Revisión Con Lugar por acreditarse el incumplimiento de los deberes del defensor ad litem (Sala Constitucional)

"...En este sentido, la parte actora denunció que dicha decisión incurrió en la violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, de su representada, contenidos en los artículos 26 y 257, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, señaló que dicha decisión no aplicó el criterio contenido en la sentencia de carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional el 26 de enero de 2004, n.° 33, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo,que trata sobre las funciones y deberes inherentes al cargo de defensor “ad litem”.

Al respecto, esta Sala aprecia que al solicitante en revisión le asiste la razón, porque luego de efectuar la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, así como de la copia certificada de la decisión cuestionada que corre inserta al folio ciento treinta y seis (136) del mismo, se evidencia que el defensor “ad litem” no cumplió con la representación que le atribuye la ley. Sólo se limitó a dar contestación a la demanda sin presentar prueba alguna a su favor o realizar alguna otra actuación atinente a la defensa de los intereses de la demandada La Gran Premiata C.A.

En efecto esta Sala en la decisión n.° 808, del 18 de junio de 2012, caso: Representaciones Agreda & Rojas C.A., citando el criterio contenido en la decisión n.° 33, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo, señaló lo siguiente:

En el presente caso, se pretende la revisión de la decisión dictada el 16 de mayo de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda que por cobro de bolívares interpuso Seguros Nuevo Mundo C.A., contra Representaciones Agreda & Rojas C.A., y contra el ciudadano Guillermo José Ortega, por cuanto no tuvieron conocimiento de dicho procedimiento y no pudieren ejercer una adecuada defensa, ya que se les designó una defensora ad litem que incumplió con su deber de proteger sus intereses e incluso, ni siquiera impugnó el fallo lesivo de sus derechos, dejándolos en estado de absoluta indefensión.

Ahora bien, esta Sala Constitucional en sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo –criterio reiterado- respecto a la función del defensor ad litem, expuso lo siguiente:

“(…) debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara (…)”.

Igualmente esta Sala, en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil, expresó lo siguiente:

“(…) la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado (…)

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido (…)”.

Al aplicar los criterios expuestos al caso de autos, esta Sala concluye que el abogado Jesús Arquimar Rojas Núñez no cumplió con su obligación como defensor “ad litem” de procurar la buena defensa al contactar a su defendida, así como realizar todas las actuaciones tendientes a ejercer una defensa adecuada, por tanto no cumplió debidamente con los deberes inherentes al cargo, pues se evidencia que su actuación sólo se limitó a dar contestación a la demanda indicando, de manera textual, lo siguiente:

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda incoada contra mi representante, (sic) juicio de resolución de contrato de arrendamiento cursante por ante este tribunal y en vista de agotar lo necesario para dar con el domicilio de la parte demandada fue imposible conocer su ubicación me encuentro en una situación donde carezco de mayor información que sea suficiente para producir la defensa es por ello que procedo de la siguiente manera: Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de las partes la presente demanda (…).  

Inclusive, la Sala aprecia que el citado defensor “ad litem” no apeló de la decisión dictada, hoy cuestionada en revisión, lo que originó que la misma quedara definitivamente firme, privando así a la hoy solicitante de revisión de su derecho a la doble instancia.

Del tal modo, se evidencia que la actuación del defensor “ad litem” abogado Jesús Arquimar Rojas Núñez fue inexistente, dejando en completo estado de indefensión a La Gran Premiata C.A., de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Así, esta Sala Constitucional, vista las anteriores consideraciones, concluye que el Juzgado de los Municipios Turen y Santa Rosalía de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, al haber dictado su sentencia condenando a La Gran Premiata C.A., sin haber observado la actuación realizada por el defensor “ad litem” designado y sin acatar lo expuesto en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional en las citadas sentencias números 808, del 18 de junio de 2012, caso: Representaciones Agreda & Rojas C.A.; 33, del 26 de enero de 2004, caso: Luis Manuel Díaz Fajardo;  y, 531, del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil, se apartó del criterio vinculante allí asentado en detrimento de los derechos constitucionales que le asistían a La Gran Premiata C.A.

En consecuencia, se declara ha lugar la revisión de autos, se anula la decisión dictada el 24 de marzo de 2011, por el mencionado Juzgado, así como los actos procesales tendentes a la ejecución o materialización del fallo anulado y se repone la causa al estado de que se cite nuevamente a la demandada La Gran Premiata C.A. Así se declara.

Finalmente, la Sala acuerda, como consecuencia de la indebida actuación del abogado Jesús Arquimar Rojas Núñez  -como defensor “ad litem”-, remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Portuguesa, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue las faltas que podrían derivar de la actuación de dicho abogado. Así se decide.

                                                                   VI              

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: HA LUGAR la revisión de la decisión dictada el 24 de marzo de 2011, por el Juzgado de los Municipios Turen y Santa Rosalía de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, solicitada por los abogados Cristy Aime Pérez Benavidez y Roseliano de Jesús Perdomo Suárez, actuando como apoderados judiciales de LA GRAN PREMIATA C.A. En consecuencia:

1).- Se declara la NULIDAD de dicha sentencia, así como también de los actos procesales tendentes a la ejecución o materialización del fallo anulado.

2).- Se REPONE la causa al estado de que se cite a la solicitante de revisión o sus apoderados judiciales respecto de la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento instauraron los ciudadanosFrancesco Latini y Francesca Di Berardino, en su contra.

3).-ORDENA remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Portuguesa, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de abogado Jesús Arquimar Rojas Núñez, como defensor “ad litem” en la causa seguida por los ciudadanos Francesco Latini y Francesca Di Berardino contra La Gran Premiata C.A, por resolución de contrato de arrendamiento.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1660-61212-2012-12-0810.html