellos fue posteriormente
condecorado y ascendido al cargo de suboficial. Este partícipe había sido
absuelto por el homicidio doloso del desertor en razón de que el tribunal de la
instancia inferior entendió que su comportamiento había sido justificado a la
luz del derecho de la DDR ,
es decir por tratarse el fugitivo de una persona armada.
Así, el
Landgericht aplicó, para justificar la conducta dolosa de homicidio cometido
por este último, las “Prescripciones sobre Organización y Conducción de la Seguridad Fronteriza
en la Compañía
de Fronteras” («Vorschrift über die Organisation und Führung der Grenzsicherung
in der Grenzkompanie») del 8 de febrero de 1962 y la conducta de la víctima
cumplió con el tipo delictivo del § 4, párrafo segundo, de la ley militar de la DDR , del 24 de enero de
1962[72].
En cambio,
otro de los acusados fue condenado por el homicidio de la víctima, con dolo
eventual, en calidad de coautor, porque desconocía que la víctima estaba armada
y, por ende, efectuó los disparos mortales en la creencia de que se trataba de
una persona desarmada que intentaba cruzar la frontera. Esta circunstancia, la
de suponer que la víctima estaba desarmada, no justificaba su conducta como sí
ocurrió, por el contrario, en el caso anterior, toda vez que la acción de
disparar contra personas desarmadas en las circunstancias de tiempo, lugar y
modo reseñados no configuraba una causal de justificación porque dicha acción
era contraria al derecho de gente y era abiertamente antijurídica, incluso no
disculpada, pese a tratarse del cumplimiento de una orden de fuego emitida por
sus superiores.
§ 7. El caso
argentino: el juicio a las juntas militares
§§ 7.1. El
fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal
[73]
El golpe de
Estado perpetrado el 24 de marzo de 1976 por parte de sectores de las fuerzas
militares de nuestro país truncó en forma ilegítima e ignominiosa el proceso
democrático que se vivía por aquellos tiempos.
Las tácticas
contra la lucha subversiva que se implementaron en aquellos tiempos por los
entonces usurpadores del poder público incluían diversas fases que iban desde
la captura de posibles sospechosos, su posterior traslado a un centro
clandestino de detención, la obtención mediante métodos coactivos de
información sobre las actividades de los grupos guerrilleros que actuaban en el
territorio de la República
y, por último, su clandestina eliminación física (desaparición forzada).
La sentencia
anotada pone de resalto que:
“... La
garantía de impunidad que se asegura a los ejecutores, por vía de lograr que
los organismos legales de prevención del delito no interfirieran en la
realización de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los
hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos
extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y
utilizando al poder estatal para persuadir a la opinión pública local y
extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una campaña
orquestada de desprestigio al gobierno”[74].
Y agrega que:
“... También ha quedado demostrado en este
juicio, que las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número
de delitos de privación ilegal de la libertad, a la aplicación de tormentos y a
homicidios. Asimismo, se ha evidenciado que en la ejecución de los hechos, los
subordinados cometieron otros delitos que no estaban directamente ordenados,
pero que podían considerarse consecuencia natural del sistema adoptado”[75].
El primer
interrogante que se presenta en forma liminar para el tribunal es determinar el
grado de participación criminal que les corresponde a los integrantes de las
juntas militares por los hechos criminales acaecidos -y descriptos- durante el
período de facto.
La fiscalía
argumentó que los acusados debían responder en calidad de autores mediatos por
los crímenes cometidos por sus subordinados, basándose para ello en la
utilización de un aparato organizado de poder que “les permitió sobredeterminar
la causalidad mediante la fungibilidad de los ejecutores”[76].
En esta
inteligencia, el acusador público interpretó que la categoría de autor mediato
surgía del art. 514 del Código de Justicia Militar[77] y de la última parte del
art. 45 del Código Penal. En este punto cabe resaltar que la postura de la Fiscalía hace suya la
tesis de Zaffaroni en este tópico, el que argumentó en su obra la posibilidad
concreta de extraer el concepto de autor mediato de las categorías de
participación previstas por el referido art. 45 [78].
Luego de
analizar las diversas teorías ensayadas por la doctrina científica en materia
de participación criminal, el tribunal toma franca postura por la tesis del
dominio del hecho[79].
En este orden
de ideas, los integrantes de la
Cámara juzgaron que el art. 514 del citado ordenamiento legal
recepta en su formulación un supuesto de autoría mediata[80].
Para arribar a
tal conclusión, la Cámara
aceptó sin mayores prolegómenos que las órdenes delictivas fueron impartidas
por los encausados con motivo de la ejecución de un acto de servicio (art. 878
del Código de Justicia Militar)[81].
Asimismo, se
afirmó que:
“... En
efecto, los procesados se encontraban en pleno ejercicio del mando de las fuerzas
armadas, y en su carácter de comandante en jefe, emitieron las órdenes
ilícitas, dentro del marco de operaciones destinadas a combatir la subversión
terrorista, actividad esta última que resulta indudablemente vinculada con el
cumplimiento de las funciones que a ellos les correspondía desempeñar en virtud
de expresas disposiciones legales”[82].
Dicho esto, el
tribunal pretendió zanjar la delicada y debatida cuestión de la ausencia de
dominio del hecho en la ejecución delictiva mediante la utilización de un
instrumento doloso plenamente culpable (principio de responsabilidad personal),
y aceptó sin mayor análisis la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través
de un aparato organizado de poder[83].
Analizada y
aceptada esta forma de autoría mediata, la Cámara Federal
afirmó que el referido art. 514 del Cód. Justicia Militar recepta la eximente
de obediencia debida. Así, el tribunal expresó que el art. 11 de la ley 23.049
dotó de una interpretación auténtica al
citado art. 514, según el cual, “... el subordinado debe responder del
delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoció la ilicitud de la orden o
si ésta importaba la comisión de hechos atroces o aberrantes”[84].
Según ello,
continua diciendo el tribunal:
“... Las
órdenes ilícitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la lucha
contra la subversión y fueron acompañadas de un intenso adoctrinamiento acerca
de que se trataba de acciones de una guerra no convencional, y que constituía
la única forma de combatir la delincuencia revolucionaria. En estas
condiciones, es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la
eximente de la obediencia debida o un error invencible respecto de la
legitimidad de las órdenes que recibieron. Pero, aún así, no cabe duda de que hubo
quienes por su ubicación en la cadena de mandos conocieron de la ilicitud del
sistema, y hubo también quienes ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De
aquí se sigue que existen subordinados que no van a ser alcanzados por la
eximente de obediencia debida, y que son responsables de los hechos cometidos
junto a quienes impartieron las órdenes objeto de este proceso”[85].
En este punto
el tribunal deja sin responder este interrogante de forma satisfactoria y pasa
inmediatamente a afirmar que los acusados, es decir los comandantes de las
juntas militares, deben responder como autores mediatos, para lo cual carecía
de importancia si los ejecutores eran, o no, personas libres y
responsables[86].
Resulta de
importancia resaltar un párrafo de la sentencia en comentario donde se afirmó
que:
“... Los
procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización
que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la
errática y solitaria decisión individual de quienes lo ejecutaron, sino que
constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas
armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a
cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares,
armas, vehículos, alimentos, etc.), que supone toda operación militar”[87].
Y se sostuvo
que:
“... En este
contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de
quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que se han ordenado
es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir,
sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de los que se
deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor,
quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca
maquinaria”[88].
A
continuación, la sentencia en comentario aborda el problema de la falta de
conocimiento por parte de los jefes de la junta de la existencia de cada uno de
los hechos individuales y de la identidad de las víctimas, cuestión que el
tribunal le resta toda importancia, apelando al concepto genérico de
«subversivo» que utiliza la orden emanada de los mandos superiores, dejando
libertad de acción a los estratos inferiores para determinar en qué casos ese
apelativo puede ser aplicado en el contexto real.
Otra
característica puesta de resalto por los jueces para fundar la autoría mediata
es el llamado «dominio negativo del hecho», vale decir, en palabras del
tribunal, “los comandantes siempre tuvieron en sus manos evitar la consumación
de los delitos que se cometían. Le bastaba con ordenar la cesación del
sistema”[89].
Un punto de
relevancia superlativa es el que introduce el tribunal al abordar la faz de
impunidad que proporcionó el funcionamiento del sistema represivo respecto de
los ejecutores.
Así, explica
el tribunal que:
“...
Adviértase que mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía
sometida al orden jurídico, la
Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto)
estaba en vigor, al igual que el Código Penal, la policía detenía a los
delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se
excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno suponía la
negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos durante un
prolongado período sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en
la cumbre del poder”[90].
§§ 7.2. El
fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
A raíz de los
recursos presentados por la defensa, la Corte Suprema de
Justicia tuvo que expedirse sobre la temática abordada en este trabajo[91]. En
este pronunciamiento, nuestro máximo tribunal puso en tela de juicio la teoría
del dominio del hecho, e incluso rechazó, de acuerdo al lineamiento seguido por
ella, la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado de
poder, concepto que fuera analizada y utilizado por la Cámara Federal , con
base en el art. 514 del Código de Justicia Militar, concluyó con la condena de
la totalidad de la cúpula castrense, en calidad de autores mediatos.
La mayoría de
los integrantes de la
Corte Suprema aclararon que:
“... Es
oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado, no ha
aceptado -en la legislación penal común- que el criterio del dominio del hecho
sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de partícipe”[92].
Luego de
realizar un estudio de derecho comparado sobre la aplicación de la teoría del
dominio del hecho y las críticas
efectuadas a ella[93], afirma:
“... Que el
breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho
comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en Alemania, que
aprecia la cooperación necesaria como forma de autoría —por exigencia de su
legislación— no obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata
realización del tipo implica la
presunción irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de
coautoría, a la cual amplía con la cooperación necesaria en los casos de
‘división de funciones’, siempre que no se trate de hechos preparatorios y
respetando las limitaciones establecidas para la autoría mediata. Sólo una
minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia
destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin,
‘Täterschaft und Tatherrschaft’, p. 242), no obstante la amplitud del parágrafo
25, I, segunda parte, y II del código alemán de 1975, parten de un concepto más
amplio de autoría mediata y sostiene, como el a quo, que tal autoría se da en
el caso del sujeto que forma parte de una organización de poder y que es un
intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada”[94].
La postura de la Corte Suprema se
encolumna detrás del rechazo de la aplicación de la figura de la autoría
mediata, con el argumento de que:
“... En las
circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental del
hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder
hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la
cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las
características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de libertad,
tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el
caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para
realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como cooperadores
necesario, y no autores en los términos del art. 45 del Código Penal, porque
éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución
(art. 43 del Código Penal) y consumación (art.45) (Núñez, “Manual de Derecho
Penal”, 3.a. ed., 1984, Editorial Lerner, págs. 300 y ss.)”[95].
A continuación
pasa a desechar la elección de la autoría mediata realizada por la Cámara Federal
sobre la base de la aplicación extensiva de la forma de autoría en la que se
habría incurrido en la instancia anterior, por un lado, y la contradicción de
afirmar la existencia de dos autores responsables, es decir el autor mediato y
el autor ejecutor, por el otro. Asimismo, criticó el alcance extratípico
brindado al concepto del determinador (art. 45 CP), ya que ello importa aceptar
idénticas reglas de participación para dos conceptos de naturalezas
diversas.[96]
“... Cabe
concluir en que al emitir los procesados las órdenes verbales secretas e
ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así también al proporcionar
a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles
que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder
por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una cooperación necesaria
consistente en la contribución acordada con otros partícipes para la comisión
del hecho, es decir, en el iter criminis, su actividad coadyuvó a la
realización del delito, bien entendiendo que la circunstancia de que la
responsabilidad penal de estos partícipes primarios sea igual a la del autor,
no significa que la estructura de su conducta sea la misma, porque en todo caso
ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución. Por lo que
corresponde modificar la calificación efectuada.”[97]
Del argumento
mayoritario de la Corte
Suprema puede concluirse lo siguiente: Por un lado, el rechazo frontal a la teoría del dominio
del hecho y, por consiguiente, a la aplicación de la autoría mediata a través
de un aparato organizado de poder; por el otro, la expresa adopción de la
teoría formal-objetiva como pilar conceptual para diferenciar al autor del
partícipe.
§ 8.
Principales objeciones formuladas contra esta nueva forma de autoría mediata
La aceptación
de la tesis de Roxin no ha sido unánime en la doctrina[98].
Schroeder le
ha objetado a esta tesis que la fungibilidad del ejecutor no es un elemento
típico en esos casos. Así, este autor cita el caso «Staschynskij», donde se
demuestra cómo el agente ideó durante largos años y con mucho esfuerzo los
asesinatos. El criterio de fungibilidad tampoco toma en cuenta "según este
autor" aquellos casos en los cuales el instrumento es insustituible, v.
gr., el especialista en gases venenosos, el falsificador de documentos,
supuestos todos ellos en donde la responsabilidad penal del interesado no es de
otro[99].
También se
opone a esta interpretación "continúa explicando este autor" los
supuestos donde el ejecutor rehúsa cumplir la orden, ya que la aceptación del
dominio del hecho a través de la intercambiabilidad del ejecutor como
fundamento principal de esta forma de autoría mediata sólo debe ser entendida
como un medio para la obtención del dominio del hecho, pero no para su
fundamentación[100].
Schroeder
subsume la realización de hechos delictuales mediante el funcionamiento de organizaciones criminales (por ejemplo, las
acciones de exterminio de masas) en el tipo de coautoría, salvando la objeción
respecto de la imposibilidad que exista participación en una fase preparatoria
—impune— con el argumento de que existe en estos hechos criminales múltiples
una complicidad consciente, que sólo pueden ser ejecutados a través de una
organización precisa, representada ya en la fase de preparación. En idéntico
sentido esto rige para el caso «Stachynskijs» en la planificación del hecho con
la construcción refinada del tirador (pistola de gas), la provisión de papeles
falsificados al autor y de falsas llaves de la vivienda de la víctima, como la
descripción exacta del lugar del hecho y del horario[101].
Hirsch tampoco
considera adecuada para estos casos la utilización de la autoría mediata, ya
que el ejecutor inmediato puede adoptar una “decisión psíquicamente libre sobre
su acción”, lo que resultaría imposible cuando en virtud de una orden concurre
en él el fundamento de un estado de necesidad exculpante, pero si no es así, la
autoría mediata queda excluida, dejando la puerta abierta a una posible
apreciación de la coautoría[102].
Jakobs, por su
parte, arremete contra el criterio de fungibilidad utilizado por Roxin para
justificar la autoría mediata, señalando que los ejecutores no eran todos
intercambiables en forma simultánea, y la intercambiabilidad de uno por uno no
es una especialidad propia de la participación. A su vez, la decisión del hecho
en los ejecutores obedecía al principio del Führer (Führerprinzip) y no evidenciaba
la decisión a un hecho independiente. Por último, objeta este autor en qué
grado de la pirámide jerárquica de la organización habrá de delimitarse la
aplicación de la autoría mediata[103].
En un trabajo
posterior[104], Jakobs critica nuevamente este criterio del «dominio superior
de cualidad propia», cuando el que emite las órdenes y los que las ejecutan son
jurídicamente de igual rango, Por lo demás, el ejecutor jurídicamente no actúa
de modo automático, sino que se deja corromper por la orden, siendo este acto
responsable, es decir, “lo exactamente opuesto a un funcionamiento
automático”[105].
También
Jescheck estima que sólo pueda considerarse autoría mediata cuando el ejecutor
no pueda ser considerado en sí mismo como autor plenamente responsable. pero sí
lo es, el sujeto que permanece en la central es, precisamente porque domina la
organización, coautor. El carácter común de la decisión criminal tiene lugar
gracias a la pertenencia a la organización[106].
Comparte esta
línea argumental Baumann, Weber y Mitsch al aplicar las reglas de la coautoría
a la ejecución de una orden superior, debiéndose señalar autores tanto al actor
inmediato como al jefe de la banda que realizan
su voluntad de dominio del hecho y su interés en el resultado del hecho,
de acuerdo a su participación. La idea que cualquier ejecutor singular resulte
intercambiable, y que el jefe de la banda tenga el mando interno de la
organización, no justifica el rechazo de la coautoría en cada caso[107].
El autor
alemán Otto, por su parte, también rechaza la posibilidad de fundar una nueva
forma de autoría, inclinándose abiertamente por la aplicación de la coautoría.
Para ello toma en cuenta que acá lo característico es que el ejecutor inmediato
estaba seguro, a través de su conciencia, que él no era responsable por sus
actos. Esto no es fundamento válido para afirmar el dominio del hecho del
denominado «planificador»[108].
El autor suizo
Huber tampoco acepta la aplicación de la autoría mediata a esta constelación de
casos, porque el ejecutor es plenamente responsable y realiza un hecho doloso,
antijurídico y culpable.[109]
En la doctrina
española los rechazos a esta forma de autoría mediata tampoco se hicieron
esperar.
En este
sentido Cerezo Mir argumenta que el criterio de fungibilidad del instrumento no
es suficiente para fundamentar el dominio del hecho[110].
Por su parte,
Hernández Plasencia sostiene que el criterio de fungibilidad es un argumento
que se vuelve en contra de la construcción de la autoría mediata, porque si el
ejecutor puede resolver no cumplir con la orden de muerte recibida, entonces se
pone en evidencia la plena responsabilidad de éste y así únicamente podría
hablarse de inducción. Este autor admite, sin embargo, la posibilidad de
aplicar la figura de complicidad o cooperación necesaria para los dirigentes de
las organizaciones criminales, solución que lejos de ser plenamente
satisfactoria, permite castigar con la misma escala penal del autor al
cooperador[111].
§ 9. El
principio de responsabilidad (Verantwortungsprinzip)
Un importante
sector doctrinal, por el contrario, se muestra disconforme no solo con la
solución dada por el Tribunal Federal Superior alemán en el «caso de los
soldados de frontera»[112], sino, en general, no participa de la aplicación de
la autoría mediata cuando el ejecutor
actúa bajo error de prohibición vencible[113].
En este
tópico, se acude por lo general al denominado «principio de responsabilidad»,
según el cual la falta de libertad del instrumento, sea a causa del ejercicio
de coacción o por error en el instrumento, habrá de valorarse mediante la
aplicación de parámetros normativos[114].
El principio
de responsabilidad se elabora desde un punto de vista normativo, según el cual
“el dominio del autor de detrás, y con ello la autoría mediata, puede ser
afirmado sólo cuando la responsabilidad del ejecutor ―con base en su
realización del sentido objetivo del delito doloso― puede ser excluida
penalmente”[115].
En palabras de
Huber, “la superioridad en el sentido psicológico del autor mediato sobre el
intermediario es el punto de vista que toma en cuenta la doctrina para afirmar
la autoría mediata (...) Este criterio puede encontrase en la débil o la
enérgica intensidad de la influencia del hombre de detrás sobre la conformación
de la voluntad del hombre de delante y lo que también se considerará en los
casos de participación, específicamente en la instigación”[116].
“Además, la
influencia o la superioridad del autor detrás del autor para la limitación
entre la autoría mediata y la participación —agrega Huber— resulta muy
indeterminada por los siguientes motivos: la intensidad de la influencia puede
presentar —desde un modo de consideración psicológico, fenomenológico— diversos
grados. El interrogante de cuándo un dominio es capaz de afirmar la autoría mediata
en la realización de un delito no se podría responder ciertamente con esta
forma pura de consideración psicológica...”[117].
En sinopsis,
este autor propone examinar el dominio del hecho desde un punto de vista
normativo. Según esto, “conditio sine qua non de la cuestión del dominio del
hecho en el Hintermann, que excluye la del intermediario y así le da sustento a
la autoría mediata, es la responsabilidad penal en la realización del sentido
objetivo del delito doloso, la que se excluye de acuerdo al derecho
penal”[118].
En este
sentido, Bloy expresa que “la imputación del hecho representa un elemento
estructural central de la autoría mediata, que no podría aceptarse junto al
principio de responsabilidad. Por eso, en la denominada figura del autor detrás
del autor, si bien se afirma la realización plenamente responsable del autor
inmediato, pero generalmente es rechazada. Sería comprensible, en todo caso,
que pueda tratarse excepcionalmente en el eventual límite del campo de
aplicación del principio de responsabilidad”[119].
El principio
de responsabilidad, como baremo delimitador de la autoría mediata, ha querido
ser confinado únicamente a los casos de instrumentos que actúan bajo coacción,
donde el legislador claramente excluye la imputación penal por defecto de
culpabilidad. Sin embargo, no resulta claro porque dicha exclusión de
responsabilidad no autoriza también a tratar de igual manera el caso del estado
de necesidad disculpante o los de error vencible del instrumento. Una
argumentación para esta doble función, se dice, no se encuentran en Roxin,
aunque sea correcto que la ley mediante la exclusión de la culpabilidad del
autor inmediato imputa la única responsabilidad al autor detrás del autor,
queda pendiente saber porqué dicha imputación debe ser a título de
autor[120].
La cuestión de
la libertad del instrumento provocó de modo directo la elaboración de diversos
criterios de justificación.
Uno de ellos
parte de la denominada tesis hegeliana de la “interrupción del proceso causal”
o “prohibición de regreso” sostenida por algunos autores (Wachenfeld y Dahm),
según la cual una acción humana dolosa y libre interrumpe el proceso legal de
la serie causal de la acción de otra persona[121]. La teoría de la “prohibición
de regreso” parte de considerar que la acción humana dolosa y libre importa el
ingreso de un nuevo proceso causal y esto significa una irrupción del original
proceso causal que desemboca en la producción de un resultado lesivo típico.
Así, el resultado lesivo no podrá imputarse al autor en razón de la
interrupción del curso causal previsto por la norma penal como consecuencia de
la acción libre del actuante.
En este
sentido M. E. Mayer comprobó que una relación causal no se podría interrumpir
porque el cuidado de una parte causal se consumaría externamente, sin embargo, en la intervención
dolosa de otra persona de la participación. Este resultado se intentaría
fundamentar con la teoría de la adecuación.
Así, v. Bar,
el que formuló la denominada “regla de la vida”” para la escala de la
causalidad, afirmaba que el interviniente doloso que había cometido una
conducta imprudencia, pero no deseaba absolutamente el resultado delictivo, se
le podría igualmente adjudicar arbitrariamente una pena, es decir, se le podía
hacer delincuente, a pesar de su voluntad. De acá, entonces, que la actuación
dolosa del primer autor sea el punto de partida de la configuración de la
adecuación[122].
En este punto
se hizo necesario delimitar el alcance de esta adecuación para poder afirmar la
participación o no del sujeto libre. En este sendero fue Beling el que
diferenció entre dos zonas en el tipo penal: por un lado, se encontraba la zona
interna o la raíz del tipo penal y, por el otro, su zona externa. El ingreso de
una acción culpable cometida por un tercero en la zona externa del tipo imprimía a ese hecho la estampa de la
personalidad del autor. En estos e hallaría el “núcleo correcto del dogma de la
interrupción del nexo causal”, que tiene el significado de una participada
decisión “experimentada instintivamente”. De esta forma, traza H. Mayer una
línea fronteriza para la prohibición de regreso en el derecho vigente
constituido por la apariencia de vida en la descripción del tipo en
particular[123].
Por último,
resta mencionar que el Tribunal Federal Superior alemán ha desarrollado una
nueva línea interpretativa sobre los límites en la aplicación del concepto de
autor mediato y el principio de responsabilidad.
Así, en la
sentencia denominada el «Rey de los Felinos» (Katzenkönig)[124], este tribunal
enjuició la conducta de tres personas que convivían en una «maraña de
relaciones neuróticas» impregnadas de «misticismo, seudoconocimiento y
quimeras». En este cuadro, dos de ellos (A y B) hicieron creer a la restante
—C— de la existencia de un «Rey de los Felinos» que amenazaba al mundo desde
antaño y que este seudo ser supremo exigía una víctima humana en la persona de
N, la cual era la esposa de un antiguo amigo de uno de los acusados. Así, y
pese a las negativas brindadas por C, A y B convencieron a este último que el
sacrificio exigido por la citada divinidad se trataba de «una misión divina y
que tenían que salvar a la
Humanidad ». En este contexto místico, C se decidió por matar
a la víctima elegida y fracasó en la fase de tentativa[125].
El Tribunal
Superior Federal alemán aceptó en forma completa el argumento del tribunal
inferior sobre el juicio de culpabilidad y exculpación. Para ello se tuvo
especialmente en cuenta la profunda deformación neurótica de la personalidad
que padecía el acusado al momento de la comisión del hecho, la cual se
manifestó en la vívida «creencia obsesiva» que significó un «profundo cambio
psíquico de la anormalidad», en el sentido del § 20 del Código Penal alemán.
Sin embargo, el imputado no carecía de
capacidad de comprensión y conducción porque él conocía el fundamento de
la prohibición del homicidio de una persona, por otra parte, también tenía la
posibilidad de sustraerse del encargo del hecho[126].
La relevante
capacidad de conducción que gozaba el imputado fue tomado en cuenta por los
magistrados en virtud de lo dispuesto por el § 21 del Código Penal alemán ―disminución de la capacidad―, ya que la
errónea presunción del acusado se basó en que él podía salvar del peligro que
se cernía sobre millones de personas con la muerte de la víctima. Esta última
circunstancia fue tratada por el BGH a modo de error sobre los límites legales
del estado de necesidad justificante (§ 34 Código Penal alemán), porque el
fundamento de justificación de la comparación «vida contra vida» no se
presentaba en este caso[127].
La errada
valoración subjetiva de R basada en el error de prohibición, el cual en el
presente caso se interpreta como vencible, ya que el acusado podría haber reconocido con su capacidad jurídica de
valoración cuantitativa de las vidas humanas que ellas eran valores supremos
absolutos[128].
Las causas de
exculpación previstas en el § 35 del Código Penal alemán fracasan en esto ya
que el acusado no tenía la voluntad exigida de conjurar el presunto peligro
para sí o para una persona allegada a él[129].
En relación
con los acusados P y H, el BGH consideró que ellos debían responder en calidad
de autores mediatos por el delito de homicidio en grado de conato. El Tribunal
interpretó que los imputados P y H no debían responder por el asesinato
agravado cometido por R, ya que ellos en su condición de autores mediatos
desconocían que el ejecutor se valió del estado de indefensión de la víctima.
Por el contrario, ellos pueden ser condenados por el homicidio en grado de
tentativa como autores mediatos en virtud de los motivos menores (elemento
constitutivo de la autoría en el caso del homicidio agravado por la forma de
comisión alevosa del autor), la cual falta en aquellos[130].
En síntesis, el
principio de responsabilidad del ejecutor surge acá como un criterio
restrictivo para la aplicación de la autoría mediata en estos casos. Si bien es
cierto que el dominio del hecho del autor de escritorio se basa en el dominio
de la organización que le permite a los integrantes de la cúpula del aparato de
poder descontar con el cumplimiento de la orden impartida a los subalternos, y
de ahí que el criterio de fungibilidad cumpla su papel central, lo cierto es
que dicha preponderancia normativa asignada a dicho principio de fungibilidad
pierde su decisiva consistencia a poco que se repare que la plena
responsabilidad del ejecutor en las muertes cometidas por propia mano no se
excluye ni sufre merma alguna, sin importar la receptiva voluntad
incondicionada del ejecutor[131].
§ 10. La
posibilidad de la aplicación de la coautoría a la actividad delictiva de los
aparatos de poder
Partiendo de
la concepción de Welzel, la co-autoría presenta como rasgo distintivo que el
dominio del hecho es compartido por varias personas[132]. “Coautor -afirma el
autor citado- es quien en posesión de las cualidades personales de autor es
portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte
en la ejecución del delito”[133].
La autoría
conjunta funcional se caracteriza por los siguientes elementos constitutivos y
diferenciadores, a saber: (1) la división de trabajo; (2) la ejecución común
del delito, que se integra por la decisión común (2.1.) y la ejecución común
del hecho (2.2.)[134]. Respecto del vocablo «ejecución», Welzel desecha el
criterio restrictivo propuesto por la teoría objetivo-formal, por un lado; y el
criterio extensivo de la teoría subjetiva, por el otro[135]. En este punto, el
citado autor propone caracterizar al coautor prestando atención al punto de
vista subjetivo, “como coportador de la decisión común al hecho, esto es, tener
junto al resto la voluntad incondicionada de realización”, y, desde el punto de
vista objetivo, “completar con su aportación al hecho los aportes de los demás,
configurando un hecho unitario”[136].
Así, concluye
este autor que nada impide considerar también como coautor a quien realiza sólo
actos preparatorios pero es portador de la decisión común para el
hecho[137]. Por ello, en el caso del
«jefe de la banda» que no participa de modo directo durante la ejecución del
hecho delictivo, pero su contribución consistió en elaborar el plan delictivo,
la designación de las diversas funciones que deberían cumplir cada uno de los
ejecutores, todo lo cual no impide considerarlo como coautor del hecho, ya que
“... El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que
ser compensado con el plus de coparticipación especial en el planeamiento del
delito” (la cursiva pertenece al texto)[138].
A su vez,
Cramer explica que la coautoría se basa en el principio de división de trabajo
que descansa sobre la decisión conjunta del hecho. Para los casos semejantes en
los cuales el que domina objetiva y conjuntamente el suceso típico y en su
ejecución completa su dominio (conjunto) todos los elementos del tipo, no tiene
necesidad de una particular prescripción sobre la coautoría, porque acá cada
uno de los partícipes es (co) autor inmediato y así no podría asomar el
problema de una imputación mutua. Precisamente en esto, continua este autor,
radica el problema cardinal de la coautoría porque es válido buscar en el
terreno de un concepto restrictivo de autor que autoriza imputarle a cada
participante del hecho lo que los otros hicieron[139].
En esta línea
de razonamiento Jakobs define a la coautoría empleando los mismos ingredientes
conceptuales utilizados por Welzel, es decir, la exigencia de la existencia de
un plan o acuerdo común, la distribución de las aportaciones necesarias para la
ejecución del hecho, sin ser requisito primordial que dicho aporte se
materialice durante la fase de ejecución del delito[140]. Sin embargo, este
autor propone hablar de una decisión de ajustarse en lugar de la decisión común
recíproca en el supuesto de la realización de un delito por parte de una sola
persona (v. gr., el que realiza aportes necesarios, pero no ejecuta ninguna
acción ejecutiva, coopera en la configuración del hecho)[141].
De esta forma,
el aspecto objetivo de la co-autoría requiere la comisión común, pero no
entendida ella como ejecución directa "-en el sentido de la teoría
formal-objetiva", con lo cual se admite la aportación en el estadio de los
actos preparatorios[142].
Este autor
utiliza la expresión «configuración del hecho» para identificar aquellos casos que consisten en disponer el
suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto. “Las
configuraciones son "expresa Jakobs" la organización del autor del
objeto del hecho, de la medida de su lesión, del medio y en su caso de otras
circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el
tipo”[143]. De esta forma este autor
toma como base la relación de inmediatez que existe entre el aporte que realiza
el codelincuente y la configuración concreta del hecho delictivo[144].
La importancia
de este enfoque en materia de codelincuencia se observa nítidamente cuando se
habla de tentativa. De esta forma si la aportación se efectivizó a posteriori
de haberse traspaso el umbral del comienzo de la tentativa, puede afirmarse la
presencia de una co-autoría. En cambio, nada impide considerar que la
aportación que se realiza en forma más próxima a la acción ejecutiva, es decir,
en el estadio de los actos preparatorios, tenga en igual medida poder de
configuración del hecho en concreto[145].
Por último, en
el ya citado ejemplo del «jefe de la banda», Jakobs se inclina también por
considerarlo coautor[146].
Por el
contrario, Roxin sostiene sobre este tópico un punto de vista diferente en
cierta medida.
La crítica
central de este autor reposa en tres aspectos que impiden aceptar la coautoría.
El primero de
ellos se refiere a la ausencia de conocimiento del hecho individual por parte
del que maneja las palancas del aparato de poder. El segundo, se proyecta sobre
la ausencia de acuerdo previo entre el autor de escritorio y los ejecutores.
Por último, el defecto de la solución de coautoría propuesta alcanza también a la falta de
ejecución conjunta del hecho[147].
Así, este
autor señala que en la co-autoría cada interviniente tiene una «posición clave»
"expresión que guarda relación con la «figura central del suceso de la
acción» empleado por este autor" en donde ambos se necesitan de forma
mutua para la realización de la acción delictiva, y cada uno de ellos tiene el
dominio del hecho funcional sobre su totalidad[148]. El aditivo estructural que
exige Roxin para la formulación de la coautoría funcional explicada por los
autores en comentario, se refiere a la necesidad de la intervención del agente
durante la ejecución, es decir, la actualidad del aporte durante la fase de ejecución,
con lo cual se niega así de forma categórica la posibilidad de considerar como
coautor a aquel quien sólo actúa la aportación en la etapa preparatoria. Esta
negativa se funda en la necesidad de extirpar de la teoría del autor cualquier
influjo de la teoría subjetiva, que conduciría a difuminar la línea fronteriza
que existe entre la autoría y la participación[149].
En este
aspecto Roxin muestra, en consecuencia, una postura contraria a la sostenida
por Welzel y Jakobs en el ejemplo del «jefe de la banda», al que solamente
considera partícipe, salvo que éste tenga un dominio coactivo sobre los
ejecutores (autoría mediata) o cuando dirige o cubre la ejecución de los
delitos (coautoría)[150].
Sin embargo,
Roxin se ocupa también de dar una respuesta a las objeciones planteadas por
parte de la doctrina a la solución propuesta.
En primer
lugar, replica que el jefe de la banda no ocupa la posición central en la
realización del acontecer típico, sin ser determinante para ello su
peligrosidad[151].
En segundo
término, afirma este autor que el consenso que existe en la doctrina para
castigar al jefe de la banda en calidad de autor obedece a la valoración de la
actividad criminal del grupo en forma íntegra como complejo cerrado, para lo
cual el jefe es considerado como el dirigente de esa realización unitaria. Así,
se pierde de vista que el aporte del cabecilla de la banda puede resultar
insignificante, siendo aquí lo relevante enjuiciar el papel que cumplió cada
interviniente en la realización del hecho[152].
Por último, la
sanción penal que le puede corresponder al cabecilla como instigador nada tiene
que ver con la delimitación entre autor y partícipe, ya que la pena que le
corresponde resulta ser idéntica en ambas situaciones[153].
§ 11. El
tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de instigador
Gimbernat
Ordeig defiende la posición de considerar al jefe de la organización como un
inductor. Parte, al igual que Roxin, de la interpretación participativa que
corresponde efectuar a los integrantes de las cúpulas del poder instaurado en
Alemania durante el régimen de terror del iii Reich. Este autor español afirma
que todos los que realizaron actos ejecutivos deben responder como autores, y
ello porque el hecho de tomar parte directa en la ejecución de una muerte exige
una energía criminal mucho mayor a la que se necesita para ser un eslabón de la
cadena que transmite la orden.[154] Luego concluye que la actividad de Hitler y
todos aquellos quienes planificaron el genocidio y su puesta en marcha deben
ser valorados a la luz de la figura de la inducción[155]. En la práctica,
agrega este autor, esta solución resulta satisfactoria, ya que el inductor es
castigado con la misma pena del autor material.
Si bien
Gimbernat Ordeig reconoce que la afirmación de que Hitler y Himmler fueron
meros inductores de un delito que sea como fuese sería “su” obra, parece una
calificación poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos
desempeñaron. Sin perjuicio de ello el citado autor atribuye esta solución al
déficit normativo regulado por el anterior art.14 del Código Penal
español[156], el cual está pensado para delitos comunes, y no para el delito de
genocidio[157].
En este caso,
y a pesar de que la situación fáctica era sumamente peculiar y confusa, creo
que hay que decidir así: Hitler y algunos otros jerarcas nazis son inductores
de todos los delitos cometidos dentro del marco de la llamada solución final de
la cuestión judía. Era la voluntad del “Führer” o de algún otro nazi prominente
como Himmler la que determinaba a los miembros del aparato a actuar. El
ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento que le transmitía la orden;
sino porque sabía que ésta correspondía a la voluntad de Hitler; es más, si
este sargento, por su propia cuenta, hubiese dispuesto la comisión de
asesinatos “fuera del plan” (de enemigos personales suyos, por ejemplo) es
probable que el autor material se hubiese negado a actuar; y si hubiese
cumplido esa orden, entonces si que habría que considerar a ese hipotético sargento
el inductor de esos asesinatos concretos.[158] Por último, reserva la
aplicación de complicidad para aquellos supuestos de quienes se limitaban a
transmitir las órdenes de ejecución, incluso para aquellos que ocupan un lugar
prominente dentro del aparato de poder criminal, rechazando la instigación en
cadena[159].
Roxin rechaza
esta postura por cuanto la relación existente entre los hombres de atrás y los
ejecutores no se corresponde estructuralmente con una inducción puesto que los
primeros son quienes manejan el aparato de poder. La inducción podría aparecer
solo respecto de sujetos situados fuera del aparato, o bien respecto de los que
lo integran, pero no lo han puesto en funcionamiento para llevar a cabo el
delito, valiéndose únicamente de su influencia o superioridad sobre el ejecutor
directo[160].
Gómez Benítez
comparte
también dicha crítica cuando señala que la complejidad de aplicar la figura de
la inducción a los casos de actividades criminales organizadas porque a su
entender sería muy difícil en varias ocasiones diseñar la inducción en estos
casos, ya que el hipotéticamente inducido será un «omnimodo facturus». Añade
que ciertamente no en todos los casos podría hablarse de que aquel quien recibe
la orden es un «omnimodo facturus» y, entonces, podría entenderse la conducta
del «hombre de atrás» como inducción. Ante ambas posibilidades el citado autor
cree preferible la aplicación de la autoría mediata puesto que aquel quien
imparte la orden en el seno de dichas «organizaciones» domina la voluntad: más
que inducir, es decir, participar accesoriamente en el hecho de otro, domina su
voluntad a través del aparato de poder. Piénsese que en estos casos, el
ejecutor es, efectivamente, «fungible»: si no lo hace uno, lo hará otro miembro
de la organización[161].
Para analizar
con mayor profundidad la crítica a la solución de la instigación es menester
indagar el concepto del omnimodo facturus. Con esta expresión se denomina al
autor que tomó parte en la concreta decisión de la realización del hecho determinado[162].
Con esto la decisiva influencia del instigador sobre el autor para la
perpetración del hecho se diluye cuando el autor participó en la toma de
decisión del hecho, es decir, dicha influencia carece de eficacia puesto que el
instigador no la ejerce sobre el autor del hecho. También puede darse el
supuesto de que el autor haya resuelto la comisión del delito de modo previo a
la supuesta influencia del inductor[163].
Para la
doctrina de la causación en materia de autoría alcanzaba la causación conjunta
del hecho, v. gr., el modo de ejecutar el delito era suficiente para aplicar
este concepto de omnimodo facturus[164].
También se
discute en doctrina sobre el alcance del término «decisión concreta del hecho»,
por cuanto algunos autores (Baumann) aplican la figura de instigación cuando el
autor se motiva en un modo cualificado de realización; por el contrario, otro
sector de la doctrina (Stratenwerth) aplica en todos los casos la
cooperación. Así, se rechaza la
aplicación de la instigación cuando se brinda al autor una inclinación hacia un
determinado delito. En este punto se cita el «caso de la comadrona» que le
propuso al padre, luego de asistir el nacimiento de tres hijos, la realización
de un aborto cuando su mujer estuviera nuevamente embarazada. Tiempo después la
mujer quedó embarazada y el padre acudió a la comadrona para practicar el
aborto. En este caso el BGH consideró que la comunicación efectuada por la
comadrona —la de practicar un aborto— no constituía una toma de decisión puesto
de que ella no podría conocer cuándo el hecho —el embarazo— habría de acontecer
nuevamente[165].
Según la
doctrina dominante (Schmidhäuser) para el concepto de omnimodo facturus es
suficiente en la decisión del hecho el querer alcanzar una determinada meta, sin
perjuicio de faltar el plan delictivo concreto[166]. El modo concreto de
ejecución carece de significado en la determinación de la decisión del hecho
delictivo[167].
Así se cita el
caso del que decide matar a su enemigo y recibe el consejo de un tercero sobre
cuál es el lugar más seguro para matar a la víctima. En esta hipótesis la
influencia del consejero —según Schulz— se limita hacer posible la realización
de la meta del autor, por ende solo podría ser condenado como cooperador[168].
En función de
lo dicho la crítica dirigida contra esta postura respecto de que el ejecutor
sería un omnimodo facturus pierde consistencia, puesto que los ejecutores no
participaron en la fase de la planificación y solo se limitaron a obedecer las
órdenes impartidas por sus superiores. En el pasado contexto bélico mundial los
integrantes de las Einsaztgruppen tenía órdenes concretas de proceder a la
eliminación física de los comisarios políticos, los judíos, los gitanos,
etcétera. Ellos no tomaron parte en la citada «Conferencia de Wansee», donde se
decidió implementar la matanza sistemática de millones de personas, todas ellas
etiquetadas bajo la rúbrica de «enemigos potenciales del régimen». Si bien es
cierto que el llamado «Holocausto» solo pudo tener espacio en el contexto de
una guerra ideológica y racial como lo fue la Segunda Guerra
Mundial, la mera pertenencia de los ejecutores a las asociaciones estatales
encargadas de la macabra tarea de dar realidad a las órdenes de muerte
impartidas por la cúspide de la organización no los convierte per se en autores
omnimodo facturus.
Otra lectura
de la misma hipótesis podría ser la siguiente: es cierto que los ejecutores no
eran autores omnimodo facturus en un primer momento de la puesta en marcha de
la matanza de seres humanos, más bien se puede decir que sí existía una
relación de participación entre los comandantes de los campos de concentración
y los ejecutores idéntica a la exigida para la instigación. Pero el
inconveniente que se presenta a continuación es la clara y manifiesta
predisposición de los ejecutores para proseguir con la fatal tarea encomendada,
incluso muchos de ellos estaban convencidos ideológicamente de que dichas
muertes estaban justificadas en el marco de la guerra total desatada entre
Alemania y Rusia.
Ahora bien,
¿es suficiente la original predisposición del ejecutor para cometer sucesivos
asesinatos como para justificar la aplicación en este campo de la figura del
autor omnimodo facturus? La respuesta parece ser negativa. Para poner blanco
sobre negro resulta adecuado acudir a otro ejemplo para graficar debidamente la
diferencia entre uno y otro supuesto. Si A acude a los servicios de B, experto
sicario, para encomendarle un homicidio, en este caso el mercenario está
claramente dispuesto a cometer un serie de delitos de sangre, ya que ella
resulta ser una actividad lucrativa que depende directamente de la demanda
fluctuante de sus particulares servicios por parte de terceros. En estos casos
la doctrina opina de forma unánime que dicha espuria solicitud configura
instigación.
Respecto de la
inaplicabilidad de la figura de la instigación por la ausencia de una directa
instigación resulta necesario hacer algunas aclaraciones previas.
En primer
lugar, algunos códigos penales, como el argentino y el español, exigen que la
inducción sea directa. Respecto de esto se entendió que dicha exigencia se
encuentra satisfecha cuando el inductor instiga directamente a una persona
determinada, aunque no necesariamente conocida, a realizar un delito en
particular[169].
Ingresando de
lleno en esta objeción apuntada, la doctrina señala que la denominada
«instigación en cadena» no es óbice para la aplicación de esta forma de
participación en sentido estricto, puesto que los intermediarios entre el
inductor primigenio y el autor responden en calidad de cooperadores[170].
Últimamente,
algunos autores se muestran solícitos hacia la aplicación de la figura del
instigador en el caso en comento. Así, por ejemplo, afirma Rotsch que el temor
de provocar una laguna de punición en estos casos resulta infundado, ya que la
doctrina del dominio objetivo del hecho puede acudir sin mayores problemas, en
el caso del funcionamiento de las organizaciones de poder, al expediente de la
instigación en cadena[171].
§ 12. El tratamiento
del jefe del aparato de poder en calidad de cooperador necesario
El autor
español Hernández Plasencia desecha las posturas aquí reseñadas, es decir, la
autoría mediata, la coautoría y la inducción, para concluir que al dirigente
del aparato de poder le resulta aplicable la figura de la cooperación. A favor
de esto argumenta que el dirigente del aparato en ocasiones podrá tener, como
máximo, un dominio negativo del hecho, un poder de interrupción de la
realización del delito, pero resulta insuficiente para fundamentar su autoría,
puesto que, como ha señalado la doctrina, para ostentar ese dominio negativo ni
siquiera se hace necesario manejar un aparato de poder. Sin olvidar que los
ejecutores asumen una responsabilidad directa cuando aceptan y cumplen esas
órdenes, el cooperador necesario aporta al hecho punible un conjunto de
actividades, donde se mezclan actos de inducción con otros consistentes en la
aportación de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecución,
reclutamiento de las víctimas o proporcionando información sobre ellas, etc. El
realizar todos esos actos y ponerlos a disposición de otras personas puede
entenderse como colaboración imprescindible, pero, como señala Mir Puig, “el
hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución
sino sólo a quien lo realiza”[172].
Para concluir
con su tesis, afirma que la calificación correcta de los miembros intermedios
que van comunicando la orden a los ejecutores es la de cómplices, excepto el
último que se erige como inductor del hecho, es el que transmite la orden de
ejecutar, aunque sepa que la ideología la impone otro, o la ha asumido él
mismo, o la ha asumido su ordenante[173].
Por su parte,
Hernández Plasencia señala que en estos casos existe una cabeza directiva del
aparato, que toma la decisión de ejecutar el delito al margen de lo que pueda
resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso negarse
a cumplirla y ser sustituido por otro. Por ello cabría preguntarse cómo de
calificarse la conjunción de ambas voluntades cuando el ejecutor ya acepta la
orden que se le transmite: como decisión conjunta o común o como instigación a
que adopte éste una resolución delictiva y la ejecute.
“Me inclinó a
pensar —argumenta este autor— que lo más correcto es lo segundo, pues no puede
hablarse de común decisión cuando se admite la posibilidad de que el ejecutor
no adopte una resolución delictiva, sino que la estructura de la decisión del
hecho se afianza más en la adhesión a una resolución, y por esa misma razón,
más bien creo que existe inducción”[174].
A ello se
agrega que además del acuerdo común, es preciso que el coautor realice una
aportación objetiva al hecho, y que sea formalmente típica o, en otro caso,
interdependiente de ésta en la fase de ejecución del delito.[175]
§ 13. El
tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de autor accesorio
Otra solución
alternativa a la problemática propuesta es la esbozada por Bockelmann y Volk,
quienes afirman que el “asesino de la mesa de despacho” debe ser considerado
autor accesorio (Nebentäter)[176]. Para ello es preciso recordar que la autoría
accesoria se configura cuando varias personas concurren, sin mediar acuerdo
común, a la ejecución de lo injusto penal.
Para poder
hablar de autoría accesoria es necesario que el aporte objetivo se materialice
durante la fase ejecutoria del delito por parte de cada uno de los
intervinientes[177].
Afirma
Jescheck, que el concepto de autoría accesoria sólo tiene sentido como
designación global de todas las formas de aparición que constituyen la
contrapartida de la coautoría. Dogmáticamente —sentencia este autor— carece de
valor propio, puesto que supone solamente una coincidencia causal de varios
supuestos de autoría individual.[178]
Como podemos
observar, la principal crítica que se le dirige a esta teoría es que el “autor
detrás del despacho” se limita, o bien a dar la orden por su ubicación
jerárquica superior, o a lo sumo a transmitirla, pero en ningún caso realiza un
acto ejecutivo propio del tipo penal en cuestión, circunstancia que impide
hablar en el caso examinado de autoría accesoria cuando la realización total
del hecho queda en manos del ejecutor del delito.
§ 14. La
delimitación entre actos preparatorios y ejecución en el pensamiento de Roxin
La correcta
delimitación entre actos preparatorios "impunes" y actos ejecutivos
resulta de vital importancia para la teoría del dominio del hecho. Hay
supuestos en donde no cabe duda alguna que quien actúa en forma concomitante en
la realización del acontecer típico es autor. Así, por ejemplo, la persona que
amenaza con un revólver mientras otro se apodera del dinero, en este caso la
intervención se realiza en un único momento de la ejecución del hecho[179].
Sin embargo,
ocurre en numerosas ocasiones que la
intervención del agente se materializa en forma precedente a la
realización del suceso central. A modo de guisa, la persona que conduce a la
víctima al lugar donde la acecha su asesino; o cuando el sujeto proporciona un
somnífero a la víctima y deja así el acceso libre para el asesino. En estos
casos, sin duda, el aporte realizado por el sujeto trasciende la realización
formal del tipo penal, lo cual no impide señalar que dicho aporte aparece
directa e inmediatamente relacionado con la ejecución de la conducta típica.
“La etapa de
realización, y con esto el ámbito de coautoría posible "afirma Roxin"
se extiende, entonces, más allá de la ejecución formal del tipo, hacia todas
las formas de conductas, que aparecen junto a ella como partes inseparables del
mismo complejo de acción”[180].
Y continua
diciendo que “en primer lugar es seguro que debe mantenerse abierta una
estrecha zona marginal para los posibles casos de coautoría en el estrecho
ámbito previo de la inequívoca contemporaneidad mensurable”[181].
Se deduce de
lo dicha hasta aquí, que el dominio del hecho como tal habrá de configurarse
durante la etapa ejecutiva de la acción típica, o bien en relación inmediata
con ella[182].
En síntesis,
el criterio de inmediatez que propone Roxin no es una fórmula precisa y cerrada
que permita solucionar toda la constelación de casos posibles a través de un
baremo definitivo. Todo lo contrario, ello guarda estrecha relación secuencial
con el concepto abierto que maneja este autor de la teoría del autor.
“De esta
manera la delimitación entre coautoría y complicidad se sustenta sobre un
principio claro, que pone a disposición del juez criterios aplicables y
tipificados, sin violentar el sentido de los procesos concretos de la realidad
mediante fórmulas abstractas ni constreñir indebidamente al juez en la
valoración del caso concreto”[183].
§ 15. Epílogo
Como podrá
advertir el lector, la tesis de Roxin de la autoría mediata a través de un
aparato organizado de poder goza de una amplia aceptación en la doctrina y en
la praxis judicial.
El problema
del dominio de organización (Organisationsherrschaft) formulado por este autor
para fundamentar la autoría mediata del jefe del aparato de poder no puede
resolver, a mi criterio, el óbice representado por la plena responsabilidad de
los ejecutores en la comisión de delitos ordenados en el marco de su actuación.
A poco que se
repare, el criterio central de la fungibilidad del ejecutor no resulta ser por
sí solo suficiente para habilitar la imputación en calidad de autor mediato al
jefe de la organización. Este criterio lleva insito el germen de su propia
destrucción, ya que el rechazo del ejecutor de cumplir con la orden recibida
demuestra en todo caso la ausencia de dominio positivo por parte del pretendido
autor mediato, extremo que no se compensa con la predisposición volitiva de los
demás ejecutores para realizar el suceso criminal ordenado.
Sin embargo,
la propia dinámica de la actividad de la organización criminal, el hecho
incontrastable que el jefe del aparato de poder cumple un papel central en la
determinación de los objetivos, la planificación, la proporción de recursos
humanos, mecánicos, técnicos y financieros que hacen posible la existencia y
actuación de la propia organización dotada de una estructura vertical de mando,
son circunstancias que parecen determinar la aplicación de la autoría en estos
supuestos.
De acá,
entonces, que la propuesta de la aplicación de la coautoría aparezca como la
solución más adecuada para la valoración de la imputación autoral.
Las objeciones
planteadas contra esta posibilidad pierden efectivamente su fuerza a poco que
se repare en lo siguiente:
1) La
distancia que media entre el autor de escritorio y el ejecutor[184] no surge
como valladar insoluble para no aceptar la aplicación de la coautoría
funcional. La especialidad delictiva y el mecanicismo del funcionamiento de la
organización, la división de funciones que caracteriza a este tipo de
asociaciones criminales, aparecen como referentes aptos para demostrar la
actualidad del aporte objetivo del autor de escritorio.
2) El acuerdo
común no requiere una aceptación expresa, basta con un común acuerdo implícito,
ni tampoco exige que todos los coautores actúen al mismo tiempo[185].
3) Tampoco se
niega que el aporte objetivo del coautor puede reducirse a la emisión de la
orden de muerte y que esto representa sin hesitar una afirmación del dominio
del hecho sobre el proceso causal riesgoso, ya que los ejecutores no actúan por
lo general en estos casos de manera autónoma, sino que su voluntad se encuentra
bien predispuesta para el cumplimiento de la orden ilícita[186].
4) El dominio
de organización debería sustentarse en el dominio positivo de configuración
sobre la realización del hecho que le brinda la propia actividad del aparato de
poder, de la cual se sirve el jefe de la organización para ordenar el sí, el
cómo y el cuándo de la ejecución del delito (dominio positivo).
5) A su
vez, en el marco de dicha actuación
organizada, su jefe tiene en sus manos la posibilidad de detener el proceso
riesgoso mediante la emisión de una contraorden que será igualmente obedecía
por los inferiores.
6) El
principio de inmediatez formulado por Roxin para abarcar aquella constelación
de aportes objetivos relevantes realizados en la etapa contigua a la propia
ejecución del hecho permite perfectamente abarcar el funcionamiento del aparato
de poder en todas sus fases y posibilitar así la imputación en calidad de
coautor al jefe de la organización[187].
Una vez más
cobran relevancia la acertada observación formulada por Welzel que dice que la
autoría se convierte en el campo de prueba de la teoría del delito[188].
* Profesor de
las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano.
[1] BGHSt. 40,
218.
[2] BGHSt. 18,
87. Es oportuno recordar que este tribunal superior adoptó la teoría subjetiva
para imputarle la calidad de partícipe al ejecutor de las muertes de los
disientes, mientras los integrantes del aparato de poder (Politburó) deberían
responder en calidad de autores, vid. crítico con esta sentencia, SAX, Der
Bundesgerichtshof und die Täterlehre, Juristenzeitung (JZ) 1963, 11/12, págs.
329 y ss.
[3] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter. Ein
Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Dunckler & Humbolt,
Berlín, 1965, pág. 166. Como bien indica esta autor,
esta propuesta no tuvo mayor acogida en la dogmática.
[4] SCHROEDER,
ob. cit., pág. 167.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] “Un tal
Fuchs sabía que un miembro de una organización secreta, a la que aquél había
traicionado, quería acecharlo en un lugar solitario mientras Fuchs realizaba
sus acostumbrados paseos nocturnos, con el propósito de darle muerte. En
cambio, Fuchs envía en su lugar a un enemigo personal al lugar elegido, donde
fue muerto a tiros. Vid.
DOHNA, Übungen im Strafrecht und Strafprozeßrecht, 3. Aufl., 1929, N° 36,
citado por SCHROEDER, Der Sprung des
Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis, Juristische Rundschau,
1995, Heft 5, pág. 178.
[8] SCHROEDER,
Der Täter hinter dem Täter, pág. 146. Acepta,
en cambio, la autoría mediata, RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en derecho
penal español, ADPCP 22 (1969), pág. 469.
[9] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter,
págs. 166 y ss.
[10] Vid. ROXIN, Straftaten im Rahmen
organisatorischer Machtapparate, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1963, pág.
193.
[11] ROXIN, GA
1963, págs. 193/194.
[12] ROXIN, GA 1963, pág. 194.
[13] BGHSt 18, 89/90.
[14] Vid., ROXIN, Täterschaft und
Tatherrschaft, 7. Aufl., Walter de Gruyter, Berlín, New York, 2000, §§ 24,
págs. 242 y ss. (ídem, Autoría y dominio del hecho en
derecho penal, trad. por Joaquín Cuellos Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, 7a. ed., Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 1998, § 24, pág. 267). En igual sentido, el mismo autor,
Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, págs. 193 y ss.
[15] ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, §
24, pág. 242.
[16] Ídem, §
24, pág. 243.
[17] Vid.
ROXIN, GA 1963, pág. 194.
[18] Ídem, §
24, págs. 243/244. En igual sentido, este mismo autor. GA 1963, pág. 199.
[19] Ibídem.
La aplicación de la obediencia debida resulta impracticable por la manifiesta
ilegitimidad de la orden recibida.
[20] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft,
§ 24, pág. 244 .
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] En este
sentido, apunta Roxin que la defensa de Eichmann remarco que la presencia de su
defendido era indiferente para el funcionamiento de la estructura de poder, la
que incluso siguió funcionando después de la muerte de Heydrich. De esta manera,
concluye la defensa, el delito no es el hecho de una persona individual, sino
el autor es el propio Estado, íd., § 24, pág. 246.
[24] ROXIN, GA
1963, pág. 200.
[25] Ibídem.
[26] Vid. ROXIN, Täterschaft und
Tatherrschaft, § 24, pág. 246.
[27] ROXIN, GA 1963, págs. 201/202.
[28] Ibídem.
[29] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft,
§ 24, pág. 247. En igual sentido, este mismo autor, GA 1963, pág. 202.
[30] ROXIN, GA
1963, pág. 202.
[31] Ídem, pág. 247.
[32] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft,
§ 24, pág. 248.
[33] Ibídem.
[34] Ídem, § 24, págs. 250.
[35] Ídem, § 24, págs. 252.
[36] A favor de esta tesis, Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Verlag
Stämpfli, Bern, 1996, § 13, 34; Bustos Ramírez, Manual de derecho penal, pág.
470; ídem, Lecciones de derecho penal, pág. 293; Wessels, Strafrecht,
Allgemeiner Teil: die Straftat und ihr Aufbau, Müller Verlag, Heidelberg, 27.,
neubearb Aufl., 1997, § 541.
En contra, Jescheck/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. vollst. neubearb. Und
erw. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, pág. 670, quienes se inclina
por la aplicación de la figura de la coautoría. Esta postura es compartida en
Suiza, por Huber, Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen
Begehungsdelikt, Nº 26, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1995, págs.
276 y siguientes.
Por su parte,
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Universidad de Madrid,
Madrid, 1966, pág. 192, considera al “autor de despacho” como instigador.
En este
sentido, Jubert, Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de
drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP/Jurisprudencia, 1995,
t. I, págs. 657 y ss., comparte las criticas dirigidas contra los partidarios
de la aplicación de la coautoría, pero tampoco acepta la solución de la autoría
mediata. Para este autor, la solución pasa por analizar cada supuesto en
particular, y para esto propone el empleo de un concepto de autor intelectual,
distinto al mero inductor, como sujeto plenamente responsable, y desligado del
principio de accesoriedad limitada que rige en la participación en sentido
estricto.
En la
literatura penal italiana, Sammarco, Le condotte di partecipazione al reato, Dott,
E. J., Nápoles, 1979, págs. 127 y ss., desarrolla el «controllo della volontá
mediante il potere organizzato» como un caso de autoría mediata, siguiendo en
esto los lineamientos doctrinales de Roxin.
[37] Wessels,
AT, §§ 540 y 541, con cita de la sentencia del BGHSt 40, 218; 42, 65.
[38] Ebert, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.,
neubearb. Aufl., Heidelberg : Schaeffers Grundriss, Müller, Jur. Verl., 1993, §
20.
[39] Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Vahlen, München, 1994,§ 20, marg. 73.
[40] Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, C. H.
Beck, München, 1977, § 3, págs. 42 y
siguientes.
[41] Vid. “Mittelbare Täterschaft und
Anstiftung in formalen Organisationen”, en Individuelle Verantwortung und
Beteilungsverhältnisse bei Staftaten in bürokratischen Organisationen des
Staates, der Wirstschaft und der
Gesellschaft, (ed. Knut Amelung), Pro Universitate,
2000, pág. 38, cit. por HERNÁNDEZ PLASENCIA, “La codelincuencia en
organizaciones criminales de estructura jerarquizada”, pp. 409 y ss., en Hans
Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, H. J. Hirsch/ J. Cerezo Mir/
E. A. Donna (Directores), Colección de Autores de Derecho Penal, E. A. Donna
(Director), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 420, nota 42.
[42] Bottke,
“Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la
construcción de un sistema de Derecho penal de la Comunidad Europea ”,
trad. por Mirentxu Corcoy Bidasolo, en Fundamentos de un sistema europeo del
derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1995, págs. 317 y siguientes.
[43] Sobre el
empleo del término “relevant überlegene Gestaltungsherrschaft” y su relación
conceptual con el comportamiento del autor detrás del autor, por ejemplo, a
causa de distribución de información asimétrica sobre las circunstancias relevantes
del suceso, vid. el mismo autor, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, Zur
Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein
eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, Augsburger Rechtsstudien 13, C . F. Müller, Heidelberg,
1992, pág. 60.
[44] Vid. AT,
§ 13, 34.
[45] Ver,
Autoría mediata en derecho penal, Tirant Monografías, Valencia, 2000, pág. 367.
[46] Bolea
Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pág. 368.
[47] Ídem,
pág. 160.
[48] Ibídem.
[49] Bolea
Bardón, Autoría mediata en derecho penal, págs. 367 y 394.
[50] Ídem,
pág. 368.
[51] Ídem,
pág. 366.
[52] Bolea
Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pág. 162.
[53] Ver, La
autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 37.
[54] Donna, El
concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, en “Nuevas
formulaciones en las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Lerner, Córdoba, 2001, págs. 325 y
siguientes.
[55] Ídem,
págs. 318 y siguientes.
[56] Ídem,
pág. 325.
[57] Donna, El
concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, pág. 326.
[58] García
Vitor, La tesis del «dominio del hecho a través de los aparatos organizados de
poder», en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, passim., págs. 344 y
siguientes.
[59] Ver,
Zaffaroni, Derecho penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 748.
[60]
Zaffaroni, Derecho penal, pág. 748.
[61] Fierro,
Teoría de la participación criminal, 2ª. ed., Astrea, Buenos Aires, 2001, págs.
393 y siguientes.
[62] Vid., en general, Harris, Tyranny on
trial, Southern Methodist University Press, Dallas, 1999.
[63] BGH v. 26. 7. 1994 - 5 StR 98/94, publicado
en Juristiche Rundschau, 1995, 5.
[64] Un
supuesto similar le tocó juzgar al Landergericht Stuttgart (JZ 1964, pág. 101 y
ss.), conocido como el «caso Hanke». En este proceso se juzgó la conducta de un
policía de frontera de la ex DDR que mató a un fugitivo en cumplimiento de las
órdenes emanadas de un sargento. En este supuesto, el tribunal regional condenó
al soldado en calidad de autor.
[65] Aclara
Roxin, en Juristenzeitung (JZ), pág. 49, que esta postura no podría ser
sostenida hoy en día con la actual redacción del § 25 del Código Penal alemán,
cuyo primer párrafo reza: “Será penado como autor quien cometa el hecho punible
por sí o por medio de otro”. Sin embargo, esta observación no sería del todo
correcta ya que la fórmula seleccionada por el Código Penal alemán —«por medio
de otro»— no impide que el autor se valga de otra persona para realizar el
hecho típico sin interés o animus auctoris, lo cual demostraría que es posible
imputar en calidad de verdadero autor al que utiliza para sus propósitos
criminales a otra persona plenamente culpable, sin tener ella el ánimo o
interés exigido por esta doctrina.
[66] BGHSt. 40, 219.
[67] BGHSt. 40, 219.
[68] BGHSt. 42, 65.
[69] BGHSt. 41, 149.
[70] BGHSt. 40, 307.
[71] BGHSt.
42, 356.
[72] BGHSt.
42, 356.
[73] La
sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 por esa Cámara Federal contra los
integrantes de las últimas juntas militares que gobernaron nuestro país desde
el 24 de marzo de 1976 se encuentra completa en dos tomos impresos por la Imprenta del Congreso de la Nación.
[74] La sentencia,
tomo II, págs. 787 y siguientes.
[75] Ob. cit.,
tomo II, pág. 788.
[76] Ob. cit.,
tomo II, págs. 788 y siguientes.
[77] El art.
514 expresa en su texto que: “Cuando se haya cometido delito por la ejecución
de una orden de servicio, el superior que la hubiere dado será el único
responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiera
excedido en el cumplimiento de dicha orden”.
[78] La
sentencia, tomo II, págs. 790 y siguientes.
[79] La
sentencia, tomo II,, págs. 791 y siguientes.
[80] Ídem,
págs. 794 y 798.
[81] Ídem,
págs. 797 y siguientes.
[82] Ídem,
pág. 798.
[83] Ídem,
pág. 800.
[84] La
sentencia, tomo II, pág. 801.
[85] La
sentencia, tomo II, pág. 802.
[86] Ibídem.
[87] La
sentencia, tomo II, págs. 803 y 805.
[88] La
sentencia, tomo II, pág. 804.
[89] La
sentencia, tomo II, pág. 805.
[90] Ibídem.
[91] Fallos
309:2, pág. 1689, del 30 de diciembre de 1986. En dicho pronunciamiento la Corte emitió un fallo
conjunto donde puede apreciarse las distintas corrientes doctrinales en materia
de autoría acogidas en la sentencia en comento. Para una mejor ilustración,
debe acudirse a los votos individuales de cada Ministro para poder perfilar las
dos posturas ensayadas. La primera, liderada por el voto del Dr. Belluscio, rechazó
la teoría del dominio del hecho y la aplicación de la autoría mediata al caso
tratado; la segunda, por el contrario, de acuerdo a los votos de los Dres.
Fayt; Petracchi y Bacqué, aceptaron dicha teoría en toda su extensión, pero con
base en el art. 514 del Código de Justicia Militar que recepta la
responsabilidad en calidad de autor del superior que emitió la orden.
[92]
Considerando 20.
[93] Ver,
Considerandos 20 y 21 del fallo en cuestión.
[94]
Considerando 22.
[95]
Considerando 23.
[96] Considerandos
24 y 25.
[97]
Considerando 28.
[98] A favor
de ella, Ambos, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Cuadernos de
Conferencias y Artículos n° 20, pág. 16, nota 21. En nuestro país, Donna, La
autoría y la participación criminal, pág. 37, aunque posteriormente rechaza su
aplicación y acepta la instigación, salvo en los casos en que el principio de
tipicidad esté debilitado, es decir, cuando no existe Estado de Derecho, cfr.
ídem, El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, en
“Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad
de Córdoba, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 326; Bruera, Autoría y dominio de la
voluntad a través de los aparatos organizados de poder, en “Nuevas
formulaciones en las ciencias penales”, págs. 259 y siguientes.
[99]
Schroeder, ob. cit., pág. 168.
[100] Ibídem.
[101] Ibídem.
[102] Hirsch,
Acerca de los límites de la autoría mediata, trad, por Esteban Sola Reche y
Michele Klein, en Presupuestos para la reforma penal, Centro de Estudios
Criminológicos, Universidad de La
Laguna , 1992, pág. 118.
[103] Jakobs,
Derecho penal, Parte general, trad. por Cuello Contreras y Serrano González de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, 21/103, nota 190.
[104] NStZ
1995.
[105] Ver,
Ambos, ob. cit., pág. 26.
[106] Jescheck/WEIGEND, AT, § 62, pág. 669.
[107] Baumann, Weber y Mitsch, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, Gieseking Verlag., Bielefeld, 1995, 10., neubearb., § 29,
marg. 147.
[108] Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 5. Aufl.,
Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1996, § 21, marg. 92.
[109] Ver,
Huber, ob. cit., pág. 277.
[110] Cerezo
Mir, Derecho penal, Parte general, Lecciones 26-40, UNED, Madrid, 1997, pág.
139; ídem, Curso de derecho penal español, Parte general, t. III, Tecnos,
Madrid, 2001, pág. 217.
[111]
HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en derecho penal, Estudios de Derecho
Penal, n° 2, Comares, Granada, 1996, p. 276.
[112] Cfr.
supra § 7.1
[113] En
Alemania, Jescheck/WEIGNED, PG, § 62, pág. 720; Jakobs, Derecho penal, pág.
778. En Argentina, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, t. IV,
Ediar, 1999, pág. 317; Donna, La autoría y la participación criminal,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 31.
[114]
Hernández Plasencia, ob. cit., pág. 206.
[115] Huber,
Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen Begehungsdelikt,
Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1995, pág. 75
[116] HUBER,
ob. cit., pág. 76.
[117] Ibídem.
[118] Huber,
ob. cit., pág. 77.
[119] Bloy,
Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung, en Goltdammer´s Archiv
für Strafrecht, 1996, N° 9, pág. 438.
[120] STEIN, Die strafrechtliche
Beteilungsformenlehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, págs. 200 y
ss.
[121] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter,
pág. 197.
[122] Schroeder, ob. cit., pág. 198.
[123] Ibídem.
[124] BGHSt.
35, 347.
[125] Citada por
SCHROEDER, Die dämonische Macht des “Katzenkönigs”, pág. 206. Ver, en este
sentido, ROXIN, Autoría, § 42, págs. 642
y siguientes.
[126] Ver, KÜPER, en Die dämonische Macht des
“Katzenkönigs” oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den
Grenzen strafrechtlicher Begriffe, Juristenzeitung (JZ) 13/1989, pág. 618. En igual sentido, el mismo autor, Mittelbare Täterschaft,
Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ 1989, págs. 935 y
ss.
[127] KÜPER,
Die dämonische Macht des “Katzenkönigs” oder: Probleme des Verbotsirrtums...,
pág. 618.
[128] KÜPER,
Die dämonische Macht des “Katzenkönigs”…, pág. 618.
[129] Ibídem.
[130] KÜPER, Die dämonische Macht des
“Katzenkönigs”..., p. 620.
[131] Sobre el
repaso de las críticas efectuadas al denominado criterio de la fungibilidad del
ejecutor, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La codelincuencia en organizaciones
criminales..., pp. 418 y ss.; 441 y ss.
[132] Vid.
Welzel, Derecho penal alemán, pág. 129.
[133] Ibídem.
[134] Ibídem.
[135] Welzel,
ob. cit., págs. 130 y siguientes.
[136] Ídem,
pág. 132.
[137] Ibídem.
[138] Ibídem.
[139] Cramer
en Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., Beck, München, 1991,
comentario del § 25, marg. 84.
[140] Jakobs,
Derecho penal, 21/40, pág. 745.
[141] Jakobs,
ob. cit., 21/43, pág. 747. En este aspecto, este autor propone hablar de
distintos dominios: el dominio del hecho formal se presenta cuando el autor
domina el hecho por la realización de la acción ejecutiva; el dominio del hecho
material como dominio de la decisión, presente junto al primero, se refiere a
la decisión sobre la realización o no del hecho; y por último, el dominio del
hecho material como dominio de la configuración, alude al dominio del hecho a
través de su configuración. Así, en la coautoría, el dominio del hecho se puede
dividir entre la decisión de llevarlo a cabo y la configuración del hecho,
ob.cit., 21/35.
[142] Jakobs,
Derecho penal, 21/47, pág. 750.
[143] Ibídem.
[144] Ibídem.
[145] Jakobs,
ob. cit., 21/51, pág. 752.
[146] Jakobs, ob. cit., 21/52, pág. 753.
[147] ROXIN, “Bemerkungen zum «Täter hinter dem
Täter»”, en Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburstag, Walter de Gruyter,
Berlín/New York, 1976, pág. 193.
[148] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, §
27, pág. 277. De esta forma, este autor conceptualiza
la coautoría como un dominio funcional que tiene cada uno de los intervinientes
sobre el hecho total . De esta forma Roxin le responde a la crítica de Schröder
sobre el fracaso de la aplicación de la coautoría en función de que cada uno de
los intervinientes puede tener dominio sobre una parte del hecho, y no del
resto de los partícipes.
[149] Roxin,
ob. cit., § 28, pág. 298. La doctrina penal mayoritaria exige este requisito de
la intervención del agente en la fase de ejecución del delito, vid. sobre el
estado de la cuestión, PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria)
en derecho penal, Estudios de Derecho Penal (Carlos María Romeo Casabona,
Director), Comares, Granada, 1998, págs. 231 y ss. Este autor se inclina por
aceptar un criterio restrictivo para el concepto de coautor que respete el
significado jurídico de esta forma de autoría y así establece como exigencia
primaria que el aporte objetivo de los intervinientes sea llevado a cabo en la fase
ejecutoria (ídem, pág. 238).
[150] Roxin,
ob. cit., § 28, págs. 298/300.
[151] Ibídem.
[152] Ídem,
pág. 329.
[153] Ibídem.
[154]
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 188.
[155]
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 189.
[156] Las formas
de autoría y participación se encuentran reguladas en el actual Código Penal
español en sus arts. 28 y 29.
[157]
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 189.
[158]
Gimbernat Ordeig, ob. cit., pág. 192.
[159] Ídem,
págs.191 y ss., 329 y siguientes.
[160] Roxin, Straftaten im Rahmen
organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pág. 201.
[161] Gómez
Benitez, El dominio del hecho en al autoría (validez y límites), ADPCP, 1984,
pág. 113.
[162] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, Zur
Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, Duncker & Humblot, Berlín, 1980,
pág. 125.
[163] Vid.
Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal, Parte general, t. II, § 51, 10, pág.
438; Fierro, Teoría de la participación criminal, pág. 437.
[164] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers,
pág. 125. En idéntico sentido, Maurach, Gössel y
Zipf, Derecho penal, Parte general, t. II, § 51, 8, pág. 437.
[165] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers,
pág. 127. Este autor opina que la cuestión central no
se encuentra en el tiempo de la comisión del hecho, como sí lo consideró
necesario el BGH, sino en el componente volitivo de la decisión. Conforme esto
no era completamente inseguro que el hecho propuesto no vaya a realizarse,
entonces el plan delictivo puede ser concreto como posible, pero lo que está
ausente en todo caso es una favorable decisión intensiva contra el derecho,
ibídem.
[166] Schulz,
ob. cit. pág. 127.
[167] Schulz,
ob. cit. pág. 129.
[168] Schulz,
ob. cit. págs. 128 y 129.
[169] Cerezo
Mir, Curso de derecho penal español, t. III, pág. 242. Sobre la discusión en
torno del conocimiento entre instigador y la persona instigada.
[170] Cerezo
Mir, ob. cit., t. III, pág. 242.
[171] Vid. ROTSCH, Tatherrschaft kraft
Organisationsherrschaft?, ZStW 112 (2000), Heft 3, págs. 561/562.
[172]
Hernández Plasencia, La autoría mediata en el derecho penal, pág. 276. Vid.
también el mismo autor, “La codelincuencia en organizaciones criminales de
estructura jerarquizada”, pp. 409 y ss.
[173] Ibídem.
[174] Ibídem,
aunque es preciso aclarar que la inducción planteada no alcanza al jefe de la
organización (ob. cit., nota 515), ya que este autor aplica las reglas de la
complicidad.
[175] Ibídem.
[176] Bockelmann y Volk, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 4. Aufl. C. H. Beck, München, 1987, pág. 191.
[177] Vid. Jescheck/WEIGEND, AT, pág. 679.
[178] ídem, pág. 731.
[179] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, §
28, pág. 303.
[180] Ibídem.
[181] Roxin,
ob. cit., § 28, pág. 304.
[182] Ibídem.
En este sentido, expresa Donna, Autoría y participación, pág. 51, que “en la
autoría mediata sólo se atenderá, según Gössel, a la representación del hombre
de atrás, la que deberá tener como objeto la globalidad del hecho, es decir, lo
decisivo es la «perspectiva de la situación» del autor mediato”.
[183] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, §
28, pág. 305.
[184] Ambos,
ob.cit., pág. 29.
[185] Vid.
Stratenwerth, AT § 13 50.
[186] BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10.
Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1989, págs. 185/186.
[187] No debe
imaginarse una interminable serie sucesiva de fases en la actuación del aparato
de poder. Como lo pone de resalto el propio ROXIN, GA 1963, págs. 202/203, al
señalar que en el caso concreto, por ejemplo la orden del Führer trasmitida
telefónicamente al Einsatzkommando o en el caso «Staschynskij», necesitan ser
solamente un número reducido de personas, sin que ello suponga modificar la
autoría del autor detrás del autor mediante el modo de funcionamiento del
aparato.
[188] Vid.
Studien zum System des Strafrechts, ZStW. 58, 1939, p. 159 (existe traducción
de este artículo por Gustavo E. Aboso y Tea Löw en “Estudios de Derecho Penal”,
Vol. 6, Colección “Maestros del Derecho Penal”, B de F, Bs. As., 2002, p. 80).
FUENTE:
http://es.scribd.com/doc/74457728/Autoria-mediata-a-traves-de-un-aparato-organizado-de-poder-Gustavo-Eduardo-Aboso
