lunes, 18 de julio de 2016

Consideraciones sobre el desistimiento y la tentativa, en especial en el delito de tráfico de drogas. (Sala de Casación Penal)





Ha señalado el recurrente en su cuarta denuncia, que la recurrida infringió el artículo 81 del Código Penal, por falta de aplicación, argumentando que su defendido voluntariamente había desistido de continuar en la tentativa del delito de tráfico, ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Ciertamente asiste la razón al recurrente cuando ha denunciado la infracción del artículo 81 del Código Penal, pues la Corte de Apelaciones del Estado Mérida a quien correspondía resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de dicho Estado, expresó con relación a dicha denuncia lo siguiente:
“...En lo que se refiere a la séptima y octava denuncia (segunda parte, folio 253 y siguientes), esta Alzada observa que no hubo infracción de ninguna disposición y en especial del artículo 81 del Código Penal, ya que como se señaló en el cuerpo de la sentencia, en este tipo de delito no tiene cabida la tentativa ni la frustración, por disposición expresa del artículo 57 único aparte de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo la Corte observa que vale para esta última denuncia los mismos argumentos señalados en la segunda denuncia (folio 240) por lo que se hace inoficioso señalarlo nuevamente, aunado al hecho de que no hubo ninguna inobservancia de norma jurídica en la sentencia...”.
De lo anterior se infiere que la Corte de Apelaciones de una manera rígida y formalista declara sin lugar la apelación en cuestión, aduciendo que no hubo inobservancia de norma jurídica alguna y que este tipo de delito -Tráfico, Ocultamiento, Distribución de Drogas- no admite la tentativa ni la frustración.
           

            Lo establecido por la Corte de Apelaciones no guarda relación con el supuesto contenido en la norma que se dice infringida, pues en ella se trata del desistimiento voluntario de continuar con la perpetración del delito, que es distinto a la tentativa o la frustración prevista en el artículo 80 del Código Penal, razón por la cual esta Sala considera que la referida instancia judicial ha debido aplicar lo dispuesto en el artículo 81 ejusdem.
            En consecuencia se declara con lugar la presente denuncia.  Y así se decide.
Seguidamente en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Sala de Casación Penal, a dictar sentencia propia en los términos siguientes:
El Juzgado Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, luego de llevada a cabo la audiencia oral y pública en la presente causa, consideró que se encontraban demostrados a los autos, los siguientes hechos:
Que el día 21 de septiembre de 2000, en las primeras horas de la tarde, el acusado JORGE JESÚS MORALES FREITES se presentó a la Cruz Roja Venezolana de la ciudad de Mérida, con fuertes dolores estomacales, y que al ser atendido por la médico de guardia, YADIRA VILLARREAL, ésta ordenó realizarle una placa donde le observó en el estómago una obstrucción a consecuencia de cuerpos extraños de forma ovoide con puntas, y que al hablar con el paciente, -acusado- éste le manifestó haber ingerido unos envoltorios con presunta droga y que tenía cuatro (4) días sin evacuar, por lo que decidió remitirlo al Hospital Universitario de Los Andes de esa localidad, participándole de tal situación, mediante llamada telefónica, al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
            Que al ingresar el acusado  de autos al Hospital Universitario  de los Andes, se le suministró laxantes para tratarle la obstrucción que presentaba, efectuando varias evacuaciones, expulsando un total de treinta y ocho dediles, los cuales fueron llevados al laboratorio de toxicología del entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación de Mérida, para la experticia correspondiente.
            Que la Experticia Química practicada al contenido de los treinta y ocho (38) dediles expulsados por el acusado en el Hospital Universitario de Los Andes, resultó ser CLORHIDRATO DE COCAINA,  y que los primeros veintisiete (27) dediles recibidos por el experto Virginia Piña, los cuales fueron rotulados como muestra “B”, arrojaron un peso de (266,400 grs.), y los últimos once (11) dediles recibidos por la señalada experto, fueron rotulados como muestra “C” presentaron un peso neto de (109,500 grs.) para un peso total de (375,900 grs.).
Con la comprobación de tales hechos, los cuales fueron debatidos en la audiencia oral y pública, se condenó al ciudadano  JORGE JESUS MORALES FREITESatribuyéndole la comisión de los delitos de TRAFICO, OCULTAMIENTO y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
           
Ahora bien, el sentenciador de la recurrida al momento de resolver la apelación que fuera interpuesta en contra de la sentencia, que condenó al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, declaró sin lugar la denuncia que se hiciera por la falta de aplicación del artículo 81 del Código Penal, sin tomar en consideración que el acusado, había desistido voluntariamente de continuar con la perpetración del delito.

            En efecto, consta a los autos que el acusado ciudadano JORGE MORALES FREITES, quien estaba encargado de llevar a la ciudad de Holanda la droga en cuestión, viajó a la Isla de Aruba el día 17 de septiembre de 2000, devolviéndose a Venezuela por la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón el día 20 del mismo mes y año, tal como se desprende del pasaporte asignado a su persona por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, el cual corre inserto al folio  111 P-1, del expediente.

Lo anterior concuerda con la declaración que éste hiciera tanto a los funcionarios adscritos al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, cuando acudió a la Cruz Roja Venezolana de la Ciudad de Mérida, como con su exposición hecha en la audiencia de Calificación de Flagrancia  ante el  Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la que expuso lo siguiente:

“....Todo se inició en un aviso clasificado en el que se ofrecían viajes y turismos, por un precio bastante módico así como también viajes de negocios, eso fue como hace 7 u 8 meses atrás ... yo decido profundizar de qué se  trataba,... allí es cuando yo decido aceptar aún sabiendo el riesgo y es cuando  de San Cristóbal  paso a la Ciudad de Punto Fijo, cuando llego a Punto Fijo compro el pasaje a Aruba me embarco en el Avión llego a Aruba, me hospedo en un hotel allá y es donde comienzo a etapa (sic) de realmente tomar conciencia en que me había metido y a medida que tomaba mas conciencia me daba mas temor, ...al cabo del segundo o tercer día, decido tomar la decisión de devolverme a aquí a Mérida que es donde estoy residenciado y en lo posible buscar ayuda que me pareció mas correcta entregándome a un Cuerpo Policial después de haber expulsado los envoltorios, y de hecho intento de expulsarlos no pudiendo evacuar la totalidad decidí acudir a la  CRUZ ROJA  donde allí le dije a la Médico que tenía adentro unos envoltorios....”. ( subrayado de la Sala).

            De la declaración anterior, así como de las actas policiales insertas a los autos, suscritas por los funcionarios asignados para el caso, y en especial de declaración rendida por el funcionario LUIS GERMAN PEREZ RODRÍGUEZen la audiencia oral, en la que señala, que el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES admite que viajó a la Isla de Aruba con el fin de hacer una entrega de sustancias estupefacientes en la Ciudad de Holanda, desistiendo de tal evento por temor.

            Ello, sin duda alguna, es un arrepentimiento o desistimiento de continuar con el evento criminal, pues  desistir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua supone apartarse de una empresa o intento empezado o proyectado.

            El artículo 81 del Código Penal vigente, establece: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”.

            Refiérese la norma antes transcrita al hecho de que el agente voluntariamente haya desistido de continuar en la tentativa de la comisión del delito, sin importar, si ya se habían realizado actos externos o simplemente actos preparatorios, pues lo que se busca con ella, es  la reparación o disminución de los efectos del delito.

Debemos pues señalar al respecto, que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución.  Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes de su voluntad.

En el primero de los casos, -si la tentativa se suspendió por voluntad del acusado- debemos tener en cuenta que la Doctrina Nacional ha señalado al respecto, que existen varios tipos de tentativas como son la abandonada, la calificada y la impedida.

En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el agente desiste voluntariamente  de continuar en la tentativa, es decir, en forma espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí, delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la consumación del mismo, lo que es “... un resultado perfectamente justo y perfectamente deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la tentativa abandonada...”.  Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, págs. 213  y siguientes.

En cuanto a la tentativa calificada, ha señalado que ésta es aquella en la que el agente ha desistido voluntariamente, pero que incurre en pena, si los actos ya realizados, constituyen de por sí, otro u otros delitos o faltas. Aclarando que, si el agente desiste voluntariamente de la perpetración del delito que fundamentalmente quería consumar, pero  los actos preparatorios de por sí constituyen delitos o faltas, “...no se debe responsabilizar penalmente al agente en lo que respecta al delito fundamental y primordialmente quería perpetrar, porque respecto a tal delito existe una tentativa abandonada que debe quedar impune...., pero en cambio, sí se debe responsabilizar penalmente al agente por aquellos actos preparatorios previos al desistimiento voluntario o espontáneo que están previstos en la Ley Penal como punibles...”.  Código Penal de Venezuela, Vol. II. Artículos 68 al 127. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, págs. 213  y siguientes.

Y por último, en relación a la tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos, y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto  para la consumación del hecho ilícito.

Como se observa pues, hay que distinguir entre una y otra tentativa para que el juez, luego de apreciar las circunstancias de hecho, pueda determinadamente aplicar el desistimiento voluntario previsto en el  artículo  81 del Código Penal.

En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa calificada, pues tal como ha quedado establecido anteriormente el ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, efectivamente reconoce el hecho cierto de que iba a llevar una droga a Holanda, arrepintiéndose de seguir adelante con tal evento criminal,  es decir, que voluntariamente desistió de su empresa, en forma espontánea, exteriorizando así la intención de asumir en su plenitud las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad de la ley, así como de su propósito de colaborar con la justicia en el hecho por el cual fuera acusado, y que son las razones que fundamentan esta disposición de desistimiento voluntario, sin que sea óbice para ello la prohibición de la tentativa o frustración del delito en materia de drogas, pues, como ya lo hemos dejado asentado ut supra, no estamos en presencia de una tentativa impedida por actos externos, la cual se encuentra prevista en el artículo 80 del Código Penal, que es a la que hace referencia la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando señala en el aparte único del artículo 57 lo siguiente:” ...En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado...”.

 Desprendiéndose por consiguiente que dicha norma va dirigida a aquellas tentativas impedidas como consecuencia de factores externos a la voluntad del agente, mas no a aquellas, en la que el sujeto activo ha desistido voluntariamente de continuar con el evento criminal en forma espontánea, por lo que en esta última circunstancia puede aplicarse la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, mas aún, si  no se prohibió expresamente.  Debiendo acotarse además, que el legislador dejó claramente establecido una diferenciación entre la tentativa impedida por actos externos a la voluntad del agente -artículo 80 del Código Penal- y la tentativa calificada prevista en el artículo 81 ejusdem,  referida al desistimiento voluntario o espontáneo del agente de continuar con el evento criminal, porque de no ser ello así, hubiese simplemente establecido la tentativa impedida del artículo 80 ibidem.

Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento, voluntario, debiendo destacarse que de no haber sido por ello,  jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado.

En efecto, manifestó el acusado, su desistimiento voluntario de llevar a cabo el transporte de sustancias estupefacientes a la ciudad de Holanda, teniendo como puente la Isla de Aruba, de donde se regresó a la ciudad de Mérida, en la que hizo público ante las autoridades su deseo de no seguir adelante en la perpetración del delito en cuestión, con lo cual se revela su intención de desistimiento voluntario, por lo que el acusado, sólo incurriría en la pena por los actos realizados, de  conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Penal, por lo que en criterio de esta Sala se debe aplicar el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,  acción esta última en la que consistiría el delito dadas las circunstancias del caso.

DE LA PENALIDAD

El delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES se encuentra previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y comporta una pena de CUATRO a SEIS AÑOS DE PRISIÓNsiendo su término medio  normalmente aplicable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, CINCO AÑOS DE PRISIÓNobservándose a favor del acusado su buena conducta predelictual,  por no constar en actas que registre antecedentes penales, manifestando en este sentido el Ministerio Público, al igual que la defensa el hecho cierto de que el acusado está por recibir su título de Biólogo en la Universidad de Los Andes, siendo ésta la primera  vez que incurre en la comisión de un hecho punible, circunstancia que a criterio de esta Sala encuadra en lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, en virtud de lo cual hace una rebaja especial de la pena quedando ésta en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, siendo la pena que en definitiva deberá sufrir el prenombrado acusado, mas las accesorias de ley. Y ASÍ SE DECIDE.

Se declara así CON LUGAR la tercera denuncia interpuesta por el defensor del imputado, y en cuanto a las otras denuncias, esta Sala en virtud de la anterior declaratoria no entra a conocer las mismas.

D E C I S I Ó N


Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGARla tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado Defensor del imputado JORGE JESÚS MORALES FREITES contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2001 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y en consecuencia dicta una decisión propia conforme al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, y CONDENA al ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES, quien es venezolano, de 26 años de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad No. 12.420.719, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley contempladas en el artículo 16 del Código Penal, al haberlo encontrado culpable de la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

            Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los TRECE días del mes de DICIEMBRE del año dos mil dos. Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

Alejandro Angulo Fontiveros
El Vicepresidente,                                   

Rafael Pérez Perdomo                                 
La Magistrada Ponente,

Blanca Rosa Mármol de León
La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/rder.
RC EXP. No. 02-0042

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS salva su voto por las siguientes razones:

Los fundamentos de la Sala para cambiar la calificación jurídica y propuestos por la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, se basan en que el ciudadano acusado JORGE JESÚS MORALES FREITES se “arrepintió voluntariamente” de cometer el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.

Considero que tal arrepentimiento no existió en absoluto: cuando el traficante vio amenazada su vida se dirigió al hospital y una vez descubierto no podía seguir su plan. Es todo y bastante al respecto.

Quien aquí disiente opina (tal como lo establece la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) que en materia de delitos de drogas no se admiten las formas inacabadas de esos delitos.

El único aparte del artículo 57 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señala:

“En los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado”.

La Sala de Casación Penal así lo ha determinado en reiterada jurisprudencia. Además  quedó demostrado en el juicio que el acusado JORGE JESÚS MORALES FREITES se vio obligado a pedir ayuda para terminar de expulsar treinta y ocho dediles. Por tal circunstancia no debió la Sala cambiar la calificación jurídica y expresar que el acusado cometió el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Además la cantidad de droga excedía con suficiencia los límites que para la posesión establece el mencionado artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sentencias como éstas favorecen el narcotráfico y ojalá no se repitan.

Quedan expresadas las razones de mi voto salvado

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

(Disidente)
El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria de la Sala,

LINDA MONROY DE DÍAZ


Expediente Nº 002-042

AAF/ml


ACLARATORIA

Sentencia Nº 439
Caracas, 18 de NOVIEMBRE de 2004
194° y 145°

Visto el escrito presentado por el Abogado JORGE LUIS GAVIRIA LINARES, en su carácter de Defensor del ciudadano JORGE JESÚS  MORALES FREITES, mediante el cual solicita a esta Sala, se le incluya como parte interviniente en la sentencia  de fecha 13 de diciembre de 2002 proferida por este Alto Tribunal, en virtud de que no se le incluyó como parte, lo cual ha afectado su "esquema profesional",  esta Sala, a los fines de dar respuesta a tal solicitud, observa:
           
Ciertamente en fecha 12 de diciembre de 2002, se publicó sentencia en la causa signada con el N° 2002-0042, en la que de forma genérica se señaló que en la audiencia pública ante esta Sala habían estado todas las partes, sin mencionarlas individualmente por sus nombres y apellidos.
           
Por ello, vista la anterior solicitud, y por ser un derecho de las partes el que se les identifique plenamente en las causas que llevan y sobre todo en las sentencias que se emiten por los órganos jurisdiccionales, esta Sala acuerda tal solicitud, y en consecuencia se hace constar que estuvo presente en la audiencia pública el abogado JORGE LUIS GAVIRIA LINARES,  Defensor del ciudadano JORGE JESÚS MORALES FREITES.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

El Presidente de la Sala,

Alejandro Angulo Fontiveros
La Vicepresidenta de la Sala,                   

Blanca Rosa Mármol de León               
El Magistrado,

Julio Elías Mayaudón Graü
La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/cc.
Exp. N° 02-0042







http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/189049-612-15716-2016-16-0465.HTML







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http://www.franciscosantana.net/2016/06/consideraciones-sobre-los-actos.html























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