jueves, 16 de junio de 2016

Consideraciones sobre los actos preparatorios, actos ejecutivos y la tentativa. Tentativa de delito de violación (Sala de Casación Penal)






VISTOS:

PONENCIA DEL MAGISTRADO SUPLENTE  BELTRAN HADDAD.
En fecha primero de octubre de 1998, el Juzgado Superior Primero Accidental en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui  CONDENÓ al ciudadano XXXvenezolano, natural de Caracas, mayor de edad,  casado, economista, con cédula de identidad N° 1.897.094 y domiciliado en Caracas, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 375, ordinal 1°, del Código Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem. 
Contra dicho fallo anunció recurso de casación el abogado JOSÉ RAMOS ARVELÁEZ, en su carácter de defensor definitivo.
Recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, el día 24 de noviembre de 1998, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el Magistrado designado Ponente informó sobre la admisión del recurso.
Dentro del lapso legal formalizaron el recurso de casación los abogados RAFAEL PEREZ PERDOMO y  HECTOR PEREZ MORA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los  números  3.307 y 23.255, respectivamente, en su carácter de defensores definitivos del procesado.
                        Declarada con lugar las inhibiciones de los Magistrados doctores RAFAEL PÉREZ PERDOMO ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se constituyó la Sala Accidental  y  se designó ponente al Magistrado  BELTRÁN  HADDAD, Segundo Suplente de la Sala de Casación Penal, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
                        Cumplidos, como han sido, los demás trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 525, ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, se observa:

               PUNTO  PREVIO: Si bien se aprecia que en la formalización del recurso se citan conjuntamente, como fundamento de la denuncia de fondo, dos ordinales de un mismo artículo (4° y 6° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal), lo cual podría ameritar denuncias por separado, resulta pertinente señalar que ambos ordinales se refieren al mismo error de derecho denunciado respecto a la calificación jurídica, complementada en el tipo penal con su agravación, y conocida como delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, prevista en el artículo 375, ordinal 1°, del Código Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.  
El ordinal 4° del artículo 331 del derogado Código de  Enjuiciamiento Criminal se refiere al error de derecho en la calificación del delito y es la regla de la cual deriva el ordinal 6° del mismo artículo. De manera que en la fundamentación de la denuncia se vincula cada argumento al principio de error de derecho en la calificación y, por consiguiente, existe correspondencia entre la infracción denunciada y los dos ordinales del artículo que le sirve de fundamento. En todo caso, se trataría de un defecto de formalización, pero que a tenor del Código vigente ello no pasa de constituir una mera formalidad que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela descalifica cuando expresa que “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
El principio constitucional consagrado en el artículo 257 hace posible que en las decisiones judiciales prevalezca el derecho sustancial, más allá de las formas. De modo que ese formalismo exagerado, o rigorista, que durante décadas sacrificó las normas de efectos sustanciales, los derechos procesales y las garantías de los sujetos que intervienen en el procedimiento penal, en la actualidad, y por efecto de la aplicación inmediata del citado principio constitucional, dejó de ser obstáculo para la efectividad del derecho material, lo que permite a esta Sala entrar a conocer y decidir la denuncia de fondo propuesta, sin la interposición de una mera forma.  ASÍ SE DECIDE.



Los impugnantes, con base en el artículo 331, ordinales 4° y 6°, del Código de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción de los artículos 375, 376, 394 y 80 del Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito y de la agravación del mismo. En su concepto, los elementos probatorios invocados por la  recurrida para demostrar el cuerpo del delito de violación, en grado de tentativa, no son aptos a tal fin, por cuanto ninguno de tales medios demuestra el comienzo de ejecución del acceso carnal, elemento  típico de esta figura incompleta de delito. Tampoco son demostrativos  del propósito del culpable de consumarlo, supuestos fácticos indispensables de toda tentativa delictual. En consecuencia -señalan los formalizantes-  el sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito previsto en el artículo 375 del Código Penal y en la calificación de la agravante a que se refiere el artículo 376 ejusdem, e igualmente en la aplicación del artículo 80 del mismo Código. En cita que hacen de Vincenzo Manzini,  señalan que la tentativa de violación “es posible siempre que consista en actos ejecutivos idóneos y no equívocos dirigidos a realizar el acto carnal, como sería tumbar a la víctima sobre el lecho levantándole el vestido y siempre también que no sean simples actos lascivos”.
La Sala, para decidir, observa:
La recurrida dio por probado que el día diecinueve (19) de septiembre de 1997, en horas de la noche, el ciudadano XXX,  en compañía de una menor de 11 años de edad,  se hospedó en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, situado en la Urbanización Lecherías, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Acoge la recurrida lo relatado por la menor, en el sentido de que, una vez en la habitación, le pidió  que se desnudara, aparte de gestos y manifestaciones en su comportamiento. La escena es narrada por la menor de la siguiente manera: “...yo me senté en un sofá de la habitación, me dijo vente, vamos a dormir y me había servido un refresco, me dijo toma, toma, yo tomé y lo demás se lo tomó él, fuimos al cuarto, yo me iba a acostar y me dijo él,  desnúdate,  yo le dije por qué, que qué pasaba,  y él me dijo te vas a poner cómica, y me dio dos bofetadas en la cara, y me trató de quitar la braga que yo tenía puesta, yo le dije que qué pasaba, y éste me dio dos  cachetadas de nuevo y fue cuando me arañó la cara, me volvió a dar otra cachetada, yo le dije que estaba  bien que me iba a desnudar, que iba a ir al baño, y me metí al baño y lo tranqué, le pasé seguro, abrí la regadera para que él se distrajera, él empezó a llamar, yo le decía que ya iba a salir, luego empecé a sacar los vidrios de la ventana del baño y salté  por allí y caí en un balconcito....vi  a un muchacho que estaba fumando en el piso de abajo, yo grité, le pedía auxilio,...”
Tales hechos, expuestos por la menor, carentes de sustentación probatoria, y que el procesado nunca admitió, fueron calificados por la recurrida como constitutivos del delito de violación agravada, en grado de tentativa, previsto en los artículos 375, ordinal 1°, en concordancia con  los artículos 376, 394 y 80,  primer aparte, todos del Código Penal.
     El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados.  Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud  para lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho penal y, por consiguiente, no son punibles.  En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de manifiesto un dolo  en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis  no se llega a la consumación.
      Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para  la consumación.  Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela  del  delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva.  Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia,  la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer  ese  delito determinado.
Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva,  en lo esencial,  actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito.  Son actos externos que pueden ser objeto de  castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica.  No es posible, entonces, castigar el ánimo. Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del delito de conspiración que supone  una resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).
Mucho antes en la doctrina, el jurista argentino Sebastián Soler expuso que “el concepto de tentativa es un  concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa de otro y, por el contrario,  puede un hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”
  Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal.
El fallo recurrido, para probar y determinar la tentativa de violación, indica textualmente que:  “...el hecho de haber ido a la casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, por la confianza y el parentesco que había entre ellos, luego el hecho de habérsela llevado a un hotel, el hecho de pedir auxilio la niña por la ventana del baño, lo cual se encuentra plenamente probado, haberle realizado daños en la cara para dominarla cuando ésta se negaba a sus pretensiones, el hecho de haber recibido ayuda de los empleados del Hotel, así como del huésped, que dice la niña vio en el piso de abajo fumando y que fue la persona que tocó la puerta de la mencionada habitación y el procesado le dijo que no pasaba nada, .... lo que lleva a la convicción de este Juzgador, la perpetración del delito que se le imputa al procesado...”
La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora  del principio de legalidad.  De ahí que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal. 
Por consecuencia de lo anterior,  el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa,  imaginarnos que una persona que ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de haberse producido una tentativa de violación.
 Es posible que en el designio delictivo de XXX estuvo presente la realización típica del delito de violación. Pero hasta allí,  porque observamos que  sus actos exteriores no lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución.
 Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa,  que se desnudara, no  es un acto inequívocamente dirigido a cometer el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a la casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, o el hecho de llevarla a un hotel,  son actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a  la violación, como a un acto lascivo o a un acto inocente. Esta conducta, narrada por la menor, no conforma la tentativa del delito que se pretende, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la  intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras palabras, no se puede deducir de la propia declaración de la menor que unívocamente el procesado perseguía el acto carnal con ella como resultado de su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos o cualquier otro resultado distante del acto carnal.
Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”,  que los deseos, los pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa.  En fin, es posible la voluntad delictiva, como se dijo, del ciudadano XXX, pero su acción no alcanzó el  desarrollo suficiente por haberse detenido en los  momentos iniciales y equívocos.
De lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la recurrida infringió los artículos 375, 376, 394 y 80, primer aparte, del Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito de violación en grado de tentativa y en la calificación de la forma agravada. La denuncia de infracción de fondo, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado en este caso por mandato de la norma del artículo 525 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto las normas sustantivas o descriptivas del tipo penal, y por ello esta Sala se ha visto obligada a examinar dentro del iter criminis de la tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los llamados actos preparatorios y los actos ejecutivos, éstos últimos por ser los actos externos que logran penetrar el ámbito de la prohibición tipificada. De manera que, realizado el estudio y examen de las características de la descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos dados por probados en el fallo recurrido.
Es importante destacar que el artículo 376 del Código Penal determina una agravación de la penalidad cuando el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, pero como los actos externos que da por probados la recurrida no revisten las características de la tentativa de violación, mal puede esta Sala entrar a considerar la forma agravada de la misma. En consecuencia, se declara con lugar la denuncia de fondo propuesta por la defensa y, en atención a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente absolver al procesado XXX del delito de violación agravada en grado de tentativa.  Así se declara.


Por cuanto la declaratoria anterior acarrea la absolución del procesado, la Sala se abstiene de conocer de las restantes denuncias propuestas por la defensa.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental de Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación de fondo propuesto por la defensa, ANULA EL FALLO recurrido en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos imputados y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE al procesado XXX del delito de violación agravada en grado de tentativa, previsto en los artículos 375, en relación con el 376, 394 y 80, primer aparte, todos del Código Penal, materia de los cargos fiscales.  ASÍ SE DECIDE.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECISIETE (17) días del mes de JULIO del año 2.002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON
El Vicepresidente Suplente,

JULIO ELÍAS MAYAUDÓN
El Magistrado Suplente y Ponente,

BELTRÁN HADDAD  

La Secretaria,

LINDA MONROY de DÍAZ

BEH/Im.-

Exp. N° C-98-2323


VOTO SALVADO

         
          Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia,  salva su voto en la presente decisión con base en las siguientes consideraciones:

          Primero: La sentencia recurrida:

El Juzgado Superior Primero Accidental en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha primero (1°) de octubre de 1998, CONDENÓ al ciudadano XXX, antes identificado, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de ley por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.

          Segundo: Los hechos establecidos por la sentencia recurrida:

           El mencionado Juzgado Superior en la sentencia impugnada dio por demostrado que el día diecinueve de septiembre del año 1997, en horas de la noche, el ciudadano XXX, se hospedó en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, ubicado en la Urbanización Lecherías, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, en compañía de una menor de 11 años de edad, quien entre otras cosas refirió que el procesado la llevó al hotel mencionado y le dijo que se desnudara, que la abofeteó en varias oportunidades ante su resistencia y ella le dijo que estaba bien, pero que iba al baño, allí se encerró y abrió la regadera, sacó los vidrios de la ventana y salió, logró caer en un balconcito y pidió ayuda.

          Tercero: De la Ley vigente para la fecha en que se cometió el hecho.

          Como puede observarse, los hechos tuvieron lugar en fecha 19 de septiembre del año 1997, fecha en la cual se encontraba vigente el Código de Enjuiciamiento Criminal, y el presente recurso de casación fue interpuesto con base en el artículo 331 en sus ordinales 4° y 6° de la referida norma adjetiva penal, aplicable en esa época.

          Cuarto: De la Desestimación del Recurso

          El recurrente fundamentó su denuncia en dos ordinales del mismo artículo 331 del Código de Enjuiciamiento  Criminal, lo que en efecto constituye un defecto en la interposición del recurso, puesto que se trata de motivos que versan sobre error de derecho, los mismos se refieren a instituciones jurídicas que ameritan ser motivadas por separado (calificación del delito y calificación de circunstancias atenuantes o agravantes), dada la importancia de su establecimiento en la sentencia y a los fines de la aplicación o no de un delito  determinado por una parte, y  por la otra, en relación con las circunstancias agravantes o atenuantes correspondientes.

          Por ello, discrepo del criterio sustentado por la mayoría de los miembros de esta Sala Penal Accidental, por cuanto considero que no debió admitirse el presente recurso, sino que debió desestimarse por manifiestamente infundado, puesto que no cumplió con los requisitos formales, esenciales y de ningún modo inútiles, que exigía la norma contenida en el artículo 331 del Código de Enjuiciamiento de Criminal, y la presente decisión va más allá de lo que expresa el artículo 257 de la Constitución vigente, siendo que en el presente caso no estamos en presencia de una formalidad no esencial, por el contrario, es menester fundamentar separadamente cada motivo a los fines de su resolución, más aún, el legislador  separó los motivos allí señalados a los fines de que se fundamentaran  específicamente cada uno de ellos y de esa forma  analizar cada denuncia por infracción de ley y su influencia en el dispositivo de la sentencia.

Es de acotar que la jurisprudencia dictada  por esta Sala Penal en cuanto a los recursos de casación interpuestos bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal es reiterada en establecer el criterio de que se declaraban perecidas las denuncias en las que se citaban conjuntamente dos o más ordinales de los señalados en los artículos 330 y 331 ejusdem, por no cumplir con los requisitos de interposición exigidos en el artículo 340 ibidem.

En tal sentido esta Sala ha reiterado:
 “La fundamentación del recurso no cumple con las exigencias contenidas en el artículo 340 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el formalizante no expresa el respectivo numeral del artículo 331 en el cual apoya su denuncia, sin que invoca dos numerales de la misma disposición legal, sin fundamentar separadamente cada una de dichas denuncias, convirtiendo así en promiscua su denuncia, lo cual produce como efecto el perecimiento del recurso por lo que a esta denuncia se refiere.”

“...la cita conjunta de numerales sin distinguir los fundamentos que correspondan tanto a uno como a otro impide conocer la base  cierta en que se apoya el formalizante, toda vez que no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 340 ejusdem y equivale a falta de cita...”.

En la actualidad procede declarar el recurso desestimado por manifiestamente infundado, de conformidad con los artículos 465 y 525 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativos al recurso de casación y al régimen procesal transitorio. Esto es, en mi opinión, lo que debió decidirse en la presente causa.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado, fecha ut-supra.

La Presidenta de la Sala,

Blanca Rosa Mármol de León
(Disidente)
El vicepresidente Suplente,                  

Julio Elías Mayaudón                            
El Magistrado Suplente,

Beltrán Hadad
La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdeL/hnq
RC. Exp. N° 98-2323







http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/359-170702-982323(980029).htm






Share

Twitter Delicious Facebook Digg Stumbleupon Favorites