Interés superior del niño o niña. Derecho al hábeas data y a la honra. Red social Facebook. (Corte Constitucional de Colombia)
"... iii. El derecho al habeas data. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 15 de la Constitución de 1991
reconoció explícitamente el “(…) derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas” y además dispuso
que “[e]n la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetará
la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución ”. Estos preceptos
leídos en conjunto con la primera parte del mismo artículo 15 –sobre el derecho
a la intimidad, el artículo 16 –que reconoce el derecho al libre desarrollo de
la personalidad- y el artículo 20 –sobre el derecho a la información activo y
pasivo y el derecho a la rectificación- de la Carta , han dado lugar al reconocimiento de un
derecho fundamental autónomo catalogado como derecho al habeas data, y en
algunas oportunidades, como derecho a la autodeterminación informativa o
informática.
En la jurisprudencia constitucional, el
derecho al habeas data fue primero interpretado como una garantía del derecho a
la intimidad, de allí que se hablara de la protección de los datos que
pertenecen a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual
impenetrable, en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y en la que ni el Estado ni otros
particulares pueden interferir.[1]
También surgió al
interior de la Corte
una segunda línea interpretativa que consideraba el habeas data una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Según esta línea, el
habeas data tiene su fundamento último “(…) en el ámbito de
autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto
como condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y en
homenaje justiciero a su dignidad”[2].
Con posterioridad el derecho al Habeas Data es entendido como un derecho autónomo compuesto por la
autodeterminación informática y la libertad.[3] Este fue definido en la sentencia T- 729-02 como “aquel
que otorga la facultad[4]
al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos
personales el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización,
y certificación de los datos, así como la limitación en la posibilidades de
divulgación, publicación o cesión de los mismos, conforme a los principios[5]
que informan el proceso de administración de bases de datos personales”.
De
conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las
prerrogativas –contenidos mínimos- que se desprenden de este de este derecho
encontramos, por lo menos, las siguientes: (i)
el derecho de las personas a conocer
–acceso- la información que sobre ellas está recogidas en bases de datos, lo
que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha
información; (ii) el derecho a un incluir nuevos datos con el fin de se
provea una imagen completa del titular; (iii)
el derecho a actualizar la
información, es decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la información
contenida en bases de datos sea rectificada
o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir información de una base de datos o archivo, bien por que se
está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo
las excepciones previstas en la normativa.
Como se
aprecia la protección del derecho fundamental del habeas data tiene como
finalidad la protección de los datos en un mundo globalizado, en el que el
acceso a la Sociedad
de la Información
y el conocimiento es cada vez mayor. Esta protección responde, además, a la importancia
que tales datos revisten para la garantía de otros derechos como la intimidad,
el buen nombre, el honor y la honra.
ii. Los riesgos para los derechos fundamentales, entre otros la
protección de datos, la intimidad y la imagen en las redes sociales.
La sociedad de la información y el
conocimiento y en especial herramientas como el internet y las redes sociales
digitales, han generado un medio social
más a través del cual se puede compartir, comunicar y entretener. Ello ha
traído como consecuencia un aumento exponencial de sus usuarios que tienen la posibilidad de
intercambiar información, propagar ideas, participar activamente y facilitar
relaciones personales[6].
A pesar de que las redes sociales digitales
–generalista o de ocio y profesionales- se consolidan como un espacio en el que
rigen normas similares a las del mundo no virtual, el acceso a la misma acarrea
la puesta en riego de derechos fundamentales, pues el hecho de que algunas de
ellas se manejen a través de perfiles creados por los usuarios, por medio de
los cuales se pueden hacer públicos datos e información personal, puede traer
como consecuencia la afectación de derechos como la intimidad, la protección de
datos, la imagen, el honor y la honra[7].
La afectación de estos derechos va de la
mano, en gran medida, del desconocimiento de los usuarios acerca del
funcionamiento y reglamentación de estas plataformas, pues la falta de
privacidad en los perfiles y la publicación de información personal y datos
especialmente protegidos como vivencias, gustos, ideología y experiencias sin ninguna restricción, se constituye en una
fuente de riesgo para los derechos fundamentales de los usuarios.
Los riesgos a los derechos fundamentales en
las redes sociales pueden estar generados entre otros por las siguientes
situaciones:
- “Existe
un problema derivado de la falta de toma de conciencia real por parte de los
usuarios de que sus datos personales serán accesibles por cualquier persona y
del valor que éstos pueden llegar a alcanzar en el mercado. En muchos casos,
los usuarios hacen completamente públicos datos y características personales
que en ningún caso expondrían en la vida cotidiana como ideología, orientación
sexual y religiosa etc.
-
Los datos personales pueden ser utilizados por terceros usuarios
malintencionados de forma ilícita.
-Existe
la posibilidad de que traten y publiquen en la red información falsa o sin
autorización del usuario, generando situaciones jurídicas proseguibles que
pueden llegar a derivarse de este hecho[8].
-El
hecho de que, a través de las condiciones de riesgo aceptadas por los usuarios,
estos cedan derechos plenos e ilimitados sobre todos aquellos contenidos
propios que alojen en la plataforma, de manera que puedan ser explotados
económicamente por parte de la red social.[9]”[10]
La afectación de los derechos fundamentales
en redes sociales como el Facebook puede generarse en el momento en el cual el
usuario se registra en la red escogida, durante su participación en la
plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el
servicio.
En el
estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la
información en las redes sociales on line, realizado por el Instituto Nacional
de Tecnologías de la
Comunicación - Agencia Española de Protección de Datos- se señala que el primer momento crítico se
sitúa al momento del registro del usuario y la configuración del perfil, pues
este incidirá en el derecho a la intimidad y en el honor y la honra en caso de
que el usuario no establezca adecuadamente su perfil de privacidad en el
momento del registro, ya sea por desconocimiento o porque la red no disponga de
estas opciones de configuración.
Los derechos
de los usuarios pueden verse afectados además con la publicación de contenidos
e información en la plataforma –fotos, videos, mensaje, estados, comentarios a
publicaciones de amigos-, “pues los
alcances sobre la privacidad de los mismos pueden tener un alcance mayor al que
consideró el usuario en un primer momento, ya que estas plataformas disponen de
potentes herramientas de intercambio de información, de capacidad de
procesamiento y de análisis de la información facilitada por los usuarios”[11].
Otro de los
riesgos señalados en el texto mencionado hace referencia a que en ocasiones las
redes sociales permiten a los motores de búsqueda de internet indexar en sus
búsquedas los perfiles de los usuarios, junto con información de contactos y
perfiles de amigos, lo que puede llegar a afectar la privacidad del usuario, la
protección de sus datos y dificultará el proceso de eliminación de los mismos
del internet.
Constituyen
riesgo para los derechos fundamentales, además:
-“La posibilidad que tiene estas plataformas
de ubicar geográficamente al usuario a través de la dirección IP y conocer el
dispositivo desde el que se conecta, para contextualizar los contenidos y la
publicidad mostrada. Este hecho puede considerarse como una intromisión en las
rutinas del usuario que puede suponer un grave menoscabo de su derecho a la
intimidad”.[12]
- “A pesar de la cancelación de la cuenta, en
ocasiones, la información intima del usuario puede continuar publicada y ser
accesible desde los perfiles de otros usuarios, además de indexada y almacenada
en la caché de los distintos buscadores existentes en internet”[13].
En el caso en
particular de los menores de edad los riesgos están íntimamente relacionados
con lo siguiente:
-Los niños y
niñas tienen la posibilidad de acceder en las redes sociales a contenidos de
carácter inapropiado para su edad.
-Los menores
tienen la posibilidad de iniciar contacto on line, e incluso físicamente con
usuarios malintencionados.
-Existe
proliferación de la información personal gráfica de los menores, ya sea
publicada por ellos mismos o por terceros con desconocimiento de los riesgos a
los cuales pueden ser expuestos.
Las
anteriores circunstancias pueden exponer a los niños y niñas, en caso de no
acceder al mundo de las redes sociales con el debido acompañamiento de los
padres a situaciones como abusos, discriminación, pornografía y otros que
pueden incidir de manera negativa en su crecimiento y desarrollo armónico e
integral.
Tales riesgos
pueden ser evitados si se tiene conocimiento acerca del funcionamiento y las
políticas de privacidad de los diferentes sitios en línea, en especial de las
redes sociales. De allí que en el caso especifico de los menores de edad, en
especial niños y niñas, el acceso a las redes sociales debe darse con el
acompañamiento de los padre o personales responsables de su cuidado, a fin de
que éstos sean consientes de que si bien en mundo de la información y la
tecnología implica un sinnúmero de beneficios para su desarrollo, al mismo
tiempo genera una serie de riesgos que se pueden evitar con un correcto manejo
de la información y con una adecuada interacción con los demás miembros de la
red.
iii- Recomendaciones establecidas en el Memorandum de Montevideo sobre
la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en
internet, en particular de niños, niñas y adolescentes.
Como se indicó de manera
precedente, la Sociedad
de la Información
y el Conocimiento, además de la multiplicidad de beneficios que encarna en
materia de información, propagación de ideas, entretenimiento y otros, genera
una serie de riesgos para los derechos fundamentales. Por ello, y teniendo en
cuenta que el número de niños, niñas y adolescentes en las redes sociales es
cada vez mayor y que estás hacen parte de su diario vivir, se hace necesaria la
adopción y consagración de normas y políticas públicas a fin de garantizar un
adecuado acceso de éstos a las redes sociales, a fin de que puedan disfrutar de
los beneficios y al tiempo prevenir los riesgos[14].
Consientes de la necesidad de
establecer una garantía de los derechos y una protección ante los riesgos que
corren los niños, niñas y adolescentes en las redes sociales, en el Memorandum
de Montevideo[15] se
señalan una serie de recomendaciones a fin de extender los aspectos positivos
de la sociedad de la
Información y Conocimiento a los menores y prevenir aquellas
prácticas perjudiciales y los impactos negativos que las mismas generan para
éstos.
El
documento señala dentro de los actores involucrados al Estado, las Entidades
Educativas, los progenitores u otras personas que se encuentren a cargo de su
cuidado y los educadores. A todos estos van dirigidas las recomendaciones.
En el Memorándum se hace la precisión
de que “Cualquier acercamiento al tema
requiere que se consideren dos dimensiones. Por un lado el reconocimiento de que
niñas, niños y adolescentes son titulares de todos los derechos, y por tanto
pueden ejercerlos en función de su edad y madurez, además que sus opiniones
deben ser consideradas en función de su edad y madurez, por otro, el hecho de
que por su particular condición de desarrollo tienen el derecho a una
protección especial en aquellas situaciones que pueden resultar perjudiciales
para su desarrollo y derechos”.
Dentro de las recomendaciones
dadas a los estados y entidades educativas para la prevención y educación de
niños, niñas y adolescentes se destacan:
-
Los estados y las entidades educativa deben tener en cuenta el rol
de los progenitores, o cualquier otra persona que tenga bajo su responsabilidad
el cuidado de las niñas, niños y adolescentes en la formación personal de
ellos, que incluye el uso responsable y seguro del internet y las redes sociales
digitales. Es tarea del estado y las
entidades educativas proveer información y fortalecer capacidades de los progenitores,
sobre los eventuales riesgos a que se enfrentan los menores en internet.
-
Toda medida que implique control de las comunicaciones tiene que
respetar el principio de proporcionalidad, por tanto se debe determinar que la
misma tiene como fin la protección y garantía de derechos que es adecuada al
fin perseguido y que no existe otra medida que permita obtener los mismos
resultados y sea menos restrictiva de derechos.
-
Se debe transmitir claramente a las niñas, niños y adolescentes
que internet no es un espacio sin normas, impune o sin responsabilidad. En
especial deben ser alertados sobre la participación anónima o el uso de
pseudónimos, el respeto a la privacidad, intimidad y buen nombre de terceras
personas, responsabilidades civiles, penales y administrativas que se existen
cuando se vulneran derechos propios o de terceros en la red, entre otros
aspectos.
-
Se recomienda enfáticamente la promoción de una sostenida y
completa educación sobre la sociedad de la información y el conocimiento, en
especial para el uso responsable y seguro del Internet y las redes sociales
digitales, por medio de la inclusión en los planes de estudio, la producción de
material didáctico en el que se representen las potencialidades y riesgos y la
capacitación de los docentes en el tema.
Por otro lado, en cuanto a la función que desarrolla el legislador en
cada país, el Memorándum establece que la creación, reforma o armonización
normativa debe realizarse tomando como consideración primordial el interés
superior de los niños, las niñas y adolescentes que contenga como mínimo los
derechos y principios básicos reconocidos internacionalmente y los mecanismos
para la efectiva protección de sus datos personales (numerales 6 al 9 del
capítulo “Recomendaciones para los Estados sobre el Marco Legal”)
Además, resalta que los
sistemas judiciales tienen un rol muy relevante en el aseguramiento de un buen
uso de la Internet
y las redes sociales digitales. Señala que las sanciones civiles y penales
deben aplicarse no sólo para rectificar los derechos vulnerados sino también
para enviar a los ciudadanos y a las empresas reglas claras sobre la
interpretación de las leyes y de los principios fundamentales (numerales 10 al
13 del aparte “Recomendaciones para la aplicación de las leyes por parte de los
Estados”)
Finalmente, se imprimen una serie
de recomendaciones a la
Industria –empresas que proveen los servicios de acceso a
internet, desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales- a fin de lograr la protección de los menores
en la Sociedad
de de la
Información. Dentro de las que se destacan:
-No permitir la recopilación,
tratamiento, difusión, publicación o transmisión a terceros de datos
personales, sin el consentimiento explicito de la persona concernida. Se debe
restringir el uso de la información recogida con cualquier otra finalidad
diferente a la que motivo su tratamiento, y en especial a la creación de
perfiles de comportamiento.
En el caso de niñas y niños se
debe considerar la prohibición de tratamiento de datos personales. En el caso
de adolescentes se deberá tener en cuenta los mecanismos de controles
parentales de acuerdo a la legislación de cada país.
-Las reglas sobre privacidad de
las páginas web, servicios, aplicaciones, entre otros, deberían ser explicitas,
sencillas y claras, explicadas en un lenguaje adecuado para niñas, niños y
adolescentes.
-Toda red social digital debe
indicar explícitamente en la parte relativa a la publicidad contenida en su
política de privacidad, sobre los anuncios publicitarios e informar claramente,
en especial a los menores, sobre el hecho de que las informaciones personales
de los perfiles personales de los usuarios se emplean para enviar publicidad
según cada perfil.
-Toda red social digital debe
indicar de manera clara la razón que motiva el exigir ciertos datos personales,
como la fecha de nacimiento y la fecha de creación de la cuenta.
-Toda red social digital, sistema
de comunicación o base de datos deberá contar con formas de acceso a la
información, rectificación y eliminación de datos personales para usuarios o no
usuarios, tomando en consideración las limitantes de la ley.
-Debe impedirse la indexación de
los usuarios de las redes sociales digitales por parte de los buscadores, salvo
que el usuario haya optado por esta función. La indexación de información de
niños y niñas debe estar prohibida en todas sus formas, en caso de adolescentes
estos deben autorizar de forma expresa la indexación de los mismos.
-Toda red social digital debe
establecer las medidas necesarias para limitar el acceso por parte de los
terceros que desarrollan las diferentes aplicaciones que el servicio ofrece (juegos,
cuestionarios, anuncios y otros), a los datos personales de los usuarios cuando
estos no sean necesarios ni pertinentes para el funcionamiento de dichas
aplicaciones.
-Para facilitar el acceso a la
justicia de los usuarios, cada empresa proveedora de redes sociales digitales
debe fijar un domicilio o representante legal en los países en que esa red
social tiene un uso significativo o por requerimiento del estado.
-Deben adoptar medidas para la
erradicación de la pornografía infantil, comprometiéndose, entre otros, a
notificar a las autoridades competentes toda ocurrencia de pornografía infantil
detectadas en perfiles de los usuarios de las redes sociales, preservar los
datos necesarios para la investigación por el plazo mínimo de seis meses o
entregar esos datos a las autoridades competentes, mediando autorización judicial
y desarrollar herramientas de comunicación con las autoridades competentes para
facilitar la tramitación de las denuncias, formulación de pedidos de remoción y
preservación de datos.
Como se aprecia las
recomendaciones adoptadas van encaminadas a la incursión de los niñas, niños y
adolescentes en las redes sociales, pero bajo unas condiciones de seguridad que
le permitan a estos acceder a los beneficios y evitar las consecuencias
negativas de una adecuada iniciación y permanencia en las redes sociales.
Con las consideraciones hasta
aquí expuestas procede la Sala
a estudiar el caso concreto de la menor XX en la red social Facebook.
iv- Caso concreto
En el presente
caso, la ciudadana AA solicita la protección de los derechos fundamentales de
su hija de 4 años, XX, los cuales considera vulnerados con la creación de una
cuenta en la red social Facebook por parte del padre de la menor BB. El señor
BB creó tal cuenta con el fin de mantener
el contacto con su hija, ya que debido a problemas con la accionante, transcurren
largas temporadas sin que pueda ver a la niña.
Es del caso
precisar que el padre de la menor al crearle el perfil, mintió sobre la edad de
ésta, pues la niña en la actualidad cuenta con 4 años y las reglas de la red
social Facebook indican que es necesario tener 13 para poder acceder a la
misma. A pesar de ello, el accionado realizó una adecuada configuración de
privacidad, al aceptar como amigos sólo a aquellas personas que tenían un
parentesco o relación cercana con XX.
Una vez expuesto
lo anterior, corresponde a la
Sala determinar si se vulnera el interés superior del menor y
los derechos fundamentales al habeas data, la honra y el interés superior del
menor, con la creación de una cuenta en Facebook a la menor XX, quien
actualmente cuenta con 4 años de edad.
Cuestiones previas
De manera previa a
la resolución del caso concreto se precisa lo siguiente:
En primer lugar, se
debe señalar que la Constitución Política de 1.991 advierte la posibilidad de dirigir acciones de tutela contra
particulares cuando en el último inciso del artículo 86 señala: ”La ley
establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave
y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión”.
En el caso
especifico, procede la acción de tutela contra particulares, bajo el supuesto de
indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad, que
los hace acreedores de la especial protección del Estado y le otorga la
posibilidad a cualquier persona de solicitar la protección de sus derechos. Como se
señaló, está especial protección deviene
del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que
la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos.
En segundo
lugar, es del caso recordar que cualquier acercamiento al tema objeto de
estudio en esta oportunidad debe partir del interés superior del menor, el cual
se debe garantizar con cualquier decisión al respecto a fin de garantizarle a
los mismos un desarrollo armónico e integral.
En tercer
lugar, se precisa que la resolución de la situación fáctica puesta en
conocimiento de esta Sala se resolverá a partir de las disposiciones
constitucionales y de la posible afectación de derechos fundamentales contenidos
tanto en el ordenamiento interno como internacional y, no a partir de la
regulación establecida por la red social Facebook, pues la vulneración del
contenido de un derecho fundamental no depende de la transgresión o acatamiento
de éstas.
Afectación de derechos fundamentales en el caso
especifico
Hechas las
anteriores precisiones se procede a la Resolución de problema jurídico planteado.
En lo que respecta a la posible vulneración del derecho fundamental al
habeas data, entendido este como la garantía de protección de datos, y en el
caso especifico de las redes sociales digitales, de la protección de datos personales[16]
y de datos sensibles[17]
, no existe mayor normatividad en la legislación nacional que regule lo
referente a la protección de los mismos en casos de menores de edad. Sobre el
particular, la “ley que por la cual se dictan disposiciones generales para
la protección de datos personales” consagra en su artículo 7 lo siguiente[18]:
Artículo 7°.
Derechos de los niños, niñas y
adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes
de los niños, niñas y adolescentes.
Queda
proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes,
salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.
Es tarea del Estado y las
entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los
representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se
enfrentan los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de
sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y
seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su
derecho a la privacidad y protección de su información personal y la de los
demás. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, dentro de los seis (6)
meses siguientes a la promulgación de esta ley.”
Dicha disposición debe
ser apreciada en conjunto con el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia que
consagra el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 9
referente a la prevalencia de sus derechos y con el artículo 34 que consagra el
derecho a la información de los menores y la posibilidad de buscar, recibir y
difundir información e ideas a través de los diferentes medios de comunicación
que dispongan.
Advierte la Sala que no existe
disposición específica en nuestro ordenamiento, diferente a la señalada, referente
al acceso de menores a las redes sociales digitales, a pesar de ello, encuentra
la Sala lo
siguiente:
-
En la época actual es imposible impedir el acceso de
los menores a la Sociedad
de la Información
y el Conocimiento, pues ellos tiene derecho a acceder a los beneficios que la
misma acarrea, pero dicho acceso debe ser acorde a la edad y madurez del menor
a fin de no afectar su desarrollo armónico e integral.
- La edad y madurez del menor van
a determinar el cumplimiento de uno de los principios rectores en materia de
protección de datos personales, como es el referente a la libertad, el cual es
entendido de la siguiente manera:
“Principio de libertad: el tratamiento sólo puede ejercerse con el
consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales
no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de
mandato legal o judicial que releve el consentimiento”[19].
- El interés
superior del menor implica que las apreciaciones e ideas de los mismos deban
ser escuchas y valoradas de conformidad con la edad y madurez que presentan
para determinar su consentimiento.
En el
caso concreto, lo anterior nos ubica en el siguiente panorama:
La menor
XX cuenta con 4 años.
-Por su
edad y madurez entiende la Sala
que existe la imposibilidad para emitir un consentimiento previo, expreso e
informado que permitiera inferir su deseo de acceder a una red social digital
como lo Facebook.
-La menor no es consciente de la creación de
tal cuenta por parte de su padre. Es decir, existe un desconocimiento de la
niña acerca de lo que es una red social.
Lo anterior conlleva una afectación del
derecho fundamental de la menor al habeas data, pues XX no manifestó apreciación
o deseo de estar en ella, además, de que no es consciente de la existencia de
tal cuenta.
En caso
de que un niño o niña llegue a expresar una idea o manifestación respecto al
mundo de la tecnología, la misma debe ser valorada de conformidad y madurez de
quien la expresa.
En el caso especifico de un
niño o niña de 4 años, la valoración de su opinión difícilmente conducirá a un
deseo de estar en una red social y beneficiarse de lo bueno que las mismas
ofrecen, pues es improbable la formación de un juicio propio sobre el tema a
tan temprana edad.
Además, se
recuerda que las recomendaciones del Memorandum de Montevideo apuntan a que el proceso inmersión en las redes
sociales de niños y niñas se debe dar con el acompañamiento de la persona
encargada de su cuidado, lo que tampoco se da este caso, pues el padre creo la
cuenta precisamente por estar lejos de la menor. Es decir, en el momento que XX
esté en la capacidad de entrar por sí sola a una red social no va a tener los
elementos suficientes para manejar la información que ya otra persona colocó de
ella en las redes sociales.
Lo anterior, nos
permite concluir que en el caso especifico el derecho a la protección de datos
se encuentra afectado con la creación de la cuenta en Facebook sin que XX sea
consciente de ello, en especial el principio de libertad en el manejo de la
información, máxime tratándose de datos
personales de un sujeto especialmente protegido.
Adicional a lo expuesto, encuentra la Sala que la existencia de una
cuenta en Facebook a nombre de XX afecta su derecho a la honra, entendido este
como aquel “derecho
que toma su valoración de conformidad con las actuaciones de cada quien en
particular y de conformidad con su manera de ser, su comportamiento en
sociedad, el desenvolvimiento en el núcleo social donde vive y con quienes
comparte su existencia que hace que los demás se formen un criterio respecto de
los valores éticos, morales, sociales de su buen vivir y le valoren su
condición de ser social en un plano de igualdad dentro de los criterios
objetivos de ponderación de la dignidad humana. El derecho a la honra es un
derecho personalísimo porque sólo se predica de los individuos en su condición
de seres sociales”[20].
Lo anterior, por lo siguiente:
-
Cuando XX cuente con la edad y la madurez para
manejar su cuenta en Facebook va a encontrar que el mismo ha sido el medio a
través del cual se ventilaba la intimidad de la familia, y que esta ha sido
conocida por un grupo de amigos que ella no escogió, independientemente de que
tenga un vinculo familiar con ellos. Esto atendiendo a que en la actualidad, el
padre se adujo la potestad de escoger quienes son los amigos de la menor en la
red.
Tal
disputa va a incidir en el criterio que de XX se formen los demás, pues posiblemente
se presentaron datos en su cuenta de una forma diferente a la que seguramente
la menor hubiera querido.
-
Adicionalmente, como bien se puso de presente, en
ocasiones resulta sumamente difícil eliminar la información que se ha colado en
el internet, lo que puede ocasionar en el futuro consecuencias desfavorables
para XX, quien posiblemente no quiera mantener toda la información que el papá
introdujo en su cuenta.
La
conducta desplegada por los padres, pone en riego además el desarrollo armónico
e integral de la menor, quien ha quedado involucrada en medio del conflicto y
tiene que ser participe de la disputa, no solo en el día a día sino a través de
un medio digital al que en algún momento tendrá acceso.
Finalmente, es del caso precisar que si bien
la patria potestad implica la posibilidad de que los padres tomen ciertas
decisiones en nombre de sus hijos, como sería en este caso, la creación de una
cuenta en red social, tales decisiones no pueden poner en riesgo a los mismos,
ni afectar sus derechos fundamentales, como sucede en este caso. De allí que en
ejercicio de la patria potestad no le sea posible al señor BB mantener la
cuenta creada.
Lo hasta aquí expuesto se convierten en razones
suficientes para tutelar los derechos fundamentales de la niña XX al habeas
data y a la honra, así como el interés superior del menor, por lo que en la
parte resolutiva de esta providencia se ordenará la cancelación de la cuenta en
Facebook a nombre de la niña.
Se reitera, en este
caso se protegen los derechos fundamentales de la menor XX, en el contexto de
la creación de una cuenta en una red social de la que ella no es consciente y
que se ha utilizado para ventilar una disputa familia. Lo expuesto no implica
que los menores no puedan acceder a la Sociedad del Conocimiento y la Tecnología , pero para
ello se deben atender las recomendaciones del Memorandum de Montevideo, en lo
referente a que tal acceso debe ser paulatino, acompañado de las personas
encargadas de su cuidado y acorde a la madurez y desarrollo sicológico que
presenten.
III. DECISION
En
mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional ,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución ,
RESUELVE
Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Cartago, Valle, negó la tutela impetrada por la señora
AA, en representación de su menor hija XX, y en su lugar, amparar los derechos
fundamentales de la menor.
Segundo.- Ordenar al señor BB cancelar la
cuenta en Facebook que abrió a nombre de su hija XX, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta providencia.
Tercero. – Advertir al señor BB que no
puede crear una cuenta en una red social digital análoga al Facebook con datos personales y sensibles de su menor hija
XX.
Cuarto.- Ordenar a la Secretaría de esta
Corporación así como al juez de instancia que conocieron de este providencia para
que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y
confidencialidad en relación con el mismo y en especial con la identidad e
intimidad de la menor.
Quinto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ver las sentencias T-414 de
1992, T-161 de 1993, y C-913 de 2010.
[3] SU-082-1995
[4] “En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: "la
libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la
información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de
permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del
titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante
los demás." Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: "La
autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se
refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de
conformidad con las regulaciones legales." Y en la sentencia T-552 de 1997
afirmó: ‘...el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo
reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental , la facultad que tienen todas
las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se
hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades
públicas y privadas’.”
[5]
“El fundamento de validez de los llamados principios de la administración de
datos personales, se encuentra en el segundo inciso del artículo 15 de la Constitución , el cual
constituye en términos de la
Corte , ‘el contexto normativo y axiológico dentro del cual
debe moverse, integralmente el proceso informático’ y del cual derivan ‘unas
reglas generales que deben ser respetadas para poder afirmar que el proceso de
acopio, uso y difusión de datos personales sea constitucionalmente legítimo’, y
que a su vez son el resultado ‘de la aplicación directa de las normas
constitucionales al proceso informático’."
[6] Tomado del Memorandum de Montevideo, adoptado
en el marco del Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet.
[7] Tomado de Estudios sobre
la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las
redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia
Española de Protección de Datos.
[8] Ejemplo de este supuesto
lo constituye la implicación en delitos de estafa on line, como el “Phishing
Car, donde los estafadores utilizan perfiles de cierto renombre en la Red , para otorgar una mayor
entidad y credibilidad al negocio ficticio.
Más información en http:legaltoday.com¨]index.php*actualidad*noticias*phishing-una-alarma-constante.
[9] En este sentido, una de
las polémicas más relevantes fue la ocurrida en el año 2006 con el grupo musical “artic Monkeys”, que
estuvo al borde de perder sus canciones, al haberlas alojado en una importante
red social para darse a conocer en sus comienzos.
[10] Tomado de Estudios sobre
la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las
redes sociales on line. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Agencia
Española de Protección de Datos.
[11] Ibidem
[12] Ibidem
[13] Ibidem
[14] Tomado
del Memorandum de Montevideo adoptado en el marco del Seminario Derechos,
Adolescentes y Redes Sociales en Internet.
[15] La recomendaciones contempladas en
el Memorandum de Montevideo fueron adoptadas en el marco del Seminario Derechos,
Adolescentes y Redes Sociales en internet. (con la participación de Belén
Albornoz, Florencia Barindeli, Chantal Bernier, Miguel Cillero, José
Clastornik, Rosario Duasco, Carlos G. Gregorio, Esther Mitjans, Federico
Monteverde, Erick Iriarte, Thiago Tavares Nunes de Olveira, Lina Ornelas, Lila
Regina Paiva de Souza, Ricardo Pérez Manrique, Nelson Remolina, Farith Simon y
María José Viega). Realizado en
Montevideo los días 27 y 28 de julio de 2009.
[16]
Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias
personas naturales determinadas o determinables.
[17]
Datos
sensibles. Para los propósitos de la
presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad
del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como
aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las
convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos,
organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de
cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de
partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la
vida sexual y los datos biométricos.”
[18] De conformidad con el comunicado de prensa de la Corte Constitucional
de 6 de octubre de 2011, dicho artículo fue declaro exequible, conforme a las
disposiciones de la sentencia.
[19] Artículo 4, proyecto de Ley Estatutaria de
Protección de Datos.
