Sala Constitucional declara sin lugar la demanda de inconstitucionalidad planteada contra las normas contenidas en el ordinal 4° y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, actualmente artículos 19, 32 y 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.627 del 2 de marzo de 2011

"...De las actas que conforman el expediente, se observa que la última actuación data del 31 de enero de 2008, oportunidad en la cual el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la causa. Así pues, desde esa oportunidad hasta la presente fecha, no se ha realizado acto alguno en el proceso que demuestre interés en la tramitación y decisión del recurso de nulidad.

En este sentido, se aprecia que mediante sentencia n.° 132/2012, esta Sala estableció que existe una obligatoriedad en mantener el interés procesal en que se produzca decisión sobre lo que fue solicitado, el cual debió mantenerse a lo largo del proceso que inició, porque constituye un requisito del derecho de acción y su ausencia acarrea el decaimiento de la misma, así se expuso brevemente que:  

“No obstante lo anterior, considerando que el interés debe permanecer en el transcurso de toda la causa y que la falta de actividades traduce en una pérdida de interés, esta Sala, a fin de establecer cuál es el lapso que debe considerarse para considerar que operó el abandono del trámite, aplica analógicamente el previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ya que mediante decisión N° 1466 de 5 de agosto de 2004 (caso: Consejo Legislativo del Estado Aragua), esta Sala Constitucional desaplicó por ininteligible el aparte quince del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el  momento en que ocurren los hechos que aquí se analizan, artículo éste que con la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fue recogida en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la manera siguiente:

…omissis…

Establecido lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, la causa se paralizó en estado de sentencia y los demandantes no impulsaron la misma. Así pues, visto que desde el 8 de diciembre de 2009, la parte actora no ha manifestado interés en la causa, se declara la pérdida del interés procesal y el abandono de trámite en el recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el Decreto N° 1.505 con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.553 del 12 de noviembre de 2001. Así se decide”.

Posteriormente mediante sentencia n.° 727/2012, esta Sala complementó dicho criterio en el sentido de afirmar que a pesar de constatarse el transcurso del lapso para la procedencia de la declaratoria del abandono del trámite se hace necesario examinar la existencia de algún vicio de orden público “(…) que haga procedente el examen de constitucionalidad de la norma o la presunción prima facie de la inconstitucionalidad de la misma, de manera de no vulnerar el orden público constitucional al no proceder a la revisión de normas que incluso podrían infringir derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud, entre otros”, o se verifiquen las causales establecidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así pues, en el presente caso se constata que a pesar de haber transcurrido el lapso para proceder a la declaratoria del abandono del trámite, es de destacar que en el presente caso subyace un interés jurídico actual en analizar la presunta inconstitucionalidad de la norma, en atención a la materia involucrada como es la actividad bancaria la cual afecta a un sector importante en el ámbito económico del país, en razón de lo cual y en virtud de los múltiples efectos irradiatorios que puede ostentar una sentencia de inconstitucionalidad se hace necesario para la Sala entrar a realizar su análisis.

En atención a los razonamientos expuestos, y visto el cuestionamiento de constitucionalidad efectuado sobre la disposición contenida en el ordinal 4° y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, debe esta Sala destacar, que dichas disposiciones han sufrido múltiples modificaciones incluso reseñada una por la representación judicial de la parte recurrente, mediante escrito consignado ante esta Sala el 19 de diciembre de 2001, cuando expuso “Acudo ante esta Sala a los fines de reafirmar la inconstitucionalidad del Numeral 4° (sic) y el Parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se corresponde con el Artículo 12 numeral 5 de la Nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que fue publicada en la Gaceta Oficial n° 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001 (…)”.

Sin embargo, en virtud de las reformas legislativas previas que ha tenido la Ley, siendo la última de ellas la publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.627 del 2 de marzo de 2011, se advierte que el legislador ha procedido a modificar el artículo parcialmente impugnado, estableciendo las diferentes inhabilidades de ciertos funcionarios de las instituciones financieras en atención a las condiciones de honorabilidad y ética que deben tener los mismos siendo una obligación informar sobre la designación de éstos funcionarios (Vid. Artículo 34 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario), en atención a la protección de salvaguardar la solidez del sistema financiero y de sus usuarios, así como de la sociedad en general.

En este orden de ideas, se aprecia que el artículo en cuestión no fue reproducido exactamente en la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, sino que la misma encuentra diversas disposiciones que rigen las condiciones de honorabilidad y transparencia que deben reunir los altos directivos del sector financiero para que sea aprobada su designación. Al efecto, se advierte que los artículos 19, 32 y 37 de la referida ley, establecen diferentes inhabilitaciones para el ejercicio de determinado cargos dentro de la estructura jerárquica de las Instituciones Financieras. Al efecto, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 19. No pueden ser organizadores de las instituciones bancarias:

1. Las personas condenadas por delitos de tráfico ilícito de drogas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo, terrorismo, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria y demás delitos dolosos.

2. Las personas que, por razón de sus funciones, estén prohibidos de ejercer el comercio, de conformidad con las normas legales vigentes.

3. Las personas sometidas a beneficio de atraso, juicio de quiebra y los fallidos no rehabilitados,

4. Los y las accionistas, directores o directoras, tesoreros o tesoreras, asesores o asesoras, comisarios o comisarias, gerentes y ejecutivos o ejecutivas de una persona jurídica que se encuentre en proceso de insolvencia o quiebra.

5. Las personas que ejerzan funciones públicas.

6. Los directores o directoras y trabajadores o trabajadoras de una institución de la misma naturaleza.

7. Los y las accionistas, directores o directoras, gerentes y ejecutivos o ejecutivas principales de personas jurídicas a quienes se les haya cancelado su autorización de operación, o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o realizar oferta pública de valores, por infracción legal en la República Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

8. Los y las accionistas, directores o directoras, gerentes y ejecutivos o ejecutivas principales de una persona jurídica a la que se le haya cancelado su autorización de operación, o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o realizar oferta pública de valores, por infracción legal, en la República Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

9. Las personas que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la Solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años.

10. Las personas que, como directores o directoras o gerentes de una persona jurídica, en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan resultado administrativamente responsables por actos que han merecido sanción.

11. Las personas que participen en acciones, negociaciones o actos jurídicos de cualquier clase, que contravengan las leyes o las sanas prácticas financieras o comerciales establecidas en la República de Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

12. Las personas que han sido inhabilitados para el ejercicio de cargos u oficios públicos, sea por una infracción penal o administrativa.

13. Los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente.

Se entiende por accionista mayoritario, para los efectos de la presente Ley, aquellos que posean directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder de voto de la asamblea de accionistas.

Inhabilitaciones

Artículo 32. No pueden ser directores o directoras de una institución bancaria:

1. Los apoderados o apoderadas generales, comisarios o comisarias, auditores internos y externos o auditoras internas y externas de la Institución bancaria de que se trate.

2. Las personas sometidas a beneficio de atraso, juicio de quiebra y los fallidos no rehabilitados.

3. Los directores o directoras, representantes legales o quienes ocupen carpos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, tesoreros o tesoreras, comisarios o comisarias, auditores internos y externos o auditoras internas o externas, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho de otras Instituciones bancarias .y del resto de Instituciones del Sistema Financiero Nacional.

4. Quienes estuvieren en mora de sus obligaciones por más de sesenta días con cualquiera de las instituciones del sistema financiero nacional.

5. Quienes en el transcurso de los últimos cinco años hubiesen incurrido en castigo de sus obligaciones por parte de cualquier Institución financiera.

6. Quienes estuviesen ejerciendo acciones legales contra la Institución bancaria a la cual aspira ser director.

7. Quienes hayan sido condenados penalmente, mediante sentencia definitiva firme que implique privación de la libertad, por un hecho punible relacionado directa o indirectamente con la actividad financiera, no podrán ejercer los cargos mencionados en este artículo mientras dure la condena penal, más un lapso de diez años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena.

8. El o la cónyuge o el pariente dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad y el padre o hijo adoptivo de un director o directora principal o suplente, funcionario o funcionaria o empleado o empleada de la institución bancaria de que se trate, salvo que cuente con autorización expresa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

9. Los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, Información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente.

10. Quienes por cualquier causa estén legalmente Incapacitados.

11. Los niños, niñas y adolescentes.

Las disposiciones contenidas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de este artículo son también aplicables a los representantes legales, vicepresidentes o vicepresidentas, gerentes, y auditores internos o auditoras internas de una institución bancaria, así como a los representantes legales de las personas jurídicas que fuesen designados vocales del directorio.

Las disposiciones contenidas en los numerales 3 y 4 de este artículo serán aplicables también a las personas jurídicas designadas; cuando alguno de sus socios o accionistas que representen al menos el veinte por ciento (20%) de su patrimonio estén incursas en dichas inhabilidades.

La prohibición del numeral 7 de este artículo no es aplicable a la elección de un director o directora suplente de su respectivo principal, cuando el estatuto establezca esta modalidad.

Las prohibiciones e inhabilitaciones señaladas en el presente artículo serán aplicables también en los casos en los que se trate de hechos sobrevenidos supervinientes al ejercicio de las funciones.

Artículo 37. Los y las accionistas de las Instituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, deben ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica.

No pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley.

Los funcionarios o funcionarias y trabajadores públicos o trabajadoras públicas, así como sus cónyuges, no pueden ser titulares de acciones de una institución bancaria, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos.

Tampoco podrán ser accionistas de una institución bancaria los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente”.

Ciertamente se reitera, que la norma actual tiene delimitados los sujetos de aplicación de las inhabilitaciones para el ejercicio de determinados cargos dentro del sistema financiero a diferencia de la ley originalmente impugnada, donde el impedimento atendía a un número indeterminado de ciudadanos sin indicar el grado de participación en la institución financiera. Al efecto, el artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, establecía:

“Artículo 9. No podrán ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos y demás instituciones financieras:

…omissis…

4) Quienes hayan sido presidentes, directores, administradores y consejeros de bancos e institutos de créditos Intervenidos o liquidados, o que hayan sido objeto de las medidas contempladas en los artículos 161, numeral 4, 168 y 169, en los dos años anteriores a la intervención, liquidación o establecimiento de dichas medidas (…).

…omissis…

Parágrafo Tercero.- Cuando alguna de las personas señaladas en el encabezamiento de este artículo quede incurso en cualquiera de las causales indicadas en esta disposición, deberá separarse de su cargo o proceder a la venta de sus acciones, según fuere el caso, en plazo que señale la Superintendencia”.

De allí que, preliminarmente se observa que en la normativa vigente el artículo 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente, limita su aplicación a los “organizadores de las instituciones bancarias”, y por remisión del artículo 37 de la misma ley, a los accionistas de las referidas instituciones, delimitándose su lapso de responsabilidad para la determinación de la inhabilitación.

En primer lugar, se aprecia que las denuncias referidas a la inconstitucionalidad de disposiciones posteriormente reformadas se fundamentan en que dichas normas infringen la reserva de ley, al establecer en un Decreto Ley un presupuesto genérico mediante el cual se inhabilita a una serie de personas que hayan actuado en bancos o instituciones intervenidas, para ocupar los cargos que en dicha norma se señalan, sin aportar ningún lineamiento o parámetro sobre la regulación que delega, por lo tanto, infringen la garantía de la reserva legal constitucionalmente protegida y, en consecuencia, se encuentran viciadas de nulidad por inconstitucionalidad.

Con respecto a lo denunciado, debe esta Sala resaltar que las normas sobre control de la actividad financiera, no se puede limitar a un control ex post de las autoridades designadas sino a un control previo de las personas que pretenden constituir una institución bancaria o se quieren incorporar a una institución bancaria en determinados cargos dentro de la estructura jerárquica, sin que ello implique una prohibición absoluta a todos los cargos, sino solo aquéllos donde pueda existir un poder de decisión.

La regulación de la actividad bancaria se encuentra encaminada al resguardo de la solvencia de la institución financiera, como a la estabilidad del sistema socio económico y a la protección de los ahorrista por vía de consecuencia, en atención a ello, es que existe un control prudencial de las normas de conducta y transparencia en el ejercicio de las funciones económicas y directivas de los funcionarios encargados de la asunción de decisiones económicas relevantes en las diferentes estructuras, control que comprende desde el acceso y ejercicio de la profesión, cumplimiento del estatuto bancario, y/o intervención aplicable en casos de crisis económicas.

Lo expuesto resulta cónsono con el postulado establecido en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expone: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”.

De la norma transcrita se evidencia que la función social que el Texto Fundamental le asigna a todas las actividades económicas, dentro de la cual se encuentra la intermediación financiera ejercida por las instituciones bancarias, resulta esencial el rol del Estado como órgano rector y garante de la transparencia, equilibrio, eficiencia y función social que debe caracterizar las labores que presta la banca pública y privada en Venezuela. Así lo ha sostenido esta Sala en el fallo n.° 825 de 6 de mayo de 2004 (caso: Banco del Caribe, C.A.), en los siguientes términos: “(...) lo cierto es que dicha actividad sí está vinculada con la preservación de un interés general como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el ámbito de la intermediación financiera y de la cual depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses individuales y colectivos de la población, y es por tal razón que el Estado tiene la obligación constitucional de ejercer una serie de controles en el ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de intermediación, a través de la legislación y de la actividad administrativa de la autoridad competente, que permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a los agentes del sector, así como el respeto de los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya eficiente y justa prestación depende, se insiste, la satisfacción de derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual, en definitiva, es el objetivo al que debe dirigirse la regulación y la actuación de la Administración (…)”.

Asimismo, es de destacar que “(…) esta necesidad de control y vigilancia sobre el sistema bancario no se agota únicamente con la actividad administrativa que prestan la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Banco Central de Venezuela o el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es también necesario delinear el marco legislativo en el cual se dicten las previsiones necesarias no sólo para garantizar los mecanismos de control, sino además para modelar un determinado sistema bancario que se caracterice por su transparencia y fidelidad con los usuarios” (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 1178/2009), y en relación a lo expuesto es que existe una graduación espacial y temporal en cuanto a los ámbitos de incidencia en el control de la actividad bancaria por parte del Estado, lo cual fue reseñado por esta Sala en sentencia n.° 1.507/2003, en la cual se estableció:

“La noción de Estado Social de Derecho conlleva a interpretar lo siguiente: a diferencia del Estado Liberal o Burgués de Derecho, la concepción del Estado Social permite, mediante los principios delimitados en la Constitución Económica, que él no sea un simple velador del desenvolvimiento de las relaciones económicas, sino que en los casos que se amerite por razones de índole económica, de justicia social y en el marco de un sistema democrático, participe activa y directamente, con el objeto de rectificar, aquellas situaciones provenientes de las relaciones entre los agentes económicos, que sea perjudiciales tanto para la colectividad, como para aquellos entes que participen dentro de la actividad económica que se encuentren en una situación de debilidad que los lleven a desaparecer de un mercado determinado, por lo que en estos casos su participación se dirige a evitar el establecimiento de monopolios.

Esta acción del Estado de proteger el bienestar general de los efectos de las fuerzas económicas, comprende no solamente implementar un sistema jurídico objetivo y abstracto que garantice el ejercicio de determinadas libertades, sino que implica la asunción de tareas activas que, en el caso del sector de la banca, comprenden situaciones de normalidad, la elaboración de directrices jurídicas y el ejercicio de una constante inspección por parte de la Administración, aunado a las autorizaciones de funcionamiento y a las aprobaciones de gestión, así como de diversos controles apriorísticos o a posteriori respecto a determinadas operaciones, así como de la exigencia de envió de información respecto a la situación general del sector”.

Estas limitaciones a la potestad organizativa, se fundan en la gran importancia que en la economía moderna corresponde a la actividad bancaria, en virtud del papel decisivo del crédito como impulsor y regulador de la actividad económica, y al hecho de que para otorgar este último, haya que utilizar los recursos de los particulares. En función de ello se restringe el acceso a los altos cargos a personas que demuestren que reúnen una serie de requisitos de honorabilidad, aptitud e independencia legal y solvencia económica.

Es por ello, que si bien podría ser objeto de discusión la proporcionalidad de las medidas establecidas en el sector bancario, es de destacar que las mencionadas normas obedecen a una realidad propia, la cual ha tenido varios antecedentes en la historia venezolana, siendo la más evidente la de 1994, aunado al hecho de que hoy día la alegada deferencia hacia la actividad bancaria de las normas de Derecho Comparado está siendo objeto de revisión con ocasión de la crisis económica global, pues son muchas las opiniones que coinciden en que el origen de la aludida crisis radica en la falta de rigurosidad en el control de los bancos (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 1.178/2009).

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional considera que la Ley cuestionada no otorga a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario potestad normativa alguna que pueda constituir el supuesto de infracción constitucional denunciado por el accionante y, en consecuencia, no infringe la reserva de ley establecida en el artículo 156.11 el cual establece que “...es competencia del Poder Nacional:...omissis...11.  La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de monedas” (Vid. En similares términos, sentencia de esta Sala n.° 2.164/2004). Así se decide.

Establecido lo anterior, y en consideración al control previo y ex post de las autoridades, como condiciones de ingreso al sector bancario, es importante resaltar que éstas no se regulan como una sanción administrativa por su desempeño en el ejercicio de sus funciones, para lo cual, deben ser tramitados los correspondientes procedimientos, sino a condiciones de ingreso o inhabilidades para su designación, que en primer lugar, no son absolutas respecto a todos los cargos dentro de una institución bancaria y, en segundo lugar, se refieren a requisitos mínimos que atienden al control del órgano administrativo fiscalizador del sector bancario para aprobar su designación, como lo puede ser la mayoría de edad, o tener cierta condición financiera para el ejercicio de determinadas funciones dentro de la institución bancaria.

En este sentido, se advierte que en relación a la exigencia previa de la condición de honorabilidad de los altos cargos de las instituciones bancarias regulados en los artículos 19 y 32 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la misma no responde a un criterio discrecional o arbitrario de la Administración que se fundamente en un control subjetivo de las designaciones, por el contrario, el mismo responde a la estabilidad del sector financiero en función de las experiencias previas de determinados ciudadanos al ingreso del sistema financiero por sus antecedentes históricos, en cuanto al manejo de fondos públicos o privados dentro de las instituciones financieras, regulación que no es ajena al derecho internacional. En atención a ello, interesa destacar lo expuesto por Fernando Zunzunegui, en relación a la regulación de la mencionada condición de ingreso en el derecho español y comunitario de la Comunidad Económica Europea, al efecto señala:

“La honorabilidad supone la actuación leal y honesta del alto cargo, la aptitud se vincula a la cualificación profesional y experiencia en materias financieras, a la posesión de los conocimientos técnicos necesarios para desempeñar con diligencia el correspondiente cargo, y la independencia se asocia a la ausencia de intereses contrapuestos que afecten a su decisiones.

Los altos cargos deben tener honorabilidad comercial y profesional por haber venido cumpliendo en su trayectoria personal la legislación, usos y prácticas de la vida de los negocios en general y de la banca en particular. Pierden esta reputación las personas condenadas o procesadas por determinados delitos relacionados con el tráfico económico o inhabilitadas para la gestión económica o financiera. (…) Con esta exigencia se protege el mercado del crédito prohibiendo administrar o dirigir un banco a quienes por su conducta o sus actos han atraído la desconfianza sobre sus personas (…)” (Vid. Fernando Zunzunegui; Derecho del Mercado Financiero, Edit. Marcial Pons, 2000, pp. 297-298).

Esta serie de inhabilitaciones reguladas en los mencionados artículos 19, 32 y 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que se fundan en la honorabilidad, puede ser calificado como un concepto esencialmente controvertido, los cuales son aquellos que es claro su contenido normativo, pero distintas personas están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio, sin embargo, en el presente caso, esa expresión controvertida no deriva del contenido de la norma, ya que, la ley no delega su facultad interpretativa a la Administración inspectora, representada en el presente caso, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sino que delimita claramente cuáles son esas inhabilitaciones.

En efecto, desde una perspectiva general, en materia de ordenación normativa económica, la Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la idoneidad de las normas de regulación, al señalar que la estructura argumentativa de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de medidas en materia económica, debe ser un “(…) discurso de gran estrictez racional, incomparablemente más riguroso que el exigido al legislador para justificar la legalidad de la restricción (…)” (Vid. BIANCHI, ALBERTO B. Control de la Constitucionalidad, t. I, 2 Ed., Abaco, Buenos Aires, p. 263 y BAKMAS, IVÁN. Los Contratos y las Leyes de Orden Público, AdHoc, Buenos Aires, 2006, p. 125), ello debido a que “siendo en economía imposible verificar con certeza, la viabilidad de hipótesis normativas generadas en modelos controlados, basta para el legislador acreditar que el medio elegido tiene una relación con el fin propuesto; así, la arbitrariedad quedaría descartada si se evidencia que con la restricción es posible (presunción) el logro del fin propuesto. En consecuencia, para que el juez pueda declarar la inconstitucionalidad de este tipo de normas se debe demostrar que el medio elegido es arbitrario, ya porque no tiene relación con el fin propuesto o porque su incidencia en la esfera de derechos y garantías de la sociedad afecta el núcleo esencial de los mismos vaciándolos de contenido” (Cfr. Sentencias de esta Sala nros. 1.444/08 y 794/2011).     

En atención a ello, se aprecia que las medidas económicas sobre la actividad financiera responden a medidas legislativas que conllevan a asegurar o procurar la estabilidad del mercado no solo de las propias entidades financieras, sino de los  fondos de los ahorristas sean éstos públicos o privados, ya que la actividad bancaria ha ejercido y ejerce también una poderosa influencia sobre la evolución de los sistemas monetarios.

Dichas limitaciones revelan una tendencia legislativa, relativa a la imposición de normas que regulen el sector bancario, desde su constitución y organización, que permita conformar una arquitectura institucional que posibilite el desarrollo de una mejor y más segura actividad bancaria, en virtud que “(…) al igual que todas las reformas de legislación bancaria, la transformación que se produce como consecuencia de los problemas financieros de las instituciones bancarias intervenidas entre los años 2009 y 2010, pretende depurar el sector de instituciones que no están realmente en funcionamiento, e impedir la existencia de instituciones con capitales sociales muy pequeños, con relación al resto del sector bancario, que fueron utilizados para la triangulación de operaciones entre instituciones de un mismo grupo financiero, en detrimento de los ahorros de la población, por lo que se establecieron instituciones como los Bancos Universales y Bancos Microfinancieros, nacional y regional, en ambas figuras y de acuerdo con los distintos niveles de capital social y de su condición de nacional o regional”, por lo que las referidas inhabilitaciones “(…) recogen una tendencia legislativa universal que establece la necesidad garantizar que los ‘banqueros’, es decir, los verdaderos sujetos que se beneficiarán por el control de las instituciones que participan en la actividad de intermediación financiera, respondan por los actos del grupo, tengan la solvencia financiera, moral y capacidad técnica para afrontar de forma eficientemente y responsable dicha actividad económica, lo cual se refleja o concreta en la primordial prohibición de que el banquero -no solo al inicio sino a lo largo del ejercicio de sus funciones-, no se apropie o distraiga los bienes de los ahorristas o los inversionistas en general” (Negrillas de la Sentencia de esta Sala n.° 749/2011).

Por ende, las manifestaciones concretas de la supervisión, regulación y control del ente rector, se producen fundamentalmente en relación a las personas que pueden ejercer dichos actos, en la actividad bancaria, así como en el control y las sanciones como consecuencia del incumplimiento de la normativa estatutaria correspondiente (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 794/2011), en razón de lo cual, se aprecia, que el contenido normativo de las referidas disposiciones no infringe preliminarmente derecho constitucional alguno en cuanto a su contenido sino que dicha inconstitucionalidad podría devenir en la aplicación indiscriminada -arbitraria- de la norma sin atender a las condiciones individualizantes de los presupuestos de hechos establecidos.

Tal conclusión se deriva del contenido del artículo 34 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, donde se establece el control previo de las designaciones previa ratificación de las mismas, por parte de la respectiva Superintendencia siempre y cuando no se encuentre incurso en ninguna de las causales expresas establecidas en la Ley, para determinar las cualidades personales de los mencionados funcionarios, siendo tutelables las presuntas afectaciones a derechos constitucionales, como consecuencia de la actuación del órgano administrativo competente, en sede administrativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Artículos 233 y 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario).

En atención a los considerandos expuestos, visto que no se aprecian las violaciones constitucionales denunciadas, se debe declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por los abogados René Plaz Bruzual, José de los Santos Michelena, Oswaldo Anzola y Luis Ortiz Álvarez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 2.097, 890, 5.237 y 55.570, respectivamente, actuando en nombre propio y con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GUSTAVO MORALES BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 3.658.933, contra las normas contenidas en el ordinal 4° y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, actualmente artículos 19, 32 y 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.627 del 2 de marzo de 2011.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1556-41212-2012-00-1544.html