Sala Constitucional declara Sin Lugar demanda de inconstitucionalidad ejercida contra la Ley contra los Ilícitos Cambiarios

"...Al respecto, la Sala reitera que si bien la acción de nulidad debe incoarse respecto de textos vigentes, es posible mantener el interés en la sentencia, si fuese derogada o reformada la ley que contiene la disposición impugnada, en dos supuestos: (i) cuando la norma ha sido reproducida en un nuevo texto, con lo que en realidad sigue vigente y lo que ocasiona es el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma; y (ii) cuando la norma, pese a su desaparición, mantiene efectos que es necesario considerar, como ocurre en los casos de la llamada ultraactividad -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 796/07-.

            Respecto al artículo 1 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, se evidencia que el mismo ha sido reproducido en la vigente ley, lo cual en nada afecta la argumentación de los recurrentes en el recurso de nulidad interpuesto, por lo que esta Sala estima que se mantiene el interés en la sentencia de fondo. Así se declara.

            En cuanto al derogado artículo 6 eiusdem, resulta claro para esta Sala que el contenido del mismo fue sustancialmente modificado por el vigente artículo 9 eiusdem, particularmente en lo que se refiere a las denuncias formuladas en torno a los posibles vicios de violación de la reserva legal y los principios de legalidad y tipicidad, denuncias sobre las cuales se verificó en un decaimiento del objeto, más aún si se toma en consideración que sobre normas de carácter excepcional en materia económica la Sala ya sentó su criterio en el fallo N° 794/11; lo cual resulta plenamente aplicable en el presente caso, ya que se produce una nueva regulación en el marco del ordenamiento jurídico sectorial vinculado al sistema monetario y cambiario. Sin embargo, al ser el referido artículo 6 objeto de denuncias relativas a la violación de la libertad económica y del derecho de propiedad (expediente N° 07-0446) que resultan trasladables a la vigente norma, constituyen circunstancias suficientes para mantener el interés en la sentencia, en lo que se refiere a las denuncias planteadas en ese sentido, en los términos que se expondrán infra. Así se declara.

            Igualmente, en cuanto al artículo 17 eiusdem, se advierte que el mismo ha sido parcialmente reproducido en el vigente artículo 22 eiusdem, circunstancia que permite el traslado de la argumentación de la demanda a esa otra norma, por lo que esta Sala estima que se mantiene el interés en la sentencia de fondo. Así se declara.  

            Respecto al contenido de la Disposición Derogatoria Única, cuyo contenido establece que: “se deroga la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.272, de fecha 14 de septiembre de 2005. No obstante, los procedimientos y procesos que se encuentran actualmente en curso, serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, hasta tanto los mismos sean decididos”, la Sala advierte que el mismo no es objeto del presente proceso de nulidad, por los que se omite cualquier análisis en torno al contenido y alcance de la misma. Así se declara.

Por lo tanto, esta Sala pasa a conocer el fondo del asunto planteado en relación con los artículos 1, 9 y 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en los siguientes términos:

1.- Inconstitucionalidad de los artículos 1 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.

            Los artículos 1 y 9 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, establece lo siguiente:

“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones”.

(…)

Artículo 9.- Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.

Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (US $ 10.000,00) hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.

Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”.

            Ahora bien, las denuncias planteadas en torno a tales artículos, se circunscriben, se concretan, en afirmar que “la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, tipifica como conducta delictiva el simple hecho de ejercer una actividad universal, antigua, primaria, elemental, como es la compra de divisas. (…) Entendemos cuando la conducta se cambia hacia la especulación, usura, acaparamiento, para obtener un beneficio que rompe el equilibrio y lesiona el derecho de los demás. Invocamos en concordancia con el artículo precedente 112 de la Constitución Nacional (sic), el artículo 299 eiusdem, que establece una verdadera declaración de principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección al ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (…) no hay duda entonces, que la simple actividad de comercialización de divisas no puede ser delictiva, cuando la Constitución lo que sanciona como delito es la especulación, usura; cuando la Constitución preve (sic) la libertad económica, limitada la conducta a no incurrir en los ilicitos (sic) económicos de acaparamiento, usura, especulación; cuando la legislación protege al individuo y usuario como débil jurídico en el desenvolvimiento de su actividad comercial, es en cuanto al desarrollo de su personalidad sin temor, a que una primaria y elemental actividad comercial, no sea temida por sanciones pecuniarias y de prisión”.

Además, se señaló que los artículos 1 y 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios chocan contra el derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,“pues el hecho de no disponer privadamente de divisas como cualquier mercancia (sic) de bienes en uso, atenta contra el derecho de propiedad, y que las limitaciones por el interés general, no se corresponden con el caso que nos ocupa, pues el derecho de propiedad de disponer de divisas privadas, repetimos como cualquier otra mercancía, no puede ser objeto de delito”.

             Sobre las denuncias formuladas debe reiterarse, que la labor de esta Sala Constitucional consiste fundamentalmente en mantener abierta la posibilidad de que en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidos los órganos del Poder Público, éstos cumplan con sus objetivos y tomen las decisiones pertinentes en la consecución de los fines del Estado, y una vez que hayan actuado o decidido, según sea el caso, controlar conforme a la competencia que la Constitución le atribuye, la correspondencia de dichas actuaciones con la norma fundamental.

Así, desde una perspectiva general puede afirmarse que el legislador tiene en materia económica una amplia discrecionalidad en cuanto al mérito y oportunidad de medidas económicas -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.444/2008-, aunado al hecho que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen del derecho, aislado de vinculaciones jurídicas. La regulación de la competencia del órgano, los principios constitucionales sobre los fines del Estado, sobre los derechos fundamentales, es lo que esta Sala ha denominado elementos jurídicos, que forman un entramado vinculante para una decisión que, aun siendo discrecional políticamente, no se desarrolla en este sentido al margen del derecho.

Ciertamente, el órgano legislativo como se señaló anteriormente, es indudablemente libre en los extensos límites de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para optar  entre todas las posibles alternativas la vía de proceder que considere en cada caso más conveniente, así como el escoger las razones que mejor puedan justificar su elección, lo cual debe producirse igualmente en el marco de las razones que concreta y racionalmente permita la norma que le sirva de fundamento jurídico.

Por ello, las “(…) razones del Legislador han de ser, pues, coherentes con los fines a los que la norma legal ha de orientarse, es decir, sus­ceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a esos fines de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud, por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesa­rios por excesivos. Deben ser también necesariamente razones consistentes con la realidad objetiva, con los hechos que constituyen el punto de partida de la decisión a adoptar, porque sobre los hechos ni el Legislador, ni nadie, como es obvio, puede reclamar poder de disposición alguno (…)”, por lo que comparte esta Sala que “(…) consti­tuye arbitrariedad, en efecto, actuar «sin razones formales, ni materiales» (Sentencia de 19 de julio de 1982); la carencia de toda explicación racional (Sentencia de 29 de julio de 1982); el «capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigual­dad o de distorsión en los efectos legales» (Sentencias de 11 de junio de 1987, 29 de noviembre de 1988 y 4 de julio de 1991); la «falta de justificación» y la «flagrante contradicción» interna («en el mismo sistema») de la norma (Sentencia de 22 de marzo de 1988); la contradicción con la naturaleza de la institución regulada (el Consejo General del Poder Judicial: Sentencia de 29 de julio de 1986); la falta de coherencia cuando los fines no se compadecen con los medios o la técnica legal empleados (Sen­tencia de 11 de junio de 1987) e, incluso, la falta de proporción entre los medios empleados y los fines perseguidos «cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza» (Sentencias de 23 de mayo de 1985, 11 de junio de 1987, 29 de noviembre de 1988 y 22 de abril de 1993) (…)” -Cfr. TOMAS-RAMÓN FERNÁNDEZ. De la Arbitrariedad del Legislador, Una crítica a la jurisprudencia Constitucional. Civitas, Madrid 1998, p. 157-162-.

Por lo tanto, que el legislador en el ejercicio de sus funciones deba actuar bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece, lo cual en el caso del establecimiento del régimen de las reservas internacionales, encuentra entre otras restricciones a las ya señaladas supra, la de coadyuvar a promover y defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la economía y velar por la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social -Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2/09- y, es desde ese marco conceptual, que es posible sostener respecto a las políticas económicas desarrolladas por el Estado que “existe un nivel donde la neutralidad estatal es simplemente imposible, ya que cualquiera que sea la actitud que asuma, el Estado se encuentra tomando partido a favor de una u otra forma de integración social, en defensa de tales o cuales valores” -Cfr. GARGARELLA, ROBERTO. Constitucionalismo y Privacidad, en  Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos aires, 2009, T. II, p. 795-. 

Ahora bien, esta Sala desde la sentencia 2.855/02 ha señalado que rige “en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquellos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (Cfr. LINARES QUINTANA, Ob. cit. Pág. 583). Por ello, es imperativo establecer prima facie la correspondencia de los instrumentos normativos, que dictó el Legislador con la Constitución, y, desde la existencia de una ‘duda razonable’, proceder al cuestionamiento de su conformidad con ésta”.

El principio de la constitucionalidad de las leyes, que no sólo se limita  a la afirmación formal de que la Ley se tendrá por válida hasta cuando sea declarada inconstitucional, implica además: la confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios constitucionales; la seguridad de que la ley no será declarada inconstitucional sino cuando exista insalvable contradicción con la Constitución; y siempre que existiendo la posibilidad de que la amplitud para interpretar la ley se preste a una inconstitucionalidad, hay que presumir que sea “razonablemente posible” que el legislador ha sobreentendido que la interpretación correcta será aquella que permita a la misma mantenerse dentro de los límites constitucionales -Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, p. 96-.

En ese orden de ideas, esta Sala en sentencias Nros. 1.444/08 y 1.115/10 ha afirmado que la estructura argumentativa de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de medidas en materia económica, debe ser un “(…) discurso de gran estrictez racional, incomparablemente más riguroso que el exigido al legislador para justificar la legalidad de la restricción (…)”, ello debido a que siendo en economía imposible verificar con certeza, la viabilidad de hipótesis normativas generadas en modelos controlados, basta para el legislador acreditar que el medio elegido tiene una relación con el fin propuesto; así, la arbitrariedad quedaría descartada si se evidencia que con la restricción es posible (presunción) el logro del fin propuesto. En consecuencia, para que el juez pueda declarar la inconstitucionalidad de este tipo de normas se debe demostrar que el medio elegido es arbitrario, ya porque no tiene relación con el fin propuesto o porque su incidencia en la esfera de derechos y garantías de la sociedad afecta el núcleo esencial de los mismos vaciándolos de contenido -Vid.BIANCHI, ALBERTO B. Control de la Constitucionalidad. t.I, 2 Ed., Abaco, Buenos Aires, p. 263 y BAKMAS, IVÁN. Los Contratos y las Leyes de Orden Público, AdHoc, Buenos Aires, 2006, p. 125-.  

Ahora bien, es en ese contexto normativo y jurisprudencial que la posibilidad que una revisión normativa de tal naturaleza proceda en esta sede Constitucional, debe sustentarse en criterios como los ya señalados en la comentada sentencia de esta Sala Nº 1.444/08, tomando en cuenta que desde el punto de vista constitucional “para que el Estado cumpla sus funciones en el campo económico se precisa, desde luego, que opere con arreglo a criterios técnicos; pero, de un lado, la decisión sobre los fines (…) cae más allá de la racionalidad técnica y, de otro, es ingenuo suponer que en la mayoría de los casos el instrumentario técnico esté en condiciones de proporcionar la única, mejor y, por tanto, indiscutida vía posible. Lo cierto es que las políticas económicas favorecen a unos intereses y lesionan a otros y que (…) en la mayoría de los casos, los costos de las soluciones dadas se reparten desigualmente entre los distintos grupos o estratos de la población” -Cfr. GARCÍA-PELAYO, MANUEL. Las transformaciones del Estado Contemporáneo. Alianza, Madrid, 1990, p. 74-.

Ello, se debe a juicio de esta Sala a circunstancias de orden pragmático y de justicia social, en la medida que las normas y el ejercicio de la labor jurisdiccional no puede ser únicamente sustentada en criterios de orden técnico, que en muchos casos desconocen la dimensión del hombre como ser esencialmente social -solidarios y responsables en los términos del artículo 2 de la Constitución- y asumen indiscriminadamente parámetros preconcebidos que no responden a la historia y realidad de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la jurisdicción constitucional no puede abstraerse de una concepción de la justicia que se corresponda con la estructura y necesidades básicas de la sociedad, teniendo como parámetro el Texto Fundamental. Así, comparte esta Sala el criterio según el cual “la justicia como imparciali­dad se aplica a la estructura básica de la sociedad. Es una concepción para clasificar las formas sociales consideradas como sistemas cerrados. Alguna decisión respecto a estas nociones es fundamental y no puede evitarse. De hecho, el efecto acumulativo de la legislación económica y social es deter­minar la estructura básica. Además, el sistema social forja los deseos y aspi­raciones que sus ciudadanos llegan a tener, y también determina, en parte, la clase de personas que quieren ser, y la clase de personas que son. Así, un sistema económico no es sólo un mecanismo institucional para satisfacer los deseos y las necesidades, sino un modo de crear y de adaptar los deseos futuros. El cómo los hombres trabajan en conjunto para satisfacer sus deseos presentes afecta los deseos que tendrán después, la clase de personas que serán. Estos aspectos son perfectamente obvios y han sido siempre recono­cidos por destacados economistas tan diferentes como Marshall y Marx. Co­mo los esquemas económicos tienen estos efectos, y deben tenerlos, la elec­ción de estas instituciones supone una concepción del bien humano y de los proyectos de las instituciones para conseguirlo. Esta elección debe ser he­cha sobre bases morales y políticas tanto como económicas. Las considera­ciones de eficiencia no son sino una base de decisión y, a menudo, una base de decisión relativamente pequeña. Desde luego, esta decisión no puede ser afrontada abiertamente. Se puede tomar por omisión. A menudo asentimos sin pensar en la concepción moral y política implícita en el status quo, o deja­mos que las cosas se resuelvan mediante las soluciones que ofrecen fuerzas económicas y sociales rivales. Pero la economía política debe investigar este problema, aun cuando la conclusión sea que es mejor dejar que el curso de los acontecimientos decida” -Cfr. RAWLS, JHON. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 244-.

Tales consideraciones, son incluso aplicables desde una perspectiva meramente económica del derecho, en la que se propugne en términos generales la “eficiencia del sistema”, ya que una variable fundamental en el ordenamiento constitucional vigente, es que tanto el modelo o sistema monetario y cambiario, no sólo debe estar en coordinación con la política económica general, sino que debe responder a los objetivos “superiores del Estado y la Nación” -artículo 318-.

Ciertamente, el constituyente al distinguir entre los conceptos de Estado y Nación, vinculó materialmente las medidas de política económica y del sistema monetario, no sólo a la consecución de simples metas estructurales -Estado- que reflejen desde un punto de vista estadístico la estabilidad de precios, la preservación del valor interno y externo de la unidad monetaria, sino a una materialización efectiva de las medidas que se asuman en ese ámbito, en el beneficio de la sociedad y, fundamentalmente, sobre la base de los mencionados principios de solidaridad y responsabilidad social -artículos 2 y 3 de la Constitución- con especial atención a los estratos menos favorecidos económicamente, ya que en términos generales el sistema socioeconómico se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, protección del ambiente y solidaridad, entre otros, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad, lo que implica elevar la calidad de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa, de consulta abierta y responsable -artículo 299 eiusdem-.

En la consecución de tales fines, una manifestación propia como la actividad normativa del Estado se exterioriza en el ámbito penal, como medidas legislativas que éste adopta para la tutela de los derechos fundamentales y los bienes constitucionales (Cfr. SANTIAGO MIR PUIG. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático del Derecho. Ariel, Barcelona, 1994). 

Ciertamente, en el modelo de Estado Social el sistema jurídico penal ha de cumplir una misión política de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes jurídicos reconocidos en el ordenamiento jurídico, así es clara la necesidad de otorgar a la pena, la función de prevención de los hechos (delitos) que atenten contra estos bienes. En ese contexto, la Corte Constitucional de Colombia, señala acertadamente que:

“El Derecho penal en un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos (Estado Social), entendidos como aquellos comportamientos que el orden jurídico califica como dañinos para sus bienes jurídicos fundamentales, en la medida en que los considera graves. Así, pues, un adecuado sistema de política criminal, debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Siguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial.

La función de la pena debe examinarse en el momento estático de su descripción legislativa y en el dinámico de su efectiva aplicación. En el primero, la pena cumple una función preventiva (para que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones), mientras en la segunda, la potestad punitiva del Estado se hace presente mediante la imposición de la pena en concreto, con la represión que implica castigar efectivamente, con el rigor requerido, aquellos delitos abominables” (Cfr. Sentencia Nº C-565/93).

Sobre la base de estas premisas, se debe apuntar que si bien en la República Bolivariana de Venezuela se asume que el ejercicio del ius punendi -y particularmente en el desarrollo de la actividad legislativa-, debe asegurar las garantías propias del Estado de Derecho, como las vinculadas a los principios de legalidad, irretroactividad de la ley,  debido proceso y derecho a la defensa entre otros derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, también se sostiene con igual grado de protección e incidencia, que el legislador penal -y los órganos vinculados con su implementación- debe alcanzar una protección suficiente a los derechos fundamentales y demás bienes constitucionales.

Por ello, es que se afirma acertadamente, que la tipificación del delito y la fijación de la pena es parte de la política o discrecionalidad legislativa, en tanto que a través del procedimiento de formación de leyes, en los cuales según se desprenda de las necesidades de la sociedad, puede identificarse un quehacer histórico en el cual se asumen o descartan distintas concepciones punitivas, que en el marco de la Constitución permitan el desarrollo de diversas tendencias de la política criminal.    

Correlativo a los anteriores asertos, es la aceptación de que la facultad de establecer regulaciones punitivas, tales como las causas  de exclusión de la responsabilidad penal o respecto a si una pena es suficiente en relación al delito para el cual se contempla, comportan un juicio de valor que normalmente sólo en los casos de mani­fiesta desproporción o de notoria irracionabilidad (tales como la prohibición de pena de muerte o de cadena perpetua), no escapa al ámbito de competencia de los jueces, por lo que en principio el legislador puede establecer o eliminar figuras delictivas, graduar las penas aplicables, determinar el género o la extensión de éstas, bajo criterios de atenuación o agravación de las conductas penali­zadas, todo de conformidad con la valoración, examen y ponderación que se efectúe en torno de los fenómenos sociales y del grado de daño que ciertos comportamiento puedan a causar o llegar a causar en la sociedad.

 Así, la posibilidad de afianzar la regulación estatutaria de derecho público que propende al logro de estabilidad monetaria del país mediante normas penales o sancionatorias, tal como lo recoge el artículo 1 de laLey contra los Ilícitos Cambiarios, se enmarca dentro de las competencias propias del Poder Público Nacional (artículo 156, numerales 23 y 32 de la Constitución) y no contraría disposición alguna del ordenamiento jurídico constitucional y, así se declara.

Partiendo de las anteriores consideraciones, el contenido del artículo 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios no vulnera el derecho a la libertad económica, ya que como bien señaló esta Sala -en un caso similar referido a la constitucionalidad de la restricción de la convertibilidad externa de la moneda-, “la garantía constitucional positivizada en el artículo 112 estriba en la libertad de decisión de las personas para dedicarse a las tareas, oficios o profesiones de su elección, sin que los Poderes Públicos puedan forzarlo a actuar en el mercado a través de una ellas con exclusión de cualquier otra. Por otra parte, es importante recalcar que la referencia al interés social como elemento estructural de la definición misma de la garantía de libertad de elección de la actividad económica y delimitación de su contenido, evidencia que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de esta garantía como mero ámbito subjetivo de libertad de optar por la ocupación económica que la persona quiere desempeñar, ya que tal libertad, en virtud de su contenido supraindividual o social, dadas las exigencias derivadas de la vida colectiva, está sometida a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos e intereses de terceros o el interés general, que responde a los principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.613/04).

Una de esas limitaciones puede -y debería- materializarse en el ejercicio del ius puniendi, en materias vinculadas con la estabilidad monetaria, ya que en ciertas circunstancias resulta necesario la imposición de sanciones o penas, que permitan garantizar la eficacia de las normas y decisiones técnico jurídicas dirigidas a lograr el mantenimiento de la estabilidad económica en general, consagrada como un fin del Estado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo puso de manifiesto esta Sala en la sentencia N° 794/11, al destacar como, para el constituyente, resulta particularmente relevante una  intensa regulación en materia de delitos económicos, consideraciones que resultan igualmente aplicables en materia de sanciones administrativas, al señalar que:

“el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el resultado de una valoración conforme al cual se considera que la criminalidad económica, afecta a derechos fundamentales vinculados con la producción, distribución y consumo de bienes o servicios y, en definitiva a la calidad de vida en la sociedad, que requieren ser objeto de una penalización severa.

En su contenido normativo, el artículo 114 Constitucional da respuesta a la necesidad de poner fin a una actividad (conducta) considerada esencialmente perjudicial, a la paz social y a la consolidación del sistema económico, siendo una ‘contribución institucional clave a una empresa social más vasta, orientada a remover a la sociedad de la peculiar situación de crisis por la que atravesaba’ que en momentos de replanteamiento de la institucionalidad como las circunstancias que impulsaron la reforma constitucional en 1999, tenía como objeto resolver como ‘drama político-social fundamental’ -en lo que en la norma bajo análisis respecta-, la impunidad generalizada que caracterizó los delitos cometidos en la referida crisis de 1994, tomando en consideración que ‘en la Constitución no se encuentra la llave mágica capaz de resolver el problema en cuestión, pero al mismo tiempo se considera que allí reside parte de lo más importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un cambio’ (Cfr. GARGARELLA, ROBERTO. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Algunas Reflexiones Preliminares, trabajo presentado para el Congreso Internacional 10° Aniversario de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 7 al 9 de diciembre 2009, T.S.J., Caracas, 2009, p. 2 y 3).

Los delitos económicos desde la Constitución, se conciben entonces como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico por ella establecido -vgr. Artículos 299 y 308 eiusdem-, al lacerar la confianza en dicho sistema o en alguno de sus sectores (bancario), afectando la existencia o normal desenvolvimiento de los agentes que participan en el mismo (usuarios o instituciones bancarias), en el ámbito reconocido por el propio texto fundamental -vgr. Artículo 112 eiusdem- o incluso de la sociedad en general respecto al efectivo goce de sus derechos fundamentales -vgr. Artículos 80 y 82 eiusdem- (…)”.

En concordancia con lo anterior, cuando el artículo 299 de la Constitución, define los elementos característicos del régimen socioeconómico del Estado y lo califica como una actividad a desarrollarse bajo principios tales como los de justicia social, eficiencia, productividad y solidaridad, los mismos son aplicables al desarrollo de la actividad del sector privado y público, lo cual coincide con el contenido y alcance del derecho de propiedad, el cual se somete “a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general” (artículo 115 de la Constitución).

Por ello, si bien todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia o ejercer el derecho de propiedad, existen prima facie limitaciones previstas en la Constitución como las ya señaladas, aunada a otras, como son la de que cualquier actividad económica debe estar dirigida a generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar la calidad de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa de consulta abierta y responsable.

De ello resulta pues, que en el sistema constitucional vigente ni el derecho a desarrollar actividades lucrativas ni el derecho de propiedad, constituye una posición o bien jurídico aislado sobre el cual se habilitan posteriores restricciones legales, sino más bien forman parte de la concepción del derecho a la libertad el cual no es absoluto, pues se encuentra definido en sus objetivos por el propio Texto Fundamental, por lo que el Estado no puede incidir en la actividad de forma tal que desconozca el derecho, pero los particulares tampoco pueden ostentar una tutela constitucional fuera de los límites que la propia Constitución establece en proporción o relación a su situación jurídica.

Así, en materia como la estabilidad monetaria y de la regulación cambiaria, los agentes que participan o se ven afectados directamente por las regulaciones estatutarias de derecho público que sobre la materia se dicten conforme a la Constitución y las leyes, no pueden pretender un derecho previo, fundacional o de mayor entidad a desarrollar actividades riesgosas y lucrativas (en materia económica), que sólo pueden ser limitadas sin afectar su núcleo esencial, ya que en ese ámbito fundamental se encuentran entidades jurídicas de igual valor (constitucionales), tales como -en general- la consecución del bien común y, particularmente la seguridad jurídica, solidez y sustentabilidad, del crecimiento de la economía, que habilita al legislador para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país, que en muchos casos comporta, la absoluta prohibición y ejemplar sanción de alguna de estas actividades, como por ejemplo la realización de actividades como la venta y compra de divisas que son consideradas en las actuales circunstancias como la negación del sistema de control de cambio instaurado, sin perjuicio que por motivos de interés general, puedan coexistir regulaciones sectoriales que permitan el manejo de divisas bajo condiciones particulares (vgr. Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME) y cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.641/11).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala desestima las denuncias de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios con fundamento en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

2.- Inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.

El referido artículo 22 establece que “[l]a autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaría, sancionará con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación a las personas jurídicas, cuando en su representación, los gerentes, administradores, directores o dependientes, valiéndose de los recursos de la sociedad o por decisión de sus órganos directivos incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en la presente Ley”.

Sobre el derogado artículo 17 de la Ley, se alegó que esta norma viola el principio non bis in ídem, previsto en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución, “al instituir una sanción administrativa (‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación’) a quienes hubiesen cometido los delitos previstos en el propio texto legal y cuyas sanciones son, la prisión (pena corporal) y precisamente ‘multa por el doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria’…”. En otras palabras, explicaron que las personas jurídicas que incurrieran en el ilícito previsto en el artículo 6 de la Ley impugnada, serían sancionadas con multa por el doble del excedente en bolívares de la respectiva operación, y además se les impondría otra vez la misma multa con base en el artículo 17 eiusdem, con independencia de que se haya sancionado penalmente a la misma persona por los mismos hechos y fundamento.

Para determinar la legitimidad de la disposición transcrita, es menester señalar, que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de la norma transcrita, es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador.

Ello implica, “(…) tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse (…)”, así, el principio general de interpretación de la ley consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-,  resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

            Conforme a lo expuesto, la Sala ha señalado que “(…) la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que GARCÍA DE ENTERRÍA (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como ‘fuentes significativas’ del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y Santi Romano por otro, teorizaron como una Constitución distinguible de la en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico. Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.152/07-.

De ello resulta pues, que la Sala al analizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental de acuerdo al principio de supremacía constitucional, debe tener presente que toda manifestación de autoridad del Poder Público, debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.

Precisado lo anterior, cabe destacar que el artículo 49.7 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…)

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el principio de non bis in idem, comporta la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, es de arraigo penal y “la traspolación de sus dos ámbitos (el sustancial y el procesal) al derecho administrativo sancionador ha ocasionado no pocas disfuncionalidades de las que apenas la doctrina y la jurisprudencia comienzan a dar cuenta; pues como se ha sostenido, los principios que rigen el ius puniendi del Estado en el Derecho Administrativo Sancionador ha sufrido adaptaciones que han modificado los escenarios que se perfilaron totalmente esclarecidos en el Derecho Penal, a más de doscientos años de advenimiento del principio de la legalidad penal con ocasión de la Revolución Francesa” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).

Por lo que para que se verifique una violación del principio non bis in idem, debe existir identidad de sujetos, de hechos y de fundamento jurídico. En época temprana, su ámbito de aplicación en el derecho administrativo sancionador fue en contraposición al derecho penal; sin embargo, en consonancia con lo que ha sido nuestra tradición republicana, la jurisprudencia de este Máximo Tribunal distinguió entre los bienes jurídicos afectados por una conducta antijurídica para afirmar que la responsabilidad civil, penal y administrativa, parten de intereses jurídicos distintos, de suerte que el establecimiento de esas responsabilidades con base en los mismos hechos no implicaba la trasgresión del aludido principio. Sin embargo, le ha correspondido a la Sala perfeccionar el mencionado precedente en el fallo N° 1636/2002, en el cual se indicó, lo siguiente:

“Unos mismos hechos que se imputan a una persona, como ya la Sala lo observó, pueden en principio originar sanciones disciplinarias y penales, pero para cumplir con el principio non bis in idem,debe evitarse una doble y coetánea persecución, debiendo darse preferencia a la persecución penal, ya que la sanción, con las penas accesorias, puede involucrar las penas disciplinarias, o resultar una cuestión prejudicial con relación a ellas, tal  como lo previene la letra h) del artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. Además que la administración no podría desconocer los hechos probados ante los órganos de la jurisdicción penal. 

Por ello, si los hechos pueden ser calificados penalmente, el proceso disciplinario debe quedar en suspenso o perder sus efectos, de estar ya decidido, a fin de evitar que se impida a la función jurisdiccional realizar su fin natural, y tal desnaturalización -que tiene que ser evitada- que pueda provenir de razones dolosas, culposas o hasta de azar, debe ceder ante la posibilidad cierta de una persecución penal.

En el derecho común se ha evitado tal duplicidad mediante la institución de la prejudicialidad, donde impera la sentencia penal condenatoria, debido a sus efectos ‘adversus omnes’, sobre la de los tribunales civiles, laborales, etc.

Este principio también existe en materia disciplinaria, y no puede desnaturalizarse, aplicando primero el procedimiento sancionatorio y luego el penal. De allí que el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ordene a los Consejos de Investigación, abstenerse de todo lo que puede significar decisión penal, aun en los casos que exijan medidas para restablecer la disciplina. 

Ello se agrava si el procedimiento administrativo deroga un privilegio constitucional utilizable en el proceso penal posterior” (Resaltado del texto citado).

El criterio trascrito luego fue ratificado en el fallo N° 384/2003, consolidándose así la jurisprudencia de la Sala conforme a la cual, ciertamente, es posible que se establezca la responsabilidad penal y administrativa con base en los mismos hechos. En ese sentido, la sanción, como manifestación externa del ius puniendi de la Administración por el acaecimiento de una infracción administrativa:

“…es de diversa naturaleza. Fundamentalmente pueden ser las sanciones pecuniarias como la multa, o interdictivas como la suspensión, la destitución o la inhabilitación. Las pecuniarias recaen sobre el patrimonio del infractor, mientras que las interdictivas le restringen o impiden el ejercicio de ciertas actividades. Ahora bien, la técnica de establecimiento de sanciones administrativas indudablemente está restringida por el principio de non bis in idem, pero no se encuentra completamente anulada. De ordinario, la imposición de sanciones pivota entre ambas, el legislador escoge unas u otras como materialización del principio de correlatividad numérica de la sanción; sin embargo, el principio de correlatividad numérica de la sanción no es un principio absoluto, el legislador excepcionalmente puede prescribir varias sanciones interdictivas o también establecer sanciones pecuniarias con interdictivas para sancionar las mismas infracciones administrativas. Este escenario es el resultado de la ponderación realizada por el legislador respecto a cuál es el tipo de sanción que produce la aflicción necesaria para lograr el efecto represivo o disuasivo de la sanción. En este caso, el legislador concluye que la aflicción no se logra con la sanción única, ante lo cual añade una o varias sanciones, con el requerimiento para cumplir con el principio de non bis in idem de que sean de distinta naturaleza” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).

Indudablemente, lo expuesto no implica el desconocimiento del núcleo fundamental de este principio, que determina que dentro de la esfera estrictamente administrativa no es posible la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos; pero ello no impide la multiplicidad de sanciones de distinta naturaleza (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.266/08).

Cabe señalar que respecto al artículo 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios en lo que se refiere al supuesto que establece por operaciones mayores veinte mil dólares de los Estados Unidos de América cuya pena es prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación, resulta claro que no se verifica la violación delatada; en tanto el artículo 22 eiusdem, claramente se dirige a la sanción de personas jurídicas de naturaleza administrativa, en tanto que el 9 eiusdem es de carácter penal, con lo cual, se sanciona a personas naturales, incluso si estas actúan por intermedio de una persona jurídica.

Bajo las consideraciones antes expuestas, resulta claro que al señalar el artículo 22 que la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, sancionará con “multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la operación” las personas jurídicas -ya que aclara que éstas actúan por medio de sus representantes legales- que  “incurrieren en algunos de los ilícitos previstos en la presente Ley”, se impone una sanción por los mismos hechos tipificados en las diversas normas que integran la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, vale decir por ejemplo “la venta y compra de divisas por (…) monto[s]” inferiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América al margen del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados (artículo 6), supuesto que sería aplicable indistintamente a personas jurídicas o no, y que igualmente acarrearía como sanción “multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación”.

En ese contexto, la norma objeto de impugnación no resulta inconstitucional, en la medida que su justificación se encuentra en la imposibilidad de sancionar penalmente a personas jurídicas que realizan hechos tipificados como ilícitos y que sí pueden y deben ser objeto de sanciones, tal como se desprende de la lectura del último aparte del artículo 9 eiusdem. Así, la vigencia de la norma contenida en el artículo 22 eiusdem, resulta necesaria a los fines de lograr perfeccionar o integrar la norma sancionatoria, como ocurriría además del supuesto señalado en el artículo 9 eiusdem, con la infracción contenida en el artículo 10 eiusdem, que señala lo siguiente: “Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal”, con lo cual la sanción a las personas jurídicas que incurran en ese supuesto de obtención de divisas por medios fraudulentos, sólo sería posible a través de la aplicación del mencionado artículo 22 eiusdem.     

Lo anterior no obsta, a que la Administración en la aplicación del ordenamiento jurídico estatutario de derecho público, pueda incurrir en violación de la garantía consagrada en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien sea por la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico o dos o más procedimientos administrativos en ese sentido; circunstancia en la cual se verificaría una violación del principio non bis in idem tutelable no mediante el control concentrado de la constitucionalidad, sino por medio de las acciones y recursos que prevé el ordenamiento jurídico en relación al control de los actos y actividad desarrollada por la Administración Pública en los precisos términos que establece el artículo 259 de la Constitución respecto a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual es competente para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

En ese contexto, la Sala reitera que en su labor jurisdiccional no puede asumir una interpretación que comporte un desconocimiento de las consecuencias de adoptar un criterio restrictivo de las instituciones constitucionales, que limiten injustificadamente el desarrollo normativo y la actividad que se produce en ejecución de aquélla, especialmente en materia económica en la cual la realidad que se pretende regular es esencialmente de naturaleza mutable, lo que en consecuencia  exige una mayor amplitud en la concepción de los principios que ordenan el ordenamiento jurídico. Esto ha permitido afirmar a autores como POSTNER que “el juez y, por ende los abogados no pueden olvidarse del futuro. La decisión legal será un precedente que influya sobre la decisión de casos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza actividades que pueden originar la clase de accidentes que está conociendo (….). Por lo tanto, una vez que se expande el marco de referencia más allá de las partes inmediatas del caso, la justicia y equidad asumen significados más amplios de lo que es simplemente justo y equitativo entre este demandante y demandado. El problema se convierte en la determinación de lo que sea justo y equitativo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin tener en consideración el efecto futuro de las reglas alternativas sobre la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal” -Cfr. POSTNER, RICHARD A. Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México 2007, p. 59-.

            En ese sentido, respecto del artículo 22 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios debe asumirse en los términos antes expuestos la interpretación de la norma cuya nulidad se solicitó, la cual resulta congruente con el régimen jurídico sancionatorio a luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que su contenido sea conforme con los principios y garantías del Texto Fundamental. Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 22 eiusdem, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que resulta aplicable a las personas jurídicas por las infracciones contenidas en los artículo 9 último aparte y 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios o de manera autónoma sobre otros ilícitos, sin que sea procedente la imposición de dos o más sanciones de la misma naturaleza y del mismo o de distinto orden jurídico; ni dos o más procedimientos administrativos sobre los mismos hechos. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1.- El DESISTIMIENTO del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los fallos de esta Sala Nros. 1795/2005 y 1.238/06, por los abogados JOSÉ RAFAEL PARRA SALUZZO, OSCAR BORGES PRIM, PEDRO ALEXANDER VELÁSQUEZ ZERPA y FRANCISCO ANTONIO SANTANA NUÑEZ, ya identificados, actuando en su propio nombre y representación, contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005 (Exp. N° 05-2089).

2.- El DECAIMIENTO PARCIAL DEL OBJETO del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido, respecto a las denuncias de violación del principio de tipicidad y reserva legal, del contenido del artículo 6 de la derogada Ley contra los Ilícitos Cambiarios.

3.- SIN LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 1, 9 y 22 de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 39.879 del 27 de febrero de 2008, correspondientes a los derogados artículos 1, 6 y 17 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.

4.- IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad sobrevenida de la Disposición Derogatoria Única de la vigente Ley contra los Ilícitos Cambiarios, propuesta por el Ministerio Público..."

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1567-41212-2012-05-2089.html