jueves, 5 de julio de 2012

Recurso de Nulidad Parcial del COPP 2012 con Medida Cautelar intentado por el Prof. Ángel Zerpa Aponte, ante la Sala Constitucional (Parte III Final)

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dimensión diferente en su condición de parte procesal. Si acuñamos la categoría de los llamados Derechos Humanos Fundamentales (los que algunos señalan como los de "Primera Generación"), allí nos encontramos al Derecho a la Vida, y el Derecho a la Propiedad, como una asunción de natural pertenecía esencial del ser humano. Pero no se queda atrás el Derecho a la Libertad, para cubrir la relación perfecta de que el que está vivo, libremente disfruta lo suyo. Ahora bien, tanto la Teoría General del Proceso como los instrumentos normativos internacionales y nacionales derivados del advenimiento del Constitucionalismo, nos precisan que puede haber restricciones toleradas de la libertad personal con una finalidad netamente instrumental con ocasión del proceso penal. Tal como lo señala la Casación Penal venezolana, en su Sentencia 744 del 18-12-07...
"...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer"...

  La cándida pregunta sería, ¿es posible restringir la libertad de quien es sometido a proceso penal porque se “sospecha” que ha cometido un delito pero que no ha sido declarado culpable por sentencia firme? Ante la obvia respuesta, la inevitable siguiente cuestión sería, ¿por qué razón, en qué medida y condiciones será legitima la coerción, cuál es la naturaleza y la finalidad de esta y que titulo jurídico puede exhibir el estado cuando la autoriza? Estos planteamientos se responden asumiendo que hay un Derecho a la Libertad personal, que el ejercicio de la función judicial del Estado, en lo penal, puede amenazar, ya que éste ostenta una "Potestad represiva", en cuanto su ejercicio puede implicar la abolición de la libertad personal, a través de la llamada potestad jurisdiccional, propia del juez natural, cuyo ejecución puede exigir restricciones a la libertad personal.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo primordialmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente señalado que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es, el de la justicia. En tal sentido, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de proteger la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

  El enjuiciamiento en libertad es un Derecho Fundamental...pero de contenido legal. Ya bien lo establecía el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 2 del 29-1-82...

“No existen derechos ilimitados, todo derecho tiene sus limites que, en relación a los derechos fundamentales, establece por si misma la Constitución en algunas ocasiones y, en otras, deriva indirectamente de la necesidad de proteger o preservar otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos...un limite de cada derecho es respetar el derecho de los demás”... (compilado por Tomas Gui, Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, 1618).



Asimismo, la más elemental de las consideraciones frente al problema de la medida cautelar de privación de la libertad en proceso penal es que dicha cautela, obviamente, no es un fin en si mismo, sino que  es un instrumento con miras a posibilitar la realización de una finalidad procesal posterior. Tradicionalmente se dice que la finalidad de toda medida cautelar, inclusive las personales, es “...asegurar las resultas del proceso”, ya que está claro que de no hacerse, el imputado podría evadirse haciendo más difícil para los operadores de justicia la búsqueda de la verdad, como lo señala el artículo 13 de la norma adjetiva, que señala: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. 
En la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal no puede prescindirse del análisis del factor, eventual pena, que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente...la pena que podría llegarse a imponer”. La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación  podrían impedir que se concrete la realización del derecho material. No obstante con la privación de libertad del mismo, el riesgo cambia de mano y es el imputado que lo corre, de allí que se deben interpretar restrictivamente. De concretarse la fuga del imputado, no sería posible su enjuiciamiento, pues la Constitución prohíbe el juicio en ausencia.
   Orlando Monagas R., en las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica Andrés Bello, compartía la  postura del español José María Asencio Millado, quien sostiene que la prisión preventiva aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (77). Por su parte, José Tadeo Sain S., en ensayo dentro de la obra en conjunto, “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal" (Universidad Católica Andrés Bello, 156) opinaba que...
“…las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consuma un hecho tentado o se agraven los daños del cometido…”

  De allí que el Derecho a la Libertad Personal, bajo el aspecto jurídico se le reconoce como un derecho subjetivo que se corresponde con el deber jurídico de abstención de los órganos del estado y de los demás individuos que conforman la sociedad. Es un derecho originario, innato, intransmisible e indisponible, adquirido por el simple hecho del nacimiento del ser humano. En consecuencia éste derecho, no depende exclusivamente de la voluntad de su titular y nadie puede renunciar a él , porque también la sociedad tiene interés en que sea respetado por todos y para todos. Es por ello que la sentencia condenatoria que emane de un órgano jurisdiccional luego de un proceso, constituye el único título jurídico idóneo para legitimar la restricción definitiva del derecho mencionado, como exigencia del propio ordenamiento jurídico que consagra la potestad represiva del Estado y la potestad jurisdiccional. De allí que un encarcelamiento que siga, o bien al decreto de absolución, o bien a la decisión de extinción de la acción penal, es una laceración de la Constitución.

   Ciertamente, la potestad represiva del Estado es un poder jurídico de cumplimiento obligatorio, a través de la cual el Estado cumple con uno de sus deberes esenciales, cual es investigar y juzgar los hechos que pueden constituir delitos cometidos por aquellos que presuntamente son sus autores y/o sus participes. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español ha dictaminado que...

“Dado el papel nuclear que la libertad representa en el sistema del Estado Democrático de Derecho, su privación provisional o definitiva debe decidirse con todas las garantías y no es automática o mecánica sino que se deja al arbitrio judicial.” (Sentencias N° 89 de 1983; y 230 de 1991).

   La potestad Jurisdiccional, por su parte, es puramente instrumental, se trata de la facultad del  juez  ejercida en el curso del proceso, tendiente a obtener,  en él, un alto grado de certeza, verificando  si la imputación es fundada o no, y a aplicar la ley material en cualquier sentido: condenatorio o absolutorio. Estos fines explican y justifican que la potestad jurisdiccional pueda manifestarse en una potestad coercitiva en contra del imputado, cuando ésta sea indispensable para que el órgano estatal cumpla con el rol que le corresponde, cual es, la investigación de los hechos considerados como delictivos y la actuación de la ley penal.

   En otras palabras, esta potestad jurisdiccional puede traducirse en actos que restrinjan la libertad personal antes de una sentencia firme solo cuando existan elementos convictivos de culpabilidad y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal. Obviamente que las pretensión cautelar descansa en el Ministerio Público en los delitos de acción pública, pero en cualquier supuesto debe quedar claro la potestad revisora y decisoria del juez, y como consecuencia de ello, las posibilidades impugnativas de las partes. Desde un punto de vista meramente teórico, resulta difícil una justificación de las medidas de coerción personal, ya que las mismas constituyen de hecho una imposición punitiva previa a la sentencia, verse como una verdadera pena anticipada. Por otra parte, no podemos desdeñar que existe  una línea de opinión (propiciada por los medios generadores de opinión pública) que pretende un endurecimiento de la reacción penal en lo básico, caracterizable por la privación de la libertad no solo del ya condenado sino del mero “sospechoso”. En tal sentido,  el Tribunal Constitucional Español ha sentenciado que...

“Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena... Como regla de tratamiento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle por medio de la prisión preventiva; y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida”. (Sentencia de 26-7-95).

   En todo caso, la coerción nunca debe ser más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena (la "proporcionalidad" contemplada en el 230 del COPP-2012); y en resguardo de los valores de la personalidad humana, se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privación de la libertad personal cuando sea necesario, evitando el encarcelamiento ("subsidiariedad"). Para ello el juez de control solo puede disponerla cuando el fiscal le presente, existentes  en autos, elementos de convicción suficientes (alto grado de probabilidad) como para creer que existe un delito y que el imputado es culpable del mismo.

  Podemos ir caracterizando tal coerción personal en el proceso penal venezolano sobre los siguientes apartados:

•             Incide sobre la persona del imputado durante todo el curso del proceso, si bien puede cesar cuando desaparezca el peligro que la justifica, concediéndose a tal efecto una libertad caucionada (las cautelares sustitutivas del 242 del COPP-2012), previa excarcelación;

•             No procede cuando se le atribuye un delito reprimido con pena de multa;

•             Nunca debe ser más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena;

•             Se debe acudir a otros medios menos gravosos que la privación de la libertad personal, cuando sea necesario, evitando el encarcelamiento;

   Por ello es que las medidas cautelares de coerción personal y en particular, la privación de libertad, no pueden ni deben tener otro fundamento para implementarse que la peligrosidad procesal. La Teoría General del Proceso le ha impreso a las medidas cautelares dos aspectos característicos que sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación. Pero dicha concepción "forense" del asunto, en la actualidad, ha encontrado proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de la visión “garantista“ del derecho procesal. La coerción procesal es cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo. Así, se autoriza la recurribilidad de las medidas de coerción, o su  sustitución por otras menos graves; siendo que son de interpretación restrictiva y de aplicación temporal.

  Ahora bien, conforme con la instrucción de Supremacía Constitucional que se deriva del 7 de la Magna Carta, la Constitución reconoce en el 44 que...
             "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso"...,
destacándose así una tolerancia constitucional a la restricción instrumental de la libertad (si se nos permite la expresión, una "violabilidad" de la libertad). Esto, acudiendo al carácter sistémico de la Constitución, se hará exclusivamente mediando un  proceso como lo ordena su artículo 49, mediando una  imputación y también mediando una necesidad de aseguramiento procesal. Estas son,  precisamente, las llamadas "...razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso"..., como lo exige la trascrita norma constitucional.
   Dentro de las modalidades ordenadas judicialmente que expresamente contempla nuestro ordenamiento adjetivo criminal, para restringir la libertad, nos encontraríamos con:
•             La Orden de Aprehensión, contemplada en el Primer y Segundo Aparte del 236 del COPP;

•             La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada primigeniamente, contemplada en el citado 236, bien sea ratificando la aprehensión flagrante o después de haber sido ejecutada la orden de aprehensión;

•             Las llamadas "medidas cautelares sustitutivas", contempladas en el 242 eiusdem;

•             La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad (dictada "secundariamente") por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la medida cautelar sustitutiva, conforme al 248;

•             La medida cautelar que se dicte por la revisión de la coerción, contemplada en el 250 eiusdem;

•             La medida cautelar que como opción, dicta el juez de control frente al imputado que privado judicialmente de libertad, no ha sido acusado en el termino máximo de 45 días desde el decreto judicial de la privación de libertad, conforme al citado 236;

•             La medida judicial privativa de libertad del acusado que en libertad, notificado a comparecer a la audiencia de juicio, no comparece, conforme al nombrado 236, y al 327 eiusdem;

•             La orden de aprehensión y subsiguiente medida de coerción en "...casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia...a solicitud del Ministerio Público...", contemplado, de nuevo, en la parte final del artículo 236 del COPP;  y hasta el...

•             El Mandato de Conducción, previsto en el 292 del COPP-2012.  Frente a esto debe advertirse que dicha norma es absolutamente similar a la norma homónima que regulaba el instituto en el COPP-2009 (su derogado Artículo 310). Es de resaltar que en la Sentencia 103 del 1-4-04 en la que la Sala de Casación Penal resolvió Con Lugar una Solicitud de Avocamiento se decidió que...

"...el derecho a la defensa del investigado, hoy imputado, fue obstruido por el Juez...de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del...cuando no permitió a sus abogados el acceso a las actas de investigación, lo cual constituye a todas luces violación a normas relativas al debido proceso. De allí que la orden de aprehensión constituye en el presente caso un exceso, dadas las circunstancias anotadas y, en el supuesto de que la actitud del imputado hubiere sido contumaz, lo conducente habría sido acordar el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esto no procede en este caso, puesto que el requerido, repetimos, siempre atendió el llamado a ser entrevistado sobre los hechos investigados. Por ello el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la privación de libertad como medida cautelar cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y en el caso concreto, dadas las circunstancias apuntadas, la actitud del imputado y las infracciones cometidas en perjuicio del ejercicio de su defensa, es evidente que no procede la orden de aprehensión"... .

  Ante ello, el Magistrado, el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros salvó el voto, manifestando que...

 "... En torno a la orden de aprehensión, asevera la Sala que lo conducente no era esta orden sino “el mandato de conducción, previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal”: pero esto sí hubiera sido verdaderamente inconducente pues tal mandato de conducción sólo procede para testigos y no para imputados. Así que (y valga la redundancia) lo conducente no era el mandato de conducción, como expresa la sentencia".
   Al lado de estas "órdenes judiciales" para restringir la libertad instrumentalmente en el proceso penal venezolano, también el 44 Constitucional postula que se legitima tal restricción por la comisión flagrante de hecho ilícito; siendo que el 234 del COPP, ciertamente, nos define que debe entenderse por delito flagrante. Dicha norma propugna una dual acepción: por un lado, la llamada "flagrancia propia" (la percepción sensorial del delito es contemporánea con la aprehensión del sospechoso por parte de los legitimados a aprehender, a saber, la víctima -si sobrevive al delito-, el clamor público o la autoridad policial); y la flagrancia impropia o cuasi-flagrancia (la percepción originó una persecución, que al ser continua, no interrumpida, condujo a una aprehensión del sospechoso, con elementos activos o pasivos del delitos, percibidos con anterioridad).
    Ahora bien, lo anterior, orden judicial o comisión flagrante -ambas situaciones procesales exclusivas legitimantes de la privación de libertad- solo nos demarcan el inicio de tal restricción, siendo que en el desarrollo de tal condición de privación, ha de requerirse el control judicial sobre el mantenimiento de tal restricción libertaria, condición excepcionalmente contraria al consabido "Estado de Libertad" del procesado exigido en el orgánico Código, en su Artículo 229. Ergo: se requiere un pronunciamiento ratificante o revocatorio de la inicial aprehensión. Frente a ello, expresamente el Último Numeral del ya citado Artículo 44 Constitucional, el 5, instruye  que...
"...Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta"...,
norma ésta suprema contra la cual, en principio, resultaría a simple vista abiertamente contradictoria el 374 del COPP-2012.  Es decir, técnicamente, un "excarcelado" judicialmente queda "encarcelado" también judicialmente, a pesar de ya existir un pronunciamiento de libertad de parte del órgano jurisdiccional que debió haber valorado los extremos que sustentaban  tal petición cautelar, tanto en lo que atañe a (i) la existencia o inexistencia de elementos de convicción en autos que sustenten la coerción; o (ii) que el delito esté o no evidentemente prescrito; o (iii) que eventualmente en libertad plena el presentado, éste pudiera incurrir en mecanismos de obstaculización procesal para impedir el encuentro de la verdad frente a un delito cometido.

  Observar la simple literalidad de la instrucción constitucional contemplada en su 44.5, con respecto al 374 del COPP, y entrampar la interpretación en el básico prisma gramatical ("excarcelación", sin precisar en qué fase procesal se hace) haría desdecir varias importantes conclusiones procesales:

a) La falibilidad del juzgador: La propia arquitectura del proceso penal venezolano no limita la existencia recursiva solo frente al fallo final, la sentencia -157 del COPP mediante- que puede ser absolutoria, de sobreseimiento o condenatoria resolviendo tanto la pretensión de ius puniendi  (la punición por la comisión delictiva) como la pretensión del ius persequendi (el  ejercicio de  la acción penal de parte de su titular). En efecto, al incluirse dentro del catalogo procesal la llamada apelación de autos (439 y siguientes), dicho recurso se puede intentar, conforme al 7 de la mencionada última norma, frente a las decisiones "...señaladas expresamente por la ley". Nótese que a pesar de la nominalidad enunciativa, "apelación de autos", aquí se habla de "decisiones apelables" que no son sentencias. La precisión la creemos interesante toda vez que en esta causal, la del 439.7, se ubicara la expresa provisión del recurso de apelación descrito "expresamente por la ley", en el 374 eiusdem, el que permite la apelación frente a la decisión del juez de control a otorgar la libertad plena frente al pedimento fiscal coercionante, y así originar el llamado "efecto suspensivo". Esta "decisión" dictada, plasmada en el acta de la audiencia de presentación, pero quizás no instrumentalizada formalmente en un "auto"-, puede, entonces, ser apelada. Ello traduce que, para el legislador procesal penal, la finalidad de tal alzada, es el poder  corregir el mal derecho que pudo haber aplicado el juez de primera instancia. Dicho en otras palabras: su posibilidad de haberse equivocado, su posible falibilidad.
   Ciertamente es una posibilidad, porque perfectamente pudiera ratificarse aquel criterio de reafirmación de libertad por la corte de apelaciones pero, obviamente, la posibilidad contraria se demarca en igual proporción. Lo que subrayamos es el sentido sistémico de la norma procesal: es un sistema, cuyo desagregado de componentes desestructura toda la esencia del llamado sistema procesal acusatorio, como un ámbito adversarial, de enfrentamiento de partes. La permisibilidad del recurso traduce que, en la realidad procesal,  hay un margen de acaecimiento de la equivocación judicial, en la adopción del silogismos decisorio, bien sea (a) frente a la valoración del hecho del que se deriva la coerción, o (b) de los elementos de convicción que la sustentan, o (c) de la calificación del delito que con tal presentación para coerción, hace que se impute a un procesado
  La posibilidad de la apelación de la decisión libertaria, aunque en apariencia contradijere el 44.5 Constitucional, si sería cónsono con el 285.3 de la Carta Magna, que le concede como atribución al Ministerio Público:
"Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración".
  Pudiera cuestionarse esta postura de la aparente inadecuación de un componente de ley con una norma constitucional, y su paradójica adecuación con otra norma constitucional. Pero tal paradoja está resuelta en el propio Texto Supremo. Precisamente, ante ello, es la razón de ser de una Sala Constitucional que actúa como dirimente interpretativo frente a aparentes dualidades hermenéuticas del Texto Constitucional, conforme al 335 eiusdem. Todas estas consideraciones la esbozamos frente a la natural tendencia de ejercer el llamado "control difuso" si una norma legal se muestra de entrada en contradicción con la norma suprema, como lo pudiera representar el ya citado artículo 374 del COPP. La negativa a esta posibilidad puede resultar pueril: no sería viable porque a pesar de aparentemente posibilitarlo el 44.5 Constitucional, lo niega el 285.3 eiusdem. Se preguntara: ¿es posible la contradicción interna  entre normas constitucionales? La respuesta a la pregunta, obviamente, no se enmarca en la disyuntiva de afirmarlo o negarlo, sino en asumir la concepción integradora de la Constitución, valorativa de la misma: el Texto Supremo está repleto de normas, valores y principios, que en su interpretación racional para aplicarlo en un caso concreto debe entenderse una noción de jerarquía, de preeminencia, frente al caso que se trate. Así, la democracia, por ejemplo, es un valor supremo constitucional; pero obviamente el derecho a la vida está por encima de aquel. En un caso hipotético: si sistemáticamente se permitiere una inmolación, una muerte colectiva, por la defensa de un ideal democrático, ello estaría resquebrando la condición esencial de la vida por encima de un determinado sistema de gobierno, ya que éste se asume frente a ciudadanos vivos.
  Es por ello que, volviendo a los valores que sustenta la existencia de un proceso penal,  conforme al In Fine del Artículo 30 Constitucional, "...El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados"...; razón por la cual si el proceso penal es el vehículo garantista para procurar tal sanción, dentro del proceso penal existe la posibilidad recursiva, en cuya resolución se concede plena ejecutabilidad y ejecutoreidad a una decisión de libertad mediando una pretensión de aseguramiento de quien constitucionalmente se le atribuye el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, el Ministerio Público.
  Por lo demás, la propia Sala Constitucional ha advertido que el ejercicio del control difuso no puede asumirse en una relación esquemática o simplista, de solo contraste de norma legal con una norma constitucional, sino en una visión integradora de todo el Texto Constitucional. Así lo dijo en su Sentencia 717 del 15-5-01...
"...si bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República tienen la potestad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas legales, tal potestad no puede ser producto de una simple confrontación de normas, debe obedecer a una interpretación integral, orientada por los principios que informan el ordenamiento constitucional vigente, el cual instauró un nuevo orden social, determinado por un tipo de fisonomía de Estado diferente al anterior, un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, inspirado en valores superiores, entre ellos, la justicia, la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad social; y cuya vigencia garantiza la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al establecer en su artículo 7, que “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” y para darle vigencia inmediata consagró la norma derogatoria ÚNICA como garante de la supremacía constitucional”...
b) La perentoriedad de la vigencia de tal efecto suspensivo. Establece el Aparte del 374 del COPP, que si se apeló de la decisión de libertad y por ello se concedió el llamado "efecto suspensivo" de la libertad, " En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones". Esto es  conforme al 26 Constitucional, que exige una tutela judicial "expedita". De tal forma que la resolución definitiva sobre si hubo o no falibilidad judicial de parte del juez de control que obró negando la instrumental coerción, no se dilata, no se eterniza decisoriamente, es muy finito el lapso decisorio, so pena de la activación de los mecanismos legales que controlen tal dilación de la corte de apelaciones, como el avocamiento, ante la Sala de Casación Penal, conforme al 106 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; o el amparo, ante la Sala Constitucional del mismo Tribunal, conforme al 27 Constitucional, el 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

c) El expreso "efecto suspensivo" como Principio Recursivo, conforme al 430 del COPP.  Ciertamente, las leyes procesales modernas -en abierta vinculación con el esquema garantista del proceso que se deriva del constitucionalismo actual-, más que ser reglamentarias, son francamente principistas. Ello, porque no solo describen los variados institutos procesales que administran la realización de los actos procesales -tanto en el procedimiento ordinario, como en los especiales, o en las diferentes "fases" como se estructuran tales procedimientos-, sino que anticipando la descripción de tales actos procesales (Principio de Legalidad Procesal, de raigambre constitucional, en el Primer Aparte del 253 de nuestra Carta Suprema), primero, en los diferentes títulos y capítulos en los que se dividen las leyes procesales, se anteponen "principios procesales", que sirven de parámetros de interpretación, de baremo aplicador, de cada instituto procesal. De allí que expresamente dispone el Encabezado del 430 del COPP...

"Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario".

  Frente a él, de nuevo, vuelve la arquitectura procesal concebida en nuestro sistema acusatorio -con la inclusión de la apelación frente a pronunciamientos trascendentes para las pretensiones de las partes dialécticamente enfrentadas en el proceso, aun no sentencias-, a insistir sobre la necesidad de la ratificación o no del derecho que interpretó el juzgado de control  para negar la pretensión de coerción alegada por el Ministerio Público, y decretar en consecuencia la libertad del presentado. Nótese que, en tal sentido, el legislador procesal asumió una postura igualitaria en la situación contraria, es decir, cuando si decidida la privación judicial de libertad del presentado previa solicitud del fiscal,  contra tal decisión, conforme al In Fine del 240 del COPP...
"...La apelación no suspende la ejecución de la medida"...,
y la resolución de tal apelación también es más expedita que las otras hipótesis de apelación de autos, conforme  al 442 eiusdem...
"...Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 439, los plazos de reducirán a la mitad"...,
siendo que, en realidad, para ser realmente igualitario en cuanto al ejercicio del derecho a la alzada frente a las decisiones que involucren la coerción personal en el proceso penal, la resolución de las apelaciones contra tal tipo de pronunciamiento, de parte de la corte de apelaciones, deberían todos ser decididos en las 48 horas que si se exige frente al efecto suspensivo de la libertad que se deriva de la aplicación del 374 del COPP. Sugerencia de lege ferenda, y no solo frente al lapso de resolución recursiva sino también frente a la oportunidad para apelar y contestar, los que deberían acortarse en la cercanía del propio día en el que se dictó el fallo coercionante, en  favorecimiento de quien está realmente cautelado sufriendo los excesos de una realidad penitenciaria cruenta -indescriptible con las palabras y trágica en la realidad venezolana actual-, quien debe contar con una asistente letrado que al igual que el fiscal de la causa, estén a derecho para saber lo que acontece frente al procesado, más allá de las notificaciones y citaciones que en el ejercicio ordinario de las pretensiones recursivas, retardan en demasía los pronunciamientos de alzada, en la búsqueda de la conformación o revocación de las decisiones de coerción personal.
  Ahora bien, jamás debe confundirse lo cautelar con lo declarativo: lo cautelar  es instrumental para conseguir una declaración final expresada en una sentencia, bien de sobreseimiento, de condena o de absolución. Por ende, todos los principios que regulan dentro del proceso penal el ejercicio cautelar jamás pueden ser aplicados, por ejemplo, cuando ya se ha impuesto una sentencia, porque lo que legalmente causa la privación de la libertad no es una pretensión de coerción, sino una pena como desiderátum cuasi-final de la pretensión de sanción y de acción. De allí la importancia, por ejemplo, de sentencias tales como  la 468 del 29-9-09, de la Sala de Casación Penal...
"...el lapso presuntamente vencido a que hace referencia el defensor (artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal [hoy 230 del COPP-2012]), opera cuando el juicio oral y público no ha comenzado y bajo ciertas y determinadas circunstancias, condición esta que no se cumple en el caso de autos, por cuanto los acusados ya fueron sentenciados y condenados a cumplir pena de prisión"...

   Entonces, sería una conclusión que Derecho Penal (y por ende, su "pena" ) indefectiblemente se realiza a través del proceso, en el cual se ejercita el monopolio del derecho del Estado de perseguir penalmente a quienes se atribuye haber delinquido, persecución en la cual se utiliza como medio instrumental la detención preventiva. Los caracteres más sobresalientes que se distinguen de esta relación, serían:

•             Hay un uso de la fuerza pública no a modo de "sanción", sino a fin de poder levar a cabo con éxito la actividad;

•             Ciertamente, hay un propósito asegurativo respecto de la recolección de pruebas y la propia realización del proceso penal;

•             Las medidas cautelares se encuentran legalmente limitadas, no pueden aplicarse fuera de los límites que establece la ley;

•             Exigen la existencia de un mínimo de pruebas de culpabilidad, los llamados "elementos de convicción" exigidos en el 236.2 del COPP;

•             "Judicialidad", es decir el juez que las aplique debe motivar la decisión de modo razonado;

•             Tienen un carácter provisional: solo pueden durar el tiempo necesario para tutelar los fines procesales en peligro.

  Entonces, hablar de las medidas de coerción personal en la legislación vigente en nuestro país, requiere un análisis realista y si se quiere critico del formalismo, realismo y materialismo que significa la real aplicación de tales medidas. Todo lo anterior debe ser cotejado con la innegable evolución que han presentado progresivamente los derechos humanos y el respeto por la dignidad del hombre. Tal coerción se postula bajo la excusa de "asegurar la finalidad del proceso". Ahora bien, si a quien se le pretende imputar un delito, sobre él, el Ministerio Publico no posee los elementos de convicción y pruebas contundentes para fundamentar su acusación, resulta ilógico y poco justo que el juzgador, en nombre del Estado, dicte o acepte la solicitud de la medida privativa de libertad sobre un ciudadano que por su condición económica y social no posee facultades para acceder al debido proceso y ser juzgado en libertad.

   Cuando hablamos de las condiciones económicas y sociales del individuo privado de libertad, nos referimos a los medios que pudiera esgrimir como alegato el Ministerio Publico para justificar que puede afectar la finalidad del proceso por peligro de fuga o evadir la justicia. Sinceramente, ¿cómo puede un ciudadano de escasos recursos económicos y que socialmente se desenvuelve en un ámbito reducido, evadir la justicia? Normalmente estos son ciudadanos que llevan largos años en una residencia fija, así mismo laboran en lugares cercanos a su entorno familiar, no poseen los recursos económicos como para comprar un boleto de avión y salir del país (como si lo hacen otros), quienes logran medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad.

   Ahora bien, una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar: se mantienen mientras persistan las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del derecho procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena anticipada. De todo lo anterior se desprende de una manera terminante que:

1) La prisión preventiva no puede ser decretada automáticamente por la ley, sino que debe ser facultad privativa del juez del caso concreto;

2) Jamás puede constituir una pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo y de la presunción de inocencia;

3) Sólo por razones estrictamente relacionadas con los fines del proceso (procesales) puede decretarse la prisión preventiva, no con miras penales o político-criminales.

   La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 236 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo en comento cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de:

"1º .- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y de
2º.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor"...

   En cuanto al hecho punible de que se trate, se impone señalar que éste ha de ser un delito que tenga una pena mayor de tres años en su límite máximo, ya que el artículo 239 del COPP establece con respecto a la privación judicial de libertad su...

"...Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea"...,

para lo cual "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas"...

   Por otra parte, la existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

  Sobre si el Artículo 374 del COPP  contraviene a la Constitución, expresamente la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 592 del 25-3-03 que...

"...se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen"...
  
   Existe también una motivación histórica, ya que a lo largo de todas las reformas del COPP se ha ratificado la existencia de este efecto suspensivo y esto es un poco lo que llamaríamos "control social sobre la norma"; lo que ha justificado su aplicación en el tiempo. Ahora bien, existe una Sentencia de la Casación Penal Venezolana, la 370 del 4-7-07, que algunos han asumido, desaplicó por inconstitucionalidad el artículo 374 del COPP. En la página web del TSJ se evidencia que nadie intentó una solicitud de revisión constitucional de este fallo ante la Sala Constitucional; pero veamos los supuestos del mismo. En él, ex post, la Sala de Casación Penal declaró...

"...la NULIDAD ABSOLUTA del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento...tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención de los ciudadanos...fue producto del allanamiento declarado nulo en la presente decisión, dicho procedimiento seguido en contra de los mencionados ciudadanos  también es NULO DE FORMA ABSOLUTA"...en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales...5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:...5.  Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”  (resaltados de la Sala). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.  En tal virtud, considera la Sala CON LUGAR el planteamiento propuesto por la defensa de los ciudadanos"...
  Nótese de este fallo lo siguiente:
a) En el mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo hacerlo conforme al 334 Constitucional, y el 25.12 de la Ley Orgánica del mencionado Tribunal, pudo haber decidido el control difuso, de manera expresa, del criticado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Más, sin embargo no lo hizo de manera expresa, o siquiera refirió que lo dejaba de aplicar, para poder hablar que es una línea jurisprudencial de dicha Sala, que es un criterio inveterado de dicho Tribunal;

b) La nulidad decidida que conducía al efecto procesal de mantenerse la libertad de los llevados a la audiencia de presentación -aun cuando el fiscal hubiese opuesto apelación verbalizada que conllevaba también a la contestación verbalizada de la defensa en la misma audiencia-, no fue una nulidad que, a decir del fallo, la decretó el juzgado de control en donde se realizó la presentación, sino que fue una nulidad ulterior decretada como consecuencia del ejercicio del avocamiento, por parte de la citada sala casacional. Es decir, todavía subsistiría la pregunta: ¿si el juzgado de control hubiese concedido la libertad por nulidad que hiciere de la aprehensión, debía haberse mantenido el efecto suspensivo de la libertad por aplicación del 374 del COPP?  

  En todo caso, aun cuando ciertamente este fallo de la Sala Penal no ha sido objeto de revisión constitucional, posterior al mismo, la misma Sala de Casación Penal ha seguido respetando el criterio de la Sala Constitucional sobre la constitucionalidad del citado 374 del COPP, expresado en la ya citada Sentencia 592 del 25-3-03 , ratificación penal de tal criterio expresado en los fallos 274 del 13-7-10; y el  447, del 11-8-08 de la Sala Penal;
 
  Ahora bien, lo altamente criticable es que la Sala de Casación Penal, haya asumido el criterio que,  frente a la sentencia absolutoria, ya realizado el juicio oral y público, en el que  el tribunal encontró duda razonable para condenar a alguien, también se opere el llamado efecto suspensivo que se deriva del 374 del COPP. Las muestras jurisprudenciales son las siguientes:

a) La citada sentencia 274 del 13-7-10 de la Sala de Casación Penal: En esa causa un tribunal de juicio mixto (con escabinos), por unanimidad, absolvió al acusado...

"...otorgando como consecuencia de la sentencia absolutoria, la libertad plena del mismo desde la sala de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal situación los ciudadanos...actuando en su condición de fiscal...interponen escrito...titulado como apelación en efecto suspensivo, en el cual solicitan se deje sin efecto la decisión del Tribunal...en la cual fue ordenada la libertad del ciudadano...ante la posibilidad de que en la oportunidad legal correspondiente apelaran sobre el fondo de la decisión en la sentencia. En esa misma la Juez de Juicio...ante el pedimento de la fiscalía ordena de conformidad a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal, lo siguiente: se trámite a la Corte De Apelaciones...la solicitud de apelación de sentencia absolutoria en efecto la boleta de excarcelación librada a favor del ciudadano...y ordenar librar captura a nivel nacional librando oficio a los diferentes organismos de seguridad del estado...decisión que resultó confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, quedando  suspendida la libertad del acusado hasta tanto dicho Tribunal de Alzada, conozca del recurso de apelación de la sentencia definitiva, que en su oportunidad interpondrá el Ministerio Público... cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada...estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter  provisional  dirigida  a  garantizar la aplicación de la ley penal  y  sin  menoscabo de los derechos y  garantías del acusado (artículos  44 y  49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela),  el  auto  dictado  por el Tribunal de Primera Instancia  Mixto  en Funciones de Juicio...  confirmado por la Corte de Apelaciones...se encuentra ajustado a derecho"...;
b) La Sentencia dictada el 28-7-10 por la Corte de Apelaciones de Yaracuy: en esa causa, también, dicha Corte confirmó decisión de tribunal de juicio mixto (con escabinos), que después de haber absuelto al acusado "...dejó sin efecto la orden de librar las boletas de excarcelación"... . Sustentó la alzada que...
"...entre los efectos más (sic) resaltantes de las impugnaciones, se tiene el efecto suspensivo, relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación. Asimismo ha señalado este tribunal colegiado que, el efecto suspensivo, cuando no está expresamente negado desde el punto de vista de la doctrina que se analiza, es general absoluto y constante en cuanto impide que la providencia venga a ser, ejecutiva, esto es propio no solo de las impugnaciones regularmente propuesta, sino de las irregulares mientras no haya sido revocada por el juez competente, su inadmisión, por lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo de la instancia a la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o sin lugar. En consecuencia, el efecto suspensivo impide que se haga ejecutiva la providencia impugnada y produce el efecto de mantener en vida la acción penal, de manera que cualquier providencia, que deba tomarse, entre tanto se debe referir a las consecuencia del efecto y no a la condena o absolución contenida en el recurso de apelación que sobre esta se ejerza; para la legislación italiana y en el orden conceptual que se ha expresado, la consecuencia inmediata es la suspensión de efectos de derecho material, es decir, si la sentencia inflige sanciones penales o contienen sanciones administrativas o civiles, su ejecución queda en suspenso. En el presente caso, el Ministerio Público, una vez concluido el juicio oral y público y ante la decisión absolutoria dictada por el Tribunal de Juicio Mixto... interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, , alegando que: ‘… no se materialice en esta sala la decisión que acaba de dictar en cuanto a la medida de libertad y que se mantenga la privativa por ser no coherente con la realidad de los hechos….’; por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, acordó suspender los efectos de la decisión y ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior."

   Tales criterios, a nuestro entender, son francamente desacertados, por las siguientes razones:

a) Atentan contra el Principio de Legalidad Adjetiva contemplado en el Artículo 253 Constitucional ("Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias"...) toda vez que es expresa la instrucción que se deriva del Aparte del 348 del COPP...

"...La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita"...

y vinculada a esta hipótesis de libertad, ahora sí, francamente, el Último Numeral del Artículo 44 Constitucional...

"5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta".

b) Son contrarias al Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia (uno de los derechos conformadores, nada menos, que de la garantía procesal al Debido Proceso), puesto que si conforme al 49.2 Constitucional la desvirtuación  de la condición de inocente se deriva del ejercicio probatorio, ergo, de la evacuación probatoria, nuestro sistema procesal penal acusatorio está concebido para que la única oportunidad  esencial para el debate sobre las pruebas es en el juicio oral y público ya que en ninguna oportunidad anterior la Ley lo tolera, conforme al Último Aparte del 312 del COPP...

"...En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público"...
   De allí que a diferencia de la hipótesis cautelar que regula el 374 del COPP, cuando no ha habido ni instrucción, ni acusación, ni ofrecimiento probatorio, ni un juicio oral y público en contradicción, donde el margen de falibilidad del juez es extremo ante la casi intempestividad y rapidez del pronunciamiento judicial en relación con la aprehensión y/o presentación inicial del procesado; en cambio, la libertad que se deriva de una absolución, es producto de una duda razonable expresada jurisdiccionalmente luego de un juicio.
   De allí que el no ejecutar una absolutoria decretada judicialmente después de un juicio haría incurrir al tribunal en lo que la doctrina ha denominado como "la exención de prisión", como circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el 366 del COPP;
c) Es contrario al propio jurisdatio constitucional en el que pretende sustentarse, ya que todos los criterios anteriormente señalados de los tribunales penales que fundamentan en el 374 del COPP la inejecutabilidad de la absolución dictada judicialmente, es la ya reseñada Sentencia 592 del 25-3-03 de la Sala Constitucional. De allí que, quienes así decidieron (o sigan decidiendo tal sinsentido) pretenden olvidar que dicho fallo se refirió exclusivamente a una hipótesis de solicitud de coerción que requirió el Ministerio Público frente a un presentado en audiencia de presentación, y no frente a un absuelto en juicio.
   Francamente, yerró la jurisprudencia penal patria cuando concede el efecto suspensivo frente al simple anuncio recursivo frente a la absolución, porque confunde elementos básicos de la Teoría General del Proceso: confunde pretensión de cautela con pretensión de sanción . Y por ende, ahora se solicita la nulidad de la Parte In Fine del Parágrafo Único del Artículo 430 del COPP-2012, porque mal puede tolerarse un "efecto suspensivo" frente a una sentencia absolutoria, por su contradicción con la Constitución. Amen que, el absuelto está aun en peor condiciones que el procesado al que se le impuso un efecto suspensivo a su libertad decretada judicialmente, por la apelación fiscal, ya que éste, por lo menos, sabrá que la alzada se pronunciará al respecto en la perentoriedad de 48 horas (Aparte del 374), no siendo así en el caso del absuelto.
 6. Nulidad del In Fine del Encabezado del Artículo 435 ("Formalidades no esenciales") del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la Garantía que las leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas éstas de origen constitucional.

Establece tal In Fine...
"Formalidades no esenciales
Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida (resaltado lo anulable).
  Manteniéndose tal redacción legislativa se aseveraría entonces que los llamados "errores de procedimiento y/o juzgamiento", no son esenciales para cuestionar la licitud de un fallo erróneo. Debe recordarse que según la Teoría General Recursiva, puede haber en el fallo errores in procedendo y errores in iudicando, y ambos tipos de errores se perciben en la amplia variedad de motivos para la apelación, casación o revisión  de sentencias contenidas en los artículos 444, 451 y 462, respectivamente, del COPP-2012. De allí que si conforme al Primer Aparte del 26 Constitucional la tutela judicial debe ser idónea y transparente, y conforme al también Primer Aparte del 253 eiusdem, debe respetarse la legalidad adjetiva en la administración judicial de los actos procesales, inclusive de los decisorios, que al ser así establecidos por ley, conforme al 257 de la Constitución, tienden a una finalidad esencial de justicia, mal puede concebirse que "errores de procedimiento y/o juzgamiento" no sean considerado esenciales para cuestionar un fallo. Amen que el giro lingüístico adoptado por el legislador, "y/o", promueve a una cantidad de confusiones.
6. Nulidad del In Fine del Numeral 3 del Artículo 444 del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad Procesal, y la Garantía que las leyes procesales son Instrumento de Justicia, garantías todas éstas de origen constitucional.

  En efecto, establece dicho Numeral refiriéndose al Recurso de Apelación de Sentencia...

Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales  de los actos que cause indefensión.

  Esto es absolutamente contradictorio: Primero, en el Artículo 435 propugna el legislador que no podrá recurrirse por "formalidades no esenciales", y ahora el legislador, para la apelación de sentencia, si concede como motivo la apelación por "...formas no esenciales o sustanciales de los actos"... (omissis) . Esta clara muestra de antinomia legal, también contradice la Constitución porque si la Carta Magna reconoce en su Artículo 257 que el legislador debe realizar normas procesales con formas esenciales que conduzcan a la justicia, ¿por qué entonces permitir la apelación por formas rituales, las que no son esenciales o sustanciales del acto procesal decisorio? La nulidad se hace evidente, prístina, inequívoca.
7. Nulidad de la parte inicial del Artículo 490 ("Excepción") del COPP-2012 porque al ser contradictorio con el Artículo 75 del Código Penal, viola el Principio de Legalidad Sustantiva, y de Reserva Legal, ambos de rango constitucional.

En efecto, establece dicha parte inicial de la ley adjetiva...
"Excepción
Artículo 490. Los o las mayores de setenta años terminarán de cumplir la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena"... (omissis),

siendo que esto contradice al Artículo 75 del Código Penal...

"Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de ésta y de la de prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años".
  La norma procesal le está imponiendo al septuagenario penado continuar cumpliendo "...la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena"..., cuando ya no hay más pena que cumplir, porque conforme al Código Penal, la pena de arresto "...no excederá de cuatro años"... . Es decir no hay un "por lo menos", como lo establece la parte inicial del 490 del COPP-2012, sino un "por lo más", porque después de cuatro años de arresto, no hay más pena que cumplir por él, ni en su residencia ni en ningún otro lado. Podrá erróneamente argumentarse que se impone el COPP-2012 sobre el Código Penal, porque aquel es orgánico y éste no. Pero ello es insensato con respecto al Principio de Legalidad Sustantiva contenido en el 49.6 de la Constitución, ya que hace imponer una pena indeterminada de cumplimiento, en residencia, a quien ya la norma penal material le impuso una pena en concreto. Amen que conforme al 156.32 Constitucional, la Reserva legal, impone que solo es apta la ley penal material para establecer institutos penales materiales, de la misma manera que lo será la ley procedimental para los adjetivos. Y el quantum y cualidad de las penas es de la atribución especifica de la ley penal material.
  Es justicia que se espera.

Angel Zerpa Aponte
V-6.525.457
Domicilio Procesal: Sala de Profesores de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Los Chaguaramos, Caracas
Tlf. XXXX,  azerpaponte@XXX

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