Fuero maternal de la funcionaria de libre nombramiento y remoción: "...la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso..." (Sala Constitucional)
Ahora bien, para una mejor comprensión del caso, se considera prudente reiterar que la causa originaria surgió en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por órgano del Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán del Estado Trujillo, en virtud del acto administrativo, Nº 07 del 7 de marzo de 2002 emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Trujillo por medio del cual la actora fue removida del cargo de Secretaria Titular de dicho Tribunal.
El 10 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordenó“(...) a la Dirección Administrativa (sic) de la Magistratura, reincorpore a la recurrente ciudadana MAGDALENA COROMOTO SIMBOLO ALIZO DE GIL, a su cargo de Secretaria del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, u otro de igual o superior jerarquía, ordenando igualmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cancele a la recurrente a titulo de indemnización de conformidad con lo previsto por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión para lo cual, este juzgador ordena, que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al contencioso administrativo por reenvío expreso del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Apelada dicha decisión, por parte de la representación de la Procuraduría General de la República, fue remitido dicho expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quien el 21 de junio de 2006, dictó sentencia, declarando con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia revocó la decisión dictada en primera instancia y conociendo del fondo, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
La anterior decisión, fue objeto de una solicitud de revisión ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo De Gil, la cual fue declarada ha lugar a través de fallo N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, anulándose la sentencia dictada el 21 de junio de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y reponiendo la causa al estado de que la referida Corte, dicte un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
En efecto, en la sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, se estableció lo siguiente:
“En el caso de autos, el fallo judicial sometido a revisión de esta Sala es la sentencia Nº 2006-1947, dictada el 21 de junio de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el sustituto de la Procuraduría General de la República contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 7 emitido por el Juez Provisorio del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a través del cual se acordó su remoción del cargo de Secretaria que venía desempeñando en ese órgano jurisdiccional.
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, luego de efectuar un análisis detallado sobre las denuncias aducidas por la Procuraduría General de la República, estimó que las mismas resultaban procedentes, razón por la cual decretó la nulidad del fallo recurrido y, conociendo del fondo del asunto debatido, determinó entre otras cosas que la ahora solicitante, al ser una funcionaria pública al servicio del poder judicial ‘…no se encontraba amparada por los permisos pre y post natal consagrados en el artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que desde la fecha en que dio a luz hasta la fecha de su remoción habían transcurrido un total de ciento setenta (170) días continuos…’.
La ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo, centró los argumentos de su solicitud de revisión en cuestionar el razonamiento realizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en lo atinente a las consideraciones efectuadas sobre el derecho a la protección de la maternidad. Al respecto, señaló que la decisión recurrida objeto de la solicitud de revisión se apartó del criterio establecido por esta Sala Constitucional el 5 de abril de 2006 en su sentencia N° 742, referido a la protección del fuero maternal.
Precisado lo anterior, esta Sala estima pertinente hacer referencia al contenido del fallo señalado supra, el cual fue ratificado en sentencia N° 789, del 12 de junio de 2009 (caso: Wendy Coromoto García Vergara), ello a los fines de verificar si el criterio jurisprudencial empleado en dicha decisión resulta aplicable al caso de autos. Al respecto, la referida sentencia de esta Sala estableció lo siguiente:
‘…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ˈcomo asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personasˈ, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.
Por su parte, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
ˈLa mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (...)ˈ.
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana.
En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, en la que se señala que es hija de la ciudadana Wendy Coromoto García Vergara (la accionante), cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ˈSecretariaˈ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ˈSecretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchiraˈ, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo...’.
Analizando el contenido del fallo transcrito supra, y vistos los argumentos esgrimidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala Constitucional advierte que la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…’.
Tomando en cuenta lo anterior, resulta forzoso para esta Sala declarar que ha lugar la solicitud de revisión planteada por la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo de Gil. En consecuencia, se anula la decisión objeto de revisión, dictada el 21 de junio de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordena a otro órgano jurisdiccional distinto, en este caso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo emitir un nuevo fallo sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.
En lo que atañe al requerimiento formulado por la solicitante en torno a la exhortación que desea se haga a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de verificar si aquella es acreedora al derecho a la jubilación, esta Sala advierte que tal petición excede los límites de la solicitud de revisión, la cual se encuentra circunscrita de manera exclusiva al examen de decisiones jurisdiccionales definitivamente firmes, quedando excluido de su ámbito de ejercicio cualquier tipo de exhortación o revisión de decisiones tomadas en cualquier otra instancia que no sea la jurisdiccional. En consecuencia, esta Sala Constitucional declara improcedente la pretensión de exhortación formulada por la solicitante. Así se declara”.
Posteriormente, remitida dicha causa a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para tomar la decisión correspondiente en base a los parámetros establecidos por esta Sala Constitucional a través del fallo antes mencionado, esta procedió a emitir el fallo N° 2008-0828 del 28 de mayo de 2012, -objeto de revisión constitucional-en la cual “(…) ANU[LÓ] el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 10 de noviembre de 2003, mediante la (sic) cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; [incoado por la solicitante] (iii) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia: (iv) FIRME el acto de remoción de la querellante; (v) ORDE[NANDO] el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento de su remoción, hasta el último día en que la misma se encontraba amparada por fuero maternal, es decir, hasta el 19 de septiembre de 2002, conforme determine una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”.
Concluyendo básicamente, la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo que sigue:
“En atención a lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, se concluye que, si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal. No obstante, es un hecho evidente que en el presente caso, el lapso durante el cual la querellante se encontraba amparada por fuero maternal, ha fenecido, por lo que no sería procedente ordenar su reincorporación en atención al referido fuero.
Ante la situación planteada, considera este Órgano Jurisdiccional que no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable, no obstante ello, la accionante estaba amparada por fuero maternal como fue demandando vehementemente durante el proceso, no obstante la inamovilidad que dicho fuero supone, hoy se hace materialmente inejecutable, dado el transcurso del tiempo, motivo por el cual, si bien la pretensión de la querellante no puede ser satisfecha mediante la reincorporación a su cargo, es posible hacerlo tomando en consideración el fundamento de dicha protección, es decir, el verdadero sentido de resguardo, que se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, necesaria para el sustento del núcleo familiar.
Por ello, tal y como se ha señalado en otras oportunidades (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011- 1497 de fecha 9 de diciembre de 2011), a los fines de mantener el estado de protección de la querellante, en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto laboral, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba, a los fines de dar satisfacción a una pretensión demandada por la querellante, procedente en derecho, pero materialmente inejecutable a la fecha por el fenecimiento del lapso de fuero maternal, esta Corte considera procedente, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que surtió efectos el acto impugnado, hasta el último día de la misma en esa condición, siendo ese período el comprendido desde la fecha de su remoción hasta el 19 de septiembre de 2002, momento en el cual se cumplió un año del nacimiento de la hija de la querellante (dado que el alumbramiento tuvo lugar el 19 de septiembre de 2001, conforme se desprende del acta de nacimiento Nº 151 de fecha 30 de octubre de 2001, emitida por la prefectura de la Parroquia Motatán del Municipio Motatán del estado Trujillo). Así se declara”. (Resaltado del proyecto).
Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.
Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de marras, cuando establece en su artículo 384 lo siguiente:
“Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.
Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley”.
Tal previsión legislativa es lo que se conoce con la denominación de fuero maternal. Durante ese tiempo, conforme al artículo 383 ejusdem establece que:
“Artículo 383. La trabajadora embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.
De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.
Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.
Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…’.
Sin embargo, en el nuevo fallo emitido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se hace un interpretación restrictiva y contradictoria, al pretender la eficacia diferida de un acto viciado de ilegalidad, como en el presente caso lo fue el Decreto N° 7 del 7 de marzo de 2002, emitido por el Juez Provisorio del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Escuque, Urdaneta, San Rafael de Carvajal y Motatán de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a través del cual se acordó la remoción de la accionante del cargo de Secretaria que venía desempeñando en ese órgano jurisdiccional, aún estando protegida por fuero maternal.
En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ello así, le asiste la razón a la parte actora, al indicar que la sentencia objeto de revisión excede los límites indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisión constitucional y los cuales realmente excedían su función de juzgar, apartándose del thema decidendum, y así se decide.
En consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión, por ende se anula la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se ordena remitir copia de la presente decisión a la mencionada Corte, a los fines de que se pronuncie nuevamente sobre la apelación ejercida, tomando en cuenta lo declarado por esta Sala. Así se decide.
En atención a las anteriores consideraciones, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a los demás alegatos de la parte solicitante, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara que HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco, actuando en su carácter de Defensor Público Segundo (Provisorio) con competencia para actuar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en representación de la ciudadana MAGDALENA COROMOTO SÍMBOLO ALIZO DE GIL, antes identificados, de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 2008-0828 del 28 de mayo de 2012, la cual se ANULA. En consecuencia, se ORDENA remitir copia de la presente decisión a la mencionada Corte, a los fines de que se pronuncie nuevamente, tomando en cuenta lo declarado por esta Sala.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
Los Magistrados,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. Nº 13-0745
LEML/
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/159204-1702-291113-2013-13-0745.HTML
