jueves, 3 de abril de 2014

"La Teoría del Delito desde la perspectiva de la Constitución Venezolana". Prof. Jesús Orlando Gómez López







LA TEORÍA DEL DELITO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CONSTITUCIÓN VENEZOLANA


Por el profesor.
JESUS ORLANDO GOMEZ LOPEZ
Universidad Santo Tomás. Universidad Libre de Colombia




I.                   APROXIMACIONES A LA POLÍTICA PENAL DE LA CONSTITUCION

§  1.-Fundamentos constitucionales de la teoría del delito.

La definición, esencia y contenidos del delito y de la pena, la naturaleza y finalidades del Derecho Penal, las causas que fundamentan y excluyen el hecho punible, tienen como necesario punto de partida y delimitación los lineamientos establecidos en la Constitución Política y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por leyes de la República, en la medida en que en estos ordenamientos de superior jerarquía axiológica y jurídica se determinan objetivos, garantías, políticas, principios, criterios y contenidos valorativos que trazan al legislador penal, verdaderos límites, contenidos y derroteros a los cuales debe necesariamente amoldar sus regulaciones y definiciones legales sobre el derecho penal y el delito.

Así la Carta Política venezolana al definir y afirman en los artículos 2, 3 , 19, 22 entre otros, la garantía, preeminencia, irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia y eficacia de los derechos humanos como fines esenciales del Estado, determina el concepto de lo jurídico y valioso, y por lo mismo a contrapartida delimita el contenido de lo antijurídico, estableciendo además la obligación imperativa para todas las autoridades del Estado de proteger los derechos y libertades, normatividad que junto  los artículos 20, 29, 30, y 61 de la misma Carta, da lugar al objeto de protección del derecho penal o sea el “bien jurídico”. En tanto que el 44 numeral 1º reitera que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti", indicando además que la responsabilidad penal es personal y que las penas deben ser limitadas, dignas y humanas (no. 3 art. 44), quedando proscritas las penas crueles, inhumanas, degradantes o las torturas (art. 46 No. 1); a su turno el artículo 49 numerales 2, 6 en forma clara y determinante optó por un derecho penal de acto y culpabilidad, como así mismo determinó la necesidad de una definición legal y previa de la conducta delictiva (principios de legalidad y tipicidad)

Materialmente la Constitución en las normas precitadas determina que el delito debe ser una conducta previamente definida en la ley, contraria al ordenamiento jurídico, en cuanto lesiva de derechos, como así mismo culpable y que origina una sanción penal. De esta manera la Constitución venezolana, ha señalado las bases de la definición del delito como una conducta típica, antijurídica y culpable y que origina una sanción penal.

Aspecto relevante para el mejor entendimiento, construcción legal y doctrinal de la teoría del delito y de la pena, es advertir que el sistema penal se encuentra insertado y dependiente en un particular modelo político: el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia (arts. 2, 3, 4, 5. C.Pol.) el cual como forma de organización de la vida social de un pueblo, con valores, objetivos y finalidades específicos, con la adopción de principios como los de soberanía popular (art.5 C.Pol.), dignidad humana (arts 3, 55, 46 No.2 C.Pol.) igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad, el hombre como eje y valor esencial de la vida social, etc, necesariamente traza especiales derroteros, limites y objetivos al derecho punitivo[1]. De esta manera la Carta Política recoge una axiología y una teleología universales mínimos que rigen el mundo civilizado[2] y que por ser norma suprema y el fundamento del resto de la legislación (art. 7 C.Pol.), limita, orienta y da contenidos a la legislación penal.

Al reconocer el ordenamiento constitucional como principio central el de dignidad humana (arts. 3, 46. 2, 55), la primacía, inalienabilidad, irrenunciabilidad, inviolabilidad, prevalencia, obligatoriedad y superior jerarquía de los derechos de la persona (arts. 2, 19, 22, 23, 44), y al disponer la obligación para todas las autoridades de la República de hacer real y efectiva la igualdad de todos ante la ley (art. 21), la Carta introduce postulados  y elementos sociales y materiales a la estructura del delito, el cual deja de ser una simple entelequia jurídica, para transformarse en categoría de contenidos materiales y sociales, estructurándose así los conceptos de antijuridicidad y la culpabilidad no sólo por contenidos formales propios de la teoría tradicional del delito, sino además por elementos sociales y culturales[3], tales como el valor que se la atribuye a las normas de cultura (arts. 100, 119, 121, 260), el principio de corresponsabilidad (art.4)

Así mismo la Constitución Política cuando prohíbe las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art. 46), la pena de muerte (Art.43), al establecer la legalidad de las penas (49), en fin, al prohibir las penas perpetuas,   infamantes (art. 44 No.3), la desaparición forzada (art. 45), las torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.46), al ordenar la implementación de una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (Art.  21), etc., establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal.

Lo anterior denota que el derecho penal en su esencia << se encuentra constitucionalizado>>, teniendo el legislador ordinario una libertad relativa para definir de manera específica los tipos penales, el modelo de derecho penal y la clase de sanciones y el proceso aplicables: por la similitud de preceptos constitucionales que tiene la Carta Política colombiana con la venezolana, cabe citar un fallo de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho penal:

“Esto es claro en materia penal, puesto que si bien  la Carta de 1991 constitucionalizó, en gran medida, el derecho penal[4], lo cierto es que el Legislador mantiene una libertad relativa para definir de manera específica los tipos penales (CP arts 28 y 29).

Así, ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.

Pero lo anterior no implica que la Constitución haya definido de una vez por todas el derecho penal, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los marcos fijados por la propia Carta, tiene ante sí un espacio relativamente autónomo, caracterizado, a su turno, por unos valores, presupuestos y finalidades propios, pese a su acentuado grado de constitucionalización.  Así, a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser más o menos drásticas, según el propio Legislador lo considere políticamente necesario y conveniente.

Dentro de ciertos límites son posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal, que corresponden a orientaciones distintas en la materia. Esto es perfectamente compatible con el carácter democrático de la Constitución y el reconocimiento del pluralismo político que implica la alternancia de mayorías políticas. Las leyes no son entonces siempre un desarrollo de la Constitución sino que son, en muchas ocasiones, la concreción de una opción política dentro de los marcos establecidos por la Carta: son pues un desarrollo dentro de la Constitución, ya que la Carta es un marco normativo suficientemente amplio, de suerte que en él caben opciones políticas y de gobierno de muy diversa índole”[5].

La normatividad de los derechos humanos cuya esencia filosófica y normativa reposa en los principales convenios internacionales sobre derechos humanos, determina unos precisos lineamientos, contenidos, naturaleza y finalidades, así como un marco de garantías que la codificación penal tiene necesariamente no sólo que acatar, sino además proteger y desarrollar; se establece asì la necesidad de establecer un marco político constitucional conceptual a partir del cual debe estructurarse la teoría del delito, y a la cual tiene que adecuarse la legislación penal por razones de jerarquía y prevalencia de la Constitución.

§  2.- Constitución Política y Ley Penal

            La Constitución refleja y contiene no sólo el orden de valores imperantes en una sociedad determinada, sino que además determina las decisiones fundamentales de la nación en su vida política, y señala los rumbos, objetivos y los mecanismos y como deben desarrollarse  las tareas estatales[6]hacia el cometido central del Estado o sea la dignificación del ser humano. Por tanto, la tarea estatal y legislativa en procura de determinar un sistema de derecho punitivo, implica necesariamente un desarrollo ajustado a la preceptiva constitucional la cual necesariamente tiene un poder configurador, que implica el reconocimiento y aplicación de unos principios de igualdad, democracia, pluralismo, humanismo, rehabilitación y sentido social, justicia material y preservación de los derechos humanos.

Desde luego corresponde a la ley positiva la definición de la estructura del delito y de las conductas punibles –principio de legalidad-, pero tales definiciones deben estar en estrecha relación con la preceptiva constitucional y con la axiología humanista que constituye el núcleo central de la visión antropocéntrica del sistema constitucional vigente[7]. Al legislador penal le son dados de antemano por la supralegalidad las condiciones fundamentales de las acciones que puede tipificar y de los comportamientos que pueden considerarse como injustos o disvaliosos, así como los límites de lo punitivo. El sistema de los derechos humanos garantizados en la Carta Política, se constituye no sólo en límite, sino en obligatorio contenido de las estructuras del delito y del sistema punitivo, el cual según lo ha propuesto Zaffaroni, debería ser estructurado por analogía con el Derecho Internacional Humanitario.[8]

Si bien el derecho penal está concebido como medio de control social (Art. 20 C. Pol.), con todo es un mecanismo de protección de bienes jurídicos (Arts. 2, 3, 19, 25, 29 C.Pol.) individuales, sociales, estatales o de la humanidad,  que por lo mismo también se entiende como un sistema limitado y de última ratio cuya aplicación presupone la observancia rigurosa de una serie de principios y garantías a favor de las personas imputadas de ser autores, partícipes o víctimas de un acto  punible.

En concreto, la Carta Política de Venezuela señala al sistema punitivo los derechos y los deberes objeto de protección punitiva,  por eso la finalidad del sistema penal no debe entenderse como orientada a la simple autoafirmación del sistema, a la pura defensa de las normas, como lo pregona el funcionalismo del profesor Jakobs, sino mejor, a la protección de bienes jurídicos, sean estos personales, sociales, de los grupos o comunidades étnicas, estatales o de la humanidad. El operador de la ley penal no puede perder de vista que la Constitución por ser la funge como “norma de normas” (art. 7 C.Pol.) y que en caso de contradicción entre una mandato legal y la Constitucional se debe aplicar la disposición superior.

Por lo anteriormente expuesto, no necesariamente la ley positiva (Código Penal) tiene que adoptar un particular esquema o teoría del delito, pues como se ha visto, los lineamientos en esta materia provienen de la propia Carta Política, correspondiendo a la doctrina y a la jurisprudencia complementar las construcciones teóricas.











II. LA TEORÍA DEL DELITO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.


§ 3.- El hecho punible y la responsabilidad personal

a.- Por lo anterior en mi opinión si bien el Código Penal de Venezuela no esquematizó una particular estructura del delito, ni se refirió expresamente a sus elementos (concepto estratificado y técnico del delito), con todo ello no es enteramente necesario, pues se reitera, corresponde por jerarquía e importancia axiológica y política a la Carta  Constitucional  y los convenios internacionales sobre derechos humanos la delimitación y esencia del sistema penal, del delito y de la pena, y los presupuestos básicos que conforman el hecho punible.

La teoría de la “acción punible” o del “hecho punible” que son las denominaciones más utilizadas por el Código venezolano para referirse al delito (arts. 67, 71, 72, 75, 77, 90. 91, 92, 96, 99, 100, etc.), término que debe ser reemplazado por el de conducta o “acto delictivo”, que es la expresión utilizada en la Constitución (art. 49 No. 6 C.Pol.), puede deducirse y estructurarse con juicio lógico, además de la Carta Política, de los principios universales sobre las garantías mínimas reconocidos por los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, aprobados por leyes de la República.

b.- En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta para la comprensión del marco general dentro del cual se puede legislarse en materia de Derecho Penal, que la Carta Política de Venezuela adoptó como forma de organización político-jurídica, un modelo de Estado Democrático social de Derecho, de Justicia, y de responsabilidad social (arts. 1,  2, 4, 132, 135, 139), que se funda en los principios de dignidad humana, libertad, libre desarrollo de la personalidad, soberanía popular, garantía, irrenunciabilidad y prevalencia de los derechos humanos (arts. 2, 3, 5, 19, 20, 23, 46), igualdad ante la ley (art. 21), irretroactividad de leyes penales menos favorables (art. 24), debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la defensa, legalidad previa del delito, la pena y el proceso, juez competente (arts. 44,  49), fines humanos de las penas (arts. 44, 45, 46), los principios de “autodeterminación”, “responsabilidad social” y responsabilidad individual (arts. 4, 131, 132, 135, 139), y el valor de las normas de cultura en el caso de la jurisdicción indígena (art.260), etc.

            La Carta Fundamental concibe al ser humano como “capaz de autodeterminarse” y auto conducirse (arts. 20, 61, 132) desde el momento en que le exige un límite en el ejercicio de sus derechos, le reconoce libertad de conciencia y le exige obrar solidariamente respetando los derechos humanos, con lo cual sienta los principios básicos de la culpabilidad. Pero a la par que derechos fundamentales de la persona, la Constitución establece obligaciones sociales a cargo del Estado, que tienen por finalidad dignificar al ser humano, elevarlo, posibilitar su libertad, el despliegue de sus posibilidades, en el marco de interrelación hombre-estado-sociedad del cual surge el concepto de responsabilidad individual y social.

            De igual forma el Código Penal vigente ha establecido principios, garantías y condiciones que permiten una construcción estratificada del delito: el principio de legalidad previa del delito (art.1), el derecho penal de acto (arts. 1, 2, 3, 61, 62, 65, 66, 67, 68, 71, 72, 73 entre otros), disposiciones que permiten la fundamentación del principio de tipicidad; el requisito de injusticia en la acción punible (arts. 65, 66), que permite la categoría de la antijuridicidad; así como la exigencia de un situación de conciencia y libertad al menos mínima en el autor de la acción punible para derivar responsabilidad penal, o sea la categoría de culpabilidad que deduce claramente de los artículos 61, 62, 73 entre otros, pues claramente se refieren a la subjetividad del acto, a la conciencia de lo injusto del comportamiento y al ámbito de libertad o autodeterminación.

Por lo anterior es dable afirmar como ocurre en la mayoría de los países de habla hispana, que frente a al sistema penal venezolano el delito puede ser entendido como una conducta típica, antijurídica y culpable que origina una sanción penal[9], o como “un injusto típico culpable”, pero también necesariamente dentro de una concepción de corresponsabilidad social (art. 2, 135, 139 Const. Pol).

§ 4.- Derecho penal de acto y tipicidad. -Acción y omisión-

a.- Del principio de legalidad del delito y de la pena establecido en la Carta venezolana y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Interamericana sobre Derechos Humanos) que según el artículo 23 tienen rango constitucional, surge en su aplicación concreta el principio de “tipicidad”, es decir como la determinación en la ley previa de todos los elementos necesarios para definir de manera inequívoca la conducta punible, a fin de que se garantizar  el respeto del principio de legalidad.

El delito es ante todo acto humano (art. 49. 6 C.Pol), entendiéndose por acto el comportamiento humano (art. 44 C.Pol.) activo u omisivo, facilitándose en atención al principio de solidaridad (art. 49) responsabilidad penal por omisión impropia, siendo indispensable que ley penal determine el espacio y ámbito para la omisión impropia que en el marco del Código Penal Vigente (art. 61) se encuentra indeterminado, teniendo en cuenta que los principios de solidaridad. participación y corresponsabilidad propios del sistema constitucional, crean obligaciones de ayuda, socorro y defensa de los derechos humanos, dando pie al surgimiento de obligaciones de solidaridad de contenido material.

No obstante que la Constitución Política impone a los residentes en Venezuela responsabilidades sociales, y deberes de solidaridad, promoción y defensa de los derechos humanos (art. 132), ello no es suficiente para determinar la responsabilidad de un resultado típico por omisión, por tanto se hace necesario que la ley penal defina y delimite quienes pueden incurrir en conducta punible por omisión, sobre todo por que la reglamentación del Código Penal vigente (art. 61) es totalmente insuficiente y vaga.

Por otra parte los tipos de omisión propia aparecen expresamente relacionados en la Parte Especial del Código Penal como incumplimiento de deberes de acción. En la omisión propia como se sabe, lo que se tipifica es el incumplimiento de un deber jurídicamente impuesto (art. 181, 199, 207, 208, 239, 243), una norma extra penal impone a una persona (particular o servidor público) la obligación de realizar un determinado comportamiento, tipificándose en algunos casos el incumplimiento de la obligación.

Pero en la omisión impropia la situación es diferente; la ley equipara o hace equivalente “no evitar un resultado” a “causarlo” cuando se tenía la obligación jurídica de impedirlo, y pudiendo no se evita el resultado; se dice que en esa situación la persona se encuentra en “posición de garante”. La posición de garante surge cuando el orden jurídico impone a una persona a) la obligación de proteger un bien contra ciertos peligros, o b) le impone el deber de vigilar fuentes de peligro para el bien jurídico con el fin de evitar situaciones de peligro. En los anteriores supuestos se equipara no evitar el resultado típico con causarlo, surgiendo así la autoría por omisión impropia.

Los tipos de omisión impropia se desprenden de los tipos de acción (homicidio, torturas, aborto, etc.), en este sentido son formas del tipo activo: la prohibición de “no matar” se puede vulnerar matando o dejando morir, pero en este último caso, sólo es autor quien tiene la obligación jurídica de salvaguardar la vida del sujeto, o de vigilar fuentes de riesgo. Está en posición de garante quien tiene la obligación jurídica de proteger el bien contra peligros formulados (guarda playas, medico tratante, funcionario de la fuerza pública, etc), o de vigilar fuentes de riesgo contra el bien jurídico (vigilante, bombero, celador, médico tratante, etc). Si el garante conoce el peligro y no realiza la acción a su alcance para evitar el resultado, pudiendo haberlo evitado se lo juzga como si lo hubiese causado.

La determinación de quién está en posición de garante es algo que la ley penal debe limitar y definir, para desarrollar y precisar la visión política de la Constitución, en el marco de los principios de solidaridad y corresponsabilidad. Por tanto la ley venezolana debe entrar a establecer quienes están en posición de garantes. Sobre este punto en la doctrina se han establecido fuentes de posición de garantes formales o sea las establecidas en una norma -sea la Constitución, un convenio, la ley o norma jurídica con fuerza de ley-; así mismo se habla de fuentes materiales de posición de garante, que serían aquellas no establecidas en norma positiva, pero que surgen de las relaciones materiales de convivencias, comunidad y vida: estrecha comunidad de vida, actividad peligrosa conjunta, creación precedente del peligro para otro, la asunción voluntaria.

El § 13 del Código Penal alemán reglamenta así la omisión impropia o “Comisión por omisión. “Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produciera, y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una acción”.

Del sistema constitucional venezolano se infiere un derecho penal de responsabilidad por acto de las personas naturales, tal como se deduce también del sistema internacional de los derechos humanos, por tanto juzgo que no es viable introducir la llamada “responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Que el derecho penal, la responsabilidad penal, la pena y las finalidades del sistema penal están dirigidas exclusivamente al hombre, creo deducirlo de los propios textos constitucionales: el derecho al libre desarrollo de la personalidad está previsto para la persona humana (art. 29), los derechos humanos, los derechos y libertades procesales están previstas en el artículo 44 de la Carta pensando en el ser humano (Ninguna persona puede ser arrestada,…, toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado,…., la pena no puede trascender la persona del condenado”…), la presunción de inocencia, la culpabilidad previstos en el artículo 49 como garantías procesales, se refieren lógicamente al hombre. Por tanto opino que la responsabilidad penal de las personas jurídicas como tales es improcedente, pues ella no puede ser indagada, por sí misma no realiza acto doloso o culposo, ni posee conciencia o voluntad, siendo las personas que la integran (expresión del derecho fundamental de asociación , art. 52) o representan las que en realidad actúan u obran.

Y con relación a los casos en que una persona natural actúa como representante real o supuesto de una persona jurídica o sociedad, lo recomendable es que la responsabilidad penal recaiga sobre la persona que realiza la acción punible invocando real o ficticiamente esa representación.

Lo recomendable sería en esta materia a mi juicio, una reglamentación que siguiera los modelos alemán, español o colombiano[10] que introducen la llamada “responsabilidad por representación”, con una fórmula similar:

También es autor quien actúe como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realice la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del hecho tìpico respectivo no concurran en él, pero si en la persona o ente colectivo representado.”

            Sobre esta material el texto del artículo 31 del Código español de 1995  es del siguiente tenor:

“El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre

            b.- Como el delito es ante todo una conducta humana, el tipo define precisamente una acción como punible, por tanto pertenecen a la estructura del tipo los elementos objetivos y subjetivos de la conducta. Conducta significa algo que es conducido; el algo es la fase externa u objetiva del acto o sea lo que es conducido, guiado o dirigido, y aquello que conduce o guía el acto de la fase subjetiva de la conducta, o la representación y la voluntad hacia un objetivo. Lo anterior explica y justifica que el dolo o la culpa hagan parte de la estructura del tipo y no de la culpabilidad.

            Luego siguiendo el proceso jurídico de definición, el delito es el acto de una persona natural, jurídicamente calificado por la ley (proceso de tipificación legal). Lo que la ley penal aporta es el juicio de desvalor jurídico o sea la asignación a un acto de la condición de delito; pero esa calificación se refiere a un comportamiento humano o sea a la voluntad que se exterioriza en un comportamiento. A lo anterior hay que añadir como elemento necesario del tipo legal el daño jurídico o sea la afectación al bien tutelado, por eso todo tipo abarca una acción que afecta un bien jurídico lesionándolo o poniéndolo en peligro real, o sea lo que se denomina “resultado jurídico”, y finalmente el resultado debe serle jurídicamente imputable al autor.

            Luego los elementos de la estructura del tipo penal son: autor, la conducta (con sus elementos subjetivos y objetivos), el resultado jurídico (lesión o peligro de lesión al bien jurídico) y la imputación del resultado al autor.

            c.- Pero en el modelo Constitucional venezolano (arts. 99,100, 119, 121, 260 C.Pol.), que se fundamenta en el pluralismo étnico y cultural de la nación, se reconoce valor jurídico a las normas de cultura de las poblaciones indígenas, y por tanto la Carta reconoce la existencia de tipos penales culturales o de tradición para los pueblos y comunidades indígenas que juzgarán según sus propias normas de cultura, en cuanto no se opongan al espíritu y esencia de la Constitución.

§ 5.-La antijuridicidad

            5.-1.- Lo jurídico

El principio de “antijuridicidad” o ilicitud se deduce del enunciado de los valores, fines esenciales, derechos y garantías del orden jurídico venezolano (arts. 2, 3, 7, 20, 25, 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.)) es decir de lo que la Carta Superior entiende por “juridicidad” o legitimidad; por lo mismo el delito que es lo contrario, lo anti-jurídico se constituye necesariamente en su lesión, por tanto el delito tiene que ser en esencia un acto necesariamente contrario a Derecho.

            Lo jurídico expresa el orden de bienes, valores, tradiciones y forma política y cultural de organización y de vida imperantes en la sociedad, la cosmovisión humana, social, económica, cultural, política que rige la vida de una nación y que interpreta o trata de interpretar la realidad nacional, orden que se expresa en “normas de cultura” (art. 99, 100, 119, 121, 260 C.Pol.) y en normas positivas constitucionales, convencionales y legales (Arts. 7, 23 C.POl.) y especialmente en la valides y eficacia de los derechos humanos, en los principios de solidaridad, justicia, soberanía popular, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, pluralismo, igualdad, etc. Ese orden jurídico entendido como un todo integral, valoratívo, racional, se expresa en normas escritas y no escritas, en las cuales se establecen materialmente mandatos (deberes de actuar) prohibiciones (deberes de abstención), pero también normas permisivas (facultades de acción o permisos para realizar acciones), todo con miras a lograr la protección de los valores y la convivencia pacífica de los asociados.

El orden jurídico expresa lo valioso, aquellos bienes, intereses, y valores que hacen parte de la vida en comunidad y que se expresan materialmente en la Constitución; por tanto la Carta Política materializa el conjunto de esos valores, y tiene a su vez su soporte en esa realidad cultural y valorativa que le da vida. Por tanto lo valioso, autorizado o permitido puede surgir de las normas de cultura, de la realidad de las costumbres y usos sociales propios de la realidad venezolana. Ello expresa que el sentido de los bienes jurídicos y el significado de lo autorizado, legítimo o justo, debe desprenderse de la realidad cultural expresada en la normatividad. Lo antes dicho permite colegir según los textos Constitucionales (art. 5, 9, 99 a 116 C.Pol.) que el fundamento y soporte de la juridicidad venezolana se asienta en las normas de cultura de la nación, y en la Carta Política, por tanto el orden jurídico se expresará tanto mediante normas escritas como no escritas o de tradición.

Del orden de valores o de lo jurídico hacen parte los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales según el artículo 23 Superior, “tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República”.

El orden jurídico se expresa por medio de normas, o sea postulados materiales de derecho escritos o no escrito, que reconocen valores (bienes jurídicos) y ordenan, prohíben o permiten determinados comportamientos con miras a la protección de intereses jurídicos y al logro de los objetivos y finalidades establecidos en la Carta Política. Por tanto hacen parte de la juridicidad las normar imperativas como las prohibitivas y permisivas (causas de justificación).

De allí que el concepto de “bien jurídico” y “causas de justificación” o sea las normas permisivas puedan encontrarse o extraerse del orden jurídico en general y no ya sólo del Derecho Penal. Las causas de justificación enunciadas en el artículo 65 del C.P., deben entenderse como simplemente enunciativas y no taxativas. Por tanto a ellas deberán añadirse, el consentimiento del titular del bien jurídico cuando este es disponible, las conductas socialmente adecuadas, lo usos y costumbres populares (art. 100 C.Pol., las normas de cultura de las comunidades indígenas en su respectiva jurisdicción, etc.

            El orden jurídico –u orden de valores imperantes- tiene validez y es independiente de su aceptación por un determinado individuo o grupo de personas, por eso se dice que la juridicidad o lo justo tiene carácter general y objetivo, pero tampoco puede regir independientemente del conocimiento de la sociedad a la cual busca regular, de allí que el conocimiento de la ilicitud de un determinado comportamiento no haga parte o no es necesario para que el acto pueda ser calificado de injusto, pero si pesa y es objeto de ponderación en el juicio de culpabilidad, o sea en la determinación de si al autor del injusto le era o no exigible la conducta adecuada a Derecho.

            5. 2.-Lo antijurídico
           
            a.- Por contraposición a lo jurídico, lo anti-jurídico o injusto tiene que ser el desconocimiento y vulneración real a ese orden de intereses (bienes jurídicos) y de normas jurídicas preestablecidas[11], de esta forma el contenido de la antijuridicidad se deduce de todo el ordenamiento jurídico[12] entendido en su conformación material y no sólo del Derecho Penal. Si lo jurídico está constituido por bienes, valores, deberes, prohibiciones y permisiones imperantes en la sociedad, lo antijurídico será la lesión, la negación de esos bienes y normas reconocidas y por lo mismo recaerá sobre el acto mismo en cuanto lesivo de bienes y desconocedor de los valores sociales, por eso se dice que el injusto es el acto humano, voluntario y contrario a Derecho. Por tanto el concepto de lo injusto no es una creación propia del derecho penal, sino una categoría general que emana como una contradicción con todo el orden jurídico: lo antijurídico general es la conducta que es contraria a Derecho; por tanto se trata de un concepto formal de injusto. De esta manera lo injusto es la conducta contraria al ordenamiento jurídico[13] en cuanto no encuentra norma que permite o justifique la acción lesiva de intereses protegidos[14]; lo justificado o justo será por el contrario, aquel comportamiento autorizado por el ordenamiento jurídico.

            Si lo antijurídico o injusto es la conducta contraria a Derecho, son antijurídicos el incumplimiento de un contrato civil, el no pago de las obligaciones, los daños antijurídicos, las infracciones de policía, el incumplimiento de normas fiscales, laborales, matar, calumniar a otro, traficar con moneda falsa, etc., etc. Lo anterior indica que el injusto es una categoría general, y denota que una conducta es contraria a las normas jurídicas.

            Del amplio universo de las acciones injustas o contrarias a Derecho –que pueden ir desde perturbar la tranquilidad pública hasta el genocidio- , no todas son delitos. El Estado motivados en situaciones de conflicto social, alteraciones de la pacífica convivencia, compromisos internacionales, necesidades de protección de ciertos intereses, etc., acude al sistema punitivo como mecanismo de control social y procede entonces a criminalizar determinadas conductas a las cuales asigna como consecuencia de su realización una sanción penal. Esta decisión es de una determinación política que se proyecta en una definición jurídica, procediendo el legislador a de las conductas injustas o antijurídicas, aquellas que a su juicio, por su especial gravedad, dañosidad social y alarma deben ser calificadas como “delitos”.

            Ese proceso de selección de las conductas injustas para definirlas como delitos, se conoce como proceso de tipificación, o sea como la concreción en una disposición del poder del Estado para calificar y definir el acto punible. El tipo penal es el dispositivo legal mediante el cual el órgano competente del Estado califica y define una acción como delictiva. Ahora bien, si atendemos al proceso de selección y calificación racional y lógico de las conductas criminales, lo que el legislador puede definir como delito serán conductas contrarias al orden constitucional vigente, o sea conductas en abstracto injustas, por eso resulta válido afirmar que es a partir de la antijuridicidad general de la conducta que la ley penal define la tipicidad, siendo por esto la antijuridicidad, en el proceso histórico valorativo, el primer elemento lógico y general del delito.

            No obstante si se atiende a criterios o pautas Constitucionales de libre desarrollo de la personalidad, ejercicio de los derechos y libertades, principio de lesividad y protección de bienes, y si se considera que el sistema penal es subsidiario y no mecanismo principal, que el sistema punitivo es herramienta de última ratio, solo se puede acudir a la criminalización (tipificación) frente a conductas especialmente graves, y no de cara a injustos leves o insignificantes que no revista lesividad social.

Lo anterior explica y fundamenta que el injusto penal, o sea el injusto típico, sea un injusto más grave o cualificado. La ley penal como instrumento de control social y medio de protección de intereses jurídicos y derechos valiosos, solo puede tipificar conductas graves y socialmente lesivas de intereses jurídicamente protegidos. Eso explica que la acción típica no sea un simple injusto, sino un ilícito más grave, gravedad que se mide por su carácter lesivo de bienes jurídicos. De allí se extrae como lógica consecuencia, que todo típo penal describa y defina como delito una conducta que “lesiona” o “pone en real peligro” un bien jurídico, y que sin lesión o peligro de lesión a un bien no hay tipicidad ni antijuridicidad penal.

            El delito tiene que ser así, por lógica un comportamiento injusto en cuanto la acción lesiona los bienes más esenciales del hombre y de la comunidad; la antijuridicidad penal, como un injusto más grave, se concreta cuando la afectación al bien jurídico no encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realización del acto en principio prohibido por el derecho penal; lo injusto se define como un acto lesivo de bienes jurídicos desaprobado jurídicamente, o “valorado negativamente”[15]. Por el contrario la concurrencia en la realización de una “norma permisiva” impide la ilicitud del acto, cumpliendo así las causas de justificación la función de “eliminar un imperativo en determinadas circunstancias con referencia a determinadas personas y por tanto, las normas permisivas suponen las normas imperativas. Si no se partiese del presupuesto de la imperatividad no habría necesidad, en determinadas circunstancias y respecto a determinada persona, de hacer venir a menos el imperativo, o sea, de permitir”.[16]

            b.- Lo antijurídico se entiende como una desvaloración general (objetiva) de un comportamiento típico, en cambio su realización o sea “el injusto típico” implica un desvalor del acto en su compleja integración (lo objetivo y lo subjetivo)[17] frente a las normas permisivas y prohibitivas del orden jurídico; lo anterior explica que el injusto siendo una valoración objetiva, se refiera a lo subjetivo y a lo objetivo del comportamiento punible frente a todo el orden de valores jurídicos. La razón de la ilicitud penal de un acto reposa no sólo en su contradicción formal con el ordenamiento jurídico sino en su carácter socialmente lesivo de bienes jurídicos tutelados, esto es el injusto material estriba tanto en el desvalor del acto  como en el desvalor del resultado producido[18].

            5. 3.- El conocimiento de la antijuridicidad y culpabilidad.

            El orden jurídico como orden de valores no es una simple enunciación de abstracciones valorativas, sino que como poder político busca regir la vida del hombre en comunidad, esto es que la normatividad tiene la pretensión de establecer pautas de comportamiento conforme a valores para que sean observadas por los asociados en las relaciones sociales, o sea que las normas jurídicas buscan regir el comportamiento social de las personas. Lo anterior implica que necesariamente los destinatarios de las normas han de tener la posibilidad real de conocer y comprender la norma que busca regir su comportamiento, pues no podrían adecuar sus comportamientos a reglamentaciones que no han conocido, no se les ha dado a conocer, o no han podido conocer, y por lo tanto el Derecho en esa situación no podría castigar su inobservancia.

            Luego es condición básica e inescindible en el Estado de derecho, democrático y social para el juicio de responsabilidad, que el destinatario haya podido conocer la norma cuya observancia se le exige, pues sólo un conocimiento ex ante de la acción, le permitía direccionar o no su comportamiento en conformidad con la norma. Indudablemente el poder del hombre para dirigir su acción depende de la medida en que conozca las posibilidades que se le ofrecen. A quien no se le dio la posibilidad de conocer la norma, o no la pudo conocer, no le es exigible obrar conforme a la norma, aunque el valor de la norma sea o permanezca en el ámbito de lo valorativo como un juicio dado o impuesto.

            De un lado está el desvalor atribuido por la norma a un acto (juicio objetivo general de antijuridicidad), el cual rige y es independientemente de la aceptación por el individuo en particular, y al otro extremo de la ecuación está el conocimiento del desvalor por parte del obligado (que hace parte del juicio de exigibilidad o culpabilidad). En tanto el desvalor es una atribución política dada por la tradición, el legislador interno, el orden internacional, o el órgano competente, y es muchas veces impuesto coactivamente a la sociedad, el conocimiento o conciencia de ese desvalor por parte de un sujeto concreto es una realidad existencial subjetiva que se produce en cada individuo como fruto de la interacción del sujeto con la norma, pues el conocimiento es un reflejo de la realidad en la mente humana. Por tanto la conciencia o conocimiento de la ilicitud no pertenece al ilícito mismo, ni a la antijuridicidad, sino al juicio de exigibilidad o culpabilidad: es culpable a quien le era exigible obrar conforme a la norma.

            El conocimiento o conciencia de la norma es un proceso resultante de que el objeto de comprensión (la norma desvalorativa) es puesto al conocimiento del individuo (tarea y esfuerzo a cargo del Estado y de la sociedad), y éste  ejerciendo el poder que está a su alcance aprehende la norma, la conoce, la comprende y la internaliza, función para la cual requiere un esfuerzo que le es socialmente exigible por que se le han dado las condiciones. Como se aprecia, y en atención a que el Estado tiene la carga de garantizar la educación, la información y la conformación de una personalidad responsable, tiene a cargo el deber social de facilitar el conocimiento de las normas (la ley debe ser pública y conocida por todos) por medio de los diversos procesos comunicativos. Sólo a partir del cumplimiento al menos mínimo por parte del Estado de facilitar el conocimiento y la información sobre la existencia de normas dadas, es que puede exigir a los ciudadanos juicios de responsabilidad.

            Pero el conocimiento del desvalor  o la posibilidad de ese conocimiento, constituyen un verdadero “estado de conciencia” individual y por lo tanto no pertenece al desvalor mismo (antijuridicidad objetiva), sino que devienen en presupuestos del juicio individual de exigibilidad (culpabilidad), pues una vez cumplida por el Estado la obligación de facilitar el conocimiento de las normas, corresponde al individuo el esfuerzo de conocerlas, entenderlas, internalizarlas y obrar según las exigencias normativas. Precisamente la responsabilidad penal individual (culpabilidad) emerge del incumplimiento del esfuerzo humano que le era socialmente exigible para comprender la norma y obrar conforme a ella. En ese sentido un sector de la doctrina penal ha señalado, que para la culpabilidad basta la posibilidad real de conocer la ilicitud, y que quien actúa con un conocimiento efectivo de la ilicitud de su acto, actúa en un mayor grado de culpabilidad que el primero.

            La acción será antijurídica cuando su realización concreta lesiona sin justificación alguna los bienes y valores protegidos por el orden jurídico, sea que el individuo quiera o no lesionarlos, o tenga o no conciencia del carácter lesivo de su acción, pues la conciencia del obrar disvaliosamente no hará parte de la culpabilidad.

            5.4.-La antijuridicidad en la ley penal.

            El Código Penal venezolano no ha definido expresamente la antijuridicidad, pero lo hace en forma tácita al establecer cuándo no hay ilicitud, o sea en el artículo 65 señalando: “No es punible”, el que obra en “cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales”; añadiendo en los literales 2°, 3° y 4°, que no es punible quien obra  “en virtud de obediencia legítima y debida”, en “defensa de su propia persona o derecho”, o “constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente”.

            Tampoco el Código Penal define cual es la naturaleza de la antijuridicad, si se apoya en la simple violación de la norma (puro desvalor de acto como lo quiere el normativismo de Jakobs) o si requiere la producción de un daño al bien, desvalor de resultado (como lo defiende la concepción demo-liberal del sistema Penal). No obstante la Carta Política venezolana ha definido la antijuridicidad o el acto ilícito penal como  la “violación o menoscabo de los derechos garantizados por esta Constitución “, en el artículo 25, con lo cual establecido un concepto material de antijuridicidad,  según el cual para que la conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado, no siendo suficiente para el injusto la simple infracción a la norma, sino exigiéndose la afectación del bien jurídico o sea lesión o peligro de lesión:

“C. Pol. Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes de superiores.”

            La disposición anterior a no dudarlo ha introducido un concepto material de antijuridicidad para efectos inclusive de sustentar la responsabilidad penal. El fundamento de la ilicitud estriba en la lesión o efectivo peligro de lesión al bien jurídico tutelado sin justa causa; faltando la lesión o el peligro de lesión al bien jurídico no se presenta la antijuridicidad material propia del delito.

            Lo anterior origina como lógica consecuencia las siguientes deducciones: sólo será punible la tentativa idónea, la tentativa inidónea no es punible pues en ella falta la puesta en peligro del bien jurídico. Faltando el bien jurídico tutelado en el tipo no hay tentativa, pues ningún bien ha sido puesto en peligro real. En los llamados “delitos de peligro” debe presentarse siempre para que haya tipicidad un “efectivo” y real peligro de lesión para el bien. Por tanto el delito tentado como el consumado, el de lesión y el de peligro presuponen al menos un peligro real de daño para el bien jurídico.

            Como el injusto requiere dañosidad socialmente relevante, las lesiones o los riesgos inocuos o de bagatela no resultan hechos típicamente antijurídicos, lo mismo que los comportamientos socialmente adecuados a los usos, valores y costumbres. Así mismo, la idea de lo justo y lo injusto implica necesariamente una valoración de <>; lo justo tiene que ser algo necesariamente proporcionado a la situación, por tanto en el fondo de lo valorado como  justo rige la idea de producción de un resultado valioso para el orden jurídico; en sentido contrario, lo injusto será necesariamente la producción de un resultado disvalioso en cuanto es lesivo de bienes jurídicos tutelados[19].
           
            El delito tiene que ser necesariamente un comportamiento injusto, esto es materialmente contrario al ordenamiento jurídico y lesivo del interés jurídico protegido. A partir del texto constitucional y del artículo 65 del Código Penal que implementa un concepto material de injusto el cual exige lesión o un efectivo  peligro de lesión al bien jurídico, se puede concluir en la necesidad de un concepto de antijuridicidad material como elemento del delito. Lo anterior significa que frente a todos los tipos de peligro puede demostrase que no se generó riesgo para el bien, excluyéndose así el carácter injusto del acto; en los tipos de peligro abstracto en los cuales la existencia del riesgo se vincula a la realización de ciertas acciones que por experiencia, el legislador mismo entiende como desencadenantes de peligro, aún es posible según la doctrina demostrar la inexistencia del peligro, pues este no puede tomarse como una presunción <>[20].

            Con relación a al carácter lesivo de bienes jurídicos los tipos se clasifican en delitos de lesión y de peligro. Tipo de lesión es aquel en el cual el delito queda perfeccionado con el daño, destrucción o deterioro del bien jurídico protegido[21]; lo que se describe en el tipo es la conducta que lesiona o daña el bien jurídico, es el caso de los tipos de lesiones personales, homicidio, daño en propiedad ajena, aborto, torturas, la detención arbitraria, la estafa, etc. El daño al bien puede consistir en la alteración de las circunstancias o condiciones de uso o disfrute del bien jurídico, en la imposibilidad parcial o total de la disponibilidad del bien, en la pérdida temporal de un objeto, en la pérdida de una facultad de actuar, o en la disminución al bien como ocurre en las lesiones personales, en el secuestro,[22] etc. Para que el delito pueda ser declarado, debe probarse que realmente se ha generado el daño al bien.

La lesión al bien jurídico tiene que ser aquella que se encuentra descrita y prohibida en el tipo penal y no ha de confundirse con el perjuicio u otras consecuencias del delito, que si bien derivan del delito, no se encuentran incorporadas al tipo mismo tales como los perjuicios civiles, el daño al patrimonio económico, etc.

            Los tipos de peligro son aquellos en los cuales se describe un acto que crea riesgo inmediato para el bien tutelado, de suerte que el hecho queda ejecutado con la simple creación de una situación de peligro efectivo para el bien, sin necesidad de que ese peligro se concrete en daño material al interés tutelado. De donde se deviene que la antijuridicidad de la acción supone o la lesión al bien o la creación de un peligro efectivo para el mismo., no siendo por lo tanto antijurídicas las acciones inocuas o que no afectan el bien.

La antijuridicidad se infiere con fundamento en los artículos 2, 3, 20, 25, 99, 100, 119 y 260 de la Carta Política y de todo el orden jurídico, entendido este a partir de las normas de cultura, las costumbres, tradiciones de las comunidades, los usos socialmente adecuados. Las lesiones de bagatela, los daños socialmente adecuados se consideran atípicos por falta de lesión real o relevante,[23] lo mismo que, cuando la acción realizada no ofende el bien jurídico tutelado[24].

5. 5. -Tipicidad antijuridicidad
En relación con las causas de justificación y la función de éstas con el tipo penal, se han planteado dos posibilidades: Según la concepción tradicional dominante – teoría del tipo indiciario de ilicitud- las causas de justificación excluirían el injusto dejando la conducta formalmente típica[25]; en tanto que para la concepción del tipo de injusto o del injusto típico, el tipo incluye entre sus elementos la antijuridicidad, pues lo que se tipifica como delito son acciones injustas, por tanto los motivos de justificación obran como elementos negativos del tipo, en atención a que el tipo penal es la concreción del injusto.

Según la teoría de los elementos negativos del tipo la ley penal no prohíbe conductas asépticas, sin valor ni jurídicamente neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la realización de un tipo supone su ilicitud; por consiguiente, las causas de justificación operarían como causas de atipicidad[26]. Entendemos que no obstante la concepción tripartida dominante, en la cual se diferencia entre tipicidad y antijuridicidad, en la legislación penal venezolana es posible implementar una teorización del delito con ambas tesis. Para nuestro modo de ver las verdaderas causas de justificación (que se refiere a las normas permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y no como causales de atipicidad[27], en cambio un error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación excluye la adecuación típica.

            Así mismo el principio de antijuridicidad (art. 25 C.Pol.) se encuentra ligado inexorablemente al derecho de igualdad (Art. 21 C. Pol.) lo cual permite el rompimiento o fractura de la igualdad formal[28] en procura de un concepto de injusto material, que permite concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones personales de los sujetos.

            5. 6.-Sobre las causas de justificación

            Con relación al numeral 2º del artículo 65, conviene establecer que sólo el cumplimiento de orden legítima de superior jerárquico puede ser válidamente considerada como causal de justificación; si la orden es ilegítima su cumplimiento sigue siendo ilegítimo, pudiendo quien la cumple obrar bajo situación de inculpabilidad, si por error creyó la orden legítima o la considero de obligatorio cumplimiento, o aún puede actuar bajo insuperable coacción del superior. Pero si el subordinado conocía la ilicitud de la orden, tiene la obligación Constitucional de no cumplirla, y si no obstante la ejecuta se hace punible.

            La situación es mucho más clara y determinante cuando la orden es manifiestamente ilícita, violatoria de la constitución o constitutiva de graves violaciones a los derechos humanos o constitutiva de un crimen contra la humanidad, evento en el cual la orden de superior jerárquico no sirve de excusa, según lo reglamentan los artículos 25, 29 y 45 de la Constitución Política. Por tanto en caso de orden manifiestamente ilícita, violatoria de la constitución, o constitutiva de graves violaciones a los derechos humanos existe la obligación de no cumplir la orden, quien la imparte y quien la ejecuta se hacen punibles.

Con relación al numeral 3º del artículo 65, juzgamos innecesario  exigir para la legítima defensa “Falta de provocación suficiente de parte del que se pretende haber obrado en defensa propia” pues el provocador entendido como el que ha desatado la agresión de que es víctima, sí puede obrar en legítima defensa. Quien ha sido ofendido, injuriado, no está legitimado para emprender una agresión violenta contra otro, y si lo hace incurre en delito, por tanto su agresión constituye ataque injusto contra el que es procedente la legítima defensa. Y si el término “Provocación suficiente”, quiere significar que quien se defienda no haya sido agresor injusto, con mayor razón sobraría la exigencia, pues como se sabe la defensa procede contra injusta agresión actual o inminente. Lo recomendable es entonces la supresión de tal condición. Por ejemplo en caso del cónyuge infiel sorprendido con su amante en relación carnal, puede actuar en legítima defensa si el esposo o esposa pretende matarlo, pues en ese caso enfrenta una agresión actual e injusta.

La equiparación que hace el numeral 3° del artículo 65 del exceso por miedo incertidumbre, temor o terror a una legítima defensa, es errada, no puede equipararse el error con la verdad. Si A da muerte a B, por que este intentó asesinarlo, el primero obró ejerciendo un derecho fundamental, o sea el de legítima defensa, pues enfrentó un ataque injusto y actuar. Pero si A se excedió por error, temor o terror, se trata de una situación de inexigibilidad de otra conducta, de una situación que más cercana a la fuerza mayor, y no de una verdadera justificación.

Finalmente hay que decir, que las causales de justificación relacionadas en el artículo 65 del Código Penal, son simplemente enunciativas, por tanto, corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina la determinación de otras causas de justificación que surgen del orden jurídico como totalidad: el consentimiento, la excepción de la verdad, la actuación en lugar del Estado, el derecho de corrección, etc.

5. 7.-Funciones de las causas de justificación.

Sobre la función que cumplen las causas de justificación se han planteado tradicionalmente dos posibilidades:

a.-Excluyen la antijuridicidad pero dejan la conducta tìpica

Según la concepción tradicional dominante del tipo descriptivo y avalorado,  y a la cual nos hemos referido anteriormente, las causas de justificación excluirían el injusto dejando la conducta formalmente típica, en esta concepción el tipo es el enunciado de acto en general injusto, pero que en el caso concreto señala (indicio) una posible ilicitud que puede ser desvirtuada demostrando la concurrencia de una causa de justificación., el tipo cumple una función de ratio cognoscendi del injusto.

En esta concepción el tipo no conlleva la antijuridicidad de la acción, por lo tanto la acción puede ser típica pero no antijurídica, cumpliendo por lo tanto el tipo una función de señalamiento o indicio de su posible ilicitud, antijuridicidad que puede ser desvirtuada cuando concurre un motivo de justificación.

b.-Como elementos negativos del tipo.

Por el contrario para la concepción del “injusto típico” o “tipo de injusto” las causas de justificación serían elementos negativos del tipo, en atención a que el tipo penal es la concreción del injusto, la ley penal no prohíbe conductas jurídicamente neutrales sino por el contrario actos injustos, por lo tanto la realización de un tipo supone su antijuridicidad, así, las causas de justificación actúan como causas de atipicidad, pues la realización del tipo sólo se produce si el hecho fue injusto; solo se produce adecuación al tipo cuando el acto resulta injustamente lesivo del bien jurídico tutelado.

            La teoría de los elementos negativos del tipo quiere significar que el legislador penal al tipificar los delitos lo hace teniendo en cuenta la ilicitud de las conductas que selecciona para definirlas luego como delitos, por lo tanto el tipo conlleva la ilicitud del acto que prohíbe, de esta manera una acción resulta típica sólo cuando es antijurídica, la acción justificada no entra en el ámbito de la tipicidad pues esta implica prohibición de la acción descrita, y no se puede prohibir lo que por otras normas está permitido y ordenado. Esta tesis lleva a una concepción bipartida del delito como un  a) injuto tìpico,  b)  culpable.

            Entendemos que no obstante la concepción tripartida del delito en el Código Penal puede implementarse una construcción teórica con ambas tesis. Para nuestro modo de ver las verdaderas causas de justificación (que se refiere a las normas permisivas) obran como circunstancias que impiden el injusto y la atipicidad[29], por lo mismo, el error sobre los elementos del tipo, o sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación excluye la adecuación típica. No hay tipicidad sin lesión injusta al bien jurídico. En la conformación de la prohibición típica se han tomado en cuenta las normas permisivas, por lo tanto la hipótesis contenida en un tipo (el que matare a otro, el que indebidamente penetre a domicilio ajeno ...) es un acto ilícito o prohibido y por lo mismo no queda cubierta en ella la acción de legítima defensa por ejemplo.

            Así mismo el principio de antijuridicidad se encuentra ligado inexorablemente al derecho fundamental de igualdad, lo cual posibilita la superación de la igualdad  y juridicidad formales,[30] en procura de un concepto de justicia y antijuridicidad materiales, que permiten concebir el injusto teniendo en cuenta las condiciones personales de los sujetos, y que permite en salvaguarda de la garantía superior de igualdad y para que esta sea real y efectiva, adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, o que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. (art. 21 Const. Pol.) 

§ 6.-LA CULPABILIDAD           

            6.-1.-Fundamentación

Como ocurrió con la antijuridicidad, el Código Penal vigente no definió la culpabilidad, sino que hizo alusión a su exclusión en varias situaciones, así: artículo 62 sobre exclusión de responsabilidad por enfermedad mental, artículo 73 causa insuperable. No obstante la exigencia de culpabilidad como condición del delito, es aspecto que tiene amplio desarrollo en la propia Constitución venezolana, como puede constatarse en los artículos  4 (principio de corresponsabilidad), 20 (libre desarrollo de la personalidad), 21.2 (desigualdad niveladora), 49. 2 (presunción de inocencia y culpabilidad demostrada).

El delito tiene que ser un acto “culpable” en atención al principio universal y constitucional de “presunción de inocencia” y de “culpabilidad demostrada”, (art. 49  No. 2 C. Pol), culpabilidad que es entendida por la Carta Política en el marco de una responsabilidad individual, social (arts. 2, 132, 137, 139) y de corresponsabilidad (art. 4) por lo tanto la ausencia de culpabilidad excluye el delito, pues esta supone que al individuo le sea exigible la conducta adecuada a derecho. El hombre es culpable en cuanto capaz de autodeterminarse y en razón a que pudiendo conocer la ilicitud del comportamiento, pudiendo obrar conforme a Derecho, se decidió por el injusto.

Pero como el hombre es un ser social que nace, crece y forma su personalidad en el torrente de la interacción con otros de sus especie, lo cual lo influye, favorece o condiciona en cierta medida, existe un grado de corresponsabilidad en la sociedad en la formación de la personalidad de cada individuo. En el modelo constitucional venezolano, el Estado es el garante del reconocimiento y eficacia de los derechos humanos (arts. 3 y 19 C. Pol.) en especial se obliga a garantizarle y hacer efectivos los derechos de dignidad, igualdad, libertad, libre desarrollo de la personalidad, por tanto, existe una clara relación entre la responsabilidad individual y la responsabilidad social. Cuando el Estado ha cumplido al menos en el mínimo con los derechos humanos, se encuentra políticamente legitimado para exigir a sus nacionales; por el contrario, cuando el estado y la sociedad  por acción u omisión de sus servidores han denegado los derechos individuales del sujeto, marginándolo, excluyéndolo de la vida social, cultural, de condiciones reales de igualdad, etc., ha perdido su legitimidad para exigir al sujeto, o al menos para exigirle en igual grado o nivel que a los demás, por tanto existe una “corresponsabilidad”, o una “coculpabilidad” social. (art. 4, 132 C.Pol.).

6. 2.- El Deber de autocontención como soporte constitucional de la culpabilidad

a.-Es la culpabilidad el elemento sustancial de la teoría del delito que presenta una mayor evolución y complejidad filosófica, doctrinal y política, que puede originar importantes consecuencias prácticas si se comprende y aplica correctamente la visión que se introduce en la Carta Política a partir de los principios de “corresponsabilidad”, “responsabilidad social” y “solidaridad” (arts. 4, 132 c.Pol.),  y el establecimiento de  deberes de autocontención en el ejercicio de los derechos (art. 20 “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social”.), lo cual exige de las personas un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo los derechos y necesidades de los demás y de la colectividad.

La Carta Política venezolana al imponer a las personas deberes de autocontención y autoconducción conforme a valores jurídicos en su comportamiento social, parte de entender al hombre como capaz de conducir su conducta, y por lo mismo con actitud para auto dirigirse según las normas jurídicas, y por lo mismo para ser respojnsable, de donde se colige que el primer presupuesto de la responsabilidad penal debe ser la capacidad de obrar conforme a Derecho (imputabilidad).

El ordenamiento jurídico entonces sólo es entendible bajo el presupuesto de que el hombre está en capacidad de obrar y decidirse según las normas, por tanto estas deben serle conocidas para que pueda conducirse en su dirección. Quien no conoce o no pudo conocer la norma, no estaba en condiciones de obrar según ella; por tanto surge como elemento lógico de la culpabilidad que el autor haya obrado con “conciencia o conocimiento de la ilicitud de su acción”, de esta suerte, el inimputable o sea quien no está en capacidad de comprender la ilicitud de su acción o de dirigirse según esa comprensión no podrá ser culpable por la realización del injusto típico.

De lo anterior se deriva que la falta de conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento realizado, por ignorancia o error invencible o por inimputabilidad excluyen la culpabilidad. Surge así lógica la teoría del llamado “error sobre el carácter prohibido” de la acción o error de prohibición. Quien por un error invencible sobre la valoración de su comportamiento considera erradamente que el mismo no es antijurídico o que está permitido, o que le es aplicable un motivo de justificación, o ignora la existencia de la norma prohibitiva (error de derecho) no es punible por falta de culpabilidad.

b.- Pero la Constitución venezolana también comprende al hombre como un ser dotado de libertad o sea de autodeterminación conforme a sus propias motivaciones (arts. 2, 20, 44, 57, 58, 61), por tanto la responsabilidad surge de un actuar en condiciones de autodeterminación, quien estuvo en condiciones materiales de poder autodeterminarse conforme a sus propias motivaciones es inculpable (art. 73 C.P.). De aquí se deduce que el poder obrar en un ámbito normal de autodeterminación es el segundo elemento del juicio de culpabilidad. Por tanto quien fue compelido por una fuerza que no pudo superar, por fuerza mayor insuperable coacción ajena, por miedo intenso que desbordó el poder de controlar la acción no es culpable.

Pero la Carta también dispuso a cargo de la sociedad y del Estado especiales deberes sociales de afirmación y vigencia de los derechos fundamentales del individuo, democratización de las oportunidades, estando el Estado obligado a actuar para que la igualdad sea real y efectiva. Repárese como ese deber de autocontención previsto en el artículo 20 de la Carta, está orientado a garantizar los derechos de los demás y el orden público y social, esto es, que se establece una clara interacción dialéctica entre la responsabilidad del individuo y la responsabilidad social de garantizar al individuo el mínimo vital de derechos esenciales. Ese deber de autocontención surge necesariamente del reconocimiento del hombre como persona libre y responsable, que por lo mismo bajo condiciones normales puede dirigir o encausar su comportamiento y por lo tanto tiene capacidad para ser responsable; precisamente el Código Penal en desarrollo del precepto constitucional entiende que el hombre responsable es aquel que al momento del acto tenía capacidad para comprender la ilicitud de la acción y para determinarse de acuerdo a esa comprensión (Art. 62 ), es decir que la culpabilidad presupone capacidad de comprensión y determinación de los actos, pero no se basta con ellos pues deben considerarse la singularidad de las condiciones de cada individuo.

            La culpabilidad por lo tanto requiere de los presupuestos de capacidad de comprensión, poder de determinación de las acciones, de donde surge precisamente la exigibilidad del actuar conforme a las exigencias del Derecho, atendidas las específicas circunstancias de motivación, modales, espaciales, temporales, personales y sociales. Es culpable quien al momento de realizar el injusto típico era capaz de comprender el sentido injusto de su acción, tenía poder (posibilidades reales) determinarse según las normas y le era exigible la conducta ajustada a derecho[31]. De esta manera la idea de culpabilidad en la ley penal tiene su fundamento en la libertad relativa o sea en la capacidad de determinarse o decidir entre varios motivos.

            La culpabilidad no puede ser simplemente capacidad y poder de actuar de otro modo –atendidas las específicas circunstancias modales, espaciales y temporales-,[32] pues es indudable que en casos como el estado de necesidad exculpante, la coacción insuperable, en situaciones de miseria, marginalidad, etc, el individuo conserva un poder de decisión y sin embargo no hay culpabilidad, por lo tanto es necesario además para la culpabilidad, que al individuo concreto le sea <> jurídicamente un comportamiento acorde a derecho. El juicio de exigibilidad va más allá de la simple capacidad y poder, y valora si en las condiciones concretas, tanto individuales como sociales en que ha tenido lugar el hecho, con criterios de justicia material, le era o no exigible al sujeto obrar de otra manera.

Pero la culpabilidad como ya lo acotamos en nuestras obras “Culpabilidad e Inculpabilidad” y “Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad”, siendo personal se debe apreciar valorando las circunstancia individuales y sociales que motivaron el acto,  no sólo ha de valorar la autodeterminación del individuo aislado, sino que la decisión al hecho debe valorarse considerando el contexto social, pues es en ese ámbito de interacciones que el hombre alcanza la real posibilidad de saber lo que hace y de conducirse según sus propias decisiones; la culpabilidad  no es una características del acto aislado, sino una valoración de todas las condiciones que confluyen a la motivación y determinación del injusto[33].

            El argumento que señala que al juez penal no le corresponde el enjuiciamiento de la sociedad ni del cumplimiento de los fines del Estado; la respuesta de que se juzga la acción punible y no también al sistema, no puede ser un planteamiento serio que impida valorar y dar efectos a la correlación responsabilidad individual-responsabilidad social, pues no debe olvidarse como ya se ha señalado con insistencia, que en el sistema de Estado democrático, social de derecho, el ente estatal asume obligaciones irredimibles, y se convierte en garante al menos de un mínimo irreductible de derechos que se constituyen en el fundamento de responsabilidad penal individual, de allí que el derecho fundamental de acceso a la justicia ( Arts. 26, 253 C. Pol.), no sea el acceso, a una justicia formal y parcial, sino a un derecho de justicia material  digna y humana.

            Lo antes expresado permite que podamos resumir la estructura de la culpabilidad, como responsabilidad individual, pero como un obrar con :

a). Conocimiento o posibilidad de comprender la ilicitud del acto, y
b). Circunstancias de determinación en que le era “exigible la conducta ajustada a Derecho”.

El primer elemento presupone la imputabilidad o capacidad del individuo y al menos la posibilidad de comprender la ilicitud del acto realizado; el segundo elemento surgirá de la posibilidad de exigirle al autor que se comportara de otra manera esto es, según las exigencias del Derecho, para la culpabilidad no basta la posibilidad de hacer otra cosa, siendo necesario que le “sea exigible” el obrar conforme a las normas.

6. 3.- Culpabilidad como exigibilidad antropológica y socialmente  fundamentada

            a.- Para la imposición de una sanción penal no basta que la acción realizada sea típica y antijurídica, es necesario además que el autor sea culpable atendidas las condiciones de su determinación al acto injusto, pues el Derecho reconoce que existen circunstancias extremas que tienen que ver con la motivación y libertad del actuar y que pueden hacer inculpable al autor concreto. De lo anterior surge la culpabilidad como una condición para el delito la cual está referida no ya al hecho en sí mismo, ni a su carácter de injusto, sino a una valoración jurídica de las condiciones individuales  y sociales en que el sujeto se determinó al acto, al ámbito de libertad y conocimiento de la ilicitud de su actuación.

            Si bien todos los hombres son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes, la individualidad existencial y las condiciones de vida en la interacción social imponen situaciones diferentes a los hombres, las cuales se proyectan en mayor o menor medida en el desarrollo de la personalidad y a su turno en la posibilidad de control de los actos y de someterlos a las exigencias del derecho. Desconocer las desigualdades para aplicar la pena apoyándose en el injusto típico, sin valorar las particulares circunstancias de cada autor, sería violatorio del principio de dignidad humana y del derecho fundamental de igualdad. 

            Lo anterior surge claramente de las previsiones constitucionales y legales que consideran al hombre capaz de decidirse conforme a sentido y por lo mismo en capacidad de obrar conforme a derecho, así por ejemplo lo establece la Carta Política en los artículos  20, 131, 132, y el Código Penal en los artículos 61, 62, 73 al entender al imputable como el individuo “capaz de comprender y determinarse” conforme a su comprensión. Lo anterior determina necesariamente un concepto de culpabilidad apoyado en la capacidad humana para determinarse conforme a sentido y por lo tanto conforme a las exigencias del Derecho, concepción impugnada desde ciertos sectores de la doctrina,[34]pero que no ha podido reemplazarse por otra que no esté exenta de reparos mucho más graves, pues si no se reconoce en general la capacidad humana para orientar su conducta, la pena no tendría ninguna función, y el Derecho Penal no sería cosa distinta que el ejercicio de la venganza o un acto de mera fuerza.

            Por nuestra parte no pretendemos fundamentar la culpabilidad en el hecho de la existencia de un poder absoluto de autodeterminación, sino más concretamente en la existencia en el individuo de posibilidad de decidirse por el derecho[35], lo cual involucra el análisis y valoración de las condiciones de su decisión, en cuanto ellas pudieron posibilitar o suprimir la oportunidad de obrar conforme a las exigencias del derecho. Más lejos lleva nuestro maestro Zaffaroni su análisis cuando considera que la exigencia de autodeterminación decisoria del injusto para reprochar al autor, en modo alguno borra el hecho de que ese reproche sólo cae sobre unos pocos seleccionados por su mayor vulnerabilidad[36], defecto ético del reproche originado en la selectividad, que impone una compensación que reduzca al mínimo posible su falla[37].

            b.-El concepto tradicional de culpabilidad como poder para actuar de otra manera, “Actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica”[38], aun que fundamentado antropológicamente es hoy insuficiente sobre todo en sociedades con grandes niveles de desigualdad real, pues se desconocerían las condiciones adversas extremas en que algunos tienen que enfrentar las prohibiciones penales, las que tienen que ver con el entorno social condicionante del injusto cometido.

La culpabilidad se entiende mejor como un juicio de exigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en consideración a que el Estado y la sociedad le suministraron el mínimo irreductible de condiciones para poder comprender la prohibición y autodeterminarse por la misma, por no encontrarse sometido por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser digno y libre; es culpable aquel a quien se le podía exigir, atendidas las condiciones personales y sociales en que obró, que se decidiera por la conducta adecuada a Derecho[39]. La culpabilidad como juicio de exigibilidad del actuar correcto se formula cuando el autor estando en condiciones individuales y sociales para autodeterminarse conforme a derecho se decidió por el injusto

Un juicio de culpabilidad como reproche al autor por el injusto, sin valorar y tomar en cuenta si la sociedad y el Estado facilitaron al autor condiciones reales para que pudiese cumplir humanamente las exigencias del Derecho, viola y desconoce preceptos constitucionales como el valor de la dignidad, el concepto de persona y el derecho de igualdad niveladora a que se refiere el artículo 21 no 2° de la Carta Política venezolana. Así las cosas el  juicio de culpabilidad se sustenta sobre dos soportes que surgen a partir de la capacidad de auto-determinación y la responsabilidad social.

1º.-El autor pudo tener conciencia de la antijuridicidad del acto realizado (que supone imputabilidad), y

2º. - Le era exigible de la conducta adecuada a Derecho (supone normalidad de las condiciones de autodeterminación o motivación, y reales condiciones para motivarse en la norma)[40].

Generalmente la culpabilidad, imputación subjetiva[41], atribuibilidad, responsabilidad, etc., o como quiera denominársela, se viene entendiendo como un “juicio de reproche” o como reprochabilidad por el injusto típico, concepto que no parece legitimado desde el margen de visión de nuestras sociedades latinoamericanas, las cuales por colocar en un amplio número de casos el ámbito motivacional y las condiciones de criminalidad (pobreza, ignorancia, miseria, violencia, hambre, etc.) no están democráticamente legitimadas para formular “juicios de reproche” al menos a ciertos sectores de la población marginada o discriminada o carenciada de medios de vida y educación.

La culpabilidad entendida como juicio de reproche o censura nos viene de Aristóteles, para quien “la alabanza y el encomio son una consecuencia de la virtud, y la censura una consecuencia del vicio. Es así que no se dan alabanzas ni censuras a los que han hecho una cosa en contra de su voluntad. Luego queda con ello en evidencia que está en nuestra libre voluntad el obrar el bien y el mal”[42], la censura o la alabanza dependerán en gran medida en que el principio de una acción mala como de una acción buena, sea una determinación de la voluntad libre.

El juzgamiento punitivo de un Estado democrático que fundamenta el sistema jurídico venezolano, presupone políticamente que el juzgador (Estado) este legitimado jurídicamente para exigir el comportamiento conforme a Derecho, pues de lo contrario si no ha facilitado el mínimo irreductible de condiciones humanas para que el individuo haya tenido un margen de decisión posible conforme a Derecho, el Estado participa de la responsabilidad, cuando acaso en un importante número de eventos resulta el verdadero y único responsable, estando éticamente inhibido de “lanzar de primero la piedra” (arts.4, 20, 132 C.Pol).

            c.- Como se anotó en el aparte sobre el injusto típico, las diferencias entre culpabilidad y antijuridicidad tienen rango Constitucional. La ilicitud es una categoría del acto en su relación valorativa con el orden jurídico en su integridad, por lo mismo el injusto vulnera y lesiona materialmente el orden de valores y bienes jurídicos. Al contrario, lo justo o jurídico es algo en esencia conforme a Derecho, por lo mismo su realización implica muchas veces el ejercicio de un derecho (legítima defensa) y una actuación que es acorde armoniosa con el orden jurídico Constitucional. En cambio la culpabilidad es una valoración personal de las condiciones subjetivas (internas y externas) y sociales en las cuales el sujeto se determinó al acto; el sujeto es culpable cuando del conjunto de las condiciones en que se determinó le era exigible la conducta adecuada a derecho; la culpabilidad como juicio de desvaloración no refiere al acto en sí, sino a las condiciones de la autodeterminación: obra culpablemente quien realiza un injusto típico pudiendo actuar conforme a derecho.

            En síntesis la diferencia categorial entre justificantes y exculpantes se resume en lo siguiente: las causas de justificación constituyen conductas acordes al espíritu de la Carta Política, son por lo general el ejercicio de derechos y actos justos; las causas de exculpación, corresponden a injustos penales que se excusan o perdonan atendiendo a la extremas condiciones de la decisión. La primera son acciones correctas, legítimas, las segundas, actos ilícitos pero realizados en condiciones de inexigibilidad de otro comportamiento.

            La culpabilidad como principio y como garantía –no hay delito sin culpabilidad,  no hay pena sin culpabilidad, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad[43]-, es hoy indudablemente soporte necesario de un Derecho Penal acuñado en los artículos 1° (principio de dignidad humana)[44], 49. núm 2 (presunción de inocencia y culpabilidad demostrada) de la Carta.  Así mismo la culpabilidad como elemento del delito deviene como secuela de la aplicación del principio y su estructura se soporta la Carta que presupone en el hombre un poder de auto conducción de la conducta en sociedad.

            d.- La culpabilidad como elemento necesario del delito se ancla en su soporte en la concepción antropocéntrica del Estado democrático[45]; ya hemos dicho al principio de este ensayo que las cartas políticas y el sistema internacional de derechos humanos tienen como eje central el valor del <>, y ello supone partir del valor que se le atribuye a la diversidad étnica, cultural de la nación (arts. 119,121, 126, 260 C. Pol.), como al reconocimiento del derecho a la igualdad (Art. 21 C. Pol.) considerando desigualdades humanas. El hombre aunque igual en su esencia en su propia naturaleza, vive en condiciones reales de desigualdad, siendo precisamente fin esencial del Estado lograr la vigencia y efectividad de la igualdad. Si el estado actual de la sociedad y el sistema de distribución de las oportunidades, facilita, tolera, cuando no impone favoritismos, privilegios o desigualdades, en garantía del derecho a la igualdad y a la dignidad humana deben valorarse las desigualdades para inferir que tanto se le puede exigir a una persona con relación a la efectiva garantía del mínimo humano irreductible.

            Lo anterior origina necesariamente que estando los hombres en condiciones desiguales de cultura, posición social, ilustración, riqueza, poder, capacidad intelectual, libertad, etc., la culpabilidad tiene que ser en virtud al principio de dignidad humana un <> que valore las posibilidades, las desigualdades, así como los diferentes ámbitos en que cada individuo actúa. Por lo mismo la culpabilidad nunca podrá confundirse con el dolo o la culpa o con la antijuridicidad, o con el elemento subjetivo del tipo, pues ello equivaldría borrar desconocer de plano toda la preceptiva antropocéntrica de la Constitución Política.

            Un concepto de culpabilidad antropológicamente fundamentado que respete el principio de dignidad humana tiene necesariamente que partir del hombre como persona, esto es del individuo e interacción capaz bajo ciertas condiciones de comprender valores y dirigir su conducta, pero que también al cual las limitaciones y condicionamientos pueden en ciertas circunstancias impedirle la comprensión de los valores o la dirección de sus acciones conforme a las exigencias del Derecho.

            e.- Los planteamientos anteriores nos llevan desde ya a rechazar la explicación y soporte de la culpabilidad solo con fundamento en ideas de prevención general –positiva o negativa-  o en la idea de la “necesidad de la defensa social”, pues conducen a no dudarlo a colocar al Estado como valor supremo, y al hombre condenado como instrumento para auto constatar o afirmar al Estado o al sistema de vida imperante, desde el momento en que se declararía culpable para “prevenir a los demás a fin de que no cometan delitos”, y así afirmar el sistema normativo preestablecido al cual se le debe “fidelidad”. De igual suerte rechazamos las fallidas tentativas de suprimir el concepto de culpabilidad, pues no obstante la existencia de críticas sobre su fundamento, no es posible democráticamente reemplazar el sustento de la condena por algo distinto a la culpabilidad, más aún cuando ningún autor niega la relevancia de las causas de inimputabilidad, del error invencible de prohibición, ni de las circunstancias que eliminan la exigibilidad[46] de la conducta adecuada a derecho, situaciones vinculadas necesariamente a un poder del individuo para comprender y dirigir la conducta, para comprender la ilicitud del acto o para autodeterminarse conforme a las normas, en su orden.
















III. BREVE VISIÓN SOBRE LA  EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD.


§ 7. Responsabilidad primitiva.

            La evolución de la teoría de la culpabilidad[47] ha estado ligada indispensablemente al modelo de Estado imperante y al desenvolvimiento de la teoría del delito, conceptos estos cuyo desarrollo y cambio se relacionan y vinculan a los procesos históricos, sociales, políticos y económicos; así entonces podríamos decir que cada época histórica ha presentado una idea diferente de culpabilidad o le ha dado contenidos específicos.[48]

            En la más primitiva época no existían ni derecho ni el concepto de delito y menos el concepto de culpabilidad, el daño o lesión era correspondido con similar respuesta pero en la forma de venganza indiscriminada que inclusive alcanzaba a personas distintas del autor, a los miembros de clan, a la tribu, al grupo. La venganza era colectiva, indiscriminada y objetiva, se sufrían las consecuencias del hecho propio  o ajeno; a un mal se respondía con otro mayor, no se cuestionaba la voluntariedad del hecho, e inclusive se hacía responsables a los animales y a las cosas[49]; la mayor evolución conceptual en este período sería la responsabilidad por el resultado, pues como inicialmente se dijo, había aún respuesta de venganza sin que hubiese hecho propio[50]. Precisamente en el Antiguo Testamento la reacción vengativa se presenta como motivo en la producción de un hecho, como lo expresó la ley del talión: ojo por ojo, diente por diente.

El máximo de evolución de este período significó limitar la responsabilidad a la relación de causación del hecho (causalidad material), y así se respondía objetivamente por el sólo vinculo causal material. A partir de aquí, la relación de causalidad seguiría siendo el factor determinante de la imputación.

§ 8. Concepto subjetivo de culpabilidad.

Pasaría mucho tiempo para que entrara a considerarse la causación del mal como límite de la responsabilidad y aún mucho tiempo más para que se apreciara la intención o sea el elemento subjetivo de la conducta, para fijar allí el soporte de la responsabilidad penal (gran mérito en esta evolución debe reconocerse al pensamiento cristiano en el nuevo testamento); a partir de este momento se considera el nexo psicológico entre autor y resultado para considerar la existencia de responsabilidad penal, surgiendo de aquí las raíces del concepto psicológico de culpabilidad. La culpabilidad, bajo esta premisa, es entendida como un elemento subjetivo,[51] o como el conjunto de los elementos subjetivos del acto[52] y que aluden al dolo o a la culpa.

            Las raíces filosóficas para que la humanidad tuviese en cuenta el elemento subjetivo de la acción, las encontramos en remotos tiempos, cerca de 5.000 años antes de nuestra época en el Bhagavad Gita (el libro más sagrado de los Vedas) y las doctrinas de Zoroastro. El Gita dio especial importancia a la acción consciente y en igual forma el Manava-Dharma Sastra (conocido como Leyes de Manú) distinguió entre delitos intencionales y delitos involuntarios y por descuido[53], en tanto que las doctrinas del profeta iranio da prevalencia a la acción que la entendió como pensamiento y actuación externa.[54].

            El Nuevo Testamento daría especial importancia a la intención y a lo subjetivo, destacando que el pecado ya se encuentra en el solo pensamiento. La idea de culpabilidad por la realización de una acción injusta se expresa  en la doctrina de Jesús en la idea de que hay “algo”, “una razón”, “una situación” cuya presencia hace que el autor pueda ser considerado responsable del hecho, o cuya ausencia permita la exculpación; se expresó en el “Padre Nuestro”, oración en la cual se demanda “(…)perdónanos nuestras culpas(…),” expresión que denota “deudas”, algo que queda a la cuenta del sujeto y que debe descontar y que origina o puede traer consecuencias desagradables para el “deudor” (observación ya efectuada por Zaffaroni).

            Debe reseñarse que unos siglos antes de Jesús, Aristóteles había sentado las bases para una verdadera teoría o concepción del delito, llegando el filósofo a establecer la necesidad de la conducta humana voluntaria como base para cualquier “alabanza o censura”[55],  distinguir entre injusto y culpabilidad, así como estableciendo una concepción sobre las “causas que excluyen la censura”; concibió el acto injusto (antijuridicidad) como acto subjetivo, en tanto la culpabilidad era para él un “juicio de censura”, distinguiendo entre juicio sobre el valor del acto y juicio sobre la decisión del autor. Cabe destacar su visión sobre la necesidad de la intención como elemento necesario del delito y de la injusticia[56]: “solo se comete un delito o se hace un acto justo cuando se obra voluntariamente, lo mismo en uno que en otro caso. Pero cuando se obra sin quererlo, no es uno justo ni injusto, a no ser indirectamente; porque al obrar así sólo ha sido uno justo o injusto por accidente. Lo que hay de voluntario o involuntario en la acción es lo que constituye la iniquidad o la justicia”.

            El sistema moderno de la teoría del delito fue implementado por Franz von Liszt[57], teniendo como línea de pensamiento el positivismo naturalista; plantea el delito distinguiendo lo objetivo de lo subjetivo (sistema bimembre), es decir que el delito viene a ser un acto culpable contrario a derecho y sancionado con pena;[58] claramente expresó que el delito era ante todo un acto humano, por tanto actuación voluntaria, que contraviene un mandato o prohibición del orden jurídico, y que implica materialmente una lesión o peligro de lesión a un bien jurídico, pero que además es un acto culpable, es decir, un acto doloso o culposo de un individuo responsable. Añadió que el delito se presenta como un acto apreciado jurídicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de contrario a derecho, recae la reproducción sobre el acto; en el elemento característico de culpabilidad, recae sobre el autor.[59] Es la imputación subjetiva. Como se observa el planteamiento integró claramente la concepción  bipartita del delito, en la cual la culpabilidad se confunde con los elementos subjetivos del acto injusto.

            El juicio de culpabilidad para von Liszt es una pura relación psicología y suponía dos elementos: 1º. La imputabilidad del autor, esto es la facultad que tiene el agente de determinarse y 2º. La imputación del acto, que se da cuando el autor conocía la significación antisocial de su conducta, o cuando hubiese podido y debido conocerla[60]. Para von Liszt, es el pensamiento de que la culpabilidad es completamente independiente del libre albedrío, pues ella se sustenta en “supuesto incontrovertible e incontrovertido, de que toda conducta humana es determinada o determinable por las representaciones generales, y, por consiguiente, también, por las representaciones de la religión, de la moral, del derecho, etc.”[61]. La culpabilidad está integrada entonces por el dolo o la culpa y la imputabilidad del autor, lo que revelaría la “asociabilidad del autor”, de donde la culpabilidad deviene también como  reprobación jurídico-social sobre el acto y el autor.

            Con posterioridad en la época moderna el esquema es complementado por von Beling[62] (en 1.906) quien adicionó la tipicidad a la estructura dogmática del delito. Para Beling surge el principio de tipicidad, del principio garantista de legalidad penal, y en desarrollo de éste principio político encuentra que, el delito consta no de dos, sino de tres elementos estructurales, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El término tipicidad, acuñado por Beling, significa el supuesto de  hecho o el hecho descrito (Tatbestand)

            Inicialmente para Beling el tipo es totalmente objetivo y descriptivo de un modelo de conducta, pero luego de muchas críticas llega a reconocer que el tipo contiene también elementos subjetivos[63]; la antijuridicidad y la culpabilidad siguen concibiéndose en la misma forma que los entendió von Liszt, o sea que la antijuridicidad es la contradicción de la conducta con el derecho, la culpabilidad por su parte corresponde a los elementos subjetivos del hecho. De esta manera el esquema del delito quedaba estructurado en tres elementos (sistema tripartito), ya se dirá en adelante, que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable sancionado con pena.

            No obstante que Beling entraría a incluir elementos subjetivos en el tipo, con todo se trataba de momentos anímicos, en tanto que el dolo o la culpa se ubicarían como formas de culpabilidad, es decir que la culpabilidad es un nexo psíquico entre autor y el hecho, o sea la conciencia del delito mismo[64]. La tipicidad entra a ser en esta concepción, el elemento básico del delito cuyo soporte es la ley penal; lo que se quiere significar con el requisito de tipicidad, es que la acción concreta tiene que ser igual a la hipótesis descrita en la norma legal, el hecho fáctico se subsume en el tipo legal. La antijuridicidad es la contradicción con el derecho (por que el tipo es avalorado) y la culpabilidad restará como la atribución síquica o nexo psíquico con el  hecho.

            La concepción del tipo penal tendría luego varios complementos que llevaron a encontrar elementos normativos[65] y  elementos subjetivos al interior del tipo. Así mismo el concepto causal de acción entra en crisis a partir de las críticas formuladas por Gustav Radbruch[66], quien viene a plantear en su crítica que el concepto de acción debe ser reemplazado por el de “realización del tipo”, la base del delito no es ya la acción, sino la tipicidad, dejando de ser la acción un concepto ontológico, pasando el delito a ser en su totalidad un concepto integrado normativamente

            Así la responsabilidad objetiva quedaba desterrada de la concepción del delito y se pasó a requerir culpabilidad, esto es un vínculo psicológico entre el sujeto y el resultado punible[67]; esta concepción predominó en la doctrina penal hasta principios del siglo XX y el dolo y la culpa fueron considerados como formas de culpabilidad, en tanto que la imputabilidad se ubicaba como un presupuesto de la culpabilidad[68]

§ 9. Concepto psicológico-normativo de culpabilidad

            El concepto psicológico de culpabilidad se reemplazó por la concepción normativa que aprecia la culpabilidad como una valoración o como reprochabilidad; luego de un largo proceso iniciado por Frank en 1.907 (Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)[69]; observó el autor antes citado, que el estado de necesidad disculpante no era explicable mediante el concepto psicológico de culpabilidad, pues no obstante existir dolo o culpa, con todo se excluía la culpabilidad, situación similar ocurría en otras causas de inculpabilidad. En la culpa sin previsión no existía relación psicológica entre el sujeto y el resultado y sin embargo existía culpabilidad, todo lo cual desvirtuaba, según Frank que la culpabilidad pudiese ser el elemento subjetivo del acto. Negó que la imputabilidad fuese presupuesto del dolo, pues “un enfermo mental puede querer la acción y representarse los elementos que lo convierten en delito”, así la imputabilidad pasaría a ser elemento de la culpabilidad[70]. La culpabilidad es apreciada en el normativismo como un concepto valorativo -juicio de desvalor- que puede ser, puro, mixto o complejo, integrado por elementos naturalísticos y/o elementos normativos.[71]

            Por lo anterior Frank dedujo que la culpabilidad estaba integrada por: normalidad mental del sujeto; relación psíquica entre el sujeto y el hecho, o al menos una posibilidad de la misma (dolo o culpa), y normalidad de las circunstancias concomitantes en las que actuó el sujeto[72]. Así las cosas, la culpabilidad se concibió como “reprochabilidad” de la cual hacía parte el dolo o la culpa, el sujeto es culpable del injusto cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido en el hecho; la culpabilidad dejaría de ser un simple elemento psicológico, para convertirse mejor en una “valor”, o sea un desvalor del elemento de la relación psicológica, es decir un juicio de desvalor o de reproche, pero conformado por el dolo o la culpa, la imputabilidad, y las circunstancias normales del hecho.

J.Goldschmidt[73], pretendió dar fundamento al reproche de culpabilidad  en la “infracción de una específica norma de deber”; junto con la norma jurídica que impone un comportamiento, existiría implícitamente una “norma de deber” que impondría a cada cual disponer su conducta interna del modo necesario para que se pueda corresponder con las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico a su conducta externa. Vio en la inexigibilidad la idea directriz de las causas de exclusión de culpabilidad “El no dejarse motivar por la representación del deber a pesar de su exigibilidad es contrariedad a deber.” Schmidt desarrollaría luego la inexigibilidad como causa general supralegal de exclusión de la culpabilidad (que hoy se admite ampliamente en los delitos culposos y en los delitos de omisión).

            La teoría normativa ve a la culpabilidad como un concepto cultural valorativo, mixto o puro según las diferentes tendencias, pero en esencia la culpabilidad es en esta construcción un “juicio de valor” integrado por elementos naturalísticos y/o elementos normativos, valorativos,  por lo mismo culpabilidad es reproche es decir, “desvalor”. Según Frank, la culpabilidad sería una relación psicológica (entre autor y resultado) reprochable; es algo más que dolo o culpa, pero también algo más que simple reproche[74]. Pero para esta concepción normativa, el reproche de culpabilidad sólo tiene sentido si parte de un sujeto que podía haberse abstenido de ejecutar el acto y por tanto que era libre de realizarlo, pero es una reprochabilidad fundada en que el orden jurídico está legitimado para exigir al ciudadano determinado comportamiento[75].

            El concepto normativo de culpabilidad como reprochabilidad no obstante ser un juicio jurídico de desvalor, no puede ocultar un contenido ético, pues se le reprocha no haber adoptado unos moldes exigidos de comportamiento conforme a valores, lo cual presupone una sociedad legitimada para reprochar al hombre por sus actos, lo que no siempre ocurre con nuestras sociedades latinoamericanas.  

            La teoría normativa  puede presentar varias alternativas: reprochabilidad fundada en  elementos mixtos, imputabilidad, dolo o culpa y exigibilidad, tal como lo planteó Mezger[76]: La culpabilidad es el conjunto de presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible que ha cometido.[77] Aquí con posterioridad, la escuela de Baden en Alemania, crearía un logicismo axiológico, en que el valor sustituye al ser o le da vida, el conocimiento no sólo es aprehensión intelectiva del ser, sino una creación del mismo, todo lo cual permitiría la construcción de una teoría del delito y de la culpabilidad como puros valores, bajo el predicamento que “las ciencias empíricas tienen por objeto lo que es, lo que ha sido, lo que deviene. La filosofía por el contrario, recae sobre los valores, sobre el deber ser”, valores que no pueden extraerse de los hechos empíricos.[78]

            La culpabilidad fue planteada por autores como Graf zu Dohna y von Weber[79], como un concepto puramente normativo, es decir como el simple juicio de reproche libre de elementos subjetivos, y por lo mismo como un juicio normativo, lo que permitiría ubicar el dolo y la culpa en el tipo y no en la culpabilidad.[80]

§ 10. La teoría normativa pura de la culpabilidad en Welzel.

            El finalismo partiendo de la “teoría final de la acción”, ubicó sistemáticamente el dolo y la culpa en el tipo, eliminando de la culpabilidad en lo esencial los elementos sicológicos, quedando la culpabilidad como un “puro juicio de reproche”[81]; la culpabilidad continúa siendo definida como “juicio de reproche personal que se le formula al agente dotado de motivación normal, por haber realizado una acción antijurídica pese a haber podido actuar de modo distinto; pero la relación de requisitos que para tal juicio se exigen, experimenta una modificación”[82]. Como elementos de la reprochabilidad quedarían:

            -La imputabilidad,
            -la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, y
            -la exigibilidad de una conducta conforme a la norma[83].

            La imputabilidad se considera elemento básico de la reprochabilidad, pues el presupuesto de esta es el poder, por lo tanto, la capacidad para actuar conforme a las exigencias normativas. La conciencia de la antijuridicidad del acto no hace parte del dolo del tipo sino de la culpabilidad, sólo a quien pudo comprender la ilicitud de su acción se le puede reprochar su acto, pues el conocimiento de la ilicitud es condición indispensable para poder adecuar la conducta a la norma; a quien no pudo comprender la norma no le podemos exigir que obre conforme a ella. Finalmente la exigibilidad de obrar conforme a la norma se refiere a la normalidad de las condiciones de la decisión.

            Así se consideró por Welzel, que el concepto normativo de culpabilidad quedaba libre de elementos subjetivos, ubicándose en ella únicamente el criterio de reprochabilidad (valoración del objeto), o sea un puro juicio de reproche, en cambio el concepto anterior de Frank, Goldschmidt, Schmitd  la culpabilidad era un concepto complejo  pues en el juicio de reproche se involucraba elementos subjetivos (dolo, culpa) con el juicio de reproche mismo. Culpabilidad es para el finalismo, juicio de reproche personal que se le dirige al autor, en razón de que realizó un injusto típico, cuando pudiendo cumplir las exigencias de las normas jurídicas, no lo hizo; aquí el “poder” del autor para obrar conforme a derecho, es el presupuesto lógico.[84]

            Como el tipo se ubica antes de la antijuridicidad, y el dolo pertenece al tipo, el dolo no es un “dolo malo”, sino un “dolo natural” que por lo mismo no supone conciencia del injusto realizado. En armonía con lo anterior, el inimputable podría actuar con dolo o con culpa. Así en el concepto finalista la culpabilidad es puro juicio de reproche, un desvalor propio de la acción del autor, inherente al acto y no al juez; el autor es culpable cuando se determinó al injusto estando en posibilidad de obrar conforme a derecho, por lo tanto es una relación de poder. Este concepto pasó a dominar en la teoría del delito  hasta los años 70[85]

            Pero de esta concepción se rechaza su sentido ético de la culpabilidad, pues el juicio de reproche podría entenderse como un demérito moral que implica reprobación ética, un juicio de la conciencia moral que se concreta con el “reproche de la moralidad de la acción”[86]; el rechazo a la postulación de juicio ético de reproche surge de la consideración de la existencia de diferentes morales al interior de toda sociedad, éticas y morales que pueden tener diferentes visiones, y que en aplicación del principio democrático del pluralismo ideológico, político, ético, religioso, deben también respetarse, lo cual no ocurriría si se reprueba una acción con una ética en particular. Aunque el derecho contiene un mínimo ético, el juicio de  culpabilidad debe desvincularse del reproche ético, o del reproche a la moralidad de la acción; la acción no es prohibida y repudiada por ser inmoral, sino en cuanto lesione sin motivo justo un bien jurídico. En tal virtud la responsabilidad penal es responsabilidad jurídica y no ética[87]; el juicio se reproche no siempre resulta legítimo en nuestras democracias en desarrollo, pues no siempre el Estado y la sociedad están libres de “pecado”.

§ 11. La fase crítica a la concepción tradicional y de las nuevas concepciones.

            La construcción del concepto de culpabilidad lograda hasta el finalismo fue criticada y rechaza tanto en sus presupuestos (libertad de voluntad) como en su definición como “juicio de reproche”. La idea rectora del finalismo estriba en que el autor resulta culpable cuando se ha decidido al injusto punible, pudiendo haber realizado un comportamiento acorde a derecho; esta fundamentación ha sido objetada bajo el supuesto de que tal concepto presupone libertad de voluntad en el autor, es decir demostrar que el autor tuvo opción o libertad para decidir, lo cual no puede ser realmente probado en el proceso penal[88]; la libertad si existe es indemostrable, por tanto la culpabilidad no podría sustentarse en algo que no se puede demostrar[89]. Igualmente se afirma que si la culpabilidad se apoya en la posibilidad de actuar de otro modo, no podría explicarse por qué es inculpable quien actúa en estado de necesidad, miedo, casos en los cuales es evidente que se puede elegir entre varias opciones posibles. No siendo factible una fundamentación ontológica de la culpabilidad, por lo cual en su lugar se ha pretendido sustentarla sólo normativamente.        

El juicio de culpabilidad se basa en una imputación jurídica de responsabilidad; por lo mismo Hassemer, como otros autores, ha propuesto suprimir el concepto de culpabilidad como elemento del delito y sustituirlo por una ponderación de la proporcionalidad entre la finalidad de la pena (prevención) y los medios de la pena.[90] Por su parte las teorías funcionalista de la culpabilidad, pretenden sustentarla  partir de los fines de prevención de la pena. Roxin: Política criminal y sistema del derecho penal); “Aún más fundamental es el cambio de la teoría de la culpabilidad en Jakobs. Partiendo de una teoría sociológica sistémica ve él la tarea de la sanción penal en la demostración a la generalidad, por cuenta del infractor, que la norma infringida continúa siendo válida (prevención general positiva). La culpabilidad en este sistema tiene la tarea de fijar si el autor es sujeto apto para esta demostración, o si él puede ser distanciado de la antijuridicidad de su acción sin que la generalidad por ello cuestione la continuación de la validez de la norma infringida. La culpabilidad se basa con ello en necesidades sociales de la pena y depende en su desarrollo interno de cuantas presiones sociales quiera imponer una sociedad al particular, o bien, en sentido contrario, cuántas de sus particularidades distorsionantes está dispuesta a tolerar. Ya no se trata de un reproche ético-individual orientado a la capacidad personal del autor, sino de una imputación externa de responsabilidad orientada a necesidades sociales.”[91]

            Queda entonces aquí planteada la oposición: o la culpabilidad se define a partir del hombre como persona, como un ser social, bajo ciertas condiciones capaz de responsabilidad, con facultad así sea relativa de decidir sus actos, o se define la culpabilidad sólo normativamente a partir de las necesidades preventivas del Estado, o sea de las necesidades sociales de pena. En pro del concepto de culpabilidad fundamentado antropológica y socialmente, digamos que nunca se ha requerido probar en el proceso la existencia de la libertad, lo que sí se puede demostrar es la existencia de situaciones que han suprimido o reducido drásticamente el ámbito de libertad y autodecisión del autor (causas de inculpabilidad).

            Con relación a las concepciones funcionalistas o teleológicas digamos, que también se estructurarían sobre ficciones indemostrables: según esta tendencia el derecho penal busca motivar a las personas para que no realicen conductas delictivas (prevención general), por lo cual la culpabilidad expresaría un defecto de motivación, motivación defectuosa que es imputable al autor pues este tenía acceso al conocimiento del derecho y debía motivarse en sus mandatos. Lo anterior no corresponde tampoco a una demostración objetiva, pues tampoco es dable demostrar la función preventiva de la pena, la pretendida “necesidad de pena”, como tampoco es posible demostrar o establecer (para afirmar o excluir la culpabilidad) que la generalidad de las personas se cuestionen la continuación de la validez de la norma violada por el infractor. Doctrinas como estas, que pretenden fundamentar la responsabilidad penal de los ciudadanos en pretendidos deberes de “lealtad” para con el Estado, colocan en toda amplitud el sistema penal al servicio del Estado autoritario para imponer con base en la amenaza penal, su visión política y moral, así, el sistema penal se presta para conformar o “adecuar” a los ciudadanos a un particular sistema político al cual “le deben fidelidad” simplemente por ser el Estado.

§ 12. El concepto de responsabilidad de Claus Roxin.

            a.- El concepto tradicional de culpabilidad sienta como punto de partida que la culpabilidad es una valoración de la realización del hecho y no sólo de un puro estado psíquico, pero según Roxin comprende de manera incompleta la clase de valoración que se ha de efectuar aquí, pues únicamente se refiere a la culpabilidad; la valoración no sólo atañe a si se ha de realizar o no un juicio de reproche contra el sujeto (culpabilidad), sino que es un juicio sobre si, desde puntos de vista jurídico penales ha de hacérsele responsable de su conducta[92]. La reprochabilidad es condición necesaria, pero aún no suficiente de responsabilidad; a ella ha de añadirse la necesidad preventiva de pena,[93]pues resulta posible que pese a existir culpabilidad, eventualmente puede archivarse el proceso, prescindirse de una pena o suspenderse condicionalmente su ejecución. Así el exceso en la defensa es culpable, pero a pesar de ello al sujeto no se le hace responsable, porque el legislador, en caso de estados pasionales, asténicos, no considera necesario reaccionar con  pena frente a las extralimitaciones en la legítima defensa.[94] Así para este autor, el concepto normativo de culpabilidad ha de perfeccionarse en la dirección de un concepto normativo de “responsabilidad”.

            Para dar sustento a su posición añade “Si la pena presupone culpabilidad, pero también siempre una necesidad preventiva de punición, la consecuencia necesaria de esta posición teórica penal, que no debe ser seriamente discutida, es que también los presupuestos de la punibilidad deben ser medidos en función de esta premisa. Entonces la categoría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del juicio –naturalmente sin perder la vinculación a la ley-, junto a la culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de sanción penal y resumir ambos elementos bajo el concepto de “responsabilidad”.”[95] El anterior concepto origina claramente que estando la responsabilidad integrada por dos momentos –culpabilidad y necesidad de pena-, deba diferenciarse  las causas de exclusión de culpabilidad y las causas de ausencia de necesidad preventiva de pena.

            Así las cosas, Roxin modifica la categoría de la culpabilidad por responsabilidad, el delito sería una conducta “típica, antijurídica y responsable”. Una vez determinada la culpabilidad, advierte, es necesario ver si desde el punto de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no necesario una pena; si la imposición de pena al caso es necesaria político-criminalmente el sujeto será responsable y por lo mismo punible. La culpabilidad es capacidad de reaccionar a las exigencias normativas, pero está necesariamente vinculada a los fines preventivos de la pena, por lo cual para su imposición debe establecerse si el autor merece o no sanción, pues “la pena también tiene que ser necesaria desde un punto de vista preventivo”, pues si la pena no es necesaria ella carece de legitimación y no debe imponerse[96].

            De esta manera la culpabilidad no fundamenta por sí misma la pena, pero sirve de límite y en últimas una vez establecida la culpabilidad, son los criterios de necesidad de prevención los que determinan si en definitiva la pena se impone o no, por lo tanto lo decisivo para Roxin, no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al autor, sustituyendo en consecuencia el término culpabilidad por el de responsabilidad[97].

            El sujeto actúa culpablemente cuando realiza el injusto penal pese a que le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la  norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de control, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a derecho. Normalmente la conducta culpable origina pena, pues la conducta se plasma en la ley partiendo de la idea de que debe ser combatida. Pero la responsabilidad penal no se da en todos los casos en que haya culpabilidad, en el estado de necesidad disculpante el legislador parte de la idea de que el peligro podría ser soportado en caso de necesidad, o sea que el sujeto puede obrar conforme a derecho; pero el legislador puede renunciar a la punición con carácter general, pese a la culpabilidad (disminuida) pues la necesidad de pena sería excepcional, así ocurre también frente a las expresiones injuriosas de los parlamentarios.

            Los aspectos preventivos se pueden constatar de manera más o  menos pronunciada, en las causas de exculpación -exclusión de responsabilidad-, pero también en las causas de exclusión de culpabilidad en sentido estricto -inimputabilidad y error de prohibición invencible.[98]  Antiguamente se incluyó -dice Roxin- como culpabilidad todo y no se distinguió la exculpación propiamente dicha de aquellos casos en que el legislador renuncia a la imposición de pena allí donde la misma no le parece preventivamente indispensable -exclusión de responsabilidad-.

            b.-Así las cosas culpabilidad y necesidades preventivas de pena serán presupuestos de igual rango para la responsabilidad[99]. Afirma Roxin que no se desvirtúan los efectos protectores del principio de culpabilidad propios del Estado de Derecho, pues la pena presupone necesariamente culpabilidad, si no hay culpabilidad no hay pena, y ninguna necesidad de prevención por grande que sea hace imponible pena sin culpabilidad.  Lo que se defiende, dice, es que además de la culpabilidad la pena se restringe cuando no hay necesidad preventiva de aplicación de pena, aclarando que los criterios de prevención se desarrollan a partir de decisiones valorativas previamente dadas por el legislador, y que además “las reflexiones preventivas sólo deben legitimar una rebaja de culpabilidad, es decir no van en contra, sino a favor del ciudadano en las zonas límite de la necesidad de pena”[100].

            Pero aquí a nuestro juicio cabe anotar que según la tesis roxiniana, la responsabilidad penal queda libre en su aspecto configurativo a que el legislador no considere necesario por razones preventivas imponer una pena, es decir queda supeditada a una política de necesidad del Estado, y en últimas la responsabilidad penal no dependería de la conducta del autor, sino de las consideraciones sobre las necesidades preventivas del poder, con lo cual queda a un paso de que la responsabilidad entre a depender de “razones de Estado”. Roxin advierte que no se presentaría inseguridad pues las necesidades preventivas de pena no las extrae el juez de su propio criterio o “representaciones político-criminales”, sino que debe averiguar las hipótesis preventivas que sirven de base a la ley”, es decir la interpretación del derecho tiene aquí su apoyo. Desde luego que si fuesen siempre personas como el profesor Roxin, quienes determinaran cuando existe necesidad político criminal de pena, no habría objeciones de temer.

            Pero además que el concepto de culpabilidad no sea suficiente para fundamentar la pena, y que no obstante existir culpabilidad, puede ser que por razones de política criminal el Estado renuncie a la pena, dependerá de lo que se entienda por culpabilidad, si la culpabilidad se entiende como la concibe Roxin como un poder para obrar de otra manera, es claro que sus planteamientos se justifican, pero si se aprecia como inexigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho, aún en los casos de exceso en la defensa, aborto sentimental, pueden quedar cobijados por inexigibilidad de otra conducta.

            c.-Y confrontando el concepto de culpabilidad como poder actuar de otro modo resume, esta concepción define la culpabilidad como “el poder evitar y consiguiente responsabilidad de la persona por haber conformado antijurídicamente su voluntad”, “La culpabilidad fundamenta el reproche personal contra el sujeto  de que no omitió la acción antijurídica aunque pudo omitirla. La culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya comportado conforme a derecho, que se haya decidido por el injusto aunque habría podido comportarse conforme a derecho. La base material del juicio de reproche radicaría en que el ser humano está revestido de autodeterminación moral libre, responsable y es capaz de decidirse por el Derecho y contra el injusto”[101].

            No es posible mantener esta concepción a pesar de “la plausibilidad teórico-cotidiana” dice Roxin, “”Aún que se podría aceptar que se base en la premisa indemostrable del libre albedrío, pues es, en los límites relativamente estrechos en que sus partidarios todavía la defienden, una hipótesis de la que de todos modos se podría partir, porque tampoco un determinismo estricto es empíricamente verificable y es además prácticamente inviable. Sin embargo, esta concepción fracasa porque, ni siquiera bajo el presupuesto de una libertad de decisión teóricamente concebible, un poder actuar de otro modo del sujeto individual en el momento del hecho es susceptible de constatación científica.”[102] Añade que si para la apreciación de culpabilidad se presupone un fenómeno empírico que por principio no puede constatarse, entonces ello debería conducir siempre a la absolución por indubio pro reo. Sería imposible un derecho penal de culpabilidad[103].

            Se defiende este criterio dice Roxin, atendiendo no al poder del sujeto individual sino al “poder de la persona media que existe conforme a experiencia”, o sea en la capacidad de la mayoría de las personas. El juicio se formularía con este fundamento. El sujeto habría podido actuar de otro modo en la situación en la que se encontraba, en el sentido de que, conforme a nuestra experiencia en casos análogos, otro en su lugar  habría actuado posiblemente de otro modo en las circunstancias concretas, empleando la fuerza de voluntad que le faltó al sujeto. “Pero desde una perspectiva indeterminista es imposible basar un reproche moral contra una persona individual en capacidades que quizá otras personas tengan, ¡Pero que precisamente le faltó al sujeto!”

            Por nuestra parte, consideramos que el planteamiento de Roxin incurre aquí en un flagrante contrasentido conceptual, si la culpabilidad como dice es indemostrable por que se funda en el libre albedrío, principio que no puede constatarse y que conduciría a absolver a todos por duda, resulta contradictorio que para el citado autor la responsabilidad penal presuponga dos momentos: Culpabilidad y necesidad preventiva de pena. La posición del autor conduce entonces de contera a fundamentar la pena primero en algo que según el es indemostrable y que ha fracasado (la culpabilidad), y en segundo lugar a fundamentarla en algo que no deja de ser una ficción también indemostrable: la necesidad preventiva de pena, o sea que la pena previene el delito. Luego entonces si la culpabilidad es una ficción indemostrable que no es posible de constatación científica, la “responsabilidad” roxiniana es doblemente indemostrable pues está anclada en dos ficciones no constatables científicamente. Pero lo peor, en últimas, ante la “falacia de la culpabilidad”, la pena quedaría simplemente sustentada en la necesidad política de pena, y el delito sería una conducta típica, antijurídica más “necesidad de pena”, dando margen con ello a que al menos en nuestros contextos nacionales, se incremente el autoritarismo de Estado, con la manida como indefinible “política penal”, que en nuestros sistemas terminará sin duda convertida en razones de conveniencia de Estado.

El planteamiento de Roxin es sólo parcialmente válido, en efecto a primera vista resulta lógico que si no hay necesidad preventiva de pena esta resulta inaplicable, pero lo que parece cuestionable son las razones que determinan si la pena es o no necesaria.  Criterios que no obstante lo afirmado por el comentado autor de que la prevención opera sólo a favor del ciudadano[104], en realidad opera en doble vía esto es para imponer o no imponer sanción; si esas razones estriban en las necesidades de prevención general o particular, indudablemente resulta que a una persona se le está imponiendo sanción para que la sociedad recuerde, tenga en cuenta la vigencia de la norma, o para que tome conciencia que el sistema sí funciona y así lograr la validez de las normas, lo cual es aplicar pena para crear conciencia social, mecanismo claro de utilización del hombre como instrumento, contrario a la perspectiva humanista de los sistemas democráticos.

El concepto de roxiniano recorta o reduce el principio de culpabilidad, al señalarle un menor contenido conceptual, para dar paso a otro elemento o sea el de necesidad preventiva de aplicar pena, concepto este  que dependería del criterio de necesidad del Estado, pues en último instante quien definirá si hay o no necesidad preventiva de aplicación de pena es el juez, el cual al menos en nuestros ámbitos latinoamericanos, se auto concibe como un juez del Estado, como  guardián del sistema cosas, al cual los medios de comunicación casi siempre le están exigiendo “mano dura”, lo que ha venido a ser entendido en la dramática realidad nacional como necesidad de sentencias y penas ejemplarizantes.
           
            En síntesis Roxin modifica la categoría de culpabilidad por la de responsabilidad; el delito sería una conducta típica, antijurídica y responsable[105]; una vez determinada la culpabilidad, sería indispensable ver si desde el punto de vista de los fines preventivos del derecho penal es o no necesaria una pena, si la imposición de pena al caso es necesaria político-criminalmente, el sujeto será responsable y por lo mismo punible.

            Para esta concepción culpabilidad es actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa, hay que afirmar la culpabilidad del autor cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando le eran psíquicamente asequibles posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma cuando existía la posibilidad de control en el caso concreto. Lo anterior no es algo indemostrable pues según la ciencia las restricciones a la capacidad de autocontrol son verificables y es posible medir su gravedad[106].

            Cuando existe asequibilidad normativa, se parte de la idea de que el sujeto posee también capacidad de comportarse conforme a la norma, y que se convierte en culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta  en principio psíquicamente asequible para él. No se dice que el sujeto podría haber obrado de otra forma -no se sabe-, sino sólo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibilidad normativa, se le trata como libre[107].

            No entra a discutir si el hombre es libre, parte de que el orden jurídico considera al hombre como libre”, la suposición de libertad es una “aserción normativa”, una regla social en juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teoría del conocimiento y de las ciencias naturales. El derecho penal parte de la libertad aunque no se pueda demostrar[108]. La culpabilidad es un dato empírico normativo. El hombre es un ser motivable por la  norma, si la motivabilidad está excluida no hay culpabilidad (por ejemplo en la perturbación mental o en la inmadurez mental). Si un trastornado mental infringe una norma no se defrauda la expectativa o confianza en la norma, pues de ellos no se espera en general que observen la norma.

           
§ 13. La culpabilidad como atribución según las necesidades  preventivo-generales de Gunther Jakobs.

            Jakobs, ha desarrollado en conexión con las concepciones sistémicas de Luhmann, un <>[109], que entiende la culpabilidad como una atribución preventivo general dice Roxin[110]; la culpabilidad es funcional, “Sólo el fin dota de contenido al concepto de culpabilidad, este fin es la prevención general, y la entiende como ejercicio en la fidelidad al Derecho, el fin rector y determinante de la culpabilidad es la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbado por la conducta delictiva. Mediante la atribución de culpabilidad y la punición se confirmaría la corrección de la confianza en la corrección de una norma.”

            “El autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha actuación antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede  hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídico dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho[111], o brevemente, como infidelidad al Derecho.”[112] La infidelidad al derecho es con todo un concepto determinado normativamente, “Se pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma.”[113], pensamiento coincidente con el de Kindhäuser quien define la culpabilidad como un déficit de lealtad comunicativa, siendo el reproche de culpabilidad una “reprobación de la falta de lealtad con la autonomía comunicativa de los interlocutores de la interacción”, social[114], por tanto el objeto del reproche no sería el acto real cometido sino el acto comunicativo de negación de la norma prohibitiva.

            El delito frustra la confianza de la comunidad jurídica en el derecho, y esa frustración se compensa, considerando culpable la conducta frustrante y castigándola. (Algo así como la negación de la negación de la fidelidad al derecho y en el fondo una compensación). Se objeta que abandona la función limitante de la culpabilidad en atención a la prevención general. La punibilidad del sujeto no dependería ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el ejercicio de los ciudadanos en  la fidelidad al derecho, para restablecer la confianza en el sistema.  Jakobs declara culpable al autor que por instinto es incapaz de autocontrol, en tanto no se conozca cura exitosa.[115]  Sin embargo, debe anotarse que con todo, la posición del precitado autor al partir de la prevención general, no puede separarse de la responsabilidad penal fundamentada a partir del poder de motivación del destinatario de la norma, poder de motivación que fracasa cuando el autor no cuenta con la posibilidad de actuar de otra manera.

            A nuestro juicio esta concepción vulnera la dignidad humana y por lo mismo los postulados del Estado social de derecho, pues suplante el hecho real cometido que debe ser el objeto de valoración de la culpabilidad, por el supuesto acto comunicativo de negación de la norma prohibitiva. Además no existen parámetros para establecer lo que es necesario para la restitución de la confianza y fidelidad en el derecho, quedando la decisión al arbitrio del juez o del legislador. Lo grave es que la culpabilidad no dependería de lo que se haga y como se haga, sino de lo que al juez (el Estado) le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza en el ordenamiento, con lo cual se da pie a postulados autoritarios y a una ciega confianza en los objetivos políticos del Estado[116]. La culpabilidad quedaría dependiendo de factores que no tienen nada que ver con el sujeto, sino más bien con el criterio de los juzgadores que en últimas serían quienes interpretan cuando está restituida o no la confianza en el derecho y que cantidad de pena sería necesaria para restituirla; por esta vía al subjetivismo y al peligrosismo, el camino es supremamente corto.[117]

            El sistema funcional de Jakobs parte de la premisa de concebir que el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad[118], a diferencia de nuestro punto de vista que entiende el sistema penal como un mecanismo legal encaminado a proteger al individuo humano, al hombre como ser natural y como ser social en sus derechos, al hombre primero que al sistema[119]. Por lo mismo con esa visión que ubica al sistema por encima de los individuos, no se entiende a la sociedad, como un sistema compuestos de sujetos, sino por personas en procesos comunicativos; es el -hombre comunicacional- el que interesa al derecho penal, pues la sociedad es un contexto de comunicación que se estructura por normas o reglas de configuración..

            Por lo anterior se concibe al derecho penal como instrumento para proteger normas, siendo precisamente la norma lo vulnerado por el delito; como se observa se trata de una teoría instrumentalizadora y protectora del sistema[120], el derecho penal defiende el sistema normativo vigente, sea el que sea, pues lo esencial para este concepto es la sociedad: “sin una sociedad en funcionamiento no hay más que un cúmulo casual de individuos humanos que carecen de algo común..” [121]

            Afirma el autor en cita, que la función del derecho penal es la de contradecir (negar) a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad, por lo tanto el derecho penal confirma, la identidad social[122], con lo cual se establece no otra cosa que una estructura hegeliana para el delito, el derecho penal busca negar la negación del derecho, y la pena es la negación de la negación del derecho. La pena es fundamentalmente un medio para mantener la identidad de los valores sociales, una autocomprobación o reafirmación del sistema social imperante[123], el derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, esto es que con la pena se restablece la identidad no modificada de la sociedad[124]; como se aprecia esta concepción no es otra cosa que la teoría de la <>[125] con otro nombre, y la pena se torna en un instrumento adecuado de autoafirmación de la vigencia de la norma esto es de la vigencia de un sistema social que al menos el nuestro (quizá no el Jakobs) es de desigualdades, privilegios, violencia y discriminación, pues para Jakobs, “Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas[126]

            Para el entendimiento del concepto funcional de culpabilidad, se debe partir de la diferenciación que hace el profesor alemán entre actos de expresión del hombre como naturaleza o ser natural,  y actos del ser humano como partícipe idóneo en la comunicación que dice cosas de sentido[127], en esa comunicación social, cada uno es un igual, una esencia racional incorporada al contrato social
           
            Según Jakobs defensor de esta concepción, para comprender el concepto de culpabilidad debe partirse de la distinción fundamental entre sociedad y mundo externo, o mejor hechos de sentido y hechos de naturaleza, en otras palabras, “o bien el autor expresa con su hecho un sentido relevante para la comunicación o bien no llega a alcanzar el plano de lo relevante para la comunicación, manteniéndose en la naturaleza, aunque dicho autor llega a considerar en privado esa naturaleza con sentido”[128], lo que se entiende por naturaleza y lo que se entiende como sentido se determina funcionalmente. Es precisamente la culpabilidad el concepto que separa el sentido de la naturaleza, la culpabilidad presupone según el comentado autor, una conducta de sentido y no de simple naturaleza, pues al derecho penal le interesa contradecir (esto es negar) toda expresión de sentido que tengan como secuela negar la validez de la norma (esta expresión recuerda mucho las construcciones de Hegel del derecho penal y la pena como negación de la negación de la norma y por lo mismo afirmación de la norma).; una expresión de sentido defectuoso es una expresión que implica responsabilidad, en cambio la ausencia de culpabilidad, bien por falta de capacidad de culpabilidad, por ausencia inevitable de comprensión del injusto o por falta de exigibilidad transforma el sentido comunicantemente relevante en algo sólo individual, causal, y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en un mundo exterior a la comunicación)”[129]

            El hombre en sociedad interactúa, se comunica, y en la comunicación asume roles, advierte Jakobs, y el rol cuya protección asuma el derecho penal “es el del ciudadano fiel al Derecho”[130] medida que es en esencia objetiva. Con la medida de la culpabilidad no se mide un sujeto individual, sino  ““una persona”” precisamente la persona más general que cabe imaginar, aquella cuyo rol consiste en respetar el Derecho[131], ya había dicho, “ser persona significa tener que representar un papel, persona no es la expresión de la subjetividad, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible

§ 14. Supresión del requisito de culpabilidad y otras concepciones.

            Como quiera que se considera que no es posible demostrar que al autor le fue posible obrar de otra manera y evitar el injusto, por cuanto tal constatación implicaría ir al pasado y constatar la libertad de actuación en la situación concreta, se ha propuesto la tesis de la supresión de la culpabilidad como elemento del delito. En la doctrina española Gimbernat apoyando en la imposibilidad de constatación de la libertad ha propuesto sustituir la culpabilidad por el de necesidad de la pena siguiendo criterios de prevención[132], la pena encuentra únicamente su justificación y su medida en las exigencias de la prevención general y especial. En esta construcción la culpabilidad sería sustituida por el criterio de necesidad de la pena. Para el escritor español, el vigente sistema penal sólo encuentra justificación sobre la base del libre albedrío, fenómeno este indemostrable, por lo que la culpabilidad se estaría apoyando en algo no demostrable, pues la conducta depende de tal magnitud de  elementos que caen fuera de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso concreto[133]; añade que, pretender fundar el derecho penal en el indemostrable libre albedrío es, pues, una batalla perdida de antemano.

            Así, pretende fundamentar el derecho penal en la necesidad de la amenaza de pena: “De la misma manera que la conciencia, el Super-Yo del niño se forma reaccionando con la privación de cariño (con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con el otorgamiento de cariño ante el comportamiento deseado”, es decir, “mediante la introyección por el niño de esas exigencias y deseos que se le dirigen, así también la Sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos reales que luego son introyectados de generación en generación mediante el proceso educativo- que se respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de la convivencia humana”[134]

            La pena se impone no para retribuir una culpabilidad inexistente, o indemostrable, sino para hacer posible la convivencia humana, a través de la prevención de delitos, por lo que será aplicable en función de los fines de prevención general y especial, pues la tarea que cumple el derecho penal es reforzar el carácter inhibidor de la prohibición.

            Olvida esta visión que el hombre no sólo obra por la introyección de temores, sino también que se decide por lo general venciendo esos temores, es decir opta por una acción diferente a la que el temor le indicaría seguir; si el hombre se decidiera sólo por los temores o pautas que se le introyectan en la cultura o educación, la sociedad debería ser un paraíso, y el hombre nada distinto a  una máquina alimentable de temores y valores y por lo mismo inculpable.

            La pena para Gimbernat, no retribuye una culpabilidad inexistente, o indemostrable, “de la misma manera que el padre castiga al niño -evidentemente inculpable- cuando se comporta mal, a fin de que mediante la privación de cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudica al niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no pueda constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: º Para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social”, y º Para conferir a las prohibiciones un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor”[135].

            Pero esta posición de Gimbernat Ordeig parte de lo que inicialmente niega: el poder de la autodeterminación, pues necesariamente tiene que entenderse que reprimir los impulsos ante la amenaza de la sanción sólo es posible si el hombre puede orientar su acto, lo que conlleva necesariamente a reconocer que tiene poder de decisión, o sea que puede otra acción en lugar de la prohibida. Como advierte Castelló Nicás formulando reparos a la posición anterior: “El rechazo del libre albedrío que él postula le lleva a buscar la razón de ser de la norma penal en el refuerzo que ésta supone del carácter inhibidor de una prohibición, lo que necesariamente implica el reconocimiento en el hombre de una inteligencia para aprender que lo prohibido no debe ejecutarlo, y en consecuencia, el reconocimiento de la capacidad para orientar su actuación de forma que no infrinja la norma, y si el hombre tiene capacidad para decidir en uno u otro sentido, si puede discernir qué camino ha de seguir y seguirlo, es porque es libre para elegir si actúa infringiendo una norma, con el consiguiente sufrimiento de una sanción, o si actúa inhibiéndose de tal infracción.”[136]

            Quienes pretenden desplazar la culpabilidad y fundamentar la sanción en criterios de prevención general o especial, sin proponérselo afirman lo que niegan o sea la autodeterminación humana, pues si la pena depende de su eficacia preventiva, es claro que la función de prevención del delito sólo es posible en personas capaces de comprender que se impone pena por la comisión de un delito e igualmente con poder para decidir su comportamiento en la dirección de las exigencias del Derecho, lo cual sólo es posible si existe poder de decisión, esto es un ámbito al menos normal de poder para dirigir la actividad.

            En nuestro medio doctrinal el profesor Fernández Carrasquilla, considerando que la teoría jurídico penal de la culpabilidad “ha devenido, bajo el subjetivismo, un reproche ético (ético-social) de los motivos de la conciencia disidente, no solo se ha perdido el esfuerzo liberal de los siglos por separar la moral del derecho, sino que hemos vuelto a caer, en modernas y sofisticadas versiones supertécnicas, en la inminente justificación de cualquier modalidad e la caza de herejes y de brujas. Ello es políticamente peligroso en todo el mundo, pero en todo caso en América Latina es más que eso: es reaccionario”[137]. Ante tal peligro de subjetivación, propuso en ya en 1982, “abandonar la teoría jurídico penal de culpabilidad como reproche”, por imperiosa exigencia de los principios liberales de la sociedad democrática, dando aplicación mejor al tipo subjetivo, que cumpliría la función de impedir o restringir la responsabilidad objetiva. Pero en últimas lo que el doctor Fernández Carrasquilla, critica, es el concepto de culpabilidad como simple juicio de reproche, y el concepto de culpabilidad podría ser reemplazado, si se entiende el tipo en su sentido objetivo-subjetivo, en pocas palabras, según el citado autor, el “tipo subjetivo es el tipo de culpabilidad, esto es, el conjunto de las actitudes síquicas o mentales que la ley exige del sujeto para imputarle la realización del tipo objetivo y someterlo, si es imputables, a una pena, y si es inimitable a una medida asegurativa.”[138]

            En nuestra particular visión del derecho penal, más atractiva nos parece la actual apreciación del maestro colombiano Fernández Carrasquilla, cuando recientemente escribió: “ Si los principios de acto y culpabilidad suponen de alguna manera la libertad del agente, ello no debe en modo alguno causarnos preocupación filosófica. Descansa en el vacío el argumento de que la culpabilidad penal que se apoya en la concreta libertad de actuación es indemostrable, pues tampoco se puede demostrar en concreto el rígido determinismo de cada acto, y el supuesto de la libertad tiene al menos la ventaja de que concuerda con las necesidades de racionalidad del poder en los sistemas democráticos  del Derecho, entre las cuales se cuentan en primer lugar las libertades individuales o fundamentales.”[139]

            El propio concepto de Derecho como sistema normativo es imposible –advierte el Maestro nacional, si el hombre no se reputa libre, ningún derecho puede ser liberal si no se trata al hombre como ser libre y por tanto responsable en principio de sus acciones[140]; “En sentido jurídico, responsabilidad es la carga que la ley impone a una persona determinada para soportar las consecuencias jurídicas de su comportamiento. A ella se la llama objetiva cuando requiere la ejecución material o la causación física como único fundamento suficiente <> y subjetiva cuando requiere además que el acto haya respondido al control de las instancias psíquicas superiores (inteligencia y voluntad) y los resultados se hayan producido dentro de lo que es ordinariamente previsible o normalmente controlable para el hombre. Según esta última forma, pues, se excluye la imposición de penas por resultados accidentales o fortuitos, por movimientos reflejos, etc.”[141]

            Por su parte las teorías de la motivabilidad o motivación propuestas por Muñoz Conde quien rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dado la imposibilidad de demostrar si una persona, en la situación concreta en que obró, podía o no obrar de otro modo[142], sustenta la culpabilidad no en la libertad de decisión sino en la existencia de una “capacidad de ser motivado por la norma”, “la norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos”;[143]lo importante para esta concepción, no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles, lo fundamental es que la norma le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos haceres posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena. Así la culpabilidad se sustentaría en el conjunto de facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes en pie de igual den la vida en común y justamente organizada. “La <>, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas es, según creo, la facultad humana fundamental que, unida a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él cometida.”[144]

            Negando que el poder para obrar de otra manera sea el fundamento de la culpabilidad advierte Muñoz Conde que en el estado de necesidad o situación de miedo insuperable el autor pudo obrar de otro modo, y sin embargo la culpabilidad queda excluida, lo cual demostraría la inconsistencia de esa fundamentación[145].

            La anterior posición de Muñoz Conde ni cambia ni explica nada diferente, pues la existencia de esa capacidad de motivabilidad  implica necesariamente el reconocimiento de aquello que se quiere negar, o sea el poder de elegir entre uno y otro motivo, con lo cual se vuelve con otros términos al mismo punto de partida,[146]pues el conocimiento de las normas y la participación en los bienes jurídicos, no permiten fundamentar por sí solos un juicio de culpabilidad, si el autor no podía obrar de otro modo; la auto motivación presupone a nuestro juicio necesariamente la capacidad de auto determinación en el individuo. En verdad el hombre es motivable en cuanto comprende y puede dirigir su conducta, esto es en cuanto cuente con posibilidades de decisión, lo que es lo mismo con un ámbito de libertad. Pero además la capacidad humana de motivación es algo tan discutible como la capacidad de libertad, por lo tanto requerirá la investigación en cada caso, como ocurre con la libertad de decisión.

            Similares objeciones pueden formularse a otras posiciones que pretenden apoyar la imposición de pena en la capacidad de motivación individual, con los límites de las necesidades de motivación preventivo generales o la que propugna por sustentar la responsabilidad en criterios de “necesidad de pena”, o como Mir Puig quien considera que existe culpabilidad cuando el autor de un hecho antijurídico actúa en condiciones de motivabilidad normal por las normas jurídicas, lo que sucede si no es inimputable, ni obra en una situación de no-exigibilidad.[147].



[1] ver: Werner Maihofer. Principios de una democracia en libertad. En: Manual de Derecho Constitucional.  Ed, Marcial Pons., Barcelona. 2001, p. 218 s.s.; Ernesto Saa Velasco. Teoría Constitucional Colombiana. Ed, G. Ibáñez. Bogotá, 1995, p. 149 s.s.
[2] Saa Velasco. Teoría Constitucional Colombiana. Ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá.  1995. p. 153
[3] Así lo hemos expuesto en nuestra obra,  “Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad”. Ed. Doctrina y Ley. Bogotá. 2.000.
[4] Ver, por ejemplo, Sentencia C-127/93. MP Alejandro Martínez Caballero
[5]  Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038 de 1.995
[6] Hesse, Conrado. Constitución y Derecho Constitucional. en, Manual de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid. 2001.p. 5
[7]  véase nuestra obra Tratado de Derecho Penal. t.I, ED. Doctrina y Ley, Bogotá, 2001.
[8]  Zaffaroni, Eugenio Raúl. Hacia un realismo penal marginal. Ed, Monte Avila, Caracas, 1992, p. 92
[9] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 356 s.s.; Juán Bustos Ramírez. Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p.129 s.s.;Fernando Velásquez Velásquez. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 205 s.s.
[10] Así puede consultarse en los códigos vigentes, alemán  § 14 Actuar por otra persona; español artículo 31 y colombiano art. 29 inc. 3
[11] Rodríguez Morrullo J.M. Derecho Penal Español. Parte General. Madrid, 1977, p. 331, 332
[12] Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. p. 317
[13] Stratenwerth. G. Derecho Penal. Parte General. T.I. Ed. Edersa, Barcelona. 1982.p. 71
[14] Antón Oneca. Derecho Penal. p. 177; Sáinz Cantero. José. Lecciones de derecho penal. Parte General. p.  559; Reyes Echandía, Alfonso. La antijuridicidad penal. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1974. p.  27
[15] Keiko Hartmut Lesch. Injusto y culpabilidad  en derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2001.p. 8
[16] Norberto Bobbio. Teoría General del Derecho. Ed. Debate, Madrid, 1996, p. 97
[17]  Welzel. El nuevo sistema. p. 48
[18] Huerta Tocildo, Susana. Sobre el contenido de la antijuridicad. Ed. Tecnos, Madrid. 1984. p. 19 s.s.; Sáinz Cantero. Lecciones. p. 567
[19]  Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General. Navarra. 2000.p. 276
[20] Quintero Olivares, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. 2000. p. 277
[21] .-Reyes Echandía. Derecho Penal. Pág. 115; Jescheck.t. I.pág. 358
[22] .-Reyes Echandía. La Tipicidad. 1976, p. 172
[23]  Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 471
[24]  Quintero Olivares. Manual. p. 277
[25]  Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. p. 318; Bacigalupo. Lineamientos, p. 60
[26]  Wessels. Derecho Penal. Parte General. p. 81
[27]  Otra opinión. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad. p.. 188
[28]  Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal. Fiscal General de la Nación.
[29] .- Manuel. Corredor Pardo. El principio de antijuridicidad y su incidencia en los tipos penales de la Parte Especial. Bogotá, 2001, Universidad Externado de Colombia, XXIII, Jornadas Internacionales de Derecho Penal.   p. 188; Fernández Carrasquilla.  Derecho Penal Liberal de Hoy. P. 167
[30] .-Exposición de Motivos al Proyecto de Código Penal. Fiscal General de la Nación.
[31]  Stratenwerth. Derecho Penal. p. 71
[32]  Exposición de Motivos. Proyecto de Código Penal. Revista de Derecho Penal. No. 8.p  239
[33]  Gómez López. Culpabilidad e Inculpabilidad. 1996. p. 33,0, 91,95, 299
[34] Morillas Cuevas, Lorenzo. La culpabilidad en la reforma del Código Penal. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 4-1984 p. 86. Cerezo Mir. Culpabilidad y pena. En; Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid, 1982, p. 179; Córdoba Roda. Culpabilidad y pena. Ed. Bosch. Barcelona, 1977, p. 35 s.s.
[35] Cerezo Mir, José. El delito como acción culpable. En, Dogmática penal, política criminal y criminología en evolución. Ed. Universidad de la Laguna. Tenerife, 1997. p. 19; Rodríguez Devesa-Serrano Gómez. Derecho Penal. Parte General. 1995. p. 430;  Cuello Calón-Camargo. Derecho Penal. I. Parte General Vol. 1º p. 423 s.s.; Sáinz Cantero. Lecciones de derecho Penal. Parte General. Ed. Bosch. Barcelona. 1990. p. 617; Córdoba Roda. Culpabilidad. Ed. Bosch. Barcelona, 1977.p. 70
[36] Zaffaroni. Hacia un realismo jurídico penal. La Culpabilidad en el siglo XXI. Caracas 1992. p.89 s.s..
[37] Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 623. Para el Maestro Zaffaroni  hay una selectividad estructural del “delincuente”, pues el reproche recae sobre unos pocos, por lo tanto el dato de la selectividad por la vulnerabilidad debe ser incorporado a la culpabilidad para reducir o para excluir los casos más escandalosos enfrentados con la ética de igualdad de trato jurídico del Estado de Derecho.
[38] Rodríguez Devesa-Serrano Gómez. Derecho Penal Español. Ed. Dykinson. Madrid, 1995.p. 432; Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 20
[39] Maurach.. Tratado. p. 14 s.s.; Cuello Calón E. Derecho Penal. Parte General.T.I. vol. I. Barcelona 1980, p. 423; Sainz Cantero. Antonio. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona 1990.p.  617; Rodríguez Devesa J. M.- Serrano Gómez Alfonso. Derecho Penal Español. Parte General. Madrid 1993. p. 432;  M. Cobo Del Rosal- T.S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 1996. p. 495.
[40] Sobre los elementos de la culpabilidad véase: Muñoz Conde. Teoría del delito. p.133; Bacigalupo. Manual de derecho penal. p.153; Sáinz Cantero. Lecciones. p. 636; Rodríguez Devesa- Serrano Gómez. Derecho Penal español. Parte General, 1995. p. 444; Bustos Ramírez. J. Manual.p. 329 s.s.
[41] Hans Achenbach. Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad. en, El sistema moderno del Derecho Penal.. Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p136
[42] Aristóteles.  Gran ética. Ed. Aguilar. Buenos Aires. 1975. p. 58
[43] La tercera aplicación  sobre la medida de la pena suele ser objetada, pues la pena no sólo se fundamentaría en la culpabilidad sino también en la necesidad; más aún, Roxin presenta un concepto de “responsabilidad penal”, en el cual la necesidad de pena es junto a la culpabilidad un elemento.
[44] Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 21
[45] Cobo del Rosal-Vives Antón. Derecho Penal General. p. 414
[46] Quintero Olivares. Manual. Navarra. 2000.p. 391
[47] Sobre la evolución de la teoría de la culpabilidad ver: sergio Vela Treviño. Culpabilidad e inculpabilidad. Editorial Trillas, México, 1.977,p. 139 s.s.; Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 23 s.s.; Alberto Arteaga Sánchez. La culpabilidad en la teoría general del hecho punible. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1.982, p. 13 s.s; Carlos Parma. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997. p. 19 s.s.;
[48] Perron, Walter.- Problemas principales y tendencias actuales de la teoría de la culpabilidad. En N.F.P. No.50. Ed. Temis, 1.990,p. 454; Valbuena, Francisco. En favor del principio de culpabilidad: un punto de vista personal. En: N.F.P. No.50.  p.465
[49]   Gómez  López.. Culpabilidad e Inculpabilidad, 1996, p. 203
[50]  Veáse nuestra obra. Culpabilidad e Inculpabilidad- 1996, p. .203.
[51] Soler. Derecho Penal Argentino- Ed. Tea. Buenos Aires, 1992, t. II, p. 19
[52] PetrocelliBiagio. Nuevo examen de los elementos del delito.en, Nuevo Foro Penal. No. 15., Ed. Temis,,Bogotá, 1982, p. 877
[53] Leyes de Manú.  Libro Undécimo. 72 a 76
[54]  Gómez López.- Culpabilidad e inculpabilidad. p. 204
[55]  Aristóteles. Moral, a Nicómaco.- Editorial Espasa Calpe, Madrid,1.972,p.77
[56]  Aristóteles.- Moral, a Nicómaco. p, 145
[57] Welzel.- Derecho Penal Alemán, Chile,1970,p,62; Perron Walter.-Problemas principales y tendencias actuales de la teoría de la culpabilidad. N.F.P. núm. 50, p.454; Agudelo Betancur. Curso de Derecho Penal. Esquema del Delito,.Segunda Edición, 1.993,p.26; Fernández G. Culpabilidad y teoría del delito. p.176; Zaffaroni. Teoría del Delito, p.73.
[58]  von  Liszt. Tratado de Derecho Penal. t.II,p.262
[59]  von Liszt. T.II, p, 263
[60]  von Liszt. T.II. p. 389
[61]  von Liszt. T.II,p. 389
[62]  Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal.-Editorial. Depalma, Buenos Aires, 1.944,p. 20 s.s.; Jescheck. Tratado, t.1, p. 273
[63]  Beling.- La doctrina del delito tipo, ver, Esquema de derecho penal, p.22
[64]  Manzini V. Tratado de Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1949, T.II, p, 127
[65]  Jiménez de Asúa, t,III, p. 895
[66]  Ver comentario de Jescheck. T.I, p, 290
[67]  von Liszt. Tratado, t.II, p, 376
[68] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1972,p. 231; Alberto Arteaga Sánchez.- La culpabilidad en la teoría general del hecho punible.- Caracas, 1.982, p.29
[69] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Ed. IB de F. Montevideo-Buenos Aires .2000
[70] Ver; Zaaffaroni. Manual de derecho Penal.-Editorial Ediar, Buenos Aires, 1.977,p.263; Fernández G.- Culpabilidad y teoría del delito, p. 138;.
[71] Parma. Culpabilidad. p. 37, Fernández G.- Culpabilidad y teoría del delito. p. 197; Arteaga Sánchez. La culpabilidad en la teoría general del hecho punible. Caracas, 1.982, p. 75
[72] Reinhard Frank. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. p.36, 37
[73] James Goldschmidt.- La concepción normativa de la culpabilidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.943.
[74] Reyes Echandía, entre nosotros se ubicó en un concepto complejo o sincrético de culpabilidad, al lado del juicio de reproche ubicó el dolo y la culpa.- La culpabilidad.- Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1.988, p.  24
[75] Berdugo Gómez, Arroyo Zapatero, Ferré Olivé, Serrano Piedecasas, García Rivas. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed, Praxis, Barcelona 1999.p. 242
[76] Así, Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría de la culpabilidad. p. 456
[77] Edmundo Mezger.-Derecho Penal. Parte General. 1.989, p. 189
[78] Gustav Radbruch.- Introducción a la filosofía del derecho. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1.993 p.24.
[79] Dohna, Alexander. La estructura de la teoría del delito. Trad. Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires, 1.958
[80] von Weber, Hellmuth.- Para la estructura del sistema del derecho penal. Trad. Zaffaroni. N.F.P. no.13, Ed. Temis, Bogotá. 1982, p. 567; Nino, Carlos Santiago,. Los límites de la responsabilidad Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.980, p.57
[81] Welzel Hans . Derecho Penal Alemán. Editorial Jurídica de Chile, 1.970; Welzel, El Nuevo sistema del derecho Penal. Ed.Ariel, 1.964 p. 79.s.s.
[82] Córdoba Roda, Juan.-Culpabilidad y pena.- Editorial Bosch, Barcelona, 1.977 p.17
[83] Welzel.- El nuevo sistema del derecho penal. p 79 a 126
[84] Welzel.- El nuevo sistema de derecho Penal,  p. 78,79; Córdoba Roda, Culpabilidad y pena. p. 23
[85] Novoa Moreal, Eduardo.- Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Editorial Temis, Bogotá,1.982, p. 24,
[86]  Nino, C, S, Introducción a la filosofía de la acción humana,  p. 115
[87]  Hassemer. Fundamentos del derecho penal, p. 99
[88]  Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría de la Culpabilidad. Nuevo Foro Penal
No.50,p. 458; Hurtado Pozo.- El principio de legalidad, Nuevo Foro Penal. No.39, p.32
[89] Mir Puig. Derecho Penal. 1996. p. 541s.s. ; Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. 1996.p.367
[90] Hassemer, citado por Perron, Walter, Problemas y tendencias actuales de la teoría de la culpabilidad,
p. 458
[91] Perron, Walter.- Problemas y tendencias actuales de la teoría de la Culpabilidad.-N.F.P.-No.50. p.459
[92] Iniciales acotamientos críticos fueron esbozados por Roxin en, 1970. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed., Bosch, Barcelona, Trad: Francisco Muñoz Conde. 1972; véase, El principio de culpabilidad y sus cambios. En,  Dogmática Penal y Política Criminal. Ed. Idemsa, Lima 1998,p.  171 s.s.
[93] Roxin. Claus. Acerca de la consolidación político criminal del sistema de derecho penal. En Dogmática penal política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Ed. Idemsa. Lima .1998.p. 33
[94] De aplicarse estas reflexiones de Roxin, en toda su extensión, en el sentido de que la culpabilidad es insuficiente pues hay casos en que no obstante existir culpabilidad no se aplica pena, como en los señalados en el párrafo en cita, podríamos llegar al absurdo de que la no-prescripción de la acción penal hace parte de la teoría de la responsabilidad.
[95] Roxin. Acerca de la consolidación, p. 34
[96] Roxin. Política Criminal y Dogmática Jurídico Penal en la actualidad. En, La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el Proceso penal. Ed. Tiran Lo Blanch. Valencia. 2000. p.61
[97] Castelló Nicás, Nuria. Artículo 20.1. en, Comentarios al Código Penal. T.II. Ed.Edersa, Madrid, 1999.p. 111
[98]  Roxin.  Derecho Penal, parte general. 1.995. p. .792
[99]  Esa posición doctrinal  había sido ya bosquejada hacia 1.977 por Córdoba Roda. Culpabilidad y  pena. p. 38
[100] Roxin. Acerca de la consolidación político-criminal del sistema de derecho penal. En, Dogmática Penal y Política Criminal. p.41
[101] Roxin. Derecho Penal. p. 799
[102] Roxin. Ibidem.
[103] Roxin: Ibidem. p. 800
[104] Roxin. Acerca de la consolidación. p.41
[105] véase, Knut Amelung. Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político-criminal de Roxin. en, El sistema moderno del Derecho Penal. p.104
[106]  Roxin. Derecho Penal. p. 807
[107] Roxin. Derecho Penal. p. 808
[108]  Roxin. Iniciación al Derecho penal de hoy. Sevilla, 1981 p. 59
[109] Véase Jakobs. El Principio de Culpabilidad. En, Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc.Buenos Aires. 1996 .p. 13 s.s.
[110] Roxin. Derecho Penal. p. 805
[111] Jakobs. G. Fundamentos del Derecho Penal. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996.p. 69
[112] Jakobs, G. Derecho Penal, parte general. Ed. Marcial Pons, Madrid. 1.995.p. 566
[113] Jakobs.-  Derecho Penal,  p.581
[114] Citado por Schünemann. Bernd. La culpabilidad. Estado de la cuestión. en, Sobre el estado de la teoría del delito. Ed. Civitas, Madrid. 2000-p. 101
[115] Ver, Peñaranda Ramos, Carlos; Suárez González Carlos; Cancio Meliá Manuel.- Un nuevo sistema del Derecho Penal. consideraciones sobre la teoría de la imputación de Gunther Jakobs.- Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1.999, p.78,79
[116] Quintero Olivares. Manual. p. 389
[117]  Similares opiniones en Velásquez Velásquez. Manual. p. 389; así mismo véanse los importantes planteamientos de Fernández Carrasquilla sobre el funcionalismo.Derecho Penal Liberal de Hoy. p. 80 s.s.
[118]  Jakobs. Sociedad, norma, persona, en una teoría de un derecho penal funcional. p. 9
[119] Similar a nuestro punto de vista, véase Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de hoy. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002.p. 278
[120] similares opiniones en Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy, p. 85
[121]  Jakobs. Sociedad, norma, persona, en. p.22
[122] Gunther Jakobs. Sociedad, norma y persona  en una teoría de un Derecho penal funcional. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1.996, p.11
[123] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 11
[124] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 12
[125] Lacroix, Jean.- Filosofía de la Culpabilidad.-Editorial Herder, Barcelona, 1.980, p. 105
[126] Jakobs. El principio de culpabilidad. Revista Derecho Penal y Criminología. No.50, 1.993, p. 154
[127] Jakobs G. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional.  P. 44
[128] Jakobs. G. Sociedad, norma y persona  en una teoría de un Derecho penal funcional. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1.996, p.43
[129] Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de, p.45
[130] Jakobs. Sociedad, norma ,p. 46
[131] Jakobs. Sociedad, norma, persona, p. 47
[132] Gimbernat Ordeig, Enrique.- Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?. Libro Homenaje a Jiménez de Asúa. Buenos Aires, 1970, p. 485; igualmente Estudios de Derecho Penal. Segunda edición. Editorial Civitas S.A., 1981, p.105 s.s.
[133] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios de Derecho Penal. p.  110
[134] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal.- Estudios, p. 112, 113
[135] Gimbernat. Tiene futuro la dogmática jurídico Penal. Estudios, p. 114, 115
[136] Castelló Nicás, Nuria. Comentarios al Código Penal. Art. 20.1. en, Comentarios al Código Penal. T.II.p. 118
[137]  Fernandez Carrasquilla, Juan.- Hacia una dogmática penal sin culpabilidad. Ver, Nuevo Foro Penal. No. 16, Editorial Temis, Bogotá, 1.982. p. 960
[138]  Fernández Carrasquilla. Hacia una dogmática penal sin culpabilidad. p. 962
[139]  Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Liberal de Hoy. 2002. p. 334
[140]  Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 335
[141]  Fernández Carrasquilla. Ibidem. p. 336
[142] Muñoz Conde. F. Teoría general del delito. Ed. Temis. Bogotá. 1984. p.128; Derecho Penal. Parte General. Ed. Tirant lo Blanc. Valencia. 1996. p. 367 s.s.
[143]  Muñoz Conde-García Arán. Derecho Penal. Parte General. Valencia 1996.p. 372
[144]  Muñoz Conde-García Arán. Ibidem.p. 373
[145] Muñoz Conde. Teoría del delito. p. 130
[146] De la misma opinión Cerezo Mir. El delito como acción culpable. p. 34, crítica que se aplica así mismo al concepto de culpabilidad material de Bacigalupo como capacidad de motivación por la norma o por la amenaza penal. Bacigalupo. Manual de derecho penal. 1984. p. 152
[147] Mir Puig. S. Derecho Penal. Parte General. 1985. p. 446; Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho 2º Ed. Edit. Bosch, Barcelona, 1982. p. 98, 99



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