Recurso de Nulidad Parcial del COPP 2012 con Medida Cautelar intentado por el Prof. Ángel Zerpa Aponte, ante la Sala Constitucional (Parte III Final)
(...)
dimensión diferente en su
condición de parte procesal. Si acuñamos la categoría de los llamados Derechos
Humanos Fundamentales (los que algunos señalan como los de "Primera
Generación"), allí nos encontramos al Derecho a la Vida, y el Derecho a la
Propiedad, como una asunción de natural pertenecía esencial del ser humano.
Pero no se queda atrás el Derecho a la Libertad, para cubrir la relación
perfecta de que el que está vivo, libremente disfruta lo suyo. Ahora bien,
tanto la Teoría General del Proceso como los instrumentos normativos
internacionales y nacionales derivados del advenimiento del Constitucionalismo,
nos precisan que puede haber restricciones toleradas de la libertad personal
con una finalidad netamente instrumental con ocasión del proceso penal. Tal
como lo señala la Casación Penal venezolana, en su Sentencia 744 del 18-12-07...
"...la libertad personal es
un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las
disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando
sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer"...
La cándida pregunta sería, ¿es posible restringir la libertad de quien
es sometido a proceso penal porque se “sospecha” que ha cometido un delito pero
que no ha sido declarado culpable por sentencia firme? Ante la obvia respuesta,
la inevitable siguiente cuestión sería, ¿por qué razón, en qué medida y
condiciones será legitima la coerción, cuál es la naturaleza y la finalidad de
esta y que titulo jurídico puede exhibir el estado cuando la autoriza? Estos
planteamientos se responden asumiendo que hay un Derecho a la Libertad
personal, que el ejercicio de la función judicial del Estado, en lo penal,
puede amenazar, ya que éste ostenta una "Potestad represiva", en
cuanto su ejercicio puede implicar la abolición de la libertad personal, a
través de la llamada potestad jurisdiccional, propia del juez natural, cuyo
ejecución puede exigir restricciones a la libertad personal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el
Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios
garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo
primordialmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el
principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente señalado
que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del
proceso penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente
mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos
de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución
como lo es, el de la justicia. En tal sentido, se hace necesario la adopción de
medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad,
todo a los fines de proteger la eficacia del sistema persecutorio penal y
evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual
decisión de condena.
El enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de
contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su
Sentencia Nº 2 del 29-1-82...
“No existen derechos ilimitados,
todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales,
establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva
indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos
constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada
derecho es respetar el derecho de los demás”... (compilado por Tomas Gui,
Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618).
Asimismo, la más elemental de las consideraciones frente al problema de
la medida cautelar de privación de la libertad en proceso penal es que dicha
cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que es un instrumento con miras a posibilitar la
realización de una finalidad procesal posterior. Tradicionalmente se dice que
la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar
las resultas del proceso”, ya que está claro que de no hacerse, el imputado
podría evadirse haciendo más difícil para los operadores de justicia la
búsqueda de la verdad, como lo señala el artículo 13 de la norma adjetiva, que
señala: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica
y la justicia en aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el
juez al adoptar su decisión”.
En la adopción de las medidas de
coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor,
eventual pena, que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el
Numeral 2 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal instruye
verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de
Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente...la pena que podría llegarse
a imponer”. La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación podrían impedir que se concrete la
realización del derecho material. No obstante con la privación de libertad del
mismo, el riesgo cambia de mano y es el imputado que lo corre, de allí que se
deben interpretar restrictivamente. De concretarse la fuga del imputado, no
sería posible su enjuiciamiento, pues la Constitución prohíbe el juicio en
ausencia.
Orlando Monagas R., en las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal,
de la Universidad Católica Andrés Bello, compartía la postura del español José María Asencio
Millado, quien sostiene que la prisión preventiva aparece como un mal
necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento
instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas
de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (77).
Por su parte, José Tadeo Sain S., en ensayo dentro de la obra en conjunto,
“Temas Actuales de Derecho Procesal Penal" (Universidad Católica Andrés
Bello, 156) opinaba que...
“…las medidas de coerción
personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no
pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser
así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se
encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación
de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que
se consuma un hecho tentado o se agraven los daños del cometido…”
De allí que el Derecho a la Libertad Personal, bajo el aspecto jurídico
se le reconoce como un derecho subjetivo que se corresponde con el deber
jurídico de abstención de los órganos del estado y de los demás individuos que
conforman la sociedad. Es un derecho originario, innato, intransmisible e
indisponible, adquirido por el simple hecho del nacimiento del ser humano. En
consecuencia éste derecho, no depende exclusivamente de la voluntad de su
titular y nadie puede renunciar a él , porque también la sociedad tiene interés
en que sea respetado por todos y para todos. Es por ello que la sentencia
condenatoria que emane de un órgano jurisdiccional luego de un proceso,
constituye el único título jurídico idóneo para legitimar la restricción
definitiva del derecho mencionado, como exigencia del propio ordenamiento
jurídico que consagra la potestad represiva del Estado y la potestad
jurisdiccional. De allí que un encarcelamiento que siga, o bien al decreto de
absolución, o bien a la decisión de extinción de la acción penal, es una
laceración de la Constitución.
Ciertamente, la potestad represiva del Estado es un poder jurídico de
cumplimiento obligatorio, a través de la cual el Estado cumple con uno de sus
deberes esenciales, cual es investigar y juzgar los hechos que pueden
constituir delitos cometidos por aquellos que presuntamente son sus autores y/o
sus participes. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha
dictaminado que...
“Dado el papel nuclear que la
libertad representa en el sistema del Estado Democrático de Derecho, su
privación provisional o definitiva debe decidirse con todas las garantías y no
es automática o mecánica sino que se deja al arbitrio judicial.” (Sentencias N°
89 de 1983; y 230 de 1991).
La potestad Jurisdiccional, por su parte, es puramente instrumental, se
trata de la facultad del juez ejercida en el curso del proceso, tendiente a
obtener, en él, un alto grado de
certeza, verificando si la imputación es
fundada o no, y a aplicar la ley material en cualquier sentido: condenatorio o
absolutorio. Estos fines explican y justifican que la potestad jurisdiccional
pueda manifestarse en una potestad coercitiva en contra del imputado, cuando
ésta sea indispensable para que el órgano estatal cumpla con el rol que le
corresponde, cual es, la investigación de los hechos considerados como
delictivos y la actuación de la ley penal.
En otras palabras, esta potestad jurisdiccional puede traducirse en
actos que restrinjan la libertad personal antes de una sentencia firme solo
cuando existan elementos convictivos de culpabilidad y ello sea indispensable
para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal. Obviamente que
las pretensión cautelar descansa en el Ministerio Público en los delitos de
acción pública, pero en cualquier supuesto debe quedar claro la potestad revisora
y decisoria del juez, y como consecuencia de ello, las posibilidades
impugnativas de las partes. Desde un punto de vista meramente teórico, resulta
difícil una justificación de las medidas de coerción personal, ya que las
mismas constituyen de hecho una imposición punitiva previa a la sentencia,
verse como una verdadera pena anticipada. Por otra parte, no podemos desdeñar
que existe una línea de opinión
(propiciada por los medios generadores de opinión pública) que pretende un
endurecimiento de la reacción penal en lo básico, caracterizable por la
privación de la libertad no solo del ya condenado sino del mero “sospechoso”.
En tal sentido, el Tribunal
Constitucional Español ha sentenciado que...
“Lo que en ningún caso puede
perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de
la pena... Como regla de tratamiento, el hecho de que el imputado haya de ser
considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión
preventiva; y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de
una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida”. (Sentencia de
26-7-95).
En todo caso, la coerción nunca debe ser más gravosa para el imputado
que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena (la
"proporcionalidad" contemplada en el 230 del COPP-2012); y en
resguardo de los valores de la personalidad humana, se debe acudir a otros
medios menos gravosos que la privación de la libertad personal cuando sea
necesario, evitando el encarcelamiento ("subsidiariedad"). Para ello
el juez de control solo puede disponerla cuando el fiscal le presente,
existentes en autos, elementos de
convicción suficientes (alto grado de probabilidad) como para creer que existe
un delito y que el imputado es culpable del mismo.
Podemos ir caracterizando tal coerción personal en el proceso penal
venezolano sobre los siguientes apartados:
• Incide
sobre la persona del imputado durante todo el curso del proceso, si bien puede
cesar cuando desaparezca el peligro que la justifica, concediéndose a tal
efecto una libertad caucionada (las cautelares sustitutivas del 242 del
COPP-2012), previa excarcelación;
• No
procede cuando se le atribuye un delito reprimido con pena de multa;
• Nunca
debe ser más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se
espera en caso de condena;
•
Se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privación de la libertad
personal, cuando sea necesario, evitando el encarcelamiento;
Por ello es que las medidas cautelares de coerción personal y en
particular, la privación de libertad, no pueden ni deben tener otro fundamento
para implementarse que la peligrosidad procesal. La Teoría General del Proceso
le ha impreso a las medidas cautelares dos aspectos característicos que sirven
para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el
empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar
resistencias a su instrumentación. Pero dicha concepción "forense"
del asunto, en la actualidad, ha encontrado proyección definida hacia otros
horizontes, partiendo de la visión “garantista“ del derecho procesal. La
coerción procesal es cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la
cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo. Así, se autoriza la
recurribilidad de las medidas de coerción, o su
sustitución por otras menos graves; siendo que son de interpretación
restrictiva y de aplicación temporal.
Ahora bien, conforme con la instrucción de Supremacía Constitucional que
se deriva del 7 de la Magna Carta, la Constitución reconoce en el 44 que...
"...La libertad personal es
inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser
arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea
sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial
en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la
detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por
la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso"...,
destacándose así una tolerancia
constitucional a la restricción instrumental de la libertad (si se nos permite
la expresión, una "violabilidad" de la libertad). Esto, acudiendo al
carácter sistémico de la Constitución, se hará exclusivamente mediando un proceso como lo ordena su artículo 49,
mediando una imputación y también
mediando una necesidad de aseguramiento procesal. Estas son, precisamente, las llamadas "...razones
determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso"...,
como lo exige la trascrita norma constitucional.
Dentro de las modalidades ordenadas judicialmente que expresamente
contempla nuestro ordenamiento adjetivo criminal, para restringir la libertad,
nos encontraríamos con:
• La
Orden de Aprehensión, contemplada en el Primer y Segundo Aparte del 236 del
COPP;
• La
Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada primigeniamente,
contemplada en el citado 236, bien sea ratificando la aprehensión flagrante o
después de haber sido ejecutada la orden de aprehensión;
• Las
llamadas "medidas cautelares sustitutivas", contempladas en el 242
eiusdem;
• La
Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad (dictada
"secundariamente") por incumplimiento de las obligaciones impuestas
en la medida cautelar sustitutiva, conforme al 248;
• La
medida cautelar que se dicte por la revisión de la coerción, contemplada en el
250 eiusdem;
• La
medida cautelar que como opción, dicta el juez de control frente al imputado
que privado judicialmente de libertad, no ha sido acusado en el termino máximo
de 45 días desde el decreto judicial de la privación de libertad, conforme al
citado 236;
• La
medida judicial privativa de libertad del acusado que en libertad, notificado a
comparecer a la audiencia de juicio, no comparece, conforme al nombrado 236, y
al 327 eiusdem;
• La
orden de aprehensión y subsiguiente medida de coerción en "...casos
excepcionales de extrema necesidad y urgencia...a solicitud del Ministerio
Público...", contemplado, de nuevo, en la parte final del artículo 236 del
COPP; y hasta el...
• El
Mandato de Conducción, previsto en el 292 del COPP-2012. Frente a esto debe advertirse que dicha norma
es absolutamente similar a la norma homónima que regulaba el instituto en el COPP-2009
(su derogado Artículo 310). Es de resaltar que en la Sentencia 103 del 1-4-04
en la que la Sala de Casación Penal resolvió Con Lugar una Solicitud de
Avocamiento se decidió que...
"...el derecho a la defensa
del investigado, hoy imputado, fue obstruido por el Juez...de Primera Instancia
en Función de Control del Circuito Judicial Penal del...cuando no permitió a
sus abogados el acceso a las actas de investigación, lo cual constituye a todas
luces violación a normas relativas al debido proceso. De allí que la orden de
aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias
anotadas y, en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido
contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto
en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esto no
procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos, siempre atendió el
llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados. Por ello el artículo
243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de
libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean insuficientes para
asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las
circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones cometidas
en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede la orden
de aprehensión"... .
Ante ello, el Magistrado, el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros salvó el
voto, manifestando que...
"... En torno a la orden de aprehensión,
asevera la Sala que lo conducente no era esta orden sino “el mandato de
conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”:
pero esto sí hubiera sido verdaderamente inconducente pues tal mandato de
conducción sólo procede para testigos y no para imputados. Así que (y valga la
redundancia) lo conducente no era el mandato de conducción, como expresa la
sentencia".
Al lado de estas "órdenes judiciales" para restringir la
libertad instrumentalmente en el proceso penal venezolano, también el 44
Constitucional postula que se legitima tal restricción por la comisión
flagrante de hecho ilícito; siendo que el 234 del COPP, ciertamente, nos define
que debe entenderse por delito flagrante. Dicha norma propugna una dual
acepción: por un lado, la llamada "flagrancia propia" (la percepción
sensorial del delito es contemporánea con la aprehensión del sospechoso por
parte de los legitimados a aprehender, a saber, la víctima -si sobrevive al
delito-, el clamor público o la autoridad policial); y la flagrancia impropia o
cuasi-flagrancia (la percepción originó una persecución, que al ser continua,
no interrumpida, condujo a una aprehensión del sospechoso, con elementos
activos o pasivos del delitos, percibidos con anterioridad).
Ahora bien, lo anterior, orden judicial o
comisión flagrante -ambas situaciones procesales exclusivas legitimantes de la
privación de libertad- solo nos demarcan el inicio de tal restricción, siendo
que en el desarrollo de tal condición de privación, ha de requerirse el control
judicial sobre el mantenimiento de tal restricción libertaria, condición
excepcionalmente contraria al consabido "Estado de Libertad" del
procesado exigido en el orgánico Código, en su Artículo 229. Ergo: se requiere
un pronunciamiento ratificante o revocatorio de la inicial aprehensión. Frente
a ello, expresamente el Último Numeral del ya citado Artículo 44
Constitucional, el 5, instruye que...
"...Ninguna persona
continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la
autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta"...,
norma ésta suprema contra la
cual, en principio, resultaría a simple vista abiertamente contradictoria el
374 del COPP-2012. Es decir,
técnicamente, un "excarcelado" judicialmente queda "encarcelado"
también judicialmente, a pesar de ya existir un pronunciamiento de libertad de
parte del órgano jurisdiccional que debió haber valorado los extremos que
sustentaban tal petición cautelar, tanto
en lo que atañe a (i) la existencia o inexistencia de elementos de convicción
en autos que sustenten la coerción; o (ii) que el delito esté o no
evidentemente prescrito; o (iii) que eventualmente en libertad plena el
presentado, éste pudiera incurrir en mecanismos de obstaculización procesal
para impedir el encuentro de la verdad frente a un delito cometido.
Observar la simple literalidad de la instrucción constitucional
contemplada en su 44.5, con respecto al 374 del COPP, y entrampar la
interpretación en el básico prisma gramatical ("excarcelación", sin
precisar en qué fase procesal se hace) haría desdecir varias importantes
conclusiones procesales:
a) La falibilidad del juzgador:
La propia arquitectura del proceso penal venezolano no limita la existencia
recursiva solo frente al fallo final, la sentencia -157 del COPP mediante- que
puede ser absolutoria, de sobreseimiento o condenatoria resolviendo tanto la
pretensión de ius puniendi (la punición
por la comisión delictiva) como la pretensión del ius persequendi (el ejercicio de
la acción penal de parte de su titular). En efecto, al incluirse dentro
del catalogo procesal la llamada apelación de autos (439 y siguientes), dicho
recurso se puede intentar, conforme al 7 de la mencionada última norma, frente
a las decisiones "...señaladas expresamente por la ley". Nótese que a
pesar de la nominalidad enunciativa, "apelación de autos", aquí se
habla de "decisiones apelables" que no son sentencias. La precisión
la creemos interesante toda vez que en esta causal, la del 439.7, se ubicara la
expresa provisión del recurso de apelación descrito "expresamente por la
ley", en el 374 eiusdem, el que permite la apelación frente a la decisión
del juez de control a otorgar la libertad plena frente al pedimento fiscal
coercionante, y así originar el llamado "efecto suspensivo". Esta
"decisión" dictada, plasmada en el acta de la audiencia de presentación,
pero quizás no instrumentalizada formalmente en un "auto"-, puede,
entonces, ser apelada. Ello traduce que, para el legislador procesal penal, la
finalidad de tal alzada, es el poder
corregir el mal derecho que pudo haber aplicado el juez de primera
instancia. Dicho en otras palabras: su posibilidad de haberse equivocado, su
posible falibilidad.
Ciertamente es una posibilidad, porque perfectamente pudiera ratificarse
aquel criterio de reafirmación de libertad por la corte de apelaciones pero,
obviamente, la posibilidad contraria se demarca en igual proporción. Lo que
subrayamos es el sentido sistémico de la norma procesal: es un sistema, cuyo
desagregado de componentes desestructura toda la esencia del llamado sistema
procesal acusatorio, como un ámbito adversarial, de enfrentamiento de partes.
La permisibilidad del recurso traduce que, en la realidad procesal, hay un margen de acaecimiento de la
equivocación judicial, en la adopción del silogismos decisorio, bien sea (a)
frente a la valoración del hecho del que se deriva la coerción, o (b) de los
elementos de convicción que la sustentan, o (c) de la calificación del delito
que con tal presentación para coerción, hace que se impute a un procesado
La posibilidad de la apelación de la decisión libertaria, aunque en apariencia
contradijere el 44.5 Constitucional, si sería cónsono con el 285.3 de la Carta
Magna, que le concede como atribución al Ministerio Público:
"Ordenar y dirigir la
investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer
constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la
calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás
participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos
relacionados con la perpetración".
Pudiera cuestionarse esta postura de la aparente inadecuación de un
componente de ley con una norma constitucional, y su paradójica adecuación con
otra norma constitucional. Pero tal paradoja está resuelta en el propio Texto
Supremo. Precisamente, ante ello, es la razón de ser de una Sala Constitucional
que actúa como dirimente interpretativo frente a aparentes dualidades
hermenéuticas del Texto Constitucional, conforme al 335 eiusdem. Todas estas
consideraciones la esbozamos frente a la natural tendencia de ejercer el llamado
"control difuso" si una norma legal se muestra de entrada en
contradicción con la norma suprema, como lo pudiera representar el ya citado
artículo 374 del COPP. La negativa a esta posibilidad puede resultar pueril: no
sería viable porque a pesar de aparentemente posibilitarlo el 44.5
Constitucional, lo niega el 285.3 eiusdem. Se preguntara: ¿es posible la
contradicción interna entre normas
constitucionales? La respuesta a la pregunta, obviamente, no se enmarca en la
disyuntiva de afirmarlo o negarlo, sino en asumir la concepción integradora de
la Constitución, valorativa de la misma: el Texto Supremo está repleto de
normas, valores y principios, que en su interpretación racional para aplicarlo
en un caso concreto debe entenderse una noción de jerarquía, de preeminencia,
frente al caso que se trate. Así, la democracia, por ejemplo, es un valor
supremo constitucional; pero obviamente el derecho a la vida está por encima de
aquel. En un caso hipotético: si sistemáticamente se permitiere una inmolación,
una muerte colectiva, por la defensa de un ideal democrático, ello estaría
resquebrando la condición esencial de la vida por encima de un determinado
sistema de gobierno, ya que éste se asume frente a ciudadanos vivos.
Es por ello que, volviendo a los valores que sustenta la existencia de
un proceso penal, conforme al In Fine
del Artículo 30 Constitucional, "...El Estado protegerá a las víctimas de
delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños
causados"...; razón por la cual si el proceso penal es el vehículo
garantista para procurar tal sanción, dentro del proceso penal existe la
posibilidad recursiva, en cuya resolución se concede plena ejecutabilidad y
ejecutoreidad a una decisión de libertad mediando una pretensión de
aseguramiento de quien constitucionalmente se le atribuye el ejercicio de la
acción penal en los delitos de acción pública, el Ministerio Público.
Por lo demás, la propia Sala Constitucional ha advertido que el
ejercicio del control difuso no puede asumirse en una relación esquemática o
simplista, de solo contraste de norma legal con una norma constitucional, sino
en una visión integradora de todo el Texto Constitucional. Así lo dijo en su
Sentencia 717 del 15-5-01...
"...si bien, de conformidad
con lo previsto en el artículo 334 constitucional, todos los jueces de la
República tienen la potestad de ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de las normas legales, tal potestad no puede ser producto de
una simple confrontación de normas, debe obedecer a una interpretación
integral, orientada por los principios que informan el ordenamiento
constitucional vigente, el cual instauró un nuevo orden social, determinado por
un tipo de fisonomía de Estado diferente al anterior, un Estado Democrático y
Social de Derecho y de Justicia, inspirado en valores superiores, entre ellos,
la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social; y cuya
vigencia garantiza la misma Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, al establecer en su artículo 7, que “La Constitución es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y
los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” y
para darle vigencia inmediata consagró la norma derogatoria ÚNICA como garante
de la supremacía constitucional”...
b) La perentoriedad de la
vigencia de tal efecto suspensivo. Establece el Aparte del 374 del COPP, que si
se apeló de la decisión de libertad y por ello se concedió el llamado
"efecto suspensivo" de la libertad, " En este caso, la corte de
apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y
resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del
recibo de las actuaciones". Esto es
conforme al 26 Constitucional, que exige una tutela judicial
"expedita". De tal forma que la resolución definitiva sobre si hubo o
no falibilidad judicial de parte del juez de control que obró negando la
instrumental coerción, no se dilata, no se eterniza decisoriamente, es muy finito
el lapso decisorio, so pena de la activación de los mecanismos legales que
controlen tal dilación de la corte de apelaciones, como el avocamiento, ante la
Sala de Casación Penal, conforme al 106 y siguientes de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia; o el amparo, ante la Sala Constitucional del
mismo Tribunal, conforme al 27 Constitucional, el 4 de la Ley Orgánica de
Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el 25.20 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
c) El expreso "efecto
suspensivo" como Principio Recursivo, conforme al 430 del COPP. Ciertamente, las leyes procesales modernas
-en abierta vinculación con el esquema garantista del proceso que se deriva del
constitucionalismo actual-, más que ser reglamentarias, son francamente
principistas. Ello, porque no solo describen los variados institutos procesales
que administran la realización de los actos procesales -tanto en el
procedimiento ordinario, como en los especiales, o en las diferentes
"fases" como se estructuran tales procedimientos-, sino que
anticipando la descripción de tales actos procesales (Principio de Legalidad
Procesal, de raigambre constitucional, en el Primer Aparte del 253 de nuestra
Carta Suprema), primero, en los diferentes títulos y capítulos en los que se
dividen las leyes procesales, se anteponen "principios procesales",
que sirven de parámetros de interpretación, de baremo aplicador, de cada
instituto procesal. De allí que expresamente dispone el Encabezado del 430 del
COPP...
"Efecto suspensivo. La interposición
de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se
disponga lo contrario".
Frente a él, de nuevo, vuelve la arquitectura procesal concebida en
nuestro sistema acusatorio -con la inclusión de la apelación frente a
pronunciamientos trascendentes para las pretensiones de las partes
dialécticamente enfrentadas en el proceso, aun no sentencias-, a insistir sobre
la necesidad de la ratificación o no del derecho que interpretó el juzgado de
control para negar la pretensión de
coerción alegada por el Ministerio Público, y decretar en consecuencia la
libertad del presentado. Nótese que, en tal sentido, el legislador procesal
asumió una postura igualitaria en la situación contraria, es decir, cuando si
decidida la privación judicial de libertad del presentado previa solicitud del
fiscal, contra tal decisión, conforme al
In Fine del 240 del COPP...
"...La apelación no suspende
la ejecución de la medida"...,
y la resolución de tal apelación
también es más expedita que las otras hipótesis de apelación de autos,
conforme al 442 eiusdem...
"...Cuando la decisión
recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 439, los plazos de
reducirán a la mitad"...,
siendo que, en realidad, para ser
realmente igualitario en cuanto al ejercicio del derecho a la alzada frente a
las decisiones que involucren la coerción personal en el proceso penal, la
resolución de las apelaciones contra tal tipo de pronunciamiento, de parte de
la corte de apelaciones, deberían todos ser decididos en las 48 horas que si se
exige frente al efecto suspensivo de la libertad que se deriva de la aplicación
del 374 del COPP. Sugerencia de lege ferenda, y no solo frente al lapso de
resolución recursiva sino también frente a la oportunidad para apelar y contestar,
los que deberían acortarse en la cercanía del propio día en el que se dictó el
fallo coercionante, en favorecimiento de
quien está realmente cautelado sufriendo los excesos de una realidad
penitenciaria cruenta -indescriptible con las palabras y trágica en la realidad
venezolana actual-, quien debe contar con una asistente letrado que al igual
que el fiscal de la causa, estén a derecho para saber lo que acontece frente al
procesado, más allá de las notificaciones y citaciones que en el ejercicio
ordinario de las pretensiones recursivas, retardan en demasía los
pronunciamientos de alzada, en la búsqueda de la conformación o revocación de
las decisiones de coerción personal.
Ahora bien, jamás debe confundirse lo cautelar con lo declarativo: lo
cautelar es instrumental para conseguir
una declaración final expresada en una sentencia, bien de sobreseimiento, de
condena o de absolución. Por ende, todos los principios que regulan dentro del
proceso penal el ejercicio cautelar jamás pueden ser aplicados, por ejemplo,
cuando ya se ha impuesto una sentencia, porque lo que legalmente causa la
privación de la libertad no es una pretensión de coerción, sino una pena como
desiderátum cuasi-final de la pretensión de sanción y de acción. De allí la
importancia, por ejemplo, de sentencias tales como la 468 del 29-9-09, de la Sala de Casación
Penal...
"...el lapso presuntamente
vencido a que hace referencia el defensor (artículo 244 del Código Orgánico
Procesal Penal [hoy 230 del COPP-2012]), opera cuando el juicio oral y público
no ha comenzado y bajo ciertas y determinadas circunstancias, condición esta
que no se cumple en el caso de autos, por cuanto los acusados ya fueron
sentenciados y condenados a cumplir pena de prisión"...
Entonces, sería una conclusión que Derecho Penal (y por ende, su
"pena" ) indefectiblemente se realiza a través del proceso, en el
cual se ejercita el monopolio del derecho del Estado de perseguir penalmente a
quienes se atribuye haber delinquido, persecución en la cual se utiliza como
medio instrumental la detención preventiva. Los caracteres más sobresalientes
que se distinguen de esta relación, serían:
• Hay
un uso de la fuerza pública no a modo de "sanción", sino a fin de
poder levar a cabo con éxito la actividad;
• Ciertamente,
hay un propósito asegurativo respecto de la recolección de pruebas y la propia
realización del proceso penal;
• Las
medidas cautelares se encuentran legalmente limitadas, no pueden aplicarse
fuera de los límites que establece la ley;
• Exigen
la existencia de un mínimo de pruebas de culpabilidad, los llamados
"elementos de convicción" exigidos en el 236.2 del COPP;
• "Judicialidad",
es decir el juez que las aplique debe motivar la decisión de modo razonado;
• Tienen
un carácter provisional: solo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los
fines procesales en peligro.
Entonces, hablar de las medidas de coerción personal en la legislación
vigente en nuestro país, requiere un análisis realista y si se quiere critico
del formalismo, realismo y materialismo que significa la real aplicación de
tales medidas. Todo lo anterior debe ser cotejado con la innegable evolución
que han presentado progresivamente los derechos humanos y el respeto por la
dignidad del hombre. Tal coerción se postula bajo la excusa de "asegurar
la finalidad del proceso". Ahora bien, si a quien se le pretende imputar
un delito, sobre él, el Ministerio Publico no posee los elementos de convicción
y pruebas contundentes para fundamentar su acusación, resulta ilógico y poco
justo que el juzgador, en nombre del Estado, dicte o acepte la solicitud de la
medida privativa de libertad sobre un ciudadano que por su condición económica
y social no posee facultades para acceder al debido proceso y ser juzgado en
libertad.
Cuando hablamos de las
condiciones económicas y sociales del individuo privado de libertad, nos
referimos a los medios que pudiera esgrimir como alegato el Ministerio Publico
para justificar que puede afectar la finalidad del proceso por peligro de fuga
o evadir la justicia. Sinceramente, ¿cómo puede un ciudadano de escasos
recursos económicos y que socialmente se desenvuelve en un ámbito reducido,
evadir la justicia? Normalmente estos son ciudadanos que llevan largos años en
una residencia fija, así mismo laboran en lugares cercanos a su entorno
familiar, no poseen los recursos económicos como para comprar un boleto de
avión y salir del país (como si lo hacen otros), quienes logran medidas
cautelares sustitutivas a la privativa de libertad.
Ahora bien, una característica fundamental de las medidas coercitivas es
su carácter cautelar: se mantienen mientras persistan las condiciones que les
dieron origen, de tal forma que estas figuras del derecho procesal no pueden
extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena
anticipada. De todo lo anterior se desprende de una manera terminante que:
1) La prisión preventiva no puede
ser decretada automáticamente por la ley, sino que debe ser facultad privativa
del juez del caso concreto;
2) Jamás puede constituir una
pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo y
de la presunción de inocencia;
3) Sólo por razones estrictamente
relacionadas con los fines del proceso (procesales) puede decretarse la prisión
preventiva, no con miras penales o político-criminales.
La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el
artículo 236 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud
del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o
presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y
del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho
implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el
imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho
con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el
sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia
el artículo en comento cuando señala que la medida judicial de privación de la
libertad supone que se acredite la existencia de:
"1º .- Un hecho punible que
merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente
prescrita; y de
2º.- Fundados elementos de
convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor"...
En cuanto al hecho punible de que se trate, se impone señalar que éste
ha de ser un delito que tenga una pena mayor de tres años en su límite máximo,
ya que el artículo 239 del COPP establece con respecto a la privación judicial
de libertad su...
"...Improcedencia. Cuando el
delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda
de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta
predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea"...,
para lo cual "...sólo
procederán medidas cautelares sustitutivas"...
Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite
la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito,
lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar
excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de
indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o
ejercicio de un derecho.
Sobre si el Artículo 374 del COPP
contraviene a la Constitución, expresamente la Sala Constitucional ha
interpretado en su Sentencia 592 del 25-3-03 que...
"...se trata de una medida
de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el
tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada,
sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que
ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del
acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé
expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la
posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en
caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la
aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a
través de ella se protegen"...
Existe también una motivación histórica, ya que a lo largo de todas las
reformas del COPP se ha ratificado la existencia de este efecto suspensivo y
esto es un poco lo que llamaríamos "control social sobre la norma";
lo que ha justificado su aplicación en el tiempo. Ahora bien, existe una
Sentencia de la Casación Penal Venezolana, la 370 del 4-7-07, que algunos han
asumido, desaplicó por inconstitucionalidad el artículo 374 del COPP. En la
página web del TSJ se evidencia que nadie intentó una solicitud de revisión
constitucional de este fallo ante la Sala Constitucional; pero veamos los
supuestos del mismo. En él, ex post, la Sala de Casación Penal declaró...
"...la NULIDAD ABSOLUTA del
acta de allanamiento y de la orden de allanamiento...la Nulidad Absoluta del
acta de allanamiento y de la orden de allanamiento...tiene como consecuencia la
nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por
cuanto la detención de los ciudadanos...fue producto del allanamiento declarado
nulo en la presente decisión, dicho procedimiento seguido en contra de los
mencionados ciudadanos también es NULO
DE FORMA ABSOLUTA"...en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La
interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que
expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser
aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso
que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro
ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en
el artículo 44, numerales...5 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que prevé:...5. Ninguna
persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por
la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala). El artículo
constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en
determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de
libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí
que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no
existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o
corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto
suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en
el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la
impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido
constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los
derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de
justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o
niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se
encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no
obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud
de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades
del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias
potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la
capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente
liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente
la restricción de su libertad. Por ello, mantener la privación de libertad de
una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto
que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad
garantizado en el texto constitucional.
En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto
por la defensa de los ciudadanos"...
Nótese de este fallo lo siguiente:
a) En el mismo, la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo hacerlo conforme al
334 Constitucional, y el 25.12 de la Ley Orgánica del mencionado Tribunal, pudo
haber decidido el control difuso, de manera expresa, del criticado artículo 374
del Código Orgánico Procesal Penal. Más, sin embargo no lo hizo de manera
expresa, o siquiera refirió que lo dejaba de aplicar, para poder hablar que es
una línea jurisprudencial de dicha Sala, que es un criterio inveterado de dicho
Tribunal;
b) La nulidad decidida que
conducía al efecto procesal de mantenerse la libertad de los llevados a la
audiencia de presentación -aun cuando el fiscal hubiese opuesto apelación
verbalizada que conllevaba también a la contestación verbalizada de la defensa
en la misma audiencia-, no fue una nulidad que, a decir del fallo, la decretó
el juzgado de control en donde se realizó la presentación, sino que fue una
nulidad ulterior decretada como consecuencia del ejercicio del avocamiento, por
parte de la citada sala casacional. Es decir, todavía subsistiría la pregunta:
¿si el juzgado de control hubiese concedido la libertad por nulidad que hiciere
de la aprehensión, debía haberse mantenido el efecto suspensivo de la libertad
por aplicación del 374 del COPP?
En todo caso, aun cuando ciertamente este fallo de la Sala Penal no ha
sido objeto de revisión constitucional, posterior al mismo, la misma Sala de
Casación Penal ha seguido respetando el criterio de la Sala Constitucional
sobre la constitucionalidad del citado 374 del COPP, expresado en la ya citada
Sentencia 592 del 25-3-03 , ratificación penal de tal criterio expresado en los
fallos 274 del 13-7-10; y el 447, del
11-8-08 de la Sala Penal;
Ahora bien, lo altamente criticable es que la Sala de Casación Penal,
haya asumido el criterio que, frente a
la sentencia absolutoria, ya realizado el juicio oral y público, en el que el tribunal encontró duda razonable para
condenar a alguien, también se opere el llamado efecto suspensivo que se deriva
del 374 del COPP. Las muestras jurisprudenciales son las siguientes:
a) La citada sentencia 274 del
13-7-10 de la Sala de Casación Penal: En esa causa un tribunal de juicio mixto
(con escabinos), por unanimidad, absolvió al acusado...
"...otorgando como consecuencia
de la sentencia absolutoria, la libertad plena del mismo desde la sala de
juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código
Orgánico Procesal Penal. Ante tal situación los ciudadanos...actuando en su
condición de fiscal...interponen escrito...titulado como apelación en efecto
suspensivo, en el cual solicitan se deje sin efecto la decisión del
Tribunal...en la cual fue ordenada la libertad del ciudadano...ante la
posibilidad de que en la oportunidad legal correspondiente apelaran sobre el
fondo de la decisión en la sentencia. En esa misma la Juez de Juicio...ante el
pedimento de la fiscalía ordena de conformidad a lo establecido en el artículo
439 del Código Orgánico Procesal, lo siguiente: se trámite a la Corte De
Apelaciones...la solicitud de apelación de sentencia absolutoria en efecto la
boleta de excarcelación librada a favor del ciudadano...y ordenar librar
captura a nivel nacional librando oficio a los diferentes organismos de
seguridad del estado...decisión que resultó confirmada por la Corte de
Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando suspendida la libertad del acusado hasta
tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la
sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio
Público... cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el
Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma
se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en
alzada...estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de
carácter provisional dirigida
a garantizar la aplicación de la
ley penal y sin
menoscabo de los derechos y
garantías del acusado (artículos
44 y 49, ordinal 6° de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el
auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto
en Funciones de Juicio...
confirmado por la Corte de Apelaciones...se encuentra ajustado a
derecho"...;
b) La Sentencia dictada el
28-7-10 por la Corte de Apelaciones de Yaracuy: en esa causa, también, dicha
Corte confirmó decisión de tribunal de juicio mixto (con escabinos), que
después de haber absuelto al acusado "...dejó sin efecto la orden de
librar las boletas de excarcelación"... . Sustentó la alzada que...
"...entre los efectos más
(sic) resaltantes de las impugnaciones, se tiene el efecto suspensivo,
relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el
cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo
para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación. Asimismo ha
señalado este tribunal colegiado que, el efecto suspensivo, cuando no está
expresamente negado desde el punto de vista de la doctrina que se analiza, es
general absoluto y constante en cuanto impide que la providencia venga a ser,
ejecutiva, esto es propio no solo de las impugnaciones regularmente propuesta,
sino de las irregulares mientras no haya sido revocada por el juez competente,
su inadmisión, por lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo
de la instancia a la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o
sin lugar. En consecuencia, el efecto suspensivo impide que se haga ejecutiva
la providencia impugnada y produce el efecto de mantener en vida la acción
penal, de manera que cualquier providencia, que deba tomarse, entre tanto se
debe referir a las consecuencia del efecto y no a la condena o absolución
contenida en el recurso de apelación que sobre esta se ejerza; para la
legislación italiana y en el orden conceptual que se ha expresado, la
consecuencia inmediata es la suspensión de efectos de derecho material, es
decir, si la sentencia inflige sanciones penales o contienen sanciones
administrativas o civiles, su ejecución queda en suspenso. En el presente caso,
el Ministerio Público, una vez concluido el juicio oral y público y ante la
decisión absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio Mixto... interpuso el
mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo
de acuerdo al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, , alegando que:
‘… no se materialice en esta sala la decisión que acaba de dictar en cuanto a
la medida de libertad y que se mantenga la privativa por ser no coherente con
la realidad de los hechos….’; por lo que una vez interpuesta la incidencia el
A-quo, acordó suspender los efectos de la decisión y ordenó el trámite de la
misma ante este Órgano Superior."
Tales criterios, a nuestro entender, son francamente desacertados, por
las siguientes razones:
a) Atentan contra el Principio de
Legalidad Adjetiva contemplado en el Artículo 253 Constitucional
("Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y
asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes,
y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias"...) toda vez que es expresa la
instrucción que se deriva del Aparte del 348 del COPP...
"...La libertad del absuelto
o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se
cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal
cursará orden escrita"...
y vinculada a esta hipótesis de
libertad, ahora sí, francamente, el Último Numeral del Artículo 44
Constitucional...
"5. Ninguna persona
continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la
autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta".
b) Son contrarias al Derecho Constitucional
a la Presunción de Inocencia (uno de los derechos conformadores, nada menos,
que de la garantía procesal al Debido Proceso), puesto que si conforme al 49.2
Constitucional la desvirtuación de la
condición de inocente se deriva del ejercicio probatorio, ergo, de la
evacuación probatoria, nuestro sistema procesal penal acusatorio está concebido
para que la única oportunidad esencial
para el debate sobre las pruebas es en el juicio oral y público ya que en ninguna
oportunidad anterior la Ley lo tolera, conforme al Último Aparte del 312 del
COPP...
"...En ningún caso se
permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias
del juicio oral y público"...
De allí que a diferencia de la hipótesis cautelar que regula el 374 del
COPP, cuando no ha habido ni instrucción, ni acusación, ni ofrecimiento
probatorio, ni un juicio oral y público en contradicción, donde el margen de
falibilidad del juez es extremo ante la casi intempestividad y rapidez del
pronunciamiento judicial en relación con la aprehensión y/o presentación
inicial del procesado; en cambio, la libertad que se deriva de una absolución,
es producto de una duda razonable expresada jurisdiccionalmente luego de un
juicio.
De allí que el no ejecutar una absolutoria decretada judicialmente
después de un juicio haría incurrir al tribunal en lo que la doctrina ha
denominado como "la exención de prisión", como circunstancia de
franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e
instrumentado en el 366 del COPP;
c) Es contrario al propio
jurisdatio constitucional en el que pretende sustentarse, ya que todos los
criterios anteriormente señalados de los tribunales penales que fundamentan en
el 374 del COPP la inejecutabilidad de la absolución dictada judicialmente, es
la ya reseñada Sentencia 592 del 25-3-03 de la Sala Constitucional. De allí
que, quienes así decidieron (o sigan decidiendo tal sinsentido) pretenden
olvidar que dicho fallo se refirió exclusivamente a una hipótesis de solicitud
de coerción que requirió el Ministerio Público frente a un presentado en
audiencia de presentación, y no frente a un absuelto en juicio.
Francamente, yerró la jurisprudencia penal patria cuando concede el
efecto suspensivo frente al simple anuncio recursivo frente a la absolución,
porque confunde elementos básicos de la Teoría General del Proceso: confunde
pretensión de cautela con pretensión de sanción . Y por ende, ahora se solicita
la nulidad de la Parte In Fine del Parágrafo Único del Artículo 430 del COPP-2012,
porque mal puede tolerarse un "efecto suspensivo" frente a una
sentencia absolutoria, por su contradicción con la Constitución. Amen que, el
absuelto está aun en peor condiciones que el procesado al que se le impuso un
efecto suspensivo a su libertad decretada judicialmente, por la apelación
fiscal, ya que éste, por lo menos, sabrá que la alzada se pronunciará al
respecto en la perentoriedad de 48 horas (Aparte del 374), no siendo así en el
caso del absuelto.
6. Nulidad del In Fine del Encabezado del Artículo
435 ("Formalidades no esenciales") del COPP-2012, por ser atentatorio
contra la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la
Garantía que las leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas
éstas de origen constitucional.
Establece tal In Fine...
"Formalidades no esenciales
Artículo 435. En ningún caso
podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades
no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión
impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o
juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida
(resaltado lo anulable).
Manteniéndose tal redacción legislativa se aseveraría entonces que los
llamados "errores de procedimiento y/o juzgamiento", no son
esenciales para cuestionar la licitud de un fallo erróneo. Debe recordarse que
según la Teoría General Recursiva, puede haber en el fallo errores in
procedendo y errores in iudicando, y ambos tipos de errores se perciben en la
amplia variedad de motivos para la apelación, casación o revisión de sentencias contenidas en los artículos
444, 451 y 462, respectivamente, del COPP-2012. De allí que si conforme al
Primer Aparte del 26 Constitucional la tutela judicial debe ser idónea y
transparente, y conforme al también Primer Aparte del 253 eiusdem, debe
respetarse la legalidad adjetiva en la administración judicial de los actos
procesales, inclusive de los decisorios, que al ser así establecidos por ley,
conforme al 257 de la Constitución, tienden a una finalidad esencial de
justicia, mal puede concebirse que "errores de procedimiento y/o
juzgamiento" no sean considerado esenciales para cuestionar un fallo. Amen
que el giro lingüístico adoptado por el legislador, "y/o", promueve a
una cantidad de confusiones.
6. Nulidad del In Fine del
Numeral 3 del Artículo 444 del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela
Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la Garantía que las
leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas éstas de origen
constitucional.
En efecto, establece dicho Numeral refiriéndose al Recurso de Apelación
de Sentencia...
Artículo 444. El recurso sólo
podrá fundarse en:
(...)
3. Quebrantamiento u omisión de
formas no esenciales o sustanciales de
los actos que cause indefensión.
Esto es absolutamente contradictorio: Primero, en el Artículo 435
propugna el legislador que no podrá recurrirse por "formalidades no
esenciales", y ahora el legislador, para la apelación de sentencia, si
concede como motivo la apelación por "...formas no esenciales o
sustanciales de los actos"... (omissis) . Esta clara muestra de antinomia
legal, también contradice la Constitución porque si la Carta Magna reconoce en
su Artículo 257 que el legislador debe realizar normas procesales con formas
esenciales que conduzcan a la justicia, ¿por qué entonces permitir la apelación
por formas rituales, las que no son esenciales o sustanciales del acto procesal
decisorio? La nulidad se hace evidente, prístina, inequívoca.
7. Nulidad de la parte inicial
del Artículo 490 ("Excepción") del COPP-2012 porque al ser
contradictorio con el Artículo 75 del Código Penal, viola el Principio de
Legalidad Sustantiva, y de Reserva Legal, ambos de rango constitucional.
En efecto, establece dicha parte
inicial de la ley adjetiva...
"Excepción
Artículo 490. Los o las mayores
de setenta años terminarán de cumplir la condena en su lugar de residencia,
cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena"...
(omissis),
siendo que esto contradice al
Artículo 75 del Código Penal...
"Al que ejecuta un hecho
punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino
que en lugar de ésta y de la de prisión se aplicará la de arresto que no
excederá de cuatro años".
La norma procesal le está imponiendo al septuagenario penado continuar
cumpliendo "...la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren
cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena"..., cuando ya
no hay más pena que cumplir, porque conforme al Código Penal, la pena de
arresto "...no excederá de cuatro años"... . Es decir no hay un
"por lo menos", como lo establece la parte inicial del 490 del
COPP-2012, sino un "por lo más", porque después de cuatro años de
arresto, no hay más pena que cumplir por él, ni en su residencia ni en ningún
otro lado. Podrá erróneamente argumentarse que se impone el COPP-2012 sobre el
Código Penal, porque aquel es orgánico y éste no. Pero ello es insensato con
respecto al Principio de Legalidad Sustantiva contenido en el 49.6 de la
Constitución, ya que hace imponer una pena indeterminada de cumplimiento, en
residencia, a quien ya la norma penal material le impuso una pena en concreto.
Amen que conforme al 156.32 Constitucional, la Reserva legal, impone que solo
es apta la ley penal material para establecer institutos penales materiales, de
la misma manera que lo será la ley procedimental para los adjetivos. Y el
quantum y cualidad de las penas es de la atribución especifica de la ley penal
material.
Es justicia que se espera.
Angel Zerpa Aponte
V-6.525.457
Domicilio Procesal: Sala de
Profesores de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Los Chaguaramos, Caracas
Tlf. XXXX,
azerpaponte@XXX
