jueves, 5 de julio de 2012

Recurso de Nulidad Parcial del COPP 2012 con Medida Cautelar intentado por el Prof. Ángel Zerpa Aponte, ante la Sala Constitucional (Parte II)



"CAPÍTULO II
"Del tribunal mixto
"ART. 161.—Integración. El tribunal mixto se compondrá de un Juez profesional, quien actuará como Juez presidente, y de dos escabinos. Si por la naturaleza o complejidad del caso, se estima que el juicio se prolongará extraordinariamente, se designará junto con los titulares a un suplente, siguiendo el orden de la lista y aplicando las reglas previstas para el titular.
El suplente asistirá al juicio desde su inicio.
"ART. 162.—Atribuciones. Los escabinos constituyen el tribunal con el Juez profesional y deliberarán con él en todo lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.
En caso de culpabilidad, corresponderá al Juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente.
"Artículo 163. Designación. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de las actuaciones, el Juez Presidente o Jueza Presidenta elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes, dieciséis nombres de la lista a que se refiere el artículo 155[o el que corresponda según el articulado del COPP-2012], de los cuales los dos primeros, en su orden, serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden en que fueron escogidos o escogidas.
En este mismo acto, el Juez o Jueza convocará a los ciudadanos escogidos o ciudadanas escogidas y a las partes, a la celebración del acto de depuración y constitución de tribunal mixto, el cual debe realizarse en lapso no menor de quince ni mayor de veinte días hábiles, a que se refiere el artículo siguiente.
El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.
"Artículo 164. Depuración judicial de los escabinos o escobinas y constitución del tribunal mixto. El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto.
Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos.
En caso que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días contínuos.
Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal.
La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.
Constituido el tribunal mixto, se fijará la fecha del juicio oral y público.
"ART. 165.—Participación en el debate. Los escabinos podrán interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias, en la oportunidad en la cual el Juez presidente del tribunal lo indique.
"ART. 166.—Deliberación y votación. El Juez presidente y los escabinos procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas".
1.1.7. La sustitución del texto del actual Encabezado del Artículo 327 del COPP-2012 por el texto del siguiente Encabezado de Artículo del COPP-2009,
"ART. 344.—Apertura. En el día y hora fijados, el Juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y de ser el caso, tomará juramento a los escabinos".
1.1.8. La reincorporación en el Numeral 3 del Artículo 318 del COPP-2012, de parte del Numeral 3 del Artículo 335 del COPP-2009, que fue eliminado.
  El componente eliminado fue...
"Concentración y Continuidad
"El tribunal realizará el debate...Se podrá suspender por un plazo máximo de...sólo en los casos siguientes:
(...)
3. Cuando algún juez o jueza, el imputado o imputada, su defensor o defensora o el o la fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados o reemplazadas inmediatamente; o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación del debate, con un número superior de jueces o juezas que el requerido para su integración, de manera que los o las suplentes integren el tribunal y permitan la continuación"...(omissis); (resaltado lo eliminado, lo que se pide su reintegro)
1.1.9. La reincorporación en el COPP-2012 de los siguientes Artículos del COPP-2009,
"ART. 361.—Deliberación. Clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal unipersonal el Juez pasará a decidir en dicha sala.
ART. 362.—Normas para la deliberación y votación. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del Juez Presidente. En el caso del tribunal mixto los  jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el Juez Presidente lo asistirá."




1.1.10. La reincorporación en el COPP-2012 del siguiente Artículo del COPP-2009,
"ART. 531.—Funciones jurisdiccionales. Los jueces en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo.
El Juez de Control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar,  aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos.
El Juez de Juicio en las diferentes causas que le sean atribuidas, como Juez unipersonal o integrante de un tribunal mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así:
1. Como Juez Unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años; en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas.
2. Como Juez Presidente de un tribunal mixto en las causas por delitos cuya pena privativa de libertad  sea mayor de cuatro años en su límite máximo. Dirigirá la audiencia oral y redactará la sentencia respectiva.
Los jueces de ejecución de sentencia velarán por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas en la sentencia, vigilando y haciendo respetar los derechos humanos del penado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y en las Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas.
PARÁGRAFO ÚNICO.—El Estado proveerá lo conducente a los fines de la constante actualización y mejoramiento profesional de los jueces y demás operadores del sistema de justicia.
1.2 El restablecimiento del eliminado Numeral 8 del Artículo 125 del COPP-2009, por violación del Principio de Perennidad del Derecho a la Defensa, de raigambre constitucional.
Establecía dicha norma:
"Artículo 125
"Derechos
"El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(...)
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad." (resaltado lo eliminado)
  Tal eliminatoria de texto de Ley, afrenta a la Constitución, toda vez que todos los derechos conformadores de la garantía al debido proceso deben mantenerse durante toda la vigencia de tal proceso, desde la fase de investigación y aun después de haberse declarado definitivamente la responsabilidad penal del encausado (porque aun la fase de ejecución es una fase procesal, en donde los alegatos de defensa son viables, inclusive uno que hasta desvirtuaría la condición de penado ejecutable, como lo sería el recurso de Revisión procesal penal, contemplado en los Artículos 462 y siguientes del COPP-2012). En efecto, establece el Artículo 49 Constitucional que...
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga"... (resaltado propio),
razón por la cual, si existe una pretensión cautelar de tanta dimensión como la privación de libertad, de parte del Ministerio Público, mal puede limitarse al eventual privado de libertad que anticipe su defensa pidiendo que tal privación no ocurra y así posibilitar el juzgamiento en libertad que se mantiene como Garantía Procesal conforme al Artículo 9 ("Afirmación de la Libertad") en el COPP-2012.
1.3. El restablecimiento del eliminado Numeral 12 del Artículo 125 del COPP-2009, por violación del Principio de Audiencia, de raigambre constitucional, permitiéndose el inadecuado enjuiciamiento en ausencia.
  Establecía dicha norma:
ART. 125.—Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
(...)
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República"...

   La absoluta vinculación de la norma eliminada con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se muestra evidente, clara, prístina. En efecto, establece parte de su Artículo 49, en sus numerales 1 y 3, trascritos parcialmente, que...
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
"1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(...)
"3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal"...
  Con esta norma constitucional se patentiza que, como toda garantía sistémica, integrada, la del debido proceso se concibe en el sentido que la defensa personal que el propio imputado ejerce en el proceso, debe ser realizada en audiencia, es decir, frente a un juez. En tal sentido, así lo precisó esta Sala, entre otros muchos fallos, en la Sentencia N° 710 del 9-7-10...

“…en el proceso penal actual, que es predominantemente acusatorio, es necesario que la persona imputada o acusada se ponga a derecho, todo ello en virtud de que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no está permitido el juicio en ausencia, como sí lo establecía la derogada Constitución de 1961, en su artículo 60.5, que preveía: '…Los reos de delito contra la cosa pública podrán ser juzgados en ausencia, con las garantías y en la forma que determine la ley'. Así pues, tomando en consideración que bajo la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no está en absoluto permitido el enjuiciamiento en ausencia, todo proceso penal se suspende cuando el imputado o acusado evada la estadía a derecho, máxime cuando en su contra se haya librado una orden de aprehensión; y la misma no se haya hecho efectiva…”.

  Es que el derecho a ser oído, es un derecho absoluto, es un garantía inviolable en el proceso, y es oportuno destacar que -conforme a su Artículo 22- la Constitución "reconoce" y no "crea", los derechos fundamentales del hombre. Carl Scmitt expresaba en su Teoría de la Constitución (Madrid, 1934, 189) que en el Estado de derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que los otorgue con arreglo a sus leyes, sino que los reconoce y protege como dados antes que él. Frente a tal posibilidad que surge ahora en el proceso penal venezolano, permitiéndose un juicio en ausencia, vale la pena reseñar lo que una vez decidió la Corte Suprema de Justicia de El Salvador...

"...la Ley Fundamental, no autoriza al ordenamiento legislativo a convertir cualquier proceso estatal en el debido proceso legal (en el cual se halla incluida la ´defensa en juicio'); sino que debe atenerse a los principios constitucionales, creando un proceso justo y razonable (Sala Constitucional, Sentencia del 24-9-97, 9-R-96, en Revista de Derecho Constitucional, San Salvador, Julio-Septiembre 1997, N° 24, 525)
  El llamado "derecho a ser oído", es la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el órgano competente (autoridad judicial, fiscal, policía). Este derecho a ser oído se canaliza principalmente a través de la llamada “declaración del imputado”, acto predispuesto por las leyes procesales para que aquél decida libremente si prefiere ejercer su defensa material guardando silencio o a través de manifestaciones verbales en descargo o aclaración del hecho que se le atribuye y que se le ha hecho conocer previamente junto con las pruebas existentes en su contra, en forma detallada, y con el encuadramiento legal recaído, porque sólo así podrá defenderse íntegramente. Interpretaba esta Sala Constitucional en su Sentencia N° 515 del 31-5-00 que...
"...el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefesión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción."...
  Este derecho, también se ha titulado como el Principio de Audiencia, y tiene evidentemente su necesario correlato con el tipo de sistema procesal que se adopte en el correspondiente proceso. Así, si el sistema es acusatorio, como el penal venezolano, dentro de los “Principios y Garantías Procesales” que siguen siendo establecidos en los primeros 23 artículos del Código Orgánico Procesal Penal, está el de  “Contradicción”...
“El proceso tendrá carácter contradictorio” (Artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana),
 por lo que, entonces la real adecuación del constitucional Principio de Audiencia del 49,3 Constitucional en sede penal, no puede ser asumido en la exclusiva intimidad, o individualidad de escucha, de solo una parte frente al juez, sino bajo las pautas de la Máxima Jurídica del audi alteram partem, como principio del Derecho Procesal Constitucional mediante el cual se formula que para juzgar con imparcialidad es preciso escuchar a ambas parte.
    Esa condición del auditare es lo que se desprende de la condición exigida constitucionalmente del tribunal que va a oír a al protegido por la garantía, y siendo que la norma constitucional exige que éste sea “imparcial”, esa necesaria imparcialidad no se atiene con la escucha individual de la parte, que no solo contrariaría a los apartes  del Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que haría incurrir al juez en causal expresa de necesario apartamiento al conocimiento de la causa (vía recusación o inhibición) en atención al Numeral 6 del Artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal,...
“Por haber mantenido directa o indirectamente, sin la presencia de todas las partes, alguna clase de comunicación con cualquiera de ellas o de sus abogados, sobre el asunto sometido a su conocimiento”,
causal ésta que, inclusive, si es declarada con lugar, “...el tribunal que la acuerde debe remitir lo pertinente al órgano disciplinario correspondiente, a los fines de que se abra el proceso de destitución del recusado por tal concepto”, conforme al Artículo 91 eiusdem.
  Ahora bien, doctrinariamente, este Principio de Audiencia ha sido extensamente analizado, y como ejemplo, la mención que de él hace el español Faustino Cordón Moreno, como una…
“…Garantía básica de las partes en el proceso (de “elemental la califica la STC 69/1983, de 26 de julio [RTC 1983, 69]) es la de ser oídas. Según su formulación clásica, nadie puede ser condenado (y, en general, ser sometido a una resolución que le pueda perjudicar) sin darle oportunidad de ser oído en juicio, y su trascendencia ha sido resaltada por la LOPJ, que sanciona con la nulidad radical los actos judiciales realizados con violación de la misma. La jurisprudencia del TC ha vinculado también esta garantía con la prohibición de la indefensión del art. 24.1 CE: “El derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión implica, entre otras cosas, la necesidad de ser oído –y, por ello, emplazado al efecto- en todos aquellos procesos cuyo fallo haya de afectar en cualquier sentido a los derechos e intereses en conflicto” (STC 185/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990, 185])
(…)
“En sentido estricto el principio de audiencia se agota con esta exigencia de dar conocimiento a la otra parte de la pendencia del proceso y de cada una de sus fases y actuaciones, para que pueda hacerse oír en ellas, y se garantiza básicamente con los actos de comunicación procesal. Así entendido, difiere, aunque constituye un presupuesto necesario, del derecho de defensa, que ‘se traduce en la exigencia de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (STC 52/1984, de 2 mayo), para cuya efectividad es preciso que cada parte tenga conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la contraria. En sentido estricto, pues, si bien toda violación del principio de audiencia constituye una lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia, sino sólo aquella que deriva de haberse privado a la parte de ‘oportunidad suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolución perjudicial similar’” (ibidem, pág. 151)
(Cordón Moreno, Faustino. Las garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra, Aranzadi, 2002,149-151)

1.4. El restablecimiento del eliminado Artículo 114 ("Subordinación") del COPP-2009, por violación de la Atribución Conferida por la Constitución al Ministerio Público, de dirigir la investigación penal.
  Establecía dicho Artículo...
"Artículo 114
Subordinación
Los órganos de policía de investigaciones penales deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el o la Fiscal.
Si el fiscal lo solicita por escrito, la autoridad administrativa no podrá separar al funcionario policial de la investigación asignada."
   Tal norma en el COPP-2009 no era más que la instrumentalización algo más precisa que el atribución conferida por la propia Constitución al Ministerio Público, en el Artículo 285.3 de la Carta Magna a...
"...Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración"...
   Ya arriba hemos hecho una vinculación del criterio interpretativo de esta Sala en su Sentencia 3167/2002, sobre el llamado orden constitucional del sistema acusatorio. Y una muestra preclara de tal orden es el trascrito Artículo 285.3 de la Constitución, razón por la cual mal su implementación legal en el 114 del COPP-2009, ser eliminado.
1.5. El restablecimiento de la parte In Fine del Numeral 2 del eliminado Artículo 119 ("Definición") del COPP-2009, y su reincorporación a la Parte In Fine del Numeral 2 del actual Artículo 121 ("Definición") del COPP-2012 por violación del Interés Superior del Niño, y la Protección a los Discapacitados, ambos garantías constitucionales.
  En efecto, el extinto 119.2 del COPP-2009 consideraba como víctima a los efectos de actuar procesalmente al "...cónyuge o la persona con quien haga vida marital"..., los "...hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero"...,
"...en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad"... (resaltado de lo eliminado)
  Pero en el actual 121.2 del COPP-2012, al eliminarse dicha parte In Fine, se eliminó la posibilidad de tal representación familiar del incapaz, o del menor, que haya(n) sufrido delito. Esto afrenta dos fundamentales garantías constitucionales, contenidas en los Artículo 78 y 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...
"Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
(...)
"Artículo 81. Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana. (Resaltados propios)
    En efecto, el ser víctima de un delito es algo que afecta directamente a un discapacitado o a un menor; y uno, por razón física, y el otro, por razón etaria, se ven impedidos de acudir en condiciones de igualdad a las que ostenta el adulto capaz, para hacerse parte en un proceso penal, en su condición de víctima, con miras a querellarse, o acusar de forma particular o adhesiva, o para ofertar pruebas y realizar actos probatorios en juicio. De allí que debe restituirse la posibilidad de tal representación a través de los descritos miembros familiares contenidos en el vigente 121.2 del COPP-2012, restituyéndose a tal norma la atribución de tal representación que poseía el In fine del 119.2 del COPP-2009.
1.6. El restablecimiento de la parte inicial del eliminado Artículo 135 ("Prolongación") del COPP-2009, y su reincorporación a la parte inicial del actual Artículo 137 ("Prolongación") del COPP-2012 por violación del Principio de Audiencia, en concatenación con la Progresividad Consolidad de Derechos Humanos.
  En efecto, comenzaba el extinto Artículo 135 del COPP-2009 que con respecto al procesado...
"Prolongación. La declaración sólo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m"...
   Ello se eliminó en el Artículo homónimo del COPP-2012, el 137. Tal eliminación contradice a la Constitución. Veamos: El Principio de Progresividad está normado en el Artículo 19 Constitucional, en el sentido que...
"El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen"...
   Tal progresividad conduce a afirmar que las situaciones ya consolidadas en materia de derechos humanos no pueden ser desmejoradas por  el Poder Público, inclusive quien dentro de dicho Poder, esté legislando. Desde el primer COPP, aquel promulgado en 1998, hace 14 años, ya en su Artículo 132 se había establecido la limitación para la declaración del procesado entre las 7 a.m. y las 7 p.m., y así se viene respetando en los tribunales, policías y fiscalías del país, sin ningún tipo de contrariedad, atendiendo, además, las pautas normales de los horarios de oficina y despacho de los entes que forman el sistema de justicia conforme al 253 Constitucional. De manera que bajo la fórmula de progresividad, tal declaración dentro de esos límites racionales de horas ya se ha consolidado y mal puede una ley desmejorar esa situación de protección de los derechos humanos ya bien estructurada. Por lo demás, conforme al 49.3 Constitucional,
"Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable"...
plazo y garantía que deben ser los contenidos en la parte inicial del derogado Artículo 135 del COPP -2009.
1.7. El restablecimiento de la parte In Fine del eliminado Artículo 244 ("Proporcionalidad") del COPP-2009, y su reincorporación a la parte In Fine del actual Artículo 230 ("Proporcionalidad") del COPP-2012 por violación del Principio de Audiencia, en concatenación con la Progresividad Consolidad de Derechos Humanos.
  Establecen tanto el derogado Artículo 244 del COPP 2009 como el vigente Artículo 230 del COPP-2012 que si la medida de coerción personal dictada en contra del procesado se encuentra próxima a su vencimiento, "...el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado"... . Pero a diferencia de lo que se regulaba en el Código derogado, ahora  se eliminó que...
"...el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad"...
  Tal eliminación contradice a la Constitución, porque, como lo afirmábamos arriba el Principio de Progresividad lo norma la Constitución en su Artículo 19. Y tal progresividad conduce a afirmar que las situaciones ya consolidadas en materia de derechos humanos no pueden ser desmejoradas por  el Poder Público. Desde el COPP-2001, hace 13 años, se había establecido tal Audiencia, y así se viene respetando en los tribunales penales, sin ningún tipo de contrariedad. De manera que bajo la fórmula de progresividad, ya se ha consolidado una garantía de audiencia para decidir extender una situación de cautela personal en un proceso penal, que ya está a punto de decaer, y mal puede una ley desmejorar esa situación de protección de los derechos humanos ya bien estructurada. Por lo demás, conforme al 49.3 Constitucional,
"Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable"...
Audiencia ésta que debe reintegrarse a la parte final del Artícuo 230 del COPP-2012.
1.8. El restablecimiento de parte del Encabezado del eliminado Artículo 323 ("Tramite") del COPP-2009, y su reincorporación al Encabezado del actual Artículo 305 ("Tramite") del COPP-2012 por violación del Principio de Protección a los Derechos de las Victimas, y del Principio de Audiencia.
Decía el Encabezado del Artículo 323 del COPP-2009...
"Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado"... (Resaltado de lo reintegrable),
siendo que ahora tal Encabezado es del siguiente tenor...
"Trámite
"Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado"...
  Tal eliminación de la audiencia con eventual presencia de la víctima es, obviamente, un menoscabo al Artículo 30 Constitucional...
"El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
"El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
"El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.",
lo que se instrumentaliza tanto en el Artículo 23 del COPP-2012...
"Protección de las Víctimas
"Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
"Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico",
como su Artículo...
"Víctima
"Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
"Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.
   La afirmación de tal violación constitucional se sustenta en lo que precisamente, bajo el supuesto antes dicho, está realizando el Ministerio Público: teniendo el deber-derecho de acusar por la comisión de un delito del que se conoce su víctima, dicha Fiscalía, en vez de accionar, en su lugar, lo que hace es solicitar el sobreseimiento. Imaginémonos que nos encontramos con una causa que, precisamente se inició por la denuncia o la querella interpuesta por la victima, y que tal denuncia o querella le haya sido debidamente admitida, siendo que ahora el Fiscal se fue por la opción del sobreseimiento. En este caso solo queda en interés de sus derechos, la propia víctima, quien acudirá a una audiencia para, en una relación de inmediación, propiciarle al juez el control judicial de la acción. Pero, si ahora, no contamos con tal audiencia (asumiendo el legislador que toda resolución de una solicitud de sobreseimiento representa un punto de mero Derecho, que no amerita prueba), tal falencia legal,  por lo demás, es contraria al  49.3 Constitucional, porque aun la victima de un delito...
"...tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable"...
  Es por ello que la Audiencia contenida en el Encabezado del Artículo 323 del COPP-2009, debe reintegrarse a la Norma contenida en el Encabezado del Artículo 305 del COPP-2012, para que...
"...Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado"... (Resaltado de lo reintegrable).
1.9. El restablecimiento de la parte In Fine del Segundo Aparte del actual Artículo 345 del COPP-2012 ("Congruencia entre Sentencia y Acusación"), con miras a reincorporar la parte In Fine que contenía el Segundo Aparte del extinto Artículo 363 ("Congruencia entre Sentencia y Acusación") del COPP-2009Encabezado del eliminado Artículo 323 ("Tramite") del COPP-2009, por violación del Principio de Competencia de los Jueces, y la Tutela Judicial Efectiva
La parte In Fine eliminada es...

"En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia." (Resaltado de lo eliminado, cuyo reintegro se recurre)
    La eliminación de tal parte In Fine contraría a la Constitución. En efecto, contempla el 49.3 Constitucional que el juzgamiento debe ser asumida "por un tribunal competente"; siendo que, por lo demás, el Segundo Aparte del Artículo 253 eiusdem, contempla que...
"Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes"...
    El proceso como ámbito para el ejercicio dialéctico de las partes se asume como una obligación de Estado, como un Deber Publico. De allí que si el órgano de dirección de tal proceso es la instancia jurisdiccional porque en su seno se debate el conflicto y son los tribunales que deben decidir el reconocimiento del derecho, entonces el proceso ha de ser jurisdiccional, en el entendido que la potestad de administrar justicia descansa en tribunales. Esta facultad de acudir al Derecho para otorgar razón a uno de los duales titulares de derechos sustantivos que lo reclaman, ese administrar el Derecho a tal fin, indudablemente ha de competenciarse: (i) materialmente, atribuyéndose la especificidad de una materia, en este caso la penal, para establecer la eventual responsabilidad del imputado; (ii) territorialmente,  para encontrar el juzgado apto en razón del lugar de realización de, al menos, el último acto ejecutivo llevado a cabo en la procura de agotamiento del delito; (iii) personalmente, preguntándonos si hay un fuero personal del accionado que conduzca su juzgamiento a un juez natural (sistema de responsabilidad penal del adolescente, enjuiciamiento del altos funcionarios públicos, justicia militar, etc); (iv) funcionalmente, existiendo una división del trabajo jurisdiccional en sistemas acusatorios como el nuestro (tribunales de control, de juicio, de ejecución; y alzadas de apelación y de casación); o inclusive, la penalmente especifica (v) competencia por conexión, tratando de evitarse sentencias contradictorias frente a los mismos hechos imputados a una persona, o frente a la circunstancia que varias personas participaron en el mismo hecho, entre otras causas. Ergo, tal jurisdicción competencial no es un asunto formalista.
  Por ello la previsión que existía en la Parte In Fine del extinto Segundo Aparte del derogado Artículo 363 del COPP-2009 instrumentalizaba la instrucción constitucional a un juez con capacidad objetiva, lo que la Teoría General del Proceso denomina ciertamente como "competencia". Así, de eliminarse tal componente, pudiera darse el desatino que, por ejemplo, un juez de juicio, por la via de un mal entendimiento de los institutos procesales de la advertencia de "Nueva Calificación Jurídica" (Artículo 333 del COPP 2012), o por vía de la fiscal "Ampliación de la Acusación" (Artículo 334), o a través del llamado "hecho nuevo" (Artículo 342), pueda sentenciar por un delito que no sea de su competencia funcional, territorial, material, personal o conectiva. Por ejemplo, condenar por violación, si todo el procedimiento en esa causa fue por un delito contra la propiedad; o condenar por un delito de instancia de parte agraviada, siendo que el procedimiento llevado a cabo fue por un delito de acción pública.
2. Nulidad del Numeral 18 del Artículo 111; y del Segundo Aparte del Artículo 327, del COPP-2012, por ser atentatorios contra el Principio de Audiencia; por ser propiciadores del juicio en ausencia; por vulnerar el  Principio de tutela judicial efectiva; por afectar el Principio de no trascendencia personal de la pena; por y menoscabar el constitucional Derecho a la Propiedad.
Establece el referido Numeral 18 del Artículo 111 del COPP-2012...
"Atribuciones del Ministerio Público
Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
(...)

18. Solicitar al tribunal competente declare la ausencia del evadido o prófugo sobre el que recaiga orden de aprehensión y que proceda a dictar medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas"...

Por su parte, establece el Segundo Aparte del Artículo 327 del COPP-2012

"...En caso que el acusado o acusada en estado contumaz se niegue a asistir al debate, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído en el proceso, por lo que se procederá a realizar el debate fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto; de igual manera se procederá en caso que el acusado o acusada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, no asista al debate injustificadamente, pudiendo el Juez o Jueza, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, revocar la medida cautelar."...

  De la simple lectura de dichas disposiciones se percibe:
a) Que puede mantenerse un proceso penal en contra de alguien, aun en su fase de juicio, y hasta ser condenado a tal efecto, de alguien que esté declarado judicialmente ausente del proceso;
b) Que tal ausencia se deriva de un pronunciamiento jurisdiccional dictado sobre la base de las circunstancias fácticas de ser "evadido" o "prófugo", o ser "contumaz", sin que defina el COPP-2012 cuales son los extremos de tales condiciones fácticas;
c) Que la otra circunstancia fáctica, contemplada en el citado Numeral, es la de que "recaiga orden de aprehensión", sobre tal procesado declarado como ausente, sin que se precise siquiera que la orden fue llevada a ser ejecutada por los órganos policiales, ya que solamente precisa la norma el haber sido dictada ésta. Con ello no se refiere de manera alguna si la inejecución de la orden de aprehensión ha sido por durante minutos, horas, días, semanas, meses o años. Un silencio normativo absoluto sobre el particular;
d) Que como consecuencia de tal declaratoria de ausencia, el juzgado debe dictar "...medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas"... Es decir, con una actuación cautelar, la declaratoria de ausencia, se pretende anticipar lo definitivo, ergo, una "medida definitiva de disposición" patrimonial. Ello trastoca toda la Teoría General del Proceso que se ha venido consolidando durante siglos, especialmente la Teoría de lo Cautelar en el Proceso. Por otra parte, ¿Cómo puede disponer el Ministerio Público, por ejemplo, de un bien pasivo del delito, contra el que se cometió el delito, si la simple concepción de la Teoría General del Delito, presupone que tal objeto pasivo patrimonial, le pertenece es a la víctima y no al Poder Público?. Por otra parte, en muchos casos, es necesario llegar, precisamente, a la sentencia definitiva para auscultar efectivamente a quien le pertenecía efectivamente la cosa objeto de la causa, porque, por ejemplo, si es absuelto el que fue acusado en hurto dizque porque había tomado la cosa ajena, y del juicio se deriva que, en realidad, la cosa era suya, tal cosa le pertenece al ahora absuelto, y en modo alguno a un Estado que a través de esta norma está incorporando una nueva categoría de ingreso público, una nueva fórmula dentro de la Legislación Fiscal, una especie de "Ingresos por Bienes del Ausente en Causa Penal" (sic). Sería un verdadero desatino permitir que siga vigente esta norma.
   Dicho Numeral, y el citado Aparte, son francamente inconstitucional, no solo por la invocación que ya hemos hechos frente a la necesidad de un enjuiciamiento en presencia, conforme al 49.1 y 3 de la Constitución, sino porque no precisar las condiciones fácticas de la ausencia (noción de "prófugo" o del "evadido", o del "contumaz", o vigencia de la orden de aprehensión) haría incurrir al juez que adopte tal curso de acción procesal solicitado por el Ministerio Público, en violación a la Tutela Judicial, contenida en el Artículo 26 de la Constitución, Norma Suprema cuyo Aparte parcialmente trascrito exige que...
"...El Estado garantizará una justicia...idónea, transparente...responsable, equitativa"...
  Con tal declaratoria de ausencia no hay ninguna idoneidad puesto que contradice principios constitucionales de garantías procesales mínimas; amen que lo que causa la ausencia no es claro en la norma; ni tampoco es transparente, declarar la ausencia procesal de un encausado. Además asir a favor del Estado unos bienes que no le pertenecen, es todo menos que responsable o equitativo. Esencialmente, vulnera el Derecho a la Propiedad reconocido constitucionalmente en los Artículos 116 y 116 de nuestra Carta Magna...
"Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.
"Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes" (resaltado propio)
e) Por otra parte, el hecho de que tal medida pueda afectar a bienes propiedad de "...interpuestas personas", siendo que la "disposición definitiva" de los mismos ocurre sin sentencia firme, como lo ordena el 116 Constitucional, viola el Artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que conforme a él...
"...La pena no puede trascender de la persona condenada"...
3. Nulidad de la Parte In Fine del Numeral 4 del Artículo 119 del  COPP-2012, por ser atentatorio contra la Presunción de Inocencia y el Derecho a la Intimidad, ambos de raigambre constitucional; con miras a que se reintegre la Parte In Fine del Numeral 4 del Artículo 117 del COPP-2009.
  Dicho vigente Numeral es del siguiente tenor:
"Reglas para Actuación Policial
Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
(...)
4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación"... (resaltado lo anulable)

siendo que dicha Norma sustituyo al 117.4 del COPP-2009 que decía...
"ART. 117.—Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
(...)
4. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas (resaltado lo reintegrable)
  Señores Magistrados: de mantenerse la formula de redacción actual, ello vulneraria no solo la Presunción de Inocencia, contenida en el Artículo 49.2 Constitucional, porque releva el consentimiento del detenido, como única modalidad viable para que el mismo pueda ser presentado como procesado, siendo aun inocente, porque todavía no se le ha decretado sentencia condenatoria alguna que derive la certeza de su culpabilidad. Asimismo, la parte inicial del tercer Aparte del Artículo 55 Constitucional impone que...
"...Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad y los derechos humanos de todas las personas"...,
siendo que, por lo demás, el Encabezado del 60 Constitucional, es del siguiente tenor...
"...Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación"...
lo que viola el legislador procesal cuando releva el consentimiento del detenido como única modalidad para ser presentado públicamente como vinculado a un proceso penal, como si lo contenía el Numeral 4 del Artículo 117 del COPP-2009, que debe ser reintegrado.
4. Nulidad del Numeral 5 del Artículo 316 del COPP-2012, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectivo, el Carácter Instrumental del Proceso, y el Principio de Legalidad Procesal.
  Tal Numeral anulable es el siguiente:
"Publicidad
"Artículo 316. El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
(...)
5. Cualquier otra circunstancia que a criterio del Juez o la Jueza, perturbe el normal desarrollo del juicio."...

  Tal imprecisión de causal expresa para hacer un juicio de carácter público afrenta una serie de garantías constitucionales. En efecto, ya hemos acotado que en lo que atañe a la Tutela Judicial, conforme al Primer Aparte del Artículo 26 Constitucional, la misma debe ser  idónea y transparente; pero es que, por demás, conforme al Primer Aparte del Artículo 253 eiusdem, las leyes deben ser precisas en la determinación del procedimiento; siendo que conforme a la parte inicial del Artículo 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...
"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público"...,
por lo que mal puede ser considerado un trámite procesal eficaz, una previsión legal procesal que le permita a un juez de juicio realizar una audiencia a puertas cerradas, solo a "criterio del juez", siendo que el legislador, previamente, en la misma norma, se afanó en establecer causales expresas para tal carácter no publico, de una audiencia tan importante, como la de juicio, en la que la colectividad, la sociedad, tiene justo derecho de conocer, con su asistencia,  si las pruebas presentadas sustentan la tesis de la sentencia, bien sea ella absolutoria, condenatoria o de sobreseimiento.
5. Nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único ("Excepción") del Artículo 430 ("Efecto Suspensivo") del COPP-2012,  por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, y el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional..

  Dicho Artículo es el siguiente:
"Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
"Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
"La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso. (resaltado propio de lo anulable)

  Ahora bien, a pesar de tal norma, sigue estableciendo el COPP-2012 en su Artículo 348...
Absolución
"Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y de ser el caso, fijará las costas.
La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.",

libertad ésta del absuelto concedible sin ninguna cortapisa o limitante, plena y absoluta, aun frente a cualquier delito. Por ello, es una crasa contradicción legal en el seno del propio COPP-2012, es una antinomia legal entre normas del mismo cuerpo normativo, que el In Fine del Parágrafo Único ("Excepción") del Artículo 430 del COPP-2012, haga extender tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las "sentencias", único instrumento jurisdiccional para dictar una absolución conforme al Primer Aparte del Artículo 157 del COPP-2012.
    La condición de procesado, en un proceso penal, supone un componente personal absolutamente distinto que el de ser demandado en otro tipo de proceso. Obviamente que el factor de restricción de la libertad, por escaso que fuere éste, le subraya a ese accionado una

(...)

Sigue en la Parte III

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