domingo, 20 de abril de 2014

"Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder". Por Gustavo Eduardo Aboso




"Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. Semblanza de esta crítica forma de autoría mediata y las propuestas alternativas formuladas en la dogmática penal para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de poder".
  
Por Gustavo Eduardo Aboso

Profesor de las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano.



§ 1. Introducción

La autoría mediata ocupa desde hace tiempo un papel preponderante en el estudio de las formas de participación en general, a poco que se juzgue la cantidad de trabajos científicos empeñados en la ardua tarea de perfilar su contenido y alcance.

Pero, sin duda, la especie de autoría mediata a la que seguidamente nos vamos a referir, esto es, la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder, representa el pináculo del esfuerzo para fundamentar una manifestación de autoría que lejos está de amoldarse a los presupuestos básicos exigidos para su configuración.



Comúnmente concurre en la autoría mediata la ejecución del delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para realizar el delito, por el otro.

Esta clase de autoría mediata presente el mismo denominador común que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un autor detrás de un ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal manera que su accionar queda al margen de dicha imputación (error, coacción, inimputabilidad, por lo general). Pero, el primer escollo para la aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata en comentario se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor.

De acá, entonces, que la doctrina científica en general haya discutido vívidamente la particular solución ofrecida por Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuación de un aparato organizado de poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos, cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la praxis indican que necesariamente el instrumento- sujeto debe padecer un déficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisión del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo idóneo para sostener la superioridad del autor detrás del autor.       

Además, desde su aplicación práctica, esta forma de autoría mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas que ejercieron el poder de facto en la República Argentina entre 1976-1983, respecto de la muerte sistemática de personas secuestradas clandestinamente para su posterior desaparición en los distintos campos de concentración que florecieron en nuestro país durante esa luctuosa y violenta época.

Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante BGH) empleó esta manifestación de autoría mediata para condenar a los responsables políticos de la ex República Democrática alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el Muro de Berlín, en su malogrado intento de fuga hacia Alemania occidental[1]. 

Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problemática lejos está de silenciarse y siempre ofrece un campo fértil para generar nuevas disputas sobre su axiología jurídica, circunstancia que justifica por sí sola la dedicación de un estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.    

§ 2. Orígenes de la participación en las organizaciones criminales

La problemática de la punición de los integrantes de organizaciones criminales salió a la luz a partir de los delitos cometidos durante el iii Reich alemán. Las innumerables atrocidades perpetradas durante el imperio de ese régimen, v. gr., programas de eutanasia impuestos a las personas con discapacidades mentales, los asesinatos ejecutados de manera sistemática en campos de concentraciones convenientemente dispuestos para esto, etcétera; impulsaron la necesidad de brindar una respuesta de justicia por los delitos cometidos en el seno de estas organizaciones criminales.

Si bien los casos testigos fueron los de Staschynskij [2](1962) y de Eichmann (1961/1962), algunos autores ya habían puesto la atención sobre el funcionamiento de las organizaciones criminales y los propios inconvenientes que presentaba esta nueva forma de criminalidad organizada.

Así, por ejemplo, propuso Niese en 1954 responsabilizar penalmente al causante y al organizador de un aparato organizado de poder, en calidad de autor, sobre la base de una determinada y responsable cooperación en una dependiente realización del hecho[3].

A su vez, Peters sentenció que el que participa en una empresa criminal dando órdenes y ejerciendo un papel de conductor debe ser considerado autor, sin importar cuál haya sido su posición jerárquica o si al mismo tiempo se encontraba bajo órdenes de otro[4]. Sin embargo, este autor morigeró dicha imputación al sostener que la delimitación entre la autoría y la participación estaría influida en aquellos supuestos donde la persona ocupa una posición subordinada o directamente marginal en el seno de la estructura de la organización, en cuyo caso habría que aplicar las reglas de cooperación[5].

Desde la sentencia condenatoria recaída en el juicio celebrado contra Eichmann, los autores alemanes, en particular Roxin, abordaron el estudio del funcionamiento de los aparatos organizados de poder como un verdadero desafío para la conjugación de las reglas de participación.

Uno de los aspectos centrales que se discutió en el citado juicio de Eichmann se vinculó con la distancia al lugar de la realización del hecho como factor esencial en la medida de la responsabilidad del autor mediato.

Este argumento expuesto por la defensa de Eichmann fue rechazado por la doctrina alemana.

En particular, explicaba enfáticamente Jäger que la lejanía del autor mediato del lugar de comisión del hecho no juega ningún papel, puesto que dicha circunstancia “podría carecer de significado psicológico, la carga anímica y el escrúpulo moral serían menores, pero se aprecia inesperadamente en este punto «el beneficio cognitivo del proceso» que haría conciente la extensiva publicidad de las abstractas formas de homicidios”[6].

Otro autor que trató este problema fue Schroeder. Este autor partió del caso “Dohna”[7] para afirmar que la provocación en el ejecutor del error in persona sobre la víctima no constituía un caso de autoría mediata, sino de instigación[8].

Según Schroeder, el dominio del hecho del autor detrás del autor se basa en el criterio de la decisión de realización del hecho del ejecutor inmediato (“Tatenentschlossenheit des unmittelbar Ausführenden”).

Así, pues, este autor coloca el énfasis en el automático y reglado proceso del suceso delictivo[9].



§ 3. Alcance de la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través de aparatos de poder

El período de posguerra en Alemania fue testigo de numerosos procesos penales seguidos contra criminales de guerra a causa de la muerte de decenas de personas ocurridas durante la Segunda Guerra Mundial. Roxin señalaba que los delitos investigados no fueron cometidos por un autor único o a raíz de la propia iniciativa de un grupo reducido de personas, sino que en estos casos los responsables eran los aparatos organizados de poder.

En particular, este autor tomó en consideración los renombrados casos “Staschynskij” y “Eichmann”. Ambos casos pueden ser abarcados —explica Roxin— desde dos aspectos penales: como delitos colectivos o como un hecho único. Sin embargo, ninguna de estas dos proposiciones pueden extraer totalmente en su forma pura el contenido de lo injusto del suceso. El tratamiento de estos hechos como delitos colectivos, cuya esencia penal estaría en principio abarcada en el derecho vigente por las disposiciones penales contra las asociaciones criminales (§§ 127 – 129 Código Penal alemán), incluso en la reciente figura penal de delitos contra la humanidad (§ 220 a), contienen únicamente una regulación fragmentada para abarcar, en su exacto escalonamiento, la mediante la diferenciación entre miembros, promotores, hombres de atrás, cabecillas, etcétera, la importancia de cada uno de ellos dentro de la organización criminal.

Tampoco sería correcto, prosigue este autor, la valoración del hecho concreto formulada para el que ocupa una importante posición jerárquica dentro del aparato de poder y presta su acuerdo para la realización de la meta criminal, pero sin participar directamente durante su ejecución[10].

Por otra parte, desde la valoración de la actuación criminal del aparato de poder como hecho individual, sería necesario responsabilizarlo por una buena parte de los delitos cometidos en el transcurso de su funcionamiento, pero esta solución presenta el inconveniente de que el derecho penal no regula este tipo de responsabilidad, cuya adecuación sería apenas posible con el derecho vigente[11].                   

Agrega Roxin, que la jurisprudencia alemana en este punto, con referencia al caso “Staschynskij”, enjuició este tipo de actividades organizadas, desde el baremo subjetivo, dentro de la categoría de la cooperación. Así, entonces, el autor es definido como el que quiere el hecho como propio, mientras el partícipe lo quiere como algo ajeno, diferenciación que debe ser rechazada sobre la base de tres fundamentos, a saber: (1) la inobservancia de la ley positiva; (2) la exigencia de seguridad jurídica; y (3) la división de cometidos entre la norma y la sentencia judicial[12].

Como se recordará, el Tribunal Federal Superior alemán sentenció, en el citado caso “Staschynskij”, que “partícipe es, en el asesinato como en cualquier otro delito, el que no comete el hecho como propio, sino coparticipa en el hecho ajeno como instrumento o ayudante... Según esto también puede considerarse autor, al que realiza el íntegramente el hecho mediante otro, y, por otra parte, también en calidad de mero partícipe también al que ejecuta por su propia mano todos  los elementos del tipo penal ”[13]. 

La estructura clásica de la autoría mediata descansa —según Roxin— sobre dos presupuestos básicos: el error que padece el ejecutor a instancias del autor mediato o la coacción ejercida por éste sobre el primero[14].

Las pautas estructurales en las que se basan los delitos en general —agrega el citado autor— responden a baremos individuales que se muestran poco eficaces para abrazar aquellas manifestaciones delictivas de carácter colectivo que presentan rasgos de organización, a modo de guisa, el régimen instaurado en Alemania durante el predominio nazi, los crímenes cometidos por la dictadura camboyana,  los asesinatos en masa practicados en Ruanda, o las matanzas colectivas ocurridas en la ex Yugoslavia[15].

Las características comunes que presentan estas manifestaciones dictatoriales que aparecieron en el transcurso del siglo pasado, todas ellas claramente adversas al pleno respeto de los derechos y garantías individuales, se concentran en dos aspectos fundamentales: la actuación de pétreas estructuras organizadas de manera jerárquica y la autoridad concentrada en una figura central con rasgos pseudo- místicos, capaz de arrastrar bajo su dirección a grandes masas de la población y condicionarlas para la perpetración de crímenes de lesa humanidad.

En su formulación teórica, como ya se dijo, Roxin tuvo especialmente en cuenta dos célebres procesos judiciales: el de Staschynskij y el de Eichmann[16]. El accionar de los nombrados estuvo precedido, en cada caso, por la orden directa recibida por parte de los directivos del aparato organizado de poder. Así, las categorías comunes de la participación criminal contenidas en los códigos penales modernos se muestran insuficientes, según este autor, para engarzar este tipo de actividades colectivas, en particular respecto del llamado “autor de escritorio”[17].

Por otra parte, las pautas utilizadas para sostener la autoría mediata, esto es, el dominio a través del error (Irrtumsherrschaft) y el de la coacción (Nötigungsherrschaft), tampoco se muestran eficaces para poder satisfacer en forma íntegra el enjuiciamiento que corresponde aplicar en el caso desde el punto de vista de la teoría del autor.

Así, este autor explica que en el llamado juicio de Nürmberg, donde se juzgó y condenó a los principales responsables de la maquinaria de guerra alemana y a los principales departamentos que componían el aparato político represor del poder nazi (Gestapo, SS, Servicio de Seguridad Interior -RSH-, Freikorps, Einsatzsgruppen, etc.), no se pudo encontrar “un solo caso”, en el que el ejecutor se hubiera negado a cumplir una orden de fusilar y dicha negativa fuera castigado, a su vez, con la muerte[18]. Esto demuestra, entonces, que la coacción como medio para lograr doblegar la voluntad del ejecutor no fue utilizada habitualmente para lograr el estricto cumplimiento de las órdenes ilícitas de muerte durante el régimen nazi.

En cuanto a la actuación bajo error del ejecutor a instancias del autor de detrás del autor, tampoco resulta aplicable al caso, ya que los ejecutores tenían perfecto conocimiento de lo injusto material de su conducta, siendo inconcebible como inaceptable que ellos pudieran valerse de la excusa de la obediencia debida[19].

El problema, tal como lo presenta Roxin en su obra, radica en la fundamentación de la imputación en calidad de autor mediato respecto de la persona que imparte las órdenes, si no concurre coacción ni error en la persona del ejecutor. Así, se expusieron los problemas de delimitación entre la categoría del autor y el instigador que presenta la teoría del animus auctoris en este aspecto, que buscaba fundar esta diferencia en el aspecto subjetivo que guía a los actores, es decir, en los aparentes intereses contrapuestos que persiguen el autor y el instigador en la realización exitosa del delito[20].

A raíz de esta denunciada imposibilidad de delimitación entre autoría y participación, es que descubre Roxin la necesidad de formular otra solución para el caso.

En un primer momento, debe reconocerse "explica este autor" que el concepto de «dominio de hecho», desprovisto de toda injerencia normativa, señala que “la autoridad superior competente para organizar el exterminio masivo de los judíos o la dirección de un servicio secreto encargada de perpetrar atentados políticos dominan la realización del resultado de manera distinta a un inductor común”[21].

De acá, entonces, deduce este autor que la peculiaridad de la situación radica en el funcionamiento de un aparato que está a disposición del autor mediato. Esta organización funciona "sintetiza el autor" en forma independiente de la identidad variable de sus miembros[22]. Es decir, poco importa la identidad del ejecutor en el caso particular analizado, porque la estructura organizada de poder presenta una actividad independiente a la de sus integrantes, lo que garantiza que el que ocupa la cúspide de la organización pueda valerse en forma indistinta e impersonal de varios ejecutores para llevar a cabo la realización delictiva[23].

Este «automatismo» funcional del aparato de poder permite a sus dirigentes impartir órdenes de muerte que serán ejecutadas incondicionalmente por parte de los autores inmediatos, sin necesidad de utilizar coacción o engaño sobre el ejecutor, que se comporta de esta manera “automáticamente” [24].

En este aspecto, explica Roxin, “el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que ella se va a cumplir, sin que tenga que conocer al ejecutor”[25].

A este fenómeno se suma el decisivo criterio de fungibilidad del ejecutor, con arreglo al cual el autor de detrás del autor sabe de antemano que si alguno de los agencias gubernamentales elude cumplir con la orden de muerte dada por él, en forma inmediata otra sección o división se encargará de hacerla cumplir. Con ello se pone de resalto que el dominio del hecho del autor mediato en esta constelación de supuestos, al lado de las autorías mediatas por error y coacción, está dado por la disponibilidad de recursos humanos, llámese ejecutores, que tiene a su disposición el jefe de la organización. En este supuesto, entonces, Roxin acude a un criterio objetivo: la fungibilidad del ejecutor para poder cimentar esta nueva forma de autoría mediata.

Como puede observarse, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el conocimiento defectuoso del ejecutor "supuesto de error en el instrumento" ni constriñe su libertad de decisión "presupuesto necesario para el caso de coacción" para lograr la perpetración del suceso delictivo, sino más bien, en esta hipótesis, el autor no actúa de ningún modo sobre el autor inmediato, quien es un individuo libre y responsable[26].

Para poder graficar la forma en la que funciona un aparato organizado de poder, este autor acude a las diversas vicisitudes que se vivieron durante el proceso de Eichmann. En esa oportunidad, tanto la defensa como la fiscalía pusieron de resalto la posición jerárquica que ocupó Eichmann dentro de la maquinaria de exterminio nazi para arribar a conclusiones diametralmente opuestas[27].

Según la defensa, la eventual negativa del acusado de obedecer las órdenes ilegales “no habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos y por eso no habría importado a sus víctimas. La maquinaria de impartir órdenes habría seguido funcionando como lo hizo después de que mataran a Heydrich. Aquí estriba la diferencia con los crímenes individuales. Frente a la orden del todopoderoso colectivo, el sacrificio carece de sentido. Aquí el crimen no es obra del individuo; el propio Estado es el autor...”[28].

Por su parte, el Tribunal Regional de Jerusalén apeló —en consonancia con lo sostenido por la parte acusadora— a la creciente relación de responsabilidad que mediaba entre el ejecutor y el llamado «autor de escritorio». Para esto, se manifestó que «la proximidad o lejanía de uno o de otro, de entre estos muchos delincuentes, al que mató realmente a la víctima, no puede influir en absoluto en el alcance de la responsabilidad. La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté de aquél que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la cadena de mando (...)»[29].

En este punto comparte Roxin el fundamento brindado por el mentado tribunal al responder sobre la pérdida de proximidad al hecho que alegara la defensa, circunstancia que se compensa por el grado de dominio organizativo y que se incrementa a medida que se transita por la cadena jerárquica de mando. El elemento objetivo de este denominado «dominio de organización» radica precisamente en esto: En un caso normal, la lejanía del lugar de comisión del hecho por parte del que imparte la orden letal debería ser valorada en carácter de participación, ya que el autor de la orden ocupa una zona contigua al suceso principal y de acá que no pueda afirmarse el dominio del hecho. Sin embargo, la intermediación de un aparato de poder invierte la presente cuestión, ya que este dominio de organización compensa el déficit de lejanía del que ocupa un puesto prominente en dicha organización y la relación entre el autor detrás del autor y el ejecutor no se encuentra más estructuralmente abarcada por la figura de la instigación[30].  

Sin embargo, discrepa Roxin con el fundamento sobre la autoría cuando se alude en el fallo a los «delitos- masa» (“Massenverbrechen”) en relación con el número de víctimas como de coautores. Ambas realidades  "opina el autor" no surten efecto alguno en el modo de enjuiciar la codelincuencia de los diversos miembros de la organización, piénsese, por ejemplo, en el que sólo transmite la orden de muerte, ya que este extremo en nada altera la posición de dominio organizativo que recae en el autor mediato[31].

Un interrogante que surge de la presentación teórica efectuada, y que el propio Roxin se encarga de responder, como se verá a continuación, se vincula con el juicio axiológico de los que cumplen funciones intermedias, vale decir, los que no son ejecutores directos, pero tampoco ocupan una posición jerárquica de decisión, es decir, son eslabones intermedios de la cadena de mando.

Al respecto, dice Roxin, que los que participan en cualquier actividad que impulse autónomamente el movimiento de la maquinaria pueden ser considerados como autores, de lo contrario, solo cabría la posibilidad de la participación, verbigratia, el que simplemente aconseja o proyecta los planes de exterminio, y carece de poder de mando; el que proporciona los medios para asesinar, etcétera[32].

Las estructuras organizadas de mando sólo pueden operar al margen de la ley, pues si se encuentran ligadas a un ordenamiento jurídico independiente, es decir, si se desenvuelven dentro de un marco jurídico que otorga pleno respeto a los derechos individuales, «las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad de sujeto de detrás»[33].

Este autor termina por afirmar que el dominio de la voluntad por medio de un aparato organizado de poder puede presentar dos manifestaciones típicas: el estado dictatorial y las organizaciones clandestinas que se comportan como «un Estado dentro del Estado»[34].

Concluye este autor diciendo que la praxis debe hacer frente a las dificultades que presentan estas formas extremas de actuaciones delictivas en lugar de aceptar de manera favorable las categorías heredadas como un arsenal conceptual acabado, cuya inutilidad queda demostrada. Por el contrario, el concepto de dominio de hecho no es un concepto cerrado en sí mismo, sino uno abierto[35].

De esta forma propone Roxin no fijar un contenido específico a la fórmula «dominio del hecho», concepto dogmático que se puede ser integrado invariablemente atendiendo a las diversas características objetivas que presente el objeto en estudio.

Esta nueva forma de autoría mediata no ha tenido una aceptación unánime en la dogmática penal internacional[36].

§ 4. La autoría mediata a través de un aparato organizado de poder en la doctrina. Luces y sombras

La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia aceptación en la doctrina.

Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase de autoría representa una excepción a las reglas fundamentales que regulan la autoría mediata, es decir, es necesario que el autor detrás ejecute el hecho doloso valiéndose de un ejecutor que actúa por defecto del tipo penal, o en forma justificada, o es irresponsable[37].

Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que se aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor como una mera “ruedecilla en el engranaje” de esta organización, para lo cual adopta en forma clara la tesis de Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autoría de los hechos punibles perpetrados en este ámbito para el emisor de la orden[38].

También Kühl adhiere a esta tesis, aunque reconoce que ella es discutible. Este autor pone de resalto que el autor detrás del autor puede tener un rol de dominio por encontrarse en el lugar del que adopta las decisiones, es decir, el que tiene en sus manos la palanca para poner en funcionamiento la maquinaria de poder. El autor mediato en estos casos particulares se vale de un ejecutor incondicional, o de un ejecutor  voluntariamente intercambiable[39].

En este línea de pensamiento también se contaba Herzberg cuando consideraba a la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder como una excepción a la regla general que rige para los supuestos de autoría mediata. Este autor niega, en principio, que una persona pueda ser utilizada como instrumento si ella ejecuta en forma íntegra el delito, es decir, actúa conscientemente y es responsable dolosamente del hecho delictivo. Sin embargo, este presupuesto no se aplica, v. gr., en el supuesto del que imparte la orden en el exterminio judío, que deberá ser considerado autor mediato, a pesar de que el ejecutor personal sea plenamente responsable. Según este autor: “El fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabón de la cadena. La libertad de decisión del receptor de la orden (el conocimiento y la aproximación siempre superflua del ejecutor) no afecta el dominio del hecho del atrás del agente, cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi automático del “aparato” sin alma, que sin dificultad continúa trabajando, también cuando el individuo se rehúsa”[40].

Sin embargo este autor ha revisado últimamente su posición y se ha inclinado por la aplicación de la figura de la inducción[41].

Esta forma de autoría es defendida también hoy en día por uno de los discípulos directos de Roxin, nos referimos a Bottke, cuando sostiene que el «dominio de configuración de relevancia superior» puede ser ejercido por quien, detrás de un autor que actúa de forma completamente delictiva, comete el hecho a través de éste. Para esto añade que el dominio de configuración superior lo ejercita el que ordena, con más alto rango, el cumplimiento obligatorio de hecho penales. El carácter «acívico» de las organizaciones, por ejemplo, el régimen nazi en Alemania o el de Polpot en Camboya, resulta de la infracción de los principios fundamentales reconocidos por todas las naciones civilizadas[42].

Es imprescindible aclarar que para este autor el «dominio de configuración de superior relevancia» se presenta cuando el autor saca ventaja de la mejor posición en la que se encuentra respecto de otro, y ello lo logra por la mayor información que posea o por la falta de inteligencia del instrumento, etcétera[43].

Es decir, Bottke extrae de los diversos casos de autoría mediata sus notas características para descifrar particularmente la naturaleza de la superioridad que coloca al autor mediato por encima de otro, posibilitándole su utilización como instrumento. La mayor información que posee el autor mediato posibilita, en algunos de los casos de autoría mediata, verbigracia, el instrumento que acciona sin dolo, su ubicación en un nivel superior material que le permite su utilización como herramienta para la realización del hecho típico.

Por su parte, Stratenwerth afirma que el denominado “autor de escritorio”, si bien él mismo no participa de la realización del hecho, lo domina porque tiene en sus manos el funcionamiento de la organización criminal, circunstancia que le permite confiar que su orden será cumplida mediante el aparato[44].

Las monografías más recientes de autores españoles comparten este tipo de autoría mediata, pero a partir de nuevas consideraciones.

Así, pues, la autora española Bolea Bardón aclara que el fundamento de la utilización de un instrumento en el caso de esta nueva forma de autoría mediata no se encuentra suficientemente explicado, ya que no se vislumbra adecuadamente el porqué de la instrumentalización del autor mediato cuando los ejecutores son plenamente responsables[45]. Esta autora emplea un concepto normativo de autor y para esto introduce el criterio del dominio del riesgo frente al cual los de fungibilidad y de disposición anímica del ejecutor para realizar el hecho criminal pierden consistencia[46]. Por lo general, en la autoría mediata, el dominio del riesgo lo tiene el autor detrás del autor porque crea precisamente ese proceso de riesgo de modo consciente[47].

“El dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de detrás al poner en marcha un proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más. El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realización de la decisión autónoma del ejecutor material. No se trata, pues, como sostienen algunos autores, de imputar al hombre de detrás una conducta ajena, sino de imputación de un hecho como propio”[48].

Lo decisivo en estos casos es la comunión en el dominio del riesgo que implica necesariamente analizar los hechos desde una doble perspectiva: desde el punto de vista del ejecutor del hecho, éste ejerce un dominio de riesgo cuando exista una decisión autónoma de cumplir una orden, mientras que, desde el punto de vista de los integrantes de la cúpula de la organización criminal, existirá también un ejercicio de ese dominio de riesgo cuando el cumplimiento de la orden impartida no dependa de un sujeto determinado, es decir, acá cobra relevancia el criterio de fungibilidad de Roxin y con esto la certeza de los dirigentes en la estricta observancia de las órdenes dadas[49].

La autora propone utilizar para esta constelación de casos un concepto de «instrumentalización» más amplio que el empleado por lo general por la doctrina en materia de autoría mediata, donde no se identifique automáticamente dicha «instrumentalización» con un defecto de responsabilidad en el sujeto actuante.

Así, podría explicarse, dice esta autora, la indisoluble contradicción que se presenta en la afirmación de la plena responsabilidad del ejecutor en calidad de autor y la de los dirigentes de la organización en calidad de autores mediatos, sin que signifique un quiebre del principio de responsabilidad[50].

Profundiza esta autora su rechazo a la idea de proximidad física del autor a la lesión del bien jurídico que pierde importancia en los casos de organizaciones criminales frente al poder de decisión de los mandos superiores[51]. Así, en estos supuestos, puede afirmarse una autoría mediata gracias al dominio de riesgo en cabeza de los dirigentes que se traduce en la mencionada adopción de la resolución criminal y la utilización de sujetos (ejecutores) plenamente responsables en el estricto marco de una situación de manipulación, propia de la que se presenta en el funcionamiento de las organizaciones criminales[52].      

§ 5. La doctrina argentina y la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder

La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la aceptación de esta nueva forma de autoría mediata.

Así, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera aproximación la aceptó[53], ahora la rechaza y se inclina por la solución de la instigación[54]. Para ello, este autor parte de un concepto normativo de acción, es decir, definida ésta por su relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso causal y recién ahí resulta justificado realizar la correspondiente imputación normativa[55]. La teoría de la prohibición de regreso, según expone este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder de un auténtico autor en el caso de los directivos de este tipo de organizaciones porque el ejecutor actúa con volición y de forma voluntaria[56]. Conforme esto el instigador no causa el resultado del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho. Solo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la acción dirigida y causada libremente[57].

Otro sector de la doctrina sostiene la aplicación de la coautoría a esta constelación de casos. Para esto se señala que existe entre el ejecutor y el dirigente de la organización un plan común para la realización conjunta, no necesariamente este acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicación de la coautoría se extendería hacia todos los miembros de la organización, sea por acción u omisión[58].

Por su parte, Zaffaroni extrae la autoría mediata del art. 45 C.P., y diferencia entre la autoría por determinación, sea directa o mediata, y la instigación. Autor es, según este autor, “el sujeto que determina a otro al hecho, pero que conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino instigador”[59].

Esta autoría por determinación presenta diversos grados de intensidad conforme el determinado actué bajo una causal de exclusión de la acción —para este autor un supuesto de autoría directa— o de forma atípica o justificada[60].

Critico también con esta supuesta forma de autoría mediata se muestra Fierro al expresar que dicha tesis es una concepción puramente dogmática, extralegal y superflua. Señala este autor que el ejecutor de las órdenes impartidas por el dirigente no es un auténtico instrumento porque no actúa bajo coacción o engaño, mas bien se trata de una persona plenamente responsable. Así, pues, dice el autor, esta tesis desdibuja los contornos que sirven para diferenciar entre autor mediato e instigador. Por último, este autor comparte la solución dada por Jescheck sobre la aplicación de la coautoría al caso examinado, aunque en el caso del juicio a las juntas militares argentinas se inclina por la aplicación de la instigación, con expresa cita de Gimbernat Ordeig[61].    

§ 6. La jurisprudencia del Tribunal Federal Superior alemán sobre la autoría medita a través de un aparato organizado de poder

El Tribunal Federal Superior alemán exhibe una vasta y rica jurisprudencia en torno de la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. Esta circunstancia se explica necesariamente por el traumático giro de los acontecimientos experimentado en Alemania en su vida institucional durante el período de la primera posguerra que comenzó con el cese abrupto del primer gobierno de carácter republicano de Weimar, la carrera hacia el poder librada por el partido nacionalsocialista y el fatídico ascenso de su líder Adolf Hitler hasta la primera magistratura. A partir de que el nacionalsocialismo ocupó la primera escena en la arena política, el Estado, transformado ahora en un régimen de partido único, endureció linealmente su postura contra los opositores al régimen instaurado, en particular, los miembros de los partidos de izquierda que conservaban aún una fuerte incidencia representativa en los escaños del Reichstag, con el firme propósito de silenciar cualquier tipo de protesta contra los abusos perpetrados por el partido gobernante. Paralelamente a esto se observó una marcada exacerbación de los sentimientos antisemitas que colocaron a los alemanes judíos en la palestra de todo tipo de medidas discriminatorias: la eliminación pautada de sus derechos políticos, civiles y sociales a través de la promulgación de un conjunto de leyes raciales conocidas como las “leyes de Nürnberg”. Todo esto anticipaba en cierta medida el sombrío horizonte que les aguardaba a todos aquellos quienes no fueran considerados arios. La planificación y puesta a punto de una guerra de agresión que vanagloriaba en realidad una política de expansión política racial hacia el llamado Ostland.

Esta política de expansión a través del uso de la fuerza permitió dar forma y consumar la denominada “Solución Final”, auténtico eufemismo que esconde un inimaginable y espantoso plan de eliminación física de personas por razones étnicas, religiosas, políticas, etcétera, que arrojó como saldo la muerte de millones de seres humanos.

En este contexto, el punto de partida de un largo proceso de revisión histórica que se originó en el juicio internacional celebrado en la ciudad alemana de Nürnberg contra los jerarcas nazis, el que sería el primero de una serie de procesos seguidos contra todos los que participaron activamente, o contribuyeron de alguna forma, en los actos de planificación y ejecución de una guerra de agresión contra terceros países y la perpetración de crímenes de guerra y contra la humanidad.

Por ello la pasmosa cantidad de víctimas que arrojó este plan sistemático de exterminio no encontró parangón en la historia de la humanidad y obligó a revisar el aterrador funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sus mecanismos de actuación. Esta revisión concluyó en un primer momento con la condena a las organizaciones de estilo militar imperantes en Alemania en la década del ´40 y que posibilitaron en gran medida alcanzar esa enorme cantidad de víctimas. Organizaciones como la Reich Sicherheit Hauptamt (RSHA), la Schutzstaffel (SS), entre otras, fueron disueltas por el Tribunal Internacional de Nürnberg, lo cual demuestra la importancia y trascendencia de su intervención en la masiva aniquilación. Esta clase de condenas recaídas sobre asociaciones de carácter público no resultó ser un hecho inédito en la historia del hombre, ya los denominados “Catorce Puntos de Wilson”, que sirvieron de andamiaje para el “Tratado de Versailles”, le habían impuesto al Reich alemán la obligación de satisfacer cuantiosas indemnizaciones de guerra y, en particular, lo declaró responsable del inicio de las hostilidades.

Los numerosos procesos judiciales abiertos contra los dirigentes nazis que habían logrado escapar de Alemania, luego de su derrota militar, condujeron a revivir esta situación, pero esta vez con un agregado particular: los acusados, en su gran mayoría integrantes de las organizaciones de seguridad estatales que operaron durante el régimen del iii Reich, habían ejercido funciones intermedias entre la cúpula de las dirigencias política y militar y los ejecutores de las órdenes de muerte.

Esto fue lo que sucedió precisamente en el célebre juicio de Eichmann celebrado en Jerusalén en 1961 y que concluyó con su sentencia de muerte. Durante el transcurso del proceso la defensa y la fiscalía centraron sus posiciones adversas sobre el papel que desempeñó Eichmann en la consumación del Holocausto. Es importante recordar para esto que este macabro señor y dueño de la muerte o la vida de millones de personas ocupaba una posición de importancia dentro de la jerarquía de la SS, cuya tarea principal fue la de organizar de un modo más eficiente y práctico la eliminación física de los judíos, gitanos, etc., de los países ocupados por los alemanes. El ámbito de actuación de Eichmann estaba fijado por las directivas recibidas directamente de Heydrich y del superior inmediato de ambos y jefe de la SS, Heinrich Himmler.

La defensa se esforzó por demostrar que la actuación de su defendido era limitada y carente de todo protagonismo, ya que él era una rueda más en el engranaje de la maquinaria de poder puesta en marcha para la aniquilación de los judíos europeos.

Así se pretendía aminorar la importancia de Eichmann dentro del aparato de poder que significó la SS y demostrar que éste se limita a cumplir las órdenes de sus superiores. La presencia o no de Eichmann en el cargo intermedio de la escala jerárquica de la SS no alterada ni hacía mella en los planes de exterminio llevados a cabo por los ejecutores.

Por su parte, la acusación pública intentó demostrar que la posición jerárquica de Eichmann dentro del cuadro funcional de la SS y su innegable participación en la administración de los recursos para alcanzar la meta fijada en la conferencia de Wansee (1942) eran determinantes para imputarle la autoría de las matanzas de seres humanos perpetradas en los numerosos campos de concentración radicados en toda Europea y practicada en nombre de la irrefrenable megalomanía racial que imperó en los tiempos del iii Reich.

Ambas posturas presentas aspectos cuestionables.

La interpretación de la defensa de la actividad desarrollada por su defendido en su ámbito de actuación resulta ser sencillamente insostenible. Es claro que los actos realizados por Eichmann, en su calidad de integrante de la SS, y por su significativa posición jerárquica, participó de la puesta a punto de la sangrienta maquinaria de poder posibilitó el exterminio de cientos de miles de personas por el solo hecho de no compatibilizar con pretendidos cánones étnicos, raciales o religiosos pautados por los que se proclamaban a sí mismo como seres racialmente superiores. La importante colaboración prestada por Eichmann para cumplir con estos fines no puede ser menospreciada a la luz de los acontecimientos históricos y menos aún desvirtuada o degradada por la eventual fungibilidad de sus funciones.

Esta predicada fungibilidad de los miembros de la organización criminal resultará ser un elemento decisivo para la fundamentación de la tesis de Roxin en comentario.

Sin pretender agotar este tópico, la llamada fungibilidad no resulta ser decisiva en el caso de Eichmann, y menos aún cuando se analiza los mecanismos de actuación jerárquicos de esta clase de aparatos organizados de poder: la fungibilidad pierde lánguidamente su significado presuntamente decisivo a medida que se asciende por cada uno de sus escalones jerárquicos y su funcionamiento demuestra que los peldaños inferiores carecen de todo tipo de injerencia en cuanto a la adopción de los planes generales que trazan la actuación de la organización, cuya definición queda reserva a los auténticos centros de decisión ubicados en su cima.

En función del denominado «Führerprinzip», las decisiones vitales que determinan la dirección que debía seguir la organización estaban reservadas a la voluntad de Hitler, el cual establecía las finalidades que debían cumplirse, pero dejaba librado a sus inferiores inmediatos los detalles no menos importantes de la planificación. Esta sincronización entre la toma de decisión y su materialización, es decir, entre la voluntad determinante y la acción, caracterizó el funcionamiento de la política implementada por el Reich alemán durante todo el transcurso de la última gran guerra para el exterminio de comunidades enteras. Esta fungibilidad era, en realidad, menos imaginable y aplicable dentro de las esferas del poder, por cuanto debe recordarse en este punto que el proceso sistemático de eliminación de personas atravesó por diversas etapas, todas orientadas por las apetencias de su líder en aras de purificar la raza aria y librar a Alemania de los outsiders.

Este proceso de «desintoxicación» comenzó con los programas de eutanasia de enfermos mentales; luego se extendió a la internación masiva en campos de concentración de los disidentes políticos y enemigos del partido —por ejemplo, Dachau y la llamada «Noche de los Cuchillos Largos»—, que desembocó directamente en el más aterrador plan de eliminación jamás imaginado de millones de personas.

Todos estos programas sistemáticos de exterminio fueron adoptados y planificados por una minúscula camarilla de adeptos y la toma de decisión se materializó de forma sigilosa dentro del régimen. Para cumplir con esta finalidad se utilizó grupos de eliminación, o también llamados «Einsatzsgruppen», que tuvieron una importante y sangrienta actuación en el frente oriental, para lo cual se les asignó un vasto teatro de operaciones para cumplir con dicha tarea.

Contrariamente a lo pensado, estos grupos tenían una cadena de mando no muy extensa, ya que dependían por lo general de un jefe de sección, quien a su vez recibía las órdenes directamente desde los estratos superiores de la organización criminal estatal. Esta forma de ejecución se puso de relieve en los juicios celebrados contra los cabecillas de estos grupos de asesinos[62]. 

§§ 6.1. El caso de los “soldados de frontera del Muro en la DDR”[63].

Completado el proceso de reunificación alemán, el Tribunal Superior de Justicia ese país tuvo que resolver el comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad por las muertes ocurridas entre los años 1971 y 1989, cuando refugiados orientales intentaron cruzar la frontera hacia el sector occidental[64].

El tribunal de instancia inferior —Landergericht, en adelante LG— había condenado a los tres acusados en calidad de partícipes de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un máximo a siete años y seis meses en el más grave de los casos.

Esa decisión fue apelada por el fiscal, que solicitó la aplicación de la autoría conjunta y el incremento de las penas impuestas.

En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los acusados culpables en calidad de autores mediatos, junto a los soldados fronterizos, pero éstos en calidad de autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal precitado.

A tal conclusión se arribó luego de afirmar que el autor mediato puede ser autor a través de la ejecución de un autor inmediato culpable.

Así, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de Roxin, que se encontraban frente a un caso de autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. La aplicación de la autoría mediata se basó en el criterio de fungibilidad que permitió al autor de escritorio (Schreibtischtäter) tener el dominio sobre la ejecución del hecho.

En esta sentencia —explica Schroeder— el BGH se aparta de la línea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, según el cual la realización absolutamente responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor mediato.

Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir entre autor y partícipe. Así, en el ya citado caso «Staschynskijs
», como en el también célebre «caso de la bañera», el Tribunal Superior alemán utilizó el baremo subjetivo del interés del autor para concluir que en ambos supuestos quien había realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable sólo podía ser considerado como cómplice atento la ausencia de todo interés personal en el éxito de la ejecución del hecho[65].

§§
6.2. Las sucesivas sentencias del Tribunal Federal Superior alemán relacionadas con los guardias de frontera

La comentada derrota militar de Alemania en la Segunda Guerra Mundial trajo aparejado el reparto de su territorio entre las potencias vencederas. El inicio de la Guerra Fría provocó la separación territorial e ideológica de Alemania en dos bloques. El sector oriental de Alemania, en poder de los rusos, estuvo gobernado por una nueva dictadura autóctona de partido único que recibía sus directivas desde Moscú.

La construcción del llamado «Muro de Berlín», infame símbolo de la divergencia política e ideológica de los nuevos tiempos, significó para muchos una nueva barrera artificial para lograr el anhelado deseo de alcanzar la libertad.

Justamente esta aspiración se frustró por el empleo de minas antipersonales y la colocación de guardias de seguridad con órdenes precisas de disparar contra todos aquellos que intentaran escapar al sector occidental, la promulgación de una ley especial que regulaba su actividad, fueron los disparadores necesarios para fomentar una inédita jurisprudencia en torno del funcionamiento de los aparatos organizados de poder como el que gobernó Alemania Oriental durante varias décadas.

En este punto fue sin duda el aporte de Roxin con su nueva forma de autoría mediata, la que ya había sido recogida por el Cámara Federal de nuestro país para condenar a los integrantes de la última dictadura militar que gobernó la Argentina entre 1976 y 1983, cuyo proceso se conoció con el nombre de «Juicio a las Juntas», lo que permitió una extensa y fructífera discusión en el plano de la jurisprudencia de los tribunales alemanes en torno del juzgamiento de los líderes de la antigua República Democrática alemana (DDR) a la luz de los cánones de la participación criminal.      

La cuestión planteada era la siguiente: ¿Cómo enjuiciar el comportamiento de los diversos actores en el drama que significó la muerte de numerosos alemanes orientales que intentaron huir hacia el sector occidental de Berlín? ¿Cómo debe responder el guardia del muro que disparó contra ellos por órdenes expresas de su comandante de área y bajo la cobija legal que le proporcionó la «Volkspolizeigesetz»? ¿En calidad de qué deberían responder los altos funcionarios del Nationale Verteidigungsrat (Consejo Nacional de Defensa) de la DDR por las muertes producidas por los guardias de frontera?    

Estos y otros interrogantes fueron contestados progresivamente por los tribunales alemanes, a veces de modo dogmáticamente contradictorio respecto de otros precedentes judiciales, pero siempre en la franca búsqueda de la verdad sobre los homicidios perpetrados por la antigua dirigencia política de Alemania Oriental.

Uno de los procesos de mayor resonancia fue el seguido contra los altos funcionarios de la DDR. En esta ocasión el Tribunal Superior alemán juzgó la participación de los integrantes del órgano central estatal encargado de la defensa nacional (Nationale Verteidigungsrat)[66]. Para ello comenzó por analizar la estructura política imperante en la DDR durante el período en el cual acontecieron los hechos.

Según el artículo 48 de la Constitución de la DDR, la Cámara del Pueblo era el mayor órgano de poder estatal en Alemania Oriental, la que aglutinaba en un mismo cuerpo funciones legislativas y ejecutivas. Esta cámara estaba a cargo, según el artículo 73 de la citada constitución, de la defensa nacional con la ayuda del citado Consejo Nacional de Defensa. Este consejo era el órgano central estatal competente para conducir las medidas de seguridad y defensa de la DDR, compuesto por catorce miembros, cuya presidencia estaba a cargo en 1971 del Secretario General del Comité Central, Honecker. Bajo su mando se ubicaban el Ministro para la Defensa Nacional, los jefes de los principales destacamentos del Ejército Nacional del Pueblo, y sus representantes políticos.

El Ejército Popular Nacional y las tropas de frontera de la DDR estaban subordinadas al Ministerio Nacional de Defensa y recibían órdenes anuales o «Jahresbefehle» del Ministro de Defensa para vigilar las fronteras y de abrir fuego en caso de fuga.

Los acusados habían ocupado diversos puestos de importancia en el régimen comunista instaurado en el sector oriental alemán después de la culminación de la Segunda Guerra Mundial.

Para impedir la huida masiva de alemanes orientales, el Ministerio Nacional de la Defensa mandó construir diversos obstáculos en la línea fronteriza y envió tropas para reforzar este propósito. Los integrantes de dichas fuerzas militares, a cuyo cargo estaba la línea de frontera, fueron entrenados especialmente para evitar las fugas. Ellos fueron advertidos sobre las consecuencias que traerían aparejados los casos de exitosas irrupciones de la frontera y se los instruyó en particular sobre la facultad de abrir fuego con sus armas automáticas, en caso de que los refugiados hiciesen caso omisivo a la orden de detenerse. De esta forma, expresó el tribunal, la indemnidad de la frontera (Unverletzlichkeit der Grenze) tenía rango de preferencia sobre la vida de las personas.

Estas directivas fueron recogidas en la ley de 1982, que permitió continuar actuando a los soldados fronterizos de la forma en la que lo venían haciendo, incluso muchos de ellos fueron premiados por el hecho de haber evitado fugas, pese a la provocación de la muerte de los refugiados.

Con la finalidad de incrementar las medidas de seguridad adoptadas en la línea de frontera, el citado Consejo Nacional de Defensa ordenó colocar numerosas minas antipersonales del tipo SM-70. La implementación de las señaladas medidas de seguridad acarreó entre 1971 y 1989 la muerte de siete personas que intentaron escapar hacia el sector occidental.

Luego de analizar las diversas posturas doctrinales en torno de la aceptación de la autoría mediata, cuando el ejecutor resulta ser plenamente responsable, el tribunal se inclinó por condenar a los integrantes del Ministerio Nacional de Defensa en calidad de autores mediatos. Para ello, con cita de algunos precedentes del tribunal, consideró el criterio de delimitación entre los casos donde se aplicó la autoría mediata cuando el intermediario (Tatmittlers) realiza de manera plenamente responsable el hecho ordenado por el Hintermann, en el caso de una estructura organizada, sea de naturaleza estatal, empresarial o en el marco jerárquico de la orden emanada.

“... Actuando el autor detrás del autor en un caso semejante —explica el tribunal— y con conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha en especial de la disposición incondicional del ejecutor inmediato para realizar el tipo penal, y aquél quiere el resultado como producto de su propio accionar, entonces es autor en la forma de autoría mediata”.

“... El autor detrás del autor tiene en casos como el presente un modo decisivo y también una voluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto de que él sabe que alcanza el dominio del hecho desde el intermediario, pero se representa a través de las condiciones en el marco de la decisión emitida contra derecho sin obstáculo en la realización de éste del resultado querido”.

El Tribunal Federal Superior señala, además, que una autoría mediata no es imaginable solo en estos casos de aparato de poder estatal, sino también en los delitos cometidos en el marco de organizaciones mafiosas, “... en la cual la temporal y espacial distancia jerárquica que media entre la orden del responsable ubicado en la cúspide de la organización y el ejecutor inmediato hablan en contra de la coautoría funcional. También se soluciona así el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de la empresa económica. De acá proviene también así una comprensible autoría mediata en los casos tratados, cuyos hechos fueron tratados en la sentencia del BGHSt 3, 110, donde el autor utiliza conscientemente para alcanzar su propia meta un actuar antijurídico del aparato estatal”.

Y prosigue el tribunal indicando que “... Los imputados eran, como integrantes del Consejo Nacional de Defensa, miembros de un gremio, cuyas decisiones, que descansaban sobre el régimen de frontera de la DDR,  eran presupuestos obligatorios para las órdenes fundamentales. Ellos sabían que las órdenes dadas serían ejecutadas por tratarse de decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de Defensa. Ellos estaban informados sobre las víctimas provocadas por la instalación de minas en la frontera y por las órdenes de disparo. Las ejecuciones de las acciones que condujeron de modo inmediato al homicidio, actuaron en una jerarquía militar de forma subordinada, en la cual su rol estaba fijado”.

En este sentido, si bien los imputados estaban subordinados a las órdenes del Secretario General Honecker, es decir, al funcionario de mayor importancia dentro del Estado y del Partido, aquéllos ejercían significativas funciones en ambos organismos.

Así, el Tribunal Superior alemán entendió que los imputados conservaban en sus manos el dominio del hecho, es decir, el dominio sobre la ejecución de las muertes acaecidas como consecuencia de los disparos de fuego realizados por los guardias de frontera y la instalación de minas antipersonales. Estas conductas fueron ejecutadas por subordinados que actuaron dentro de un estricto marco jerárquico y su poder de decisión estaba constreñido por las eventuales sanciones disciplinarias que acarrearían las fugas exitosas.

Una nueva ocasión para aplicar esta fórmula de autoría mediata en el cuadro de las organizaciones criminales se presentó en el proceso instruido contra tres acusados, todos ellos generales de la DDR a cuyo cargo estaba el cumplimiento de las llamadas Jahrensbefehlen, en particular de la 101/79, por numerosos homicidios y homicidios en grado de tentativa acontecidos en la frontera interna de Alemania oriental. El Landgericht  entendió que los acusados debían responder por dichos hechos delictivos en calidad de cooperadores.

Los sucesos imputados se relacionaban con la observancia de la orden anual 101/79, mediante la cual se conminaba a la adopción de medidas preventivas para asegurar la frontera interna de Alemania oriental. Estas medidas, como ya se explicó, consistían en la colocación de minas antipersonales y autorizaciones para abrir fuego contra aquellos que trataran de trasponer la frontera.

El tribunal aplicó también acá la postura adoptada en la sentencia anterior[67], donde les imputó a los integrantes del Consejo Nacional de Defensa los homicidios consumados y los tentados cometidos por sus subordinados en calidad de autores mediatos a través de un aparato de poder organizado.

En esta ocasión expresó que “... El Ministro de Defensa y el jefe de las tropas de frontera, ambos responsables por la orden anual, son autores mediatos de los homicidios tentados y los consumados retrotraídos a la correspondiente orden anual. Intermediarios son los zapadores que instalaron o conservaron en buen estado los obstáculos minados en cumplimiento final de la orden anual. La condición de la orden estaba igualmente señalada por el régimen de frontera, que contenía las disposiciones sobre rescate y asistencia de los heridos”.

También se planteo en este caso la posibilidad de aplicar el desistimiento en la tentativa de los homicidios en función de las disposiciones de rescate y asistencia de los heridos previstas por las órdenes anuales.

Al respecto dijo el Tribunal “... Será en el marco de una orden interna para matar dentro de un sistema organizado, así como en el caso de un homicidio tentado, que exista la posibilidad de salvar a la víctima de una tentativa (consumada) de homicidio, entonces se considera una salvación exitosa...”.                    

La figura de autoría mediata se aplicó también en otro caso de disparos de arma de fuegos realizados por los soldados de frontera en el denominado «Muro de Berlín»[68]. El 7 de febrero de 1966 un refugiado intentó traspasar la línea fronteriza, pero fue descubierto por dos soldados ubicados en una torre de observación que dispararon contra él y lograron herirlo de muerte. Este hecho le fue imputado al comandante del regimiento de frontera, a cuyo cargo estaba la vigilancia de la zona asignada —la denominada «West-Staaken»—, donde existía un perímetro minado y se habían instalado numerosos alambres de púas. Durante el transcurso de los hechos, el acusado disparó en varias oportunidades contra la víctima, primero con su pistola de mano y luego con una ametralladora Kalaschnikow, a la vez que otros soldados disparaban también contra aquélla, la que fue finalmente abatida por tres impactos mortales. El acusado fue condenado por homicidio en grado de tentativa, sentencia que fue recurrida por el fiscal.

El Tribunal Federal Superior alemán consideró que el acusado podía ser responsable de la muerte de la víctima tanto en calidad de autor simple, como coautor o autor mediato.

Sobre esta cuestión el tribunal expresó que “... El hecho basado individualmente en la orden de disparar le dio al acusado su dominio con dolo de homicidio condicionado. El acusado consideró la muerte del refugiado como el resultado deseado de los disparos efectuados, y así él tenía voluntad de autor. Este resultado debería producirse, según su representación, mediante los disparos dirigidos hacia la víctima. Así, el acusado no tuvo en cuenta en lo más mínimo que mediante los disparos realizados sin dolo homicida terminaron con la vida de la víctima... Cuando la víctima fue muerta mediante los disparos ordenados, que fueron realizados sin dolo homicida o sin finalidad alguna, esto representó únicamente para el acusado una desviación no esencial del representado proceso causal...”.

Concluyó el tribunal que la orden de disparar dada por el acusado, en su condición de comandante, representa la realización a través de otro del tipo de homicidio, en la especie, gracias a los disparos efectuados por los soldados de frontera. “... Para el dominio del hecho del acusado se considera también en esto si (en los casos de exceso del acusado) el actuante subordinado inmediato reconoció o pudo reconocer la eventual no obligatoriedad de la orden de disparo dada por el acusado...”.

En definitiva, el BGH condenó al acusado por el homicidio consumado de la víctima y descartó así la aplicación del dispositivo de la tentativa acogida en la sentencia de la instancia inferior.                        

En otra sentencia sucesiva[69], este mismo Tribunal Federal Superior confirmó las condenas pronunciadas contra dos soldados de frontera por el homicidio en grado de tentativa cometido en dos oportunidades. Según los hechos probados, el 12 de octubre de 1961 fueron heridos dos jóvenes berlineses orientales a consecuencia de los disparos de arma de fuego realizados por una patrulla de frontera cuando intentaron cruzar la frontera en el circuito Treptow y Neukölln.

El Tribunal Federal Superior alemán entendió que los acusados actuaron bajo la forma de coautoría, por cuanto las circunstancias de modo de ejecución de los disparos revelan que ellos actuaron de forma coordinada y que los disparos fueron realizados de forma conjunta ubicados uno al lado de otro.

Dijo el tribunal al respecto, para rechazar las pretensiones del apelante, “... Los disparos que efectuaron los imputados B o S contra el refugiado E., no podrían ser imputados, según el recurrente, en el sentido de la coautoría (§ 25, párrafo 2 StGB)... Pero no resulta de los hechos probados que hubiese habido o se hubiese originado entre los miembros de los transportes de policía un acuerdo expreso o implícito para realizar los disparos contra el refugiado G. desde el otro de los transportes de policía de donde también le habían disparado al refugiado E. Una semejante y trabajosa realización conjunta podría ser considerada posiblemente si los disparos efectuados contra los refugiados les habrían impedido su libertad de movimiento y con esto también la pérdida de chance para el restante refugiado”.

Asimismo, el tribunal desechó el argumento de la defensa que postulaba su desacuerdo con la aplicación de la forma de coautoría, por entender que dicha calidad se basaba únicamente en la mera pertenencia de los imputados a los grupos armados fronterizos.

La autoría mediata a través de un instrumento que actúa de forma antijurídica y plenamente responsable tuvo una nueva aplicación en el caso del fraude en las elecciones celebradas en la DDR.

En esta oportunidad el Tribunal Superior alemán juzgó el fraude eleccionario cometido por funcionarios del Partido Único Socialista alemán —Sozialistische Einheitspartei Deutschlands o SED— durante los comicios del 7 de mayo de 1989 celebrados en el circuito de Dresden. Estos funcionarios fueron condenados en primera instancia en calidad de instigadores. En relación con esto, el tribunal dijo que “... Una participación de M. mediante una instigación o cooperación en el fraude eleccionario de B.s. y W.s. puede ser examinado también bajo un punto de vista jurídico. Según el Código Penal de la República Federal de Alemania, es posible también una autoría mediata en el intermediario plenamente responsable. Esto sucede para el caso del autor detrás del autor en autos, cuando éste incorpora como autor inmediato el accionar del intermediario en una determinada estructura de organización o jerarquía de orden y el autor detrás del autor se sirve de ella mediante la existente limitación del ámbito y la disposición incondicional del autor para la obediencia en la realización del hecho. Un semejante «dominio de organización» podría existir en M., porque los participantes de la comisión de la elección ejecutaron la falsificación en virtud de la consumada disciplina partidaria existente entre éstos y aquéllos. M. había mencionado, en su declaración del 2 de mayo de 1989, que la celebración de los comicios estatales no podría aportar ningún otro resultado eleccionario, «el que no sea dejar en el cargo al respectivo primer Secretario del SED». El acusado tenía, en su calidad de alto representante del SED, la responsabilidad política inmediata sobre el resultado de la elección de su circuito. Éste aceptó finalmente las  manipulaciones eleccionarias demandadas por la dirección del partido y se involucró  permanentemente, según le fuera requerido, a través del comisionado, como se comprobó en cuatro casos, según la sentencia, a título de instigación”[70].

En otro pronunciamiento del Tribunal Federal Superior alemán se revisó la sentencia dictada por el Landgericht de Berlín que condenado a algunos soldados de frontera por la muerte de un desertor del ejército que intentó cruzar la frontera interna alemana[71]. Según los hechos probados, el 25 de abril de 1966 un soldado intentó cruzar el sector fronterizo de Berlín Oeste, pero fue muerto a consecuencia de los disparos de arma de fuego efectuados por los soldados de frontera. En esta ocasión, la víctima pertenecía a la Nationale Volksarmee y prestaba servicios en una de los puestos de vigilancia situados a lo largo de la frontera interna alemana. Durante la noche, la víctima intentó atravesar la frontera, vestido con su uniforme y portando un arma de fuego, pero fue descubierto por otros guardias —en total cuatro— que abrieron fuego en repetidas ocasiones contra aquél. Incluso, uno de ellos fue posteriormente condecorado y ascendido al cargo de suboficial. Este partícipe había sido absuelto por el homicidio doloso del desertor en razón de que el tribunal de la instancia inferior entendió que su comportamiento había sido justificado a la luz del derecho de la DDR, es decir por tratarse el fugitivo de una persona armada.

Así, el Landgericht aplicó, para justificar la conducta dolosa de homicidio cometido por este último, las “Prescripciones sobre Organización y Conducción de la Seguridad Fronteriza en la Compañía de Fronteras” («Vorschrift über die Organisation und Führung der Grenzsicherung in der Grenzkompanie») del 8 de febrero de 1962 y la conducta de la víctima cumplió con el tipo delictivo del § 4, párrafo segundo, de la ley militar de la DDR, del 24 de enero de 1962[72].

En cambio, otro de los acusados fue condenado por el homicidio de la víctima, con dolo eventual, en calidad de coautor, porque desconocía que la víctima estaba armada y, por ende, efectuó los disparos mortales en la creencia de que se trataba de una persona desarmada que intentaba cruzar la frontera. Esta circunstancia, la de suponer que la víctima estaba desarmada, no justificaba su conducta como sí ocurrió, por el contrario, en el caso anterior, toda vez que la acción de disparar contra personas desarmadas en las circunstancias de tiempo, lugar y modo reseñados no configuraba una causal de justificación porque dicha acción era contraria al derecho de gente y era abiertamente antijurídica, incluso no disculpada, pese a tratarse del cumplimiento de una orden de fuego emitida por sus superiores.

§ 7. El caso argentino: el juicio a las juntas militares

§§ 7.1. El fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal [73]

El golpe de Estado perpetrado el 24 de marzo de 1976 por parte de sectores de las fuerzas militares de nuestro país truncó en forma ilegítima e ignominiosa el proceso democrático que se vivía por aquellos tiempos.

 La Cámara de Apelaciones Federal de esta ciudad asumió la tarea de enjuiciar a los principales responsables de ese derrocamiento armado y, en especial, la responsabilidad por la muerte sistemática de millares de argentinos durante este último gobierno de facto.

Las tácticas contra la lucha subversiva que se implementaron en aquellos tiempos por los entonces usurpadores del poder público incluían diversas fases que iban desde la captura de posibles sospechosos, su posterior traslado a un centro clandestino de detención, la obtención mediante métodos coactivos de información sobre las actividades de los grupos guerrilleros que actuaban en el territorio de la República y, por último, su clandestina eliminación física (desaparición forzada).

La sentencia anotada pone de resalto que:

“... La garantía de impunidad que se asegura a los ejecutores, por vía de lograr que los organismos legales de prevención del delito no interfirieran en la realización de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y utilizando al poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una campaña orquestada de desprestigio al gobierno”[74].

Y agrega que:

 “... También ha quedado demostrado en este juicio, que las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, a la aplicación de tormentos y a homicidios. Asimismo, se ha evidenciado que en la ejecución de los hechos, los subordinados cometieron otros delitos que no estaban directamente ordenados, pero que podían considerarse consecuencia natural del sistema adoptado”[75].

El primer interrogante que se presenta en forma liminar para el tribunal es determinar el grado de participación criminal que les corresponde a los integrantes de las juntas militares por los hechos criminales acaecidos -y descriptos- durante el período de facto.

La fiscalía argumentó que los acusados debían responder en calidad de autores mediatos por los crímenes cometidos por sus subordinados, basándose para ello en la utilización de un aparato organizado de poder que “les permitió sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los ejecutores”[76].

En esta inteligencia, el acusador público interpretó que la categoría de autor mediato surgía del art. 514 del Código de Justicia Militar[77] y de la última parte del art. 45 del Código Penal. En este punto cabe resaltar que la postura de la Fiscalía hace suya la tesis de Zaffaroni en este tópico, el que argumentó en su obra la posibilidad concreta de extraer el concepto de autor mediato de las categorías de participación previstas por el referido art. 45 [78].

Luego de analizar las diversas teorías ensayadas por la doctrina científica en materia de participación criminal, el tribunal toma franca postura por la tesis del dominio del hecho[79].

En este orden de ideas, los integrantes de la Cámara juzgaron que el art. 514 del citado ordenamiento legal recepta en su formulación un supuesto de autoría mediata[80].

Para arribar a tal conclusión, la Cámara aceptó sin mayores prolegómenos que las órdenes delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo de la ejecución de un acto de servicio (art. 878 del Código de Justicia Militar)[81].

Asimismo, se afirmó que:

“... En efecto, los procesados se encontraban en pleno ejercicio del mando de las fuerzas armadas, y en su carácter de comandante en jefe, emitieron las órdenes ilícitas, dentro del marco de operaciones destinadas a combatir la subversión terrorista, actividad esta última que resulta indudablemente vinculada con el cumplimiento de las funciones que a ellos les correspondía desempeñar en virtud de expresas disposiciones legales”[82].

Dicho esto, el tribunal pretendió zanjar la delicada y debatida cuestión de la ausencia de dominio del hecho en la ejecución delictiva mediante la utilización de un instrumento doloso plenamente culpable (principio de responsabilidad personal), y aceptó sin mayor análisis la tesis de Roxin sobre la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder[83].

Analizada y aceptada esta forma de autoría mediata, la Cámara Federal afirmó que el referido art. 514 del Cód. Justicia Militar recepta la eximente de obediencia debida. Así, el tribunal expresó que el art. 11 de la ley 23.049 dotó de una interpretación auténtica al  citado art. 514, según el cual, “... el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoció la ilicitud de la orden o si ésta importaba la comisión de hechos atroces o aberrantes”[84].



Según ello, continua diciendo el tribunal:

“... Las órdenes ilícitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la lucha contra la subversión y fueron acompañadas de un intenso adoctrinamiento acerca de que se trataba de acciones de una guerra no convencional, y que constituía la única forma de combatir la delincuencia revolucionaria. En estas condiciones, es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la eximente de la obediencia debida o un error invencible respecto de la legitimidad de las órdenes que recibieron. Pero, aún así, no cabe duda de que hubo quienes por su ubicación en la cadena de mandos conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo también quienes ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De aquí se sigue que existen subordinados que no van a ser alcanzados por la eximente de obediencia debida, y que son responsables de los hechos cometidos junto a quienes impartieron las órdenes objeto de este proceso”[85].

En este punto el tribunal deja sin responder este interrogante de forma satisfactoria y pasa inmediatamente a afirmar que los acusados, es decir los comandantes de las juntas militares, deben responder como autores mediatos, para lo cual carecía de importancia si los ejecutores eran, o no, personas libres y responsables[86].

Resulta de importancia resaltar un párrafo de la sentencia en comentario donde se afirmó que:

“... Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes lo ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.), que supone toda operación militar”[87].

Y se sostuvo que:

“... En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que se han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de los que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria”[88].



A continuación, la sentencia en comentario aborda el problema de la falta de conocimiento por parte de los jefes de la junta de la existencia de cada uno de los hechos individuales y de la identidad de las víctimas, cuestión que el tribunal le resta toda importancia, apelando al concepto genérico de «subversivo» que utiliza la orden emanada de los mandos superiores, dejando libertad de acción a los estratos inferiores para determinar en qué casos ese apelativo puede ser aplicado en el contexto real.

Otra característica puesta de resalto por los jueces para fundar la autoría mediata es el llamado «dominio negativo del hecho», vale decir, en palabras del tribunal, “los comandantes siempre tuvieron en sus manos evitar la consumación de los delitos que se cometían. Le bastaba con ordenar la cesación del sistema”[89].

Un punto de relevancia superlativa es el que introduce el tribunal al abordar la faz de impunidad que proporcionó el funcionamiento del sistema represivo respecto de los ejecutores.

Así, explica el tribunal que:

“... Adviértase que mientras este sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código Penal, la policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se excluía con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno suponía la negación del otro. La increíble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado período sólo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre del poder”[90].

§§ 7.2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

A raíz de los recursos presentados por la defensa, la Corte Suprema de Justicia tuvo que expedirse sobre la temática abordada en este trabajo[91]. En este pronunciamiento, nuestro máximo tribunal puso en tela de juicio la teoría del dominio del hecho, e incluso rechazó, de acuerdo al lineamiento seguido por ella, la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder, concepto que fuera analizada y utilizado por la Cámara Federal, con base en el art. 514 del Código de Justicia Militar, concluyó con la condena de la totalidad de la cúpula castrense, en calidad de autores mediatos.

La mayoría de los integrantes de la Corte Suprema aclararon que:

“... Es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado, no ha aceptado -en la legislación penal común- que el criterio del dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto de autor del de partícipe”[92].

Luego de realizar un estudio de derecho comparado sobre la aplicación de la teoría del dominio del hecho y las críticas  efectuadas a ella[93], afirma:

“... Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado revela las limitaciones de la teoría dominante en Alemania, que aprecia la cooperación necesaria como forma de autoría —por exigencia de su legislación— no obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata realización del tipo  implica la presunción irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de coautoría, a la cual amplía con la cooperación necesaria en los casos de ‘división de funciones’, siempre que no se trate de hechos preparatorios y respetando las limitaciones establecidas para la autoría mediata. Sólo una minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin, ‘Täterschaft und Tatherrschaft’, p. 242), no obstante la amplitud del parágrafo 25, I, segunda parte, y II del código alemán de 1975, parten de un concepto más amplio de autoría mediata y sostiene, como el a quo, que tal autoría se da en el caso del sujeto que forma parte de una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de una decisión delictiva determinada”[94].

La postura de la Corte Suprema se encolumna detrás del rechazo de la aplicación de la figura de la autoría mediata, con el argumento de que:

“... En las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el caso, los que impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como cooperadores necesario, y no autores en los términos del art. 45 del Código Penal, porque éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art. 43 del Código Penal) y consumación (art.45) (Núñez, “Manual de Derecho Penal”, 3.a. ed., 1984, Editorial Lerner, págs. 300 y ss.)”[95].

A continuación pasa a desechar la elección de la autoría mediata realizada por la Cámara Federal sobre la base de la aplicación extensiva de la forma de autoría en la que se habría incurrido en la instancia anterior, por un lado, y la contradicción de afirmar la existencia de dos autores responsables, es decir el autor mediato y el autor ejecutor, por el otro. Asimismo, criticó el alcance extratípico brindado al concepto del determinador (art. 45 CP), ya que ello importa aceptar idénticas reglas de participación para dos conceptos de naturalezas diversas.[96]

La Corte concluye el análisis de la participación criminal al expresar que

“... Cabe concluir en que al emitir los procesados las órdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así también al proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con otros partícipes para la comisión del hecho, es decir, en el iter criminis, su actividad coadyuvó a la realización del delito, bien entendiendo que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos partícipes primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma, porque en todo caso ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución. Por lo que corresponde modificar la calificación efectuada.”[97]

Del argumento mayoritario de la Corte Suprema puede concluirse lo siguiente: Por un lado,  el rechazo frontal a la teoría del dominio del hecho y, por consiguiente, a la aplicación de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder; por el otro, la expresa adopción de la teoría formal-objetiva como pilar conceptual para diferenciar al autor del partícipe.

§ 8. Principales objeciones formuladas contra esta nueva forma de autoría mediata

La aceptación de la tesis de Roxin no ha sido unánime en la doctrina[98].

Schroeder le ha objetado a esta tesis que la fungibilidad del ejecutor no es un elemento típico en esos casos. Así, este autor cita el caso «Staschynskij», donde se demuestra cómo el agente ideó durante largos años y con mucho esfuerzo los asesinatos. El criterio de fungibilidad tampoco toma en cuenta "según este autor" aquellos casos en los cuales el instrumento es insustituible, v. gr., el especialista en gases venenosos, el falsificador de documentos, supuestos todos ellos en donde la responsabilidad penal del interesado no es de otro[99].

También se opone a esta interpretación "continúa explicando este autor" los supuestos donde el ejecutor rehúsa cumplir la orden, ya que la aceptación del dominio del hecho a través de la intercambiabilidad del ejecutor como fundamento principal de esta forma de autoría mediata sólo debe ser entendida como un medio para la obtención del dominio del hecho, pero no para su fundamentación[100].

Schroeder subsume la realización de hechos delictuales mediante el funcionamiento de  organizaciones criminales (por ejemplo, las acciones de exterminio de masas) en el tipo de coautoría, salvando la objeción respecto de la imposibilidad que exista participación en una fase preparatoria —impune— con el argumento de que existe en estos hechos criminales múltiples una complicidad consciente, que sólo pueden ser ejecutados a través de una organización precisa, representada ya en la fase de preparación. En idéntico sentido esto rige para el caso «Stachynskijs» en la planificación del hecho con la construcción refinada del tirador (pistola de gas), la provisión de papeles falsificados al autor y de falsas llaves de la vivienda de la víctima, como la descripción exacta del lugar del hecho y del horario[101].

Hirsch tampoco considera adecuada para estos casos la utilización de la autoría mediata, ya que el ejecutor inmediato puede adoptar una “decisión psíquicamente libre sobre su acción”, lo que resultaría imposible cuando en virtud de una orden concurre en él el fundamento de un estado de necesidad exculpante, pero si no es así, la autoría mediata queda excluida, dejando la puerta abierta a una posible apreciación de la coautoría[102].

Jakobs, por su parte, arremete contra el criterio de fungibilidad utilizado por Roxin para justificar la autoría mediata, señalando que los ejecutores no eran todos intercambiables en forma simultánea, y la intercambiabilidad de uno por uno no es una especialidad propia de la participación. A su vez, la decisión del hecho en los ejecutores obedecía al principio del Führer (Führerprinzip) y no evidenciaba la decisión a un hecho independiente. Por último, objeta este autor en qué grado de la pirámide jerárquica de la organización habrá de delimitarse la aplicación de la autoría mediata[103].

En un trabajo posterior[104], Jakobs critica nuevamente este criterio del «dominio superior de cualidad propia», cuando el que emite las órdenes y los que las ejecutan son jurídicamente de igual rango, Por lo demás, el ejecutor jurídicamente no actúa de modo automático, sino que se deja corromper por la orden, siendo este acto responsable, es decir, “lo exactamente opuesto a un funcionamiento automático”[105].

También Jescheck estima que sólo pueda considerarse autoría mediata cuando el ejecutor no pueda ser considerado en sí mismo como autor plenamente responsable. pero sí lo es, el sujeto que permanece en la central es, precisamente porque domina la organización, coautor. El carácter común de la decisión criminal tiene lugar gracias a la pertenencia a la organización[106].

Comparte esta línea argumental Baumann, Weber y Mitsch al aplicar las reglas de la coautoría a la ejecución de una orden superior, debiéndose señalar autores tanto al actor inmediato como al jefe de la banda que realizan  su voluntad de dominio del hecho y su interés en el resultado del hecho, de acuerdo a su participación. La idea que cualquier ejecutor singular resulte intercambiable, y que el jefe de la banda tenga el mando interno de la organización, no justifica el rechazo de la coautoría en cada caso[107].

El autor alemán Otto, por su parte, también rechaza la posibilidad de fundar una nueva forma de autoría, inclinándose abiertamente por la aplicación de la coautoría. Para ello toma en cuenta que acá lo característico es que el ejecutor inmediato estaba seguro, a través de su conciencia, que él no era responsable por sus actos. Esto no es fundamento válido para afirmar el dominio del hecho del denominado «planificador»[108].

El autor suizo Huber tampoco acepta la aplicación de la autoría mediata a esta constelación de casos, porque el ejecutor es plenamente responsable y realiza un hecho doloso, antijurídico y culpable.[109]

En la doctrina española los rechazos a esta forma de autoría mediata tampoco se hicieron esperar.

En este sentido Cerezo Mir argumenta que el criterio de fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho[110].

Por su parte, Hernández Plasencia sostiene que el criterio de fungibilidad es un argumento que se vuelve en contra de la construcción de la autoría mediata, porque si el ejecutor puede resolver no cumplir con la orden de muerte recibida, entonces se pone en evidencia la plena responsabilidad de éste y así únicamente podría hablarse de inducción. Este autor admite, sin embargo, la posibilidad de aplicar la figura de complicidad o cooperación necesaria para los dirigentes de las organizaciones criminales, solución que lejos de ser plenamente satisfactoria, permite castigar con la misma escala penal del autor al cooperador[111]. 

§ 9. El principio de responsabilidad (Verantwortungsprinzip)

Un importante sector doctrinal, por el contrario, se muestra disconforme no solo con la solución dada por el Tribunal Federal Superior alemán en el «caso de los soldados de frontera»[112], sino, en general, no participa de la aplicación de la autoría mediata cuando el  ejecutor actúa bajo error de prohibición vencible[113].

En este tópico, se acude por lo general al denominado «principio de responsabilidad», según el cual la falta de libertad del instrumento, sea a causa del ejercicio de coacción o por error en el instrumento, habrá de valorarse mediante la aplicación de parámetros normativos[114].

El principio de responsabilidad se elabora desde un punto de vista normativo, según el cual “el dominio del autor de detrás, y con ello la autoría mediata, puede ser afirmado sólo cuando la responsabilidad del ejecutor ―con base en su realización del sentido objetivo del delito doloso― puede ser excluida penalmente”[115].

En palabras de Huber, “la superioridad en el sentido psicológico del autor mediato sobre el intermediario es el punto de vista que toma en cuenta la doctrina para afirmar la autoría mediata (...) Este criterio puede encontrase en la débil o la enérgica intensidad de la influencia del hombre de detrás sobre la conformación de la voluntad del hombre de delante y lo que también se considerará en los casos de participación, específicamente en la instigación”[116].

“Además, la influencia o la superioridad del autor detrás del autor para la limitación entre la autoría mediata y la participación —agrega Huber— resulta muy indeterminada por los siguientes motivos: la intensidad de la influencia puede presentar —desde un modo de consideración psicológico, fenomenológico— diversos grados. El interrogante de cuándo un dominio es capaz de afirmar la autoría mediata en la realización de un delito no se podría responder ciertamente con esta forma pura de consideración psicológica...”[117].

En sinopsis, este autor propone examinar el dominio del hecho desde un punto de vista normativo. Según esto, “conditio sine qua non de la cuestión del dominio del hecho en el Hintermann, que excluye la del intermediario y así le da sustento a la autoría mediata, es la responsabilidad penal en la realización del sentido objetivo del delito doloso, la que se excluye de acuerdo al derecho penal”[118].                               

En este sentido, Bloy expresa que “la imputación del hecho representa un elemento estructural central de la autoría mediata, que no podría aceptarse junto al principio de responsabilidad. Por eso, en la denominada figura del autor detrás del autor, si bien se afirma la realización plenamente responsable del autor inmediato, pero generalmente es rechazada. Sería comprensible, en todo caso, que pueda tratarse excepcionalmente en el eventual límite del campo de aplicación del principio de responsabilidad”[119].

El principio de responsabilidad, como baremo delimitador de la autoría mediata, ha querido ser confinado únicamente a los casos de instrumentos que actúan bajo coacción, donde el legislador claramente excluye la imputación penal por defecto de culpabilidad. Sin embargo, no resulta claro porque dicha exclusión de responsabilidad no autoriza también a tratar de igual manera el caso del estado de necesidad disculpante o los de error vencible del instrumento. Una argumentación para esta doble función, se dice, no se encuentran en Roxin, aunque sea correcto que la ley mediante la exclusión de la culpabilidad del autor inmediato imputa la única responsabilidad al autor detrás del autor, queda pendiente saber porqué dicha imputación debe ser a título de autor[120].  

La cuestión de la libertad del instrumento provocó de modo directo la elaboración de diversos criterios de justificación.

Uno de ellos parte de la denominada tesis hegeliana de la “interrupción del proceso causal” o “prohibición de regreso” sostenida por algunos autores (Wachenfeld y Dahm), según la cual una acción humana dolosa y libre interrumpe el proceso legal de la serie causal de la acción de otra persona[121]. La teoría de la “prohibición de regreso” parte de considerar que la acción humana dolosa y libre importa el ingreso de un nuevo proceso causal y esto significa una irrupción del original proceso causal que desemboca en la producción de un resultado lesivo típico. Así, el resultado lesivo no podrá imputarse al autor en razón de la interrupción del curso causal previsto por la norma penal como consecuencia de la acción libre del actuante.

En este sentido M. E. Mayer comprobó que una relación causal no se podría interrumpir porque el cuidado de una parte causal se consumaría  externamente, sin embargo, en la intervención dolosa de otra persona de la participación. Este resultado se intentaría fundamentar con la teoría de la adecuación.

Así, v. Bar, el que formuló la denominada “regla de la vida”” para la escala de la causalidad, afirmaba que el interviniente doloso que había cometido una conducta imprudencia, pero no deseaba absolutamente el resultado delictivo, se le podría igualmente adjudicar arbitrariamente una pena, es decir, se le podía hacer delincuente, a pesar de su voluntad. De acá, entonces, que la actuación dolosa del primer autor sea el punto de partida de la configuración de la adecuación[122].

En este punto se hizo necesario delimitar el alcance de esta adecuación para poder afirmar la participación o no del sujeto libre. En este sendero fue Beling el que diferenció entre dos zonas en el tipo penal: por un lado, se encontraba la zona interna o la raíz del tipo penal y, por el otro, su zona externa. El ingreso de una acción culpable cometida por un tercero en la zona externa del tipo  imprimía a ese hecho la estampa de la personalidad del autor. En estos e hallaría el “núcleo correcto del dogma de la interrupción del nexo causal”, que tiene el significado de una participada decisión “experimentada instintivamente”. De esta forma, traza H. Mayer una línea fronteriza para la prohibición de regreso en el derecho vigente constituido por la apariencia de vida en la descripción del tipo en particular[123].

Por último, resta mencionar que el Tribunal Federal Superior alemán ha desarrollado una nueva línea interpretativa sobre los límites en la aplicación del concepto de autor mediato y el principio de responsabilidad.

Así, en la sentencia denominada el «Rey de los Felinos» (Katzenkönig)[124], este tribunal enjuició la conducta de tres personas que convivían en una «maraña de relaciones neuróticas» impregnadas de «misticismo, seudoconocimiento y quimeras». En este cuadro, dos de ellos (A y B) hicieron creer a la restante —C— de la existencia de un «Rey de los Felinos» que amenazaba al mundo desde antaño y que este seudo ser supremo exigía una víctima humana en la persona de N, la cual era la esposa de un antiguo amigo de uno de los acusados. Así, y pese a las negativas brindadas por C, A y B convencieron a este último que el sacrificio exigido por la citada divinidad se trataba de «una misión divina y que tenían que salvar a la Humanidad». En este contexto místico, C se decidió por matar a la víctima elegida y fracasó en la fase de tentativa[125].   

El Tribunal Superior Federal alemán aceptó en forma completa el argumento del tribunal inferior sobre el juicio de culpabilidad y exculpación. Para ello se tuvo especialmente en cuenta la profunda deformación neurótica de la personalidad que padecía el acusado al momento de la comisión del hecho, la cual se manifestó en la vívida «creencia obsesiva» que significó un «profundo cambio psíquico de la anormalidad», en el sentido del § 20 del Código Penal alemán. Sin embargo, el imputado no carecía de  capacidad de comprensión y conducción porque él conocía el fundamento de la prohibición del homicidio de una persona, por otra parte, también tenía la posibilidad de sustraerse del encargo del hecho[126].

La relevante capacidad de conducción que gozaba el imputado fue tomado en cuenta por los magistrados en virtud de lo dispuesto por el § 21 del Código Penal alemán  ―disminución de la capacidad―, ya que la errónea presunción del acusado se basó en que él podía salvar del peligro que se cernía sobre millones de personas con la muerte de la víctima. Esta última circunstancia fue tratada por el BGH a modo de error sobre los límites legales del estado de necesidad justificante (§ 34 Código Penal alemán), porque el fundamento de justificación de la comparación «vida contra vida» no se presentaba en este caso[127].

La errada valoración subjetiva de R basada en el error de prohibición, el cual en el presente caso se interpreta como vencible, ya que el acusado podría  haber reconocido con su capacidad jurídica de valoración cuantitativa de las vidas humanas que ellas eran valores supremos absolutos[128].

Las causas de exculpación previstas en el § 35 del Código Penal alemán fracasan en esto ya que el acusado no tenía la voluntad exigida de conjurar el presunto peligro para sí o para una persona allegada a él[129].

En relación con los acusados P y H, el BGH consideró que ellos debían responder en calidad de autores mediatos por el delito de homicidio en grado de conato. El Tribunal interpretó que los imputados P y H no debían responder por el asesinato agravado cometido por R, ya que ellos en su condición de autores mediatos desconocían que el ejecutor se valió del estado de indefensión de la víctima. Por el contrario, ellos pueden ser condenados por el homicidio en grado de tentativa como autores mediatos en virtud de los motivos menores (elemento constitutivo de la autoría en el caso del homicidio agravado por la forma de comisión alevosa del autor), la cual falta en aquellos[130].      

En síntesis, el principio de responsabilidad del ejecutor surge acá como un criterio restrictivo para la aplicación de la autoría mediata en estos casos. Si bien es cierto que el dominio del hecho del autor de escritorio se basa en el dominio de la organización que le permite a los integrantes de la cúpula del aparato de poder descontar con el cumplimiento de la orden impartida a los subalternos, y de ahí que el criterio de fungibilidad cumpla su papel central, lo cierto es que dicha preponderancia normativa asignada a dicho principio de fungibilidad pierde su decisiva consistencia a poco que se repare que la plena responsabilidad del ejecutor en las muertes cometidas por propia mano no se excluye ni sufre merma alguna, sin importar la receptiva voluntad incondicionada del ejecutor[131].  

§ 10. La posibilidad de la aplicación de la coautoría a la actividad delictiva de los aparatos de poder

Partiendo de la concepción de Welzel, la co-autoría presenta como rasgo distintivo que el dominio del hecho es compartido por varias personas[132]. “Coautor -afirma el autor citado- es quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito”[133].

La autoría conjunta funcional se caracteriza por los siguientes elementos constitutivos y diferenciadores, a saber: (1) la división de trabajo; (2) la ejecución común del delito, que se integra por la decisión común (2.1.) y la ejecución común del hecho (2.2.)[134]. Respecto del vocablo «ejecución», Welzel desecha el criterio restrictivo propuesto por la teoría objetivo-formal, por un lado; y el criterio extensivo de la teoría subjetiva, por el otro[135]. En este punto, el citado autor propone caracterizar al coautor prestando atención al punto de vista subjetivo, “como coportador de la decisión común al hecho, esto es, tener junto al resto la voluntad incondicionada de realización”, y, desde el punto de vista objetivo, “completar con su aportación al hecho los aportes de los demás, configurando un hecho unitario”[136].

Así, concluye este autor que nada impide considerar también como coautor a quien realiza sólo actos preparatorios pero es portador de la decisión común para el hecho[137].  Por ello, en el caso del «jefe de la banda» que no participa de modo directo durante la ejecución del hecho delictivo, pero su contribución consistió en elaborar el plan delictivo, la designación de las diversas funciones que deberían cumplir cada uno de los ejecutores, todo lo cual no impide considerarlo como coautor del hecho, ya que “... El minus de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con el plus de coparticipación especial en el planeamiento del delito” (la cursiva pertenece al texto)[138].

A su vez, Cramer explica que la coautoría se basa en el principio de división de trabajo que descansa sobre la decisión conjunta del hecho. Para los casos semejantes en los cuales el que domina objetiva y conjuntamente el suceso típico y en su ejecución completa su dominio (conjunto) todos los elementos del tipo, no tiene necesidad de una particular prescripción sobre la coautoría, porque acá cada uno de los partícipes es (co) autor inmediato y así no podría asomar el problema de una imputación mutua. Precisamente en esto, continua este autor, radica el problema cardinal de la coautoría porque es válido buscar en el terreno de un concepto restrictivo de autor que autoriza imputarle a cada participante del hecho lo que los otros hicieron[139].

En esta línea de razonamiento Jakobs define a la coautoría empleando los mismos ingredientes conceptuales utilizados por Welzel, es decir, la exigencia de la existencia de un plan o acuerdo común, la distribución de las aportaciones necesarias para la ejecución del hecho, sin ser requisito primordial que dicho aporte se materialice durante la fase de ejecución del delito[140]. Sin embargo, este autor propone hablar de una decisión de ajustarse en lugar de la decisión común recíproca en el supuesto de la realización de un delito por parte de una sola persona (v. gr., el que realiza aportes necesarios, pero no ejecuta ninguna acción ejecutiva, coopera en la configuración del hecho)[141].

De esta forma, el aspecto objetivo de la co-autoría requiere la comisión común, pero no entendida ella como ejecución directa "-en el sentido de la teoría formal-objetiva", con lo cual se admite la aportación en el estadio de los actos preparatorios[142].

Este autor utiliza la expresión «configuración del hecho» para identificar  aquellos casos que consisten en disponer el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto. “Las configuraciones son "expresa Jakobs" la organización del autor del objeto del hecho, de la medida de su lesión, del medio y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo”[143].  De esta forma este autor toma como base la relación de inmediatez que existe entre el aporte que realiza el codelincuente y la configuración concreta del hecho delictivo[144].

La importancia de este enfoque en materia de codelincuencia se observa nítidamente cuando se habla de tentativa. De esta forma si la aportación se efectivizó a posteriori de haberse traspaso el umbral del comienzo de la tentativa, puede afirmarse la presencia de una co-autoría. En cambio, nada impide considerar que la aportación que se realiza en forma más próxima a la acción ejecutiva, es decir, en el estadio de los actos preparatorios, tenga en igual medida poder de configuración del hecho en concreto[145].

Por último, en el ya citado ejemplo del «jefe de la banda», Jakobs se inclina también por considerarlo coautor[146].

Por el contrario, Roxin sostiene sobre este tópico un punto de vista diferente en cierta medida.

La crítica central de este autor reposa en tres aspectos que impiden aceptar la coautoría.

El primero de ellos se refiere a la ausencia de conocimiento del hecho individual por parte del que maneja las palancas del aparato de poder. El segundo, se proyecta sobre la ausencia de acuerdo previo entre el autor de escritorio y los ejecutores. Por último, el defecto de la solución de coautoría  propuesta alcanza también a la falta de ejecución conjunta del hecho[147].

Así, este autor señala que en la co-autoría cada interviniente tiene una «posición clave» "expresión que guarda relación con la «figura central del suceso de la acción» empleado por este autor" en donde ambos se necesitan de forma mutua para la realización de la acción delictiva, y cada uno de ellos tiene el dominio del hecho funcional sobre su totalidad[148]. El aditivo estructural que exige Roxin para la formulación de la coautoría funcional explicada por los autores en comentario, se refiere a la necesidad de la intervención del agente durante la ejecución, es decir, la actualidad del aporte durante la fase de ejecución, con lo cual se niega así de forma categórica la posibilidad de considerar como coautor a aquel quien sólo actúa la aportación en la etapa preparatoria. Esta negativa se funda en la necesidad de extirpar de la teoría del autor cualquier influjo de la teoría subjetiva, que conduciría a difuminar la línea fronteriza que existe entre la autoría y la participación[149].

En este aspecto Roxin muestra, en consecuencia, una postura contraria a la sostenida por Welzel y Jakobs en el ejemplo del «jefe de la banda», al que solamente considera partícipe, salvo que éste tenga un dominio coactivo sobre los ejecutores (autoría mediata) o cuando dirige o cubre la ejecución de los delitos (coautoría)[150].

Sin embargo, Roxin se ocupa también de dar una respuesta a las objeciones planteadas por parte de la doctrina a la solución propuesta.

En primer lugar, replica que el jefe de la banda no ocupa la posición central en la realización del acontecer típico, sin ser determinante para ello su peligrosidad[151].

En segundo término, afirma este autor que el consenso que existe en la doctrina para castigar al jefe de la banda en calidad de autor obedece a la valoración de la actividad criminal del grupo en forma íntegra como complejo cerrado, para lo cual el jefe es considerado como el dirigente de esa realización unitaria. Así, se pierde de vista que el aporte del cabecilla de la banda puede resultar insignificante, siendo aquí lo relevante enjuiciar el papel que cumplió cada interviniente en la realización del hecho[152].

Por último, la sanción penal que le puede corresponder al cabecilla como instigador nada tiene que ver con la delimitación entre autor y partícipe, ya que la pena que le corresponde resulta ser idéntica en ambas situaciones[153]. 

§ 11. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de instigador

Gimbernat Ordeig defiende la posición de considerar al jefe de la organización como un inductor. Parte, al igual que Roxin, de la interpretación participativa que corresponde efectuar a los integrantes de las cúpulas del poder instaurado en Alemania durante el régimen de terror del iii Reich. Este autor español afirma que todos los que realizaron actos ejecutivos deben responder como autores, y ello porque el hecho de tomar parte directa en la ejecución de una muerte exige una energía criminal mucho mayor a la que se necesita para ser un eslabón de la cadena que transmite la orden.[154] Luego concluye que la actividad de Hitler y todos aquellos quienes planificaron el genocidio y su puesta en marcha deben ser valorados a la luz de la figura de la inducción[155]. En la práctica, agrega este autor, esta solución resulta satisfactoria, ya que el inductor es castigado con la misma pena del autor material.

Si bien Gimbernat Ordeig reconoce que la afirmación de que Hitler y Himmler fueron meros inductores de un delito que sea como fuese sería “su” obra, parece una calificación poco adecuada, poco exacta, si se piensa en el papel que ambos desempeñaron. Sin perjuicio de ello el citado autor atribuye esta solución al déficit normativo regulado por el anterior art.14 del Código Penal español[156], el cual está pensado para delitos comunes, y no para el delito de genocidio[157].

En este caso, y a pesar de que la situación fáctica era sumamente peculiar y confusa, creo que hay que decidir así: Hitler y algunos otros jerarcas nazis son inductores de todos los delitos cometidos dentro del marco de la llamada solución final de la cuestión judía. Era la voluntad del “Führer” o de algún otro nazi prominente como Himmler la que determinaba a los miembros del aparato a actuar. El ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento que le transmitía la orden; sino porque sabía que ésta correspondía a la voluntad de Hitler; es más, si este sargento, por su propia cuenta, hubiese dispuesto la comisión de asesinatos “fuera del plan” (de enemigos personales suyos, por ejemplo) es probable que el autor material se hubiese negado a actuar; y si hubiese cumplido esa orden, entonces si que habría que considerar a ese hipotético sargento el inductor de esos asesinatos concretos.[158] Por último, reserva la aplicación de complicidad para aquellos supuestos de quienes se limitaban a transmitir las órdenes de ejecución, incluso para aquellos que ocupan un lugar prominente dentro del aparato de poder criminal, rechazando la instigación en cadena[159].

Roxin rechaza esta postura por cuanto la relación existente entre los hombres de atrás y los ejecutores no se corresponde estructuralmente con una inducción puesto que los primeros son quienes manejan el aparato de poder. La inducción podría aparecer solo respecto de sujetos situados fuera del aparato, o bien respecto de los que lo integran, pero no lo han puesto en funcionamiento para llevar a cabo el delito, valiéndose únicamente de su influencia o superioridad sobre el ejecutor directo[160].

Gómez Benítez
comparte también dicha crítica cuando señala que la complejidad de aplicar la figura de la inducción a los casos de actividades criminales organizadas porque a su entender sería muy difícil en varias ocasiones diseñar la inducción en estos casos, ya que el hipotéticamente inducido será un «omnimodo facturus». Añade que ciertamente no en todos los casos podría hablarse de que aquel quien recibe la orden es un «omnimodo facturus» y, entonces, podría entenderse la conducta del «hombre de atrás» como inducción. Ante ambas posibilidades el citado autor cree preferible la aplicación de la autoría mediata puesto que aquel quien imparte la orden en el seno de dichas «organizaciones» domina la voluntad: más que inducir, es decir, participar accesoriamente en el hecho de otro, domina su voluntad a través del aparato de poder. Piénsese que en estos casos, el ejecutor es, efectivamente, «fungible»: si no lo hace uno, lo hará otro miembro de la organización[161].

Para analizar con mayor profundidad la crítica a la solución de la instigación es menester indagar el concepto del omnimodo facturus. Con esta expresión se denomina al autor que tomó parte en la concreta decisión de la realización del hecho determinado[162]. Con esto la decisiva influencia del instigador sobre el autor para la perpetración del hecho se diluye cuando el autor participó en la toma de decisión del hecho, es decir, dicha influencia carece de eficacia puesto que el instigador no la ejerce sobre el autor del hecho. También puede darse el supuesto de que el autor haya resuelto la comisión del delito de modo previo a la supuesta influencia del inductor[163].

Para la doctrina de la causación en materia de autoría alcanzaba la causación conjunta del hecho, v. gr., el modo de ejecutar el delito era suficiente para aplicar este concepto de omnimodo facturus[164].

También se discute en doctrina sobre el alcance del término «decisión concreta del hecho», por cuanto algunos autores (Baumann) aplican la figura de instigación cuando el autor se motiva en un modo cualificado de realización; por el contrario, otro sector de la doctrina (Stratenwerth) aplica en todos los casos la cooperación.  Así, se rechaza la aplicación de la instigación cuando se brinda al autor una inclinación hacia un determinado delito. En este punto se cita el «caso de la comadrona» que le propuso al padre, luego de asistir el nacimiento de tres hijos, la realización de un aborto cuando su mujer estuviera nuevamente embarazada. Tiempo después la mujer quedó embarazada y el padre acudió a la comadrona para practicar el aborto. En este caso el BGH consideró que la comunicación efectuada por la comadrona —la de practicar un aborto— no constituía una toma de decisión puesto de que ella no podría conocer cuándo el hecho —el embarazo— habría de acontecer nuevamente[165].

Según la doctrina dominante (Schmidhäuser) para el concepto de omnimodo facturus es suficiente en la decisión del hecho el querer alcanzar una determinada meta, sin perjuicio de faltar el plan delictivo concreto[166]. El modo concreto de ejecución carece de significado en la determinación de la decisión del hecho delictivo[167].

Así se cita el caso del que decide matar a su enemigo y recibe el consejo de un tercero sobre cuál es el lugar más seguro para matar a la víctima. En esta hipótesis la influencia del consejero —según Schulz— se limita hacer posible la realización de la meta del autor, por ende solo podría ser condenado como cooperador[168].

En función de lo dicho la crítica dirigida contra esta postura respecto de que el ejecutor sería un omnimodo facturus pierde consistencia, puesto que los ejecutores no participaron en la fase de la planificación y solo se limitaron a obedecer las órdenes impartidas por sus superiores. En el pasado contexto bélico mundial los integrantes de las Einsaztgruppen tenía órdenes concretas de proceder a la eliminación física de los comisarios políticos, los judíos, los gitanos, etcétera. Ellos no tomaron parte en la citada «Conferencia de Wansee», donde se decidió implementar la matanza sistemática de millones de personas, todas ellas etiquetadas bajo la rúbrica de «enemigos potenciales del régimen». Si bien es cierto que el llamado «Holocausto» solo pudo tener espacio en el contexto de una guerra ideológica y racial como lo fue la Segunda Guerra Mundial, la mera pertenencia de los ejecutores a las asociaciones estatales encargadas de la macabra tarea de dar realidad a las órdenes de muerte impartidas por la cúspide de la organización no los convierte per se en autores omnimodo facturus.

Otra lectura de la misma hipótesis podría ser la siguiente: es cierto que los ejecutores no eran autores omnimodo facturus en un primer momento de la puesta en marcha de la matanza de seres humanos, más bien se puede decir que sí existía una relación de participación entre los comandantes de los campos de concentración y los ejecutores idéntica a la exigida para la instigación. Pero el inconveniente que se presenta a continuación es la clara y manifiesta predisposición de los ejecutores para proseguir con la fatal tarea encomendada, incluso muchos de ellos estaban convencidos ideológicamente de que dichas muertes estaban justificadas en el marco de la guerra total desatada entre Alemania y Rusia.

Ahora bien, ¿es suficiente la original predisposición del ejecutor para cometer sucesivos asesinatos como para justificar la aplicación en este campo de la figura del autor omnimodo facturus? La respuesta parece ser negativa. Para poner blanco sobre negro resulta adecuado acudir a otro ejemplo para graficar debidamente la diferencia entre uno y otro supuesto. Si A acude a los servicios de B, experto sicario, para encomendarle un homicidio, en este caso el mercenario está claramente dispuesto a cometer un serie de delitos de sangre, ya que ella resulta ser una actividad lucrativa que depende directamente de la demanda fluctuante de sus particulares servicios por parte de terceros. En estos casos la doctrina opina de forma unánime que dicha espuria solicitud configura instigación.

Respecto de la inaplicabilidad de la figura de la instigación por la ausencia de una directa instigación resulta necesario hacer algunas aclaraciones previas.

En primer lugar, algunos códigos penales, como el argentino y el español, exigen que la inducción sea directa. Respecto de esto se entendió que dicha exigencia se encuentra satisfecha cuando el inductor instiga directamente a una persona determinada, aunque no necesariamente conocida, a realizar un delito en particular[169].

Ingresando de lleno en esta objeción apuntada, la doctrina señala que la denominada «instigación en cadena» no es óbice para la aplicación de esta forma de participación en sentido estricto, puesto que los intermediarios entre el inductor primigenio y el autor responden en calidad de cooperadores[170].                 

Últimamente, algunos autores se muestran solícitos hacia la aplicación de la figura del instigador en el caso en comento. Así, por ejemplo, afirma Rotsch que el temor de provocar una laguna de punición en estos casos resulta infundado, ya que la doctrina del dominio objetivo del hecho puede acudir sin mayores problemas, en el caso del funcionamiento de las organizaciones de poder, al expediente de la instigación en cadena[171].  



§ 12. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de cooperador necesario

El autor español Hernández Plasencia desecha las posturas aquí reseñadas, es decir, la autoría mediata, la coautoría y la inducción, para concluir que al dirigente del aparato de poder le resulta aplicable la figura de la cooperación. A favor de esto argumenta que el dirigente del aparato en ocasiones podrá tener, como máximo, un dominio negativo del hecho, un poder de interrupción de la realización del delito, pero resulta insuficiente para fundamentar su autoría, puesto que, como ha señalado la doctrina, para ostentar ese dominio negativo ni siquiera se hace necesario manejar un aparato de poder. Sin olvidar que los ejecutores asumen una responsabilidad directa cuando aceptan y cumplen esas órdenes, el cooperador necesario aporta al hecho punible un conjunto de actividades, donde se mezclan actos de inducción con otros consistentes en la aportación de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecución, reclutamiento de las víctimas o proporcionando información sobre ellas, etc. El realizar todos esos actos y ponerlos a disposición de otras personas puede entenderse como colaboración imprescindible, pero, como señala Mir Puig, “el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución sino sólo a quien lo realiza”[172].

Para concluir con su tesis, afirma que la calificación correcta de los miembros intermedios que van comunicando la orden a los ejecutores es la de cómplices, excepto el último que se erige como inductor del hecho, es el que transmite la orden de ejecutar, aunque sepa que la ideología la impone otro, o la ha asumido él mismo, o la ha asumido su ordenante[173].

Por su parte, Hernández Plasencia señala que en estos casos existe una cabeza directiva del aparato, que toma la decisión de ejecutar el delito al margen de lo que pueda resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso negarse a cumplirla y ser sustituido por otro. Por ello cabría preguntarse cómo de calificarse la conjunción de ambas voluntades cuando el ejecutor ya acepta la orden que se le transmite: como decisión conjunta o común o como instigación a que adopte éste una resolución delictiva y la ejecute.

“Me inclinó a pensar —argumenta este autor— que lo más correcto es lo segundo, pues no puede hablarse de común decisión cuando se admite la posibilidad de que el ejecutor no adopte una resolución delictiva, sino que la estructura de la decisión del hecho se afianza más en la adhesión a una resolución, y por esa misma razón, más bien creo que existe inducción”[174].

A ello se agrega que además del acuerdo común, es preciso que el coautor realice una aportación objetiva al hecho, y que sea formalmente típica o, en otro caso, interdependiente de ésta en la fase de ejecución del delito.[175]

§ 13. El tratamiento del jefe del aparato de poder en calidad de autor accesorio

Otra solución alternativa a la problemática propuesta es la esbozada por Bockelmann y Volk, quienes afirman que el “asesino de la mesa de despacho” debe ser considerado autor accesorio (Nebentäter)[176]. Para ello es preciso recordar que la autoría accesoria se configura cuando varias personas concurren, sin mediar acuerdo común, a la ejecución de lo injusto penal.

Para poder hablar de autoría accesoria es necesario que el aporte objetivo se materialice durante la fase ejecutoria del delito por parte de cada uno de los intervinientes[177].

Afirma Jescheck, que el concepto de autoría accesoria sólo tiene sentido como designación global de todas las formas de aparición que constituyen la contrapartida de la coautoría. Dogmáticamente —sentencia este autor— carece de valor propio, puesto que supone solamente una coincidencia causal de varios supuestos de autoría individual.[178]

Como podemos observar, la principal crítica que se le dirige a esta teoría es que el “autor detrás del despacho” se limita, o bien a dar la orden por su ubicación jerárquica superior, o a lo sumo a transmitirla, pero en ningún caso realiza un acto ejecutivo propio del tipo penal en cuestión, circunstancia que impide hablar en el caso examinado de autoría accesoria cuando la realización total del hecho queda en manos del ejecutor del delito.

§ 14. La delimitación entre actos preparatorios y ejecución en el pensamiento de Roxin

La correcta delimitación entre actos preparatorios "impunes" y actos ejecutivos resulta de vital importancia para la teoría del dominio del hecho. Hay supuestos en donde no cabe duda alguna que quien actúa en forma concomitante en la realización del acontecer típico es autor. Así, por ejemplo, la persona que amenaza con un revólver mientras otro se apodera del dinero, en este caso la intervención se realiza en un único momento de la ejecución del hecho[179].

Sin embargo, ocurre en numerosas ocasiones que la  intervención del agente se materializa en forma precedente a la realización del suceso central. A modo de guisa, la persona que conduce a la víctima al lugar donde la acecha su asesino; o cuando el sujeto proporciona un somnífero a la víctima y deja así el acceso libre para el asesino. En estos casos, sin duda, el aporte realizado por el sujeto trasciende la realización formal del tipo penal, lo cual no impide señalar que dicho aporte aparece directa e inmediatamente relacionado con la ejecución de la conducta típica.

“La etapa de realización, y con esto el ámbito de coautoría posible "afirma Roxin" se extiende, entonces, más allá de la ejecución formal del tipo, hacia todas las formas de conductas, que aparecen junto a ella como partes inseparables del mismo complejo de acción”[180].

Y continua diciendo que “en primer lugar es seguro que debe mantenerse abierta una estrecha zona marginal para los posibles casos de coautoría en el estrecho ámbito previo de la inequívoca contemporaneidad mensurable”[181].

Se deduce de lo dicha hasta aquí, que el dominio del hecho como tal habrá de configurarse durante la etapa ejecutiva de la acción típica, o bien en relación inmediata con ella[182].

En síntesis, el criterio de inmediatez que propone Roxin no es una fórmula precisa y cerrada que permita solucionar toda la constelación de casos posibles a través de un baremo definitivo. Todo lo contrario, ello guarda estrecha relación secuencial con el concepto abierto que maneja este autor de la teoría del autor.

“De esta manera la delimitación entre coautoría y complicidad se sustenta sobre un principio claro, que pone a disposición del juez criterios aplicables y tipificados, sin violentar el sentido de los procesos concretos de la realidad mediante fórmulas abstractas ni constreñir indebidamente al juez en la valoración del caso concreto”[183].

§ 15. Epílogo

Como podrá advertir el lector, la tesis de Roxin de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder goza de una amplia aceptación en la doctrina y en la praxis judicial.

El problema del dominio de organización (Organisationsherrschaft) formulado por este autor para fundamentar la autoría mediata del jefe del aparato de poder no puede resolver, a mi criterio, el óbice representado por la plena responsabilidad de los ejecutores en la comisión de delitos ordenados en el marco de su actuación.

A poco que se repare, el criterio central de la fungibilidad del ejecutor no resulta ser por sí solo suficiente para habilitar la imputación en calidad de autor mediato al jefe de la organización. Este criterio lleva insito el germen de su propia destrucción, ya que el rechazo del ejecutor de cumplir con la orden recibida demuestra en todo caso la ausencia de dominio positivo por parte del pretendido autor mediato, extremo que no se compensa con la predisposición volitiva de los demás ejecutores para realizar el suceso criminal ordenado.

Sin embargo, la propia dinámica de la actividad de la organización criminal, el hecho incontrastable que el jefe del aparato de poder cumple un papel central en la determinación de los objetivos, la planificación, la proporción de recursos humanos, mecánicos, técnicos y financieros que hacen posible la existencia y actuación de la propia organización dotada de una estructura vertical de mando, son circunstancias que parecen determinar la aplicación de la autoría en estos supuestos. 

De acá, entonces, que la propuesta de la aplicación de la coautoría aparezca como la solución más adecuada para la valoración de la imputación autoral.

Las objeciones planteadas contra esta posibilidad pierden efectivamente su fuerza a poco que se repare en lo siguiente:

1) La distancia que media entre el autor de escritorio y el ejecutor[184] no surge como valladar insoluble para no aceptar la aplicación de la coautoría funcional. La especialidad delictiva y el mecanicismo del funcionamiento de la organización, la división de funciones que caracteriza a este tipo de asociaciones criminales, aparecen como referentes aptos para demostrar la actualidad del aporte objetivo del autor de escritorio.

2) El acuerdo común no requiere una aceptación expresa, basta con un común acuerdo implícito, ni tampoco exige que todos los coautores actúen al mismo tiempo[185].

3) Tampoco se niega que el aporte objetivo del coautor puede reducirse a la emisión de la orden de muerte y que esto representa sin hesitar una afirmación del dominio del hecho sobre el proceso causal riesgoso, ya que los ejecutores no actúan por lo general en estos casos de manera autónoma, sino que su voluntad se encuentra bien predispuesta para el cumplimiento de la orden ilícita[186].

4) El dominio de organización debería sustentarse en el dominio positivo de configuración sobre la realización del hecho que le brinda la propia actividad del aparato de poder, de la cual se sirve el jefe de la organización para ordenar el sí, el cómo y el cuándo de la ejecución del delito (dominio positivo).

5) A su vez,  en el marco de dicha actuación organizada, su jefe tiene en sus manos la posibilidad de detener el proceso riesgoso mediante la emisión de una contraorden que será igualmente obedecía por los inferiores.

6) El principio de inmediatez formulado por Roxin para abarcar aquella constelación de aportes objetivos relevantes realizados en la etapa contigua a la propia ejecución del hecho permite perfectamente abarcar el funcionamiento del aparato de poder en todas sus fases y posibilitar así la imputación en calidad de coautor al jefe de la organización[187].

Una vez más cobran relevancia la acertada observación formulada por Welzel que dice que la autoría se convierte en el campo de prueba de la teoría del delito[188]. 






* Profesor de las Universidades Nacional de Buenos Aires y de Belgrano.

[1] BGHSt. 40, 218.

[2] BGHSt. 18, 87. Es oportuno recordar que este tribunal superior adoptó la teoría subjetiva para imputarle la calidad de partícipe al ejecutor de las muertes de los disientes, mientras los integrantes del aparato de poder (Politburó) deberían responder en calidad de autores, vid. crítico con esta sentencia, SAX, Der Bundesgerichtshof und die Täterlehre, Juristenzeitung (JZ) 1963, 11/12, págs. 329 y ss.   

[3] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Dunckler & Humbolt, Berlín, 1965, pág. 166. Como bien indica esta autor, esta propuesta no tuvo mayor acogida en la dogmática.

[4] SCHROEDER, ob. cit., pág. 167.

[5] Ibídem.

[6] Ibídem.

[7] “Un tal Fuchs sabía que un miembro de una organización secreta, a la que aquél había traicionado, quería acecharlo en un lugar solitario mientras Fuchs realizaba sus acostumbrados paseos nocturnos, con el propósito de darle muerte. En cambio, Fuchs envía en su lugar a un enemigo personal al lugar elegido, donde fue muerto a tiros. Vid. DOHNA, Übungen im Strafrecht und Strafprozeßrecht, 3. Aufl., 1929, N° 36, citado  por SCHROEDER, Der Sprung des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995, Heft 5, pág. 178.   

[8] SCHROEDER,  Der Täter hinter dem Täter, pág. 146. Acepta, en cambio, la autoría mediata, RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en derecho penal español, ADPCP 22 (1969), pág. 469.

[9] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, págs. 166 y ss. 

[10] Vid. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1963, pág. 193.

[11] ROXIN, GA 1963, págs. 193/194.

[12] ROXIN, GA 1963, pág. 194.

[13] BGHSt 18, 89/90.

[14] Vid., ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., Walter de Gruyter, Berlín, New York, 2000, §§ 24, págs. 242 y ss. (ídem, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, trad. por Joaquín Cuellos Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 7a. ed., Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 1998, § 24,  pág. 267). En igual sentido, el mismo autor, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, págs. 193 y ss.    

[15] ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, § 24, pág. 242.

[16] Ídem, § 24, pág. 243.

[17] Vid. ROXIN, GA 1963, pág. 194.

[18] Ídem, § 24, págs. 243/244. En igual sentido, este mismo autor. GA 1963, pág. 199.

[19] Ibídem. La aplicación de la obediencia debida resulta impracticable por la manifiesta ilegitimidad de la orden recibida.

[20] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, § 24,  pág. 244 .

[21] Ibídem.

[22] Ibídem.

[23] En este sentido, apunta Roxin que la defensa de Eichmann remarco que la presencia de su defendido era indiferente para el funcionamiento de la estructura de poder, la que incluso siguió funcionando después de la muerte de Heydrich. De esta manera, concluye la defensa, el delito no es el hecho de una persona individual, sino el autor es el propio Estado, íd., § 24, pág. 246.

[24] ROXIN, GA 1963, pág. 200.

[25] Ibídem.

[26] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, § 24,  pág. 246.

[27] ROXIN, GA 1963, págs. 201/202.

[28] Ibídem.

[29] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, § 24,  pág. 247. En igual sentido, este mismo autor, GA 1963, pág. 202.

[30] ROXIN, GA 1963, pág. 202.

[31] Ídem, pág. 247.

[32] Vid. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, § 24,  pág. 248.

[33] Ibídem.

[34] Ídem, § 24,  págs. 250.

[35] Ídem, § 24,  págs. 252.

[36] A favor de esta tesis, Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2. Aufl., Verlag Stämpfli, Bern, 1996, § 13, 34; Bustos Ramírez, Manual de derecho penal, pág. 470; ídem, Lecciones de derecho penal, pág. 293; Wessels, Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Straftat und ihr Aufbau, Müller Verlag, Heidelberg, 27., neubearb Aufl., 1997, § 541.

En contra, Jescheck/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. vollst. neubearb. Und erw. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, pág. 670, quienes se inclina por la aplicación de la figura de la coautoría. Esta postura es compartida en Suiza, por Huber, Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen Begehungsdelikt, Nº 26, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1995, págs. 276 y siguientes. 

Por su parte, Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Universidad de Madrid, Madrid, 1966, pág. 192, considera al “autor de despacho” como instigador.

En este sentido, Jubert, Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP/Jurisprudencia, 1995, t. I, págs. 657 y ss., comparte las criticas dirigidas contra los partidarios de la aplicación de la coautoría, pero tampoco acepta la solución de la autoría mediata. Para este autor, la solución pasa por analizar cada supuesto en particular, y para esto propone el empleo de un concepto de autor intelectual, distinto al mero inductor, como sujeto plenamente responsable, y desligado del principio de accesoriedad limitada que rige en la participación en sentido estricto.

En la literatura penal italiana, Sammarco, Le condotte di partecipazione al reato, Dott, E. J., Nápoles, 1979, págs. 127 y ss., desarrolla el «controllo della volontá mediante il potere organizzato» como un caso de autoría mediata, siguiendo en esto los lineamientos doctrinales de Roxin.

[37] Wessels, AT, §§ 540 y 541, con cita de la sentencia del BGHSt 40, 218; 42, 65.

[38] Ebert, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2., neubearb. Aufl., Heidelberg : Schaeffers Grundriss, Müller, Jur. Verl., 1993, § 20.

[39] Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Vahlen, München, 1994,§ 20, marg. 73.

[40] Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, C. H. Beck, München, 1977,  § 3, págs. 42 y siguientes.

[41] Vid. “Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen”, en Individuelle Verantwortung und Beteilungsverhältnisse bei Staftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirstschaft  und der Gesellschaft, (ed. Knut Amelung), Pro Universitate, 2000, pág. 38, cit. por HERNÁNDEZ PLASENCIA, “La codelincuencia en organizaciones criminales de estructura jerarquizada”, pp. 409 y ss., en Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, H. J. Hirsch/ J. Cerezo Mir/ E. A. Donna (Directores), Colección de Autores de Derecho Penal, E. A. Donna (Director), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 420, nota 42.

[42] Bottke, “Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la construcción de un sistema de Derecho penal de la Comunidad Europea”, trad. por Mirentxu Corcoy Bidasolo, en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1995, págs. 317 y siguientes.

[43] Sobre el empleo del término “relevant überlegene Gestaltungsherrschaft” y su relación conceptual con el comportamiento del autor detrás del autor, por ejemplo, a causa de distribución de información asimétrica sobre las circunstancias relevantes del suceso, vid. el mismo autor, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, Zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, Augsburger Rechtsstudien 13, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 60. 

[44] Vid. AT, § 13, 34.

[45] Ver, Autoría mediata en derecho penal, Tirant Monografías, Valencia, 2000, pág. 367.

[46] Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pág. 368.

[47] Ídem, pág. 160.

[48] Ibídem.

[49] Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, págs. 367 y 394.

[50] Ídem, pág. 368.

[51] Ídem, pág. 366.

[52] Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pág. 162.

[53] Ver, La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 37.

[54] Donna, El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Lerner, Córdoba, 2001, págs. 325 y siguientes.

[55] Ídem, págs. 318 y siguientes.

[56] Ídem, pág. 325.

[57] Donna, El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, pág. 326.

[58] García Vitor, La tesis del «dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder», en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, passim., págs. 344 y siguientes.

[59] Ver, Zaffaroni, Derecho penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 748.

[60] Zaffaroni, Derecho penal, pág. 748.

[61] Fierro, Teoría de la participación criminal, 2ª. ed., Astrea, Buenos Aires, 2001, págs. 393 y siguientes.

[62] Vid., en general, Harris, Tyranny on trial, Southern Methodist University Press, Dallas, 1999.

[63]  BGH v. 26. 7. 1994 - 5 StR 98/94, publicado en Juristiche Rundschau, 1995, 5.

[64] Un supuesto similar le tocó juzgar al Landergericht Stuttgart (JZ 1964, pág. 101 y ss.), conocido como el «caso Hanke». En este proceso se juzgó la conducta de un policía de frontera de la ex DDR que mató a un fugitivo en cumplimiento de las órdenes emanadas de un sargento. En este supuesto, el tribunal regional condenó al soldado en calidad de autor.

[65] Aclara Roxin, en Juristenzeitung (JZ), pág. 49, que esta postura no podría ser sostenida hoy en día con la actual redacción del § 25 del Código Penal alemán, cuyo primer párrafo reza: “Será penado como autor quien cometa el hecho punible por sí o por medio de otro”. Sin embargo, esta observación no sería del todo correcta ya que la fórmula seleccionada por el Código Penal alemán —«por medio de otro»— no impide que el autor se valga de otra persona para realizar el hecho típico sin interés o animus auctoris, lo cual demostraría que es posible imputar en calidad de verdadero autor al que utiliza para sus propósitos criminales a otra persona plenamente culpable, sin tener ella el ánimo o interés exigido por esta doctrina.

[66] BGHSt. 40, 219.

[67] BGHSt. 40, 219.

[68] BGHSt. 42, 65.

[69] BGHSt. 41, 149.

[70] BGHSt. 40, 307.

[71] BGHSt. 42, 356.

[72] BGHSt. 42, 356.

[73] La sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985 por esa Cámara Federal contra los integrantes de las últimas juntas militares que gobernaron nuestro país desde el 24 de marzo de 1976 se encuentra completa en dos tomos impresos por la Imprenta del Congreso de la Nación. 

[74] La sentencia, tomo II, págs. 787 y siguientes.

[75] Ob. cit., tomo II, pág. 788.

[76] Ob. cit., tomo II, págs. 788 y siguientes.

[77] El art. 514 expresa en su texto que: “Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden de servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiera excedido en el cumplimiento de dicha orden”.

[78] La sentencia, tomo II, págs. 790 y siguientes.

[79] La sentencia, tomo II,, págs. 791 y siguientes.

[80] Ídem, págs. 794 y 798.

[81] Ídem, págs. 797 y siguientes.

[82] Ídem, pág. 798.

[83] Ídem, pág. 800.

[84] La sentencia, tomo II, pág. 801.

[85] La sentencia, tomo II, pág. 802.

[86] Ibídem.

[87] La sentencia, tomo II, págs. 803 y 805.

[88] La sentencia, tomo II, pág. 804.

[89] La sentencia, tomo II, pág. 805.

[90] Ibídem.

[91] Fallos 309:2, pág. 1689, del 30 de diciembre de 1986. En dicho pronunciamiento la Corte emitió un fallo conjunto donde puede apreciarse las distintas corrientes doctrinales en materia de autoría acogidas en la sentencia en comento. Para una mejor ilustración, debe acudirse a los votos individuales de cada Ministro para poder perfilar las dos posturas ensayadas. La primera, liderada por el voto del Dr. Belluscio, rechazó la teoría del dominio del hecho y la aplicación de la autoría mediata al caso tratado; la segunda, por el contrario, de acuerdo a los votos de los Dres. Fayt; Petracchi y Bacqué, aceptaron dicha teoría en toda su extensión, pero con base en el art. 514 del Código de Justicia Militar que recepta la responsabilidad en calidad de autor del superior que emitió la orden.

[92] Considerando 20.

[93] Ver, Considerandos 20 y 21 del fallo en cuestión.

[94] Considerando 22.

[95] Considerando 23.

[96] Considerandos 24 y 25.

[97] Considerando 28.

[98] A favor de ella, Ambos, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Cuadernos de Conferencias y Artículos n° 20, pág. 16, nota 21. En nuestro país, Donna, La autoría y la participación criminal, pág. 37, aunque posteriormente rechaza su aplicación y acepta la instigación, salvo en los casos en que el principio de tipicidad esté debilitado, es decir, cuando no existe Estado de Derecho, cfr. ídem, El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de Roxin, en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 326; Bruera, Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder, en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, págs. 259 y siguientes.

[99] Schroeder, ob. cit., pág. 168.

[100] Ibídem.

[101] Ibídem.

[102] Hirsch, Acerca de los límites de la autoría mediata, trad, por Esteban Sola Reche y Michele Klein, en Presupuestos para la reforma penal, Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de La Laguna, 1992, pág. 118.

[103] Jakobs, Derecho penal, Parte general, trad. por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, 21/103, nota 190.

[104] NStZ 1995.

[105] Ver, Ambos, ob. cit., pág. 26.

[106] Jescheck/WEIGEND, AT, § 62, pág. 669.

[107] Baumann, Weber y Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Gieseking Verlag., Bielefeld, 1995, 10., neubearb., § 29, marg. 147.

[108] Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 5. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1996, § 21, marg. 92.

[109] Ver, Huber, ob. cit., pág. 277.

[110] Cerezo Mir, Derecho penal, Parte general, Lecciones 26-40, UNED, Madrid, 1997, pág. 139; ídem, Curso de derecho penal español, Parte general, t. III, Tecnos, Madrid, 2001, pág. 217.

[111] HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en derecho penal, Estudios de Derecho Penal, n° 2, Comares, Granada, 1996, p. 276.

[112] Cfr. supra § 7.1

[113] En Alemania, Jescheck/WEIGNED, PG, § 62, pág. 720; Jakobs, Derecho penal, pág. 778. En Argentina, Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte general, t. IV, Ediar, 1999, pág. 317; Donna, La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 31.

[114] Hernández Plasencia, ob. cit., pág. 206.

[115] Huber, Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen Begehungsdelikt, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1995, pág. 75

[116] HUBER, ob. cit., pág. 76.

[117] Ibídem.

[118] Huber, ob. cit., pág. 77.

[119] Bloy, Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung, en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, 1996, N° 9, pág. 438.

[120] STEIN, Die strafrechtliche Beteilungsformenlehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1988, págs. 200 y ss. 

[121] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, pág. 197.

[122] Schroeder, ob. cit., pág. 198.

[123] Ibídem.

[124] BGHSt. 35, 347.

[125] Citada por SCHROEDER, Die dämonische Macht des “Katzenkönigs”, pág. 206. Ver, en este sentido, ROXIN, Autoría, § 42,  págs. 642 y siguientes.

[126] Ver, KÜPER, en Die dämonische Macht des “Katzenkönigs” oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe, Juristenzeitung (JZ) 13/1989, pág. 618. En igual sentido, el mismo autor, Mittelbare Täterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ 1989, págs. 935 y ss.

[127] KÜPER, Die dämonische Macht des “Katzenkönigs” oder: Probleme des Verbotsirrtums..., pág. 618.

[128] KÜPER, Die dämonische Macht des “Katzenkönigs”…, pág. 618.

[129] Ibídem.

[130] KÜPER, Die dämonische Macht des “Katzenkönigs”..., p. 620.

[131] Sobre el repaso de las críticas efectuadas al denominado criterio de la fungibilidad del ejecutor, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La codelincuencia en organizaciones criminales..., pp. 418 y ss.; 441 y ss.

[132] Vid. Welzel, Derecho penal alemán, pág. 129.

[133] Ibídem.

[134] Ibídem.

[135] Welzel, ob. cit., págs. 130 y siguientes.

[136] Ídem, pág. 132.

[137] Ibídem.

[138] Ibídem.

[139] Cramer en Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., Beck, München, 1991, comentario del § 25, marg. 84.

[140] Jakobs, Derecho penal, 21/40, pág. 745.

[141] Jakobs, ob. cit., 21/43, pág. 747. En este aspecto, este autor propone hablar de distintos dominios: el dominio del hecho formal se presenta cuando el autor domina el hecho por la realización de la acción ejecutiva; el dominio del hecho material como dominio de la decisión, presente junto al primero, se refiere a la decisión sobre la realización o no del hecho; y por último, el dominio del hecho material como dominio de la configuración, alude al dominio del hecho a través de su configuración. Así, en la coautoría, el dominio del hecho se puede dividir entre la decisión de llevarlo a cabo y la configuración del hecho, ob.cit., 21/35.

[142] Jakobs, Derecho penal, 21/47, pág. 750.

[143] Ibídem.

[144] Ibídem.

[145] Jakobs, ob. cit., 21/51, pág. 752.

[146] Jakobs, ob. cit., 21/52, pág. 753.

[147] ROXIN, “Bemerkungen zum «Täter hinter dem Täter»”, en Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburstag, Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1976, pág. 193.

[148] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, § 27, pág. 277. De esta forma, este autor conceptualiza la coautoría como un dominio funcional que tiene cada uno de los intervinientes sobre el hecho total . De esta forma Roxin le responde a la crítica de Schröder sobre el fracaso de la aplicación de la coautoría en función de que cada uno de los intervinientes puede tener dominio sobre una parte del hecho, y no del resto de los partícipes.

[149] Roxin, ob. cit., § 28, pág. 298. La doctrina penal mayoritaria exige este requisito de la intervención del agente en la fase de ejecución del delito, vid. sobre el estado de la cuestión, PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Estudios de Derecho Penal (Carlos María Romeo Casabona, Director), Comares, Granada, 1998, págs. 231 y ss. Este autor se inclina por aceptar un criterio restrictivo para el concepto de coautor que respete el significado jurídico de esta forma de autoría y así establece como exigencia primaria que el aporte objetivo de los intervinientes sea llevado a cabo en la fase ejecutoria (ídem, pág. 238).

[150] Roxin, ob. cit., § 28, págs. 298/300.

[151] Ibídem.

[152] Ídem, pág. 329.

[153] Ibídem.

[154] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 188.

[155] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 189.

[156] Las formas de autoría y participación se encuentran reguladas en el actual Código Penal español en sus arts. 28 y 29.

[157] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice..., pág. 189.

[158] Gimbernat Ordeig, ob. cit., pág. 192.

[159] Ídem, págs.191 y ss., 329 y siguientes.

[160] Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pág. 201.

[161] Gómez Benitez, El dominio del hecho en al autoría (validez y límites), ADPCP, 1984, pág. 113.

[162] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, Duncker & Humblot, Berlín, 1980, pág. 125.

[163] Vid. Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal, Parte general, t. II, § 51, 10, pág. 438; Fierro, Teoría de la participación criminal, pág. 437.

[164] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, pág. 125. En idéntico sentido, Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal, Parte general, t. II, § 51, 8, pág. 437.

[165] Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, pág. 127. Este autor opina que la cuestión central no se encuentra en el tiempo de la comisión del hecho, como sí lo consideró necesario el BGH, sino en el componente volitivo de la decisión. Conforme esto no era completamente inseguro que el hecho propuesto no vaya a realizarse, entonces el plan delictivo puede ser concreto como posible, pero lo que está ausente en todo caso es una favorable decisión intensiva contra el derecho, ibídem.

[166] Schulz, ob. cit. pág. 127.

[167] Schulz, ob. cit. pág. 129.

[168] Schulz, ob. cit. págs. 128 y 129.

[169] Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, t. III, pág. 242. Sobre la discusión en torno del conocimiento entre instigador y la persona instigada.

[170] Cerezo Mir, ob. cit., t. III, pág. 242.

[171] Vid. ROTSCH, Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?, ZStW 112 (2000), Heft 3, págs. 561/562. 

[172] Hernández Plasencia, La autoría mediata en el derecho penal, pág. 276. Vid. también el mismo autor, “La codelincuencia en organizaciones criminales de estructura jerarquizada”, pp. 409 y ss.

[173] Ibídem.

[174] Ibídem, aunque es preciso aclarar que la inducción planteada no alcanza al jefe de la organización (ob. cit., nota 515), ya que este autor aplica las reglas de la complicidad.

[175] Ibídem.

[176] Bockelmann y Volk, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. C. H. Beck, München, 1987, pág. 191.

[177] Vid. Jescheck/WEIGEND, AT, pág. 679.

[178] ídem, pág. 731.

[179] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, § 28, pág. 303.

[180] Ibídem.

[181] Roxin, ob. cit., § 28, pág. 304.

[182] Ibídem. En este sentido, expresa Donna, Autoría y participación, pág. 51, que “en la autoría mediata sólo se atenderá, según Gössel, a la representación del hombre de atrás, la que deberá tener como objeto la globalidad del hecho, es decir, lo decisivo es la «perspectiva de la situación» del autor mediato”.

[183] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, § 28, pág. 305.

[184] Ambos, ob.cit., pág. 29.

[185] Vid. Stratenwerth, AT § 13 50.

[186] BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 1989, págs. 185/186.

[187] No debe imaginarse una interminable serie sucesiva de fases en la actuación del aparato de poder. Como lo pone de resalto el propio ROXIN, GA 1963, págs. 202/203, al señalar que en el caso concreto, por ejemplo la orden del Führer trasmitida telefónicamente al Einsatzkommando o en el caso «Staschynskij», necesitan ser solamente un número reducido de personas, sin que ello suponga modificar la autoría del autor detrás del autor mediante el modo de funcionamiento del aparato.  


[188] Vid. Studien zum System des Strafrechts, ZStW. 58, 1939, p. 159 (existe traducción de este artículo por Gustavo E. Aboso y Tea Löw en “Estudios de Derecho Penal”, Vol. 6, Colección “Maestros del Derecho Penal”, B de F, Bs. As., 2002, p. 80).


FUENTE:

http://es.scribd.com/doc/74457728/Autoria-mediata-a-traves-de-un-aparato-organizado-de-poder-Gustavo-Eduardo-Aboso




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