La ausencia de pronóstico de condena como excepción oponible ante la acusación fiscal. (Sentencia vinculante de la Sala Constitucional)
OBITER DICTUM
No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
En el caso de autos, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia declaró que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, siempre da lugar a un sobreseimiento provisional y no a un sobreseimiento definitivo.
Lo anterior demanda que esta Sala retome la discusión sobre los alcances y extensión del control material de la acusación, desarrollados por esta Sala en su sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005.
En dicho fallo se estableció que el control de la acusación consiste en el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio.
Asimismo, en tal sentencia se estableció que la fase intermedia del proceso penal tiene tres (3) finalidades esenciales: a) Lograr la depuración del procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El control de la acusación, tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se verifica la viabilidad procesal de aquélla, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen su desarrollo, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.
Es el caso que el control de la acusación lo ejerce el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sea Estadal o Municipal, ya que éste es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la fase intermedia, y en consecuencia, para celebrar la audiencia preliminar, todo ello según lo dispuesto en los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.
Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.
En la sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.
Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación.
Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.
En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.
Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.
En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.
Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
Esta es la ratio legis de los artículos precedentes. En efecto, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal (1997), indica, en la sección referida a la fase intermedia, lo siguiente:
“El Título II regula lo relativo a la fase intermedia, fase cuyo acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Si la rechaza totalmente deberá sobreseer. También es posible que en esta oportunidad el tribunal ordene la corrección de vicios formales en la acusación…” (Resaltado del presente fallo).
El vehículo que tiene el imputado de ejercer su derecho a la defensa frente a acusaciones infundadas, es la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra “i”, relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación. A través de ésta, el encartado puede alegar la inexistencia de un pronóstico de condena y solicitar la activación del control material de la acusación, a fin de que se declare la inadmisibilidad de ésta y el sobreseimiento de la causa.
A mayor abundamiento, el imputado podrá oponerse a la persecución penal, por vía de la antes referida excepción, alegando la ausencia de fundamentos materiales de la acusación ejercida en su contra (acusación infundada), lo cual tiene lugar en los supuestos descritos por esta Sala en su sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007.
Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación.
Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado..."
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A fin de delimitar el objeto de la presente controversia, esta Sala observa que en el caso sub lite, se pretende la revisión de una sentencia definitivamente firme dictada, el 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de director y financista, legitimación de capitales y asociación para delinquir, previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; así como en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de comisión de los hechos, respectivamente, en perjuicio del Estado venezolano.
En dicha decisión, la Sala de Casación Penal declaró con lugar una solicitud de avocamiento presentada por el Ministerio Público, en la precitada causa penal, decretando asimismo la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los actos procesales subsiguientes. Igualmente, repuso la causa al estado de que se llevase a cabo una nueva audiencia preliminar.
De igual modo, acordó mantener los efectos de la decisión mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado y las medidas de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a nombre de aquél.
Así las cosas, en la mencionada audiencia preliminar (celebrada el 13 de agosto de 2012), el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, dictó el sobreseimiento de la causa, luego de declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa del imputado.
Asimismo, mediante auto del 25 de septiembre de 2012, el referido juzgado de control declaró lo siguiente: a) Definitivamente firme la decisión dictada por ese mismo juzgado el 13 de agosto de 2012, en el que se decretó sobreseimiento de la causa; b) Dejó sin efecto la orden de aprehensión librada, el 17 de agosto de 2012, por la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz; y c) Ordenó la remisión inmediata del expediente al correspondiente Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.
En criterio de la Sala de Casación Penal, dicho sobreseimiento no podía ser calificado como definitivo, sino, por el contrario, provisional, permitiendo así una nueva persecución penal contra el imputado. Igualmente, aquélla indicó que la Corte de Apelaciones del del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, erró al declarar inexistente el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra el prenombrado sobreseimiento.
Así las cosas, es menester para esta Sala considerar, en primer lugar, si el sobreseimiento dictado por el antes mencionado juzgado de control adquirió la autoridad de cosa juzgada y, por lo tanto, si la Sala de Casación Penal de este mismo Tribunal podía o no revisar, a través de una solicitud de avocamiento, dicha decisión y posteriormente declarar su nulidad. Para ello, corresponde hacer los razonamientos siguientes.
Con relación al avocamiento, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 21 de julio de 2008, caso Orlando Piña, estableció lo siguiente:
“El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo el tribunal de instancia, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.
De la misma forma, la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigiría que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no. (Artículos 18 numerales 11, 12 y 19).”
Como se observa, el avocamiento es un recurso extraordinario que actúa como una excepción al principio de la competencia por grados y tiene como elemento fundamental el principio de jerarquía y está consagrado únicamente con relación a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, salvo la Sala Plena. En ese sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia nro. 231 de fecha 17 de octubre de 2010, en el caso Carmen Marcano de Marín y Otros, estableció la diferencia entre el vocablo avocamiento – que solo corresponde a las Sala del Tribunal Supremo de Justicia- y el abocamiento – que corresponde a todo Juez que conoce sorevenidamente una causa - . En ese sentido, dijo la Sala:
“Por otra parte, aprovecha esta Sala para realizar unas breves consideraciones acerca de los vocablos “abocamiento” y “avocamiento” y sus diferencias terminológicas. Al efecto se señala:
Constituye un error frecuente, que los practicantes del derecho utilicen indistintamente las expresiones “abocamiento” y “avocamiento”, siendo que ambas terminologías tienen acepciones diferentes.
Según el Diccionario de la Real Academia Española (ESPASA), avocar es “atraer o llamar a sí cualquier superior un negocio que está sometido a examen y decisión de un inferior”; de allí que la figura del avocamiento “…es una facultad que permite a un superior atraer para sí el examen y decisión de una causa cuyo conocimiento, conforme a las reglas ordinarias de competencia, corresponde a un inferior. El requisito sine que non para la procedencia de la avocación [o avocamiento], es la existencia de un conflicto que genere un estado de zozobra o conmoción en un grupo social determinado, directamente interesado en la solución del conflicto.” (Diccionario Jurídico Venelez. Vol 1. 2003)
Por su parte, el vocablo “abocamiento” (acción y efecto de abocarse), según el mismo Diccionarios de la Real Academia Española, se utiliza en países como Bolivia, Costa Rica, Guatemala, Uruguay y Venezuela, para “Entregarse de lleno a hacer algo, o dedicarse a la consideración o estudio de un asunto. Vrg. La Administración se abocará a resolver los problemas de los niños.”
Es importante esta delimitación conceptual, no sólo para que los practicantes del derecho se cuiden de emplear correctamente las palabras sino también, para que el lector sepa con exactitud a qué se está refiriendo quien se manifiesta a través de la escritura.
Así, cuando el juez de un tribunal se excusa de conocer la causa y se llama a otro de la misma jerarquía para que conozca del asunto, es lo que conocemos como el “abocamiento” de un nuevo juez a la causa; mientras que cuando tal conocimiento corresponde a un tribunal jerárquicamente superior a instancia de parte o incluso de oficio por la materialización de supuestos concretos, tal actividad se llama “avocamiento” la cual sólo puede ser ejercida por las Salas de este máximo tribunal de justicia.”
De la misma forma, esta Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a este mismo aspecto, en sentencia nro. 716 del 31 de mayo de 2012, en el sentido siguiente:
“En este aspecto, la Sala observa que existe la mala utilización reiterada por los operadores de justicia y demás miembros del sistema judicial, de los términos avocamiento y abocamiento y teniendo en cuenta que la Sala tiene dentro de sus múltiples funciones también la de orientar y formar a todos los intervinientes dentro de ese sistema para que se preste una mejor justicia, procede a dejar en claro la diferencia y manera de empleo entre las palabra “avocar” y “abocar”, a los fines de evitar se sigan cometiendo dichas confusiones que empobrecen al foro jurídico.
La utilización de las palabras “avocar” y “abocar”, ha causado múltiples confusiones entre los distintos operarios del derecho como los abogados, jueces y secretarios, entre otros, así como el propio legislador.
La palabra “abocar” proviene de boca, significando entre otras acepciones: 1) como verbo transitivo “Asir con la boca”, 2) igualmente significa “Verter el contenido de un cántaro, costal, etc., entre otros. Se usa propiamente cuando para ello se aproximan las bocas de ambos”, 3) también se entiende en forma pronominal como “Juntarse de concierto una o más personas con otra u otras para tratar un negocio”, o 4) como “Desembocar, ir a parar”. (Diccionario RAE, Madrid – 1992, vigésima primera edición, editorial Espasa Calpe, S.A., p. 8).
Se solía usar como un uso pronominal que en España se empleaba con la preposición con y en América con la preposición a, en el significado de la tercera acepción dada en el párrafo anterior. No obstante, esta acepción posee una subacepción que es “descubrir o vistar súbitamente una cosa, tenerla de pronto ante los ojos; enfrentarse con ella, en sentido propio o figurado. Usase a veces con pronombres relexivos de dativo”. (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p.470).
En América, en especial en Venezuela, según el “Diccionario de venezolanismos” Academia Venezolana de la Lengua, UCV, Caracas, 1983, se usaba pronominalmente con la preposición a desde 1896, como el dedicarse de lleno a hacer o pensar algo específico, referido no sólo a varias personas, sino también a una sola y no para negociar o tratar algo, sino como estudiar a fondo y con dedicación un asunto. (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p. 471).
Por otro lado, “avocar” proviene del latín advocare, con el sentido de convocar, siendo la palabra que le dio origen en castellano a abogado. Éste término se encuentra definido entre sus diferentes acepciones como “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior.” (Diccionario RAE, Madrid – 1992, vigésima primera edición, editorial Espasa Calpe, S.A., p.240).
Por lo tanto, avocar a diferencia de abocar, es siempre transitivo, sin uso pronominal o reflexivo; por lo que no se debe entender como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), es decir, como una reunión de varias personas o una para adoptar una idea, negocio o estudiar a fondo y con dedicación o ahínco un asunto -abocar-; sino que se trata de algo de paso, de traslado de una causa de un tribunal inferior a otro superior cuando éste lo reclama -avocar-. , (María Josefina Tejera “Abocar por Avocar: una confusión que llega a nuestras leyes”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, N° 84, p. 472).
Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas palabras. Siendo que cuando se use “abocar”, como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal avoca una causa para abocarse a la misma.”
De la jurisprudencia pacífica y continua de ésta y de las diversas Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, el avocamiento es atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando o debía litigarse ante otro inferior, es decir, se trata de una causa que se encuentra sometida a un proceso judicial que se halla en plena tramitación, por lo que, están excluido del objeto del avocamiento las causas sobre las cuales haya recaído una decisión firme revestida de cosa juzgada.
En efecto, en casos similares al aquí analizado, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, ha declarado la inadmisibilidad de solicitudes de avocamiento, luego de verificada la existencia de la cosa juzgada.
Así, por ejemplo, en su sentencia nro. 226 del 22 de abril de 2008, la Sala de Casación Penal declaró lo siguiente:
“… establece el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la cosa juzgada que: ‘Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código’.
En tal sentido, resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, el desconocimiento del valor de la cosa juzgada; la cual representa esa seguridad jurídica de evitar una doble incriminación o sanción, por hechos ya resueltos por sentencias definitivamente firmes.
(…)
… la cosa juzgada es una de las garantías más importantes para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho, como también lo revela el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la garantía de la inmutabilidad de las resoluciones firmes, constituye un requerimiento objetivo del sistema jurídico venezolano, la firmeza de los fallos judiciales, son manifestaciones de seguridad jurídica en total atinencia con el derecho a la tutela judicial efectiva.
(…)
… al haberse decretado por decisión de esta Sala de Casación Penal, el sobreseimiento de la causa y, quedar definitivamente firme la misma, le está vedado a ésta instancia casacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 178 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir un pronunciamiento sobre una sentencia que se ha revestido con autoridad de cosa juzgada.
(…)
Por las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala considera que las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible declarar inadmisible la solicitud propuesta por la víctima, ciudadano Jesús Darío Moreno Cárdenas”.
Precisado lo anterior, es fundamental para la solución del presente asunto, determinar si el fallo mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en audiencia preliminar en el proceso penal antes reseñado: a) Declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz; b) Decretó el sobreseimiento de la causa, con base en los artículos 33.4 y 318.5 del Código Orgánico Procesal Penal; c) Acordó la libertad plena de dicho ciudadano; d) Ordenó dejar sin efecto los oficios remitidos a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en los cuales se ordenaron en su oportunidad las medidas de aseguramiento sobre los bienes y cuentas bancarias de aquél; y e) Se decretó el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Keller José Vivenes Muñoz; adquirió el carácter o no de cosa juzgada.
Al respecto, debe afirmarse que la cosa juzgada es una noción que informa a todo el sistema jurídico-político del Estado. Constituye una garantía de seguridad jurídica, en virtud de la cual lo decidido luego de un proceso conocido por el Poder Judicial, no podrá ser reabierto o modificado. Las únicas excepciones a esto último, están dadas, en primer lugar, por la revisión constitucional de sentencias, contemplada en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y en segundo lugar, por el recurso de revisión, definido los artículos 462 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. El instituto de la cosa juzgada, permite proteger la expectativa plausible o confianza legítima de los ciudadanos y ciudadanas, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, garantizando certidumbre con relación a la ejecución en lo particular del sistema de normas nacionales y permitiendo la conservación de los actos, haciendo previsible la vida cotidiana como un requisito fundamental para la existencia de la cohesión social que hace viable al Estado.
Esta Sala ha establecido de forma pacífica y reiterada, que las características de las decisiones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, son las siguientes: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se han agotado todos los recursos de ley; b) Inmutabilidad, la sentencia no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema, no pudiendo ningún otro juez modificar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena, esto es la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales (ver sentencias de esta Sala números 3.014 del 2 de diciembre de 2002; y 131 del 23 de marzo de 2017, entre otras).
De acuerdo a ello, toda sentencia o auto revestido con la autoridad de cosa juzgada, resuelve la controversia con carácter definitivo, puesto que ha soportado los cuestionamientos, recursos y excepciones que el sistema procesal ha dispuesto como armas de la partes en el proceso, en todas sus instancias. Tales decisiones judiciales, una vez adquirida su firmeza, simbolizan un resultado que consolida el derecho invocado por las partes en el caso concreto.
Siendo esto así, es evidente que la única manera de que las decisiones adquieran el carácter de definitivamente firmes, es que se agote el plazo establecido para el ejercicio de los recursos sin que éstos se hayan interpuesto, o que, habiéndose ejercido éstos, ya hayan sido resuelta por el tribunal inmediato superior a aquel que dictó la sentencia adversada, pasos indispensables para que proceda finalmente la ejecución de la misma (ver sentencias de esta Sala números 2.934 del 4 de noviembre de 2003; y 3.147 del 13 de noviembre de 2003, entre otras).
Ahora bien, en el ámbito jurídico-penal, la cosa juzgada responde conceptualmente al principio non bis in idem, en virtud del cual nadie puede ser penado ni juzgado dos veces por el mismo hecho. En este sentido, según este último, ninguna persona puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello.
De modo tal que, la función del precitado principio penal, reside en evitar que una persona sea sometida dos o más veces a la persecución penal, sucesiva o simultáneamente, por un mismo hecho.
Es el caso, que el principio non bis in idem está cristalizado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.
Recientemente, esta Sala Constitucional, en su sentencia nro. 87 del 25 de abril de 2019, definió el sentido y alcance de dicha disposición constitucional, en atención al principio non bis in idem, de la siguiente forma:
“El llamado non bis in idem, que es una de las garantías del derecho al debido proceso, consiste en que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, para lo cual se exige una triple identidad: de persona, de objeto y de causa de persecución. El solicitante de amparo constitucional entiende que su petición se encuadra dentro de la interdicción del doble procesamiento, el cual abarcaría, a su entender, los casos en los que exista duplicidad de procedimientos penales cuando exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento de la persecución.
El artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé la señalada prohibición, que constituye una de las garantías del derecho al debido proceso, en el sentido de que nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado con anterioridad. Así, el constituyente se refiere a los casos en los que una misma persona sea juzgada o sancionada por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una resolución judicial, ya sea una sentencia definitiva, ya sea un sobreseimiento de la causa”.
Luego, el contenido de la norma constitucional antes analizada, tiene su desarrollo a nivel legal, en los artículos 20, 21 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen lo siguiente:
“Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio”.
“Artículo 21. Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código”.
“Artículo 162. Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra.
Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, conforme a este Código”.
En el supuesto específico del sobreseimiento, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 301, establece:
“Artículo 301. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”.
En el caso de autos, la Sala de Casación Penal, en la sentencia objeto de la solicitud de revisión que hoy se analiza, declaró con lugar la solicitud de avocamiento que le formuló el Ministerio Público, en la causa penal instaurada contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, y en consecuencia, entre otros pronunciamientos, decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de agosto de 2012, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, así como de todos los actos procesales posteriores a éste, repuso la causa al estado de que otro tribunal de control distinto realizara una nueva audiencia preliminar y dictara “sentencia”, prescindiendo de todos los vicios aquí señalados. Asimismo, acordó mantener los efectos de la decisión dictada, el 31 de mayo de 2012, por el el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, relativos a la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz y las medidas de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a nombre del referido ciudadano.
Para arribar a tal resultado decisorio, censuró la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en los siguientes términos:
“… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por GILDA MATA CARIACO (presidenta), GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ (ponente) y MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE, mediante decisión del diecisiete (17) de agosto de 2012, incurrió en el vicio de indebida aplicación de normas procesales, aplicando un procedimiento no previsto legalmente, ya que en principio acuerdan tramitar el recurso de apelación (presentado oralmente en la audiencia preliminar, ratificado con posterioridad), para luego ordenar devolver las actuaciones sobre la base de lo consagrado en el último aparte del artículo 430 del texto procesal penal venezolano, vigente para el momento.
De igual manera, la misma alzada, una vez recibido el expediente, dictó auto el dieciocho (18) de septiembre de 2012, afirmando la inexistencia del recurso que contradictoriamente ellos mismos tramitaron, incurriendo en non liquen (sic), al no dar respuesta a la apelación en cuestión, además de no corregir ni constitucional, ni procesalmente la írrita providencia dictada por el ya identificado juez de control.
Por ello, puede aseverarse que como tribunal de alzada no cumplió con su deber, ignorando la vulneración del orden público normativo, desconociendo la obligatoriedad de decretar la nulidad absoluta de oficio cuando verifiquen el quebrantamiento flagrante (como en el presente caso) de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, por lo que al no pronunciarse con relación a la apelación tramitada no quedó firme el sobreseimiento”.
Igualmente, afirmó lo siguiente:
“Haciendo especial distinción que producto de lo decidido por el juzgado de control, se remitió el expediente al Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de EVERGLIS CAMPOS BRITO, quien al dictar auto el veinticinco (25) de septiembre de 2012, remitiendo las actuaciones al archivo judicial y decretando la libertad plena del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, actuó fuera de su competencia material, según lo dispuesto en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2012 (hoy artículo 471), ya que solamente se pueden ejecutar las penas y medidas de seguridad impuestas, incurriendo así con tal modo de proceder en una indebida aplicación de normas procesales.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 257, que el proceso constituirá la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esa aplicación se hizo ilusoria por los jueces y juezas que conocieron en instancia, los cuales incurrieron en los vicios de indebida aplicación y errónea interpretación de normas adjetivas, vulnerando con ello el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional”.
Entre los argumentos medulares esgrimidos para sustentar tal razonamiento, la Sala de Casación Penal afirmó, de modo expreso, que el sobreseimiento dictado, el 13 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, no fue de carácter definitivo, sino “provisional”, por cuanto éste se emitió con ocasión de la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente por el incumplimiento de los requisitos para intentar la acusación fiscal. Con base en ello, la Sala de Casación Penal concluyó que en el presente caso era plausible una nueva persecución penal contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por los mismos hechos por los cuales fue inicialmente imputado.
A tal efecto, indicó lo siguiente:
“… los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
… puede afirmarse que JOSÉ GREGORIO PITA RIVERO, en su condición de Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en sentencia dictada el trece (13) de agosto de 2012 (con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, en el caso de autos), incurrió en errónea interpretación de normas procesales, al decretar un sobreseimiento con carácter definitivo, en contravención a lo previsto en el artículo 20 (numerales 1 y 2) del Código Orgánico Procesal Penal, decretando a su vez la libertad plena del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, y suspendiendo las medidas asegurativas de bienes, sin importar la imputación de delitos graves considerados de lesa humanidad”.
Ahora bien, debe esta Sala precisar que, contrariamente a lo señalado por la Sala de Casación Penal, el sobreseimiento dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar (publicado el 14 de agosto de 2012), no podía ser objeto de anulación por parte de la Sala de Casación Penal, puesto que dicho auto quedó definitivamente firme, al haberse declarado inexistente el recurso de apelación que contra el mismo ejerció el Ministerio Público.
Así, debe puntualizar esta Juzgadora, que en la mencionada audiencia preliminar, el Ministerio Público, erróneamente invocó, a viva voz, el efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ello como vía para impugnar el sobreseimiento dictado en dicha audiencia por el Juzgado de Control.
Como bien lo señaló la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, en su decisión del 18 de agosto de 2012, el Ministerio Público no debió sustentar su apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, de la lectura de este último instrumento legal, se advierte que dicha norma está ubicada dentro del libro relativo a los procedimientos especiales, y concretamente, en el título referido al procedimiento abreviado (Libro Tercero, Título III). Por esta razón, el trámite definido en aquélla resulta aplicable, única y exclusivamente, en el procedimiento abreviado para delitos flagrantes. Concretamente, su implementación se debe producir frente a decisiones que acuerden la libertad del imputado, en la audiencia de calificación de flagrancia o de presentación del aprehendido o de la aprehendida.
Tal disposición establece lo siguiente:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones” (Resaltado del presente fallo).
De allí que, el contenido de la disposición antes transcrita, sea a todas luces incompatible con la audiencia preliminar prevista en el procedimiento ordinario, en cuyo caso debe ser aplicada la disposición general establecida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo afirmó, de modo acertado, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar.
Tal norma se encuentra redactada del siguiente modo:
“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso” (Resaltado del presente fallo).
Esta última disposición señala, de forma expresa e inequívoca, que la fundamentación del escrito de apelación, así como la contestación que a bien tenga a presentar la otra parte, deberán efectuarse dentro de los lapsos previstos en el procedimiento de apelación de autos o en el procedimiento de apelación de sentencia, ello según el tipo de decisión judicial apelada.
Debe precisar esta Sala Constitucional, que si bien la norma inserta en el texto del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal no describe de forma expresa cuáles son los requisitos específicos de forma a los cuales deba ceñirse el recurso de apelación, no es menos cierto que, de la interpretación teleológica de aquélla, el Ministerio Público siempre deberá, obligatoriamente, fundamentar su apelación por escrito, con posterioridad a la audiencia en la cual haya apelado de manera oral, siendo que tal fundamentación también deberá corresponderse según el procedimiento aplicable para la impugnación de la decisión adversada. En el caso concreto de la apelación de sentencia definitiva, el recurso de apelación sólo podrá fundarse en los motivos descritos en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el Ministerio Público deberá expresar en el escrito de apelación, concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, tal como lo ordena el artículo 445 eiusdem.
En el caso de autos, como bien lo expresó la Corte de Apelaciones, el recurso de apelación intentando por la representación fiscal debió ser fundamentado, con sujeción a las disposiciones formales del procedimiento para la apelación de la sentencia definitiva (independientemente que la decisión impugnada haya sido un sobreseimiento), tal como lo demandaba el criterio jurisprudencial -de esta Sala- imperante para el momento en que se produjo dicho acto procesal.
En este sentido, mediante sentencia nro. 1 del 11 de febrero de 2006, esta Sala Constitucional estableció que la apelación del sobreseimiento, aun y cuando hubiera sido emitida con anterioridad a la fase de juicio oral, debía tramitarse según las disposiciones que integran el procedimiento para la apelación de la sentencia definitiva. En dicho fallo se indicó lo siguiente:
“…. tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone al fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales.
(…)
En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: ‘(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión’.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que resultó infringido igualmente el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber ordenado la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el debate de los argumentos del recurso de apelación, ello no constituye un error que ocasione indefensión a la otra parte, por cuanto como el mismo solicitante reconoce que, la referida Sala de dicha Corte obvió un deber legalmente establecido en el citado Código que vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la contraparte.
Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma”.
Luego, esta Sala modificó tal criterio, en su sentencia nro. 997 del 16 de julio de 2013, a partir de la cual el sobreseimiento deberá ser apelado según el procedimiento para la apelación de autos.
En tal sentencia, esta juzgadora indicó:
“… observa esta Sala que la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas erró en el procedimiento a seguir en el recurso de apelación, como si se tratara de una sentencia definitiva dictada en el juicio oral, obviando que la decisión que decreta el sobreseimiento se trata de un auto, tal como lo establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal: “[e]l auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa”, situación que tampoco fue advertida en el fallo bajo examen.
Por tanto, al tratarse de un auto, el procedimiento a seguir en la apelación, para ese entonces, es el que establecía el Libro Cuarto –denominado “DE LOS RECURSOS”-, Título III -denominado “DE LA APELACIÓN”-, Capítulo I –denominado “De la apelación de los autos”, artículos 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis).
Por tanto, al advertirse que el auto dictado el 9 de abril de 2012 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, puso fin al procedimiento con la declaratoria del sobreseimiento de la causa, debe concluirse que el lapso para admitir la apelación es el que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (publicado en la Gaceta Oficial de la República núm. 5.930 Extraordinario, del 4 de septiembre de 2009, aplicable rationae temporis), que prevé que el mismo debe interponerse mediante “escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto (sic) la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación (…)” (destacado del presente fallo) y no el que prevé el artículo 453 del mismo texto adjetivo penal –referido a la apelación de la sentencia definitiva-”.
Entonces, visto que en el presente caso el Ministerio Público ejerció su apelación en el mes de agosto de 2012, el criterio aplicable para la tramitación y fundamentación de ésta debió ser, rationae temporis, el establecido por esta Sala en la sentencia nro. 1 del 11 de febrero de 2006, y por tanto, dicha apelación debió fundamentarse, obligatoriamente, según los parámetros formales descritos para la apelación de la sentencia definitiva, expuestos supra.
Luego, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se advierte que el Ministerio Público apeló de forma oral, con efecto suspensivo, en la audiencia preliminar del 13 de agosto de 2012, en vista del sobreseimiento dictado en esa oportunidad y de la libertad plena acordada por el Juzgado de Control al ciudadano Keller José Vivenes Muñoz. Posteriormente, el 15 de agosto de 2012, la representación fiscal presentó un escueto escrito de “ratificación” de dicha apelación.
En dicho escrito, la representación fiscal no expresó, en modo alguno, cuál o cuáles eran los motivos en que fundamentaba su apelación, sino que, simple y llanamente, se limitó a reiterar la invocación del efecto suspensivo, en los mismos términos ambiguos en que solicitó (oralmente) la activación de éste en la audiencia preliminar. Tal como se indicó anteriormente, el Ministerio Público intentó dicha apelación con efecto suspensivo, erróneamente, con base en las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin atender a que se trataba de una audiencia preliminar y no de la audiencia de presentación a la que hace referencia dicha norma.
Tal escrito de “ratificación”, no satisfizo, en modo alguno, los requisitos mínimos de forma señalados para el procedimiento de apelación de la sentencia definitiva (actualmente descritos en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal), razón por la cual, no le es dable el tratamiento jurídico que corresponde a la “fundamentación” exigida por el segundo párrafo del artículo 430 de la ley adjetiva penal. En otras palabras, el escrito consignado en autos por el Ministerio Público el 15 de agosto de 2012, no puede ser entendido, en estricto derecho, como una verdadera “fundamentación” del recurso de apelación, sino, cuando mucho, como una mera reedición de la solicitud de aplicación del efecto suspensivo que se formuló en la audiencia preliminar del 13 de agosto de 2012.
Entonces, al no cumplir el Ministerio Público el requisito de forma derivado del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la fundamentación del recurso de apelación, la consecuencia jurídica no es otra que la inexistencia de dicho medio de impugnación. Dicho en otros términos, al no haberse producido la fundamentación del recurso de apelación, éste se tiene como no presentado.
Al tenerse como inexistente el antes mencionado recurso de apelación, la consecuencia jurídica inmediata era, lógicamente, la firmeza del sobreseimiento dictado, el 13 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar (y publicado in extenso el 14 de agosto de 2012), y por ende, la configuración de la cosa juzgada, en los términos de los artículos 21 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 301 eiusdem, lo cual implicaba, de suyo, la imposibilidad de reabrir por vía de avocamiento, el proceso penal instaurado contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.
Siendo así, mal podía la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia nro. 29 del 11 de febrero de 2014, autorizar una nueva persecución penal contra el mencionado ciudadano (identidad de sujeto), por los mismos hechos (identidad de hecho) y con el mismo fundamento jurídico (identidad de causa de persecución) de la acusación primigenia. Al haberlo hecho, dicha Sala violó, flagrantemente, el principio non bis in ídem, consagrado en el artículo 49.7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la Sala de Casación Penal autorizó una persecución penal sucesiva contra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, ya que a pesar de que el sobreseimiento dictado el 13 de agosto de 2012 estaba revestido con la autoridad de cosa juzgada, dicha Sala anuló tal decisión y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar en ese mismo proceso penal, permitiendo así, un ejercicio renovado e ilegítimo del poder punitivo contra un ciudadano.
Además, llama poderosamente la atención de esta Sala, que el sobreseimiento (definitivamente firme) del 13 de agosto de 2012, fue invalidado por una vía procesal que no era, en modo alguno, la apropiada para tal fin.
Tal como se indicó en párrafos anteriores, los únicos mecanismos judiciales para cuestionar una decisión definitivamente firme, son la revisión constitucional de sentencias, consagrada en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 (numerales 10 y 11) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y el recurso de revisión previsto en los artículos 462 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. La aplicación de este último es claramente descartable en el presente caso, ya que no se trata de una sentencia condenatoria.
En el caso sub lite, la Sala de Casación Penal empleó la figura del avocamiento para anular un sobreseimiento definitivamente firme, por supuestos vicios de inconstitucionalidad, sin advertir que aquél no se corresponde con la revisión constitucional de sentencias, ni en su finalidad ni mucho menos a nivel competencial. De allí se sigue, que la Sala de Casación Penal se arrogó una competencia que, por expreso mandato constitucional y legal, sólo puede ser ejercida por esta Sala Constitucional.
Es por ello, que en criterio de esta Sala, la sentencia cuya revisión hoy se peticiona se subsume, sin lugar a dudas, en la descripción del artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la misma encierra la violación de un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el non bis in ídem, en perjuicio del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz.
En atención a las normas y criterios jurisprudenciales antes reseñados, se advierte que la Sala de Casación Penal del este Tribunal Supremo de Justicia debió haber declarado inadmisible la solicitud de avocamiento realizada por propuesta por los abogados Marisela de Abreu Rodríguez y Edmundo Aslindo Márquez Becerra, fiscales Séptima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Quinto del Ministerio Público con Competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, respectivamente, por cuanto la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, se encontraba definitivamente firme y, por tanto, revestida de la autoridad de cosa juzgada, de allí que no podía ser objeto de otro recurso o solicitud, salvo la revisión de sentencia ante esta Sala Constitucional. Así se declara.
Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala debe declarar, y así lo declara, ha lugar la solicitud de revisión formulada por los abogados Francisco Álvarez Chacín y Sulmaira Andreína Márquez, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, de la sentencia nro. 29 del 11 de febrero de 2014, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual se anula. Así se decide.
Decidido lo anterior, esta Sala Constitucional no puede pasar por alto la situación especial en la que se encuentra el ciudadano Keller José Vivenes Muñoz, por cuanto en su contra ha permanecido de manera inconstitucional los efectos de la decisión dictada el treinta y uno (31) de mayo de 2012, por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, relativos a la medida de privación judicial preventiva de libertad y las medidas de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles y bloqueos de cuentas bancarias a nombre del referido ciudadano, es decir, ha estado subjudice e injustamente privado de libertad, no obstante que fuera declarado el sobreseimiento definitivamente firme desde el 13 de agosto de 2012.
Esta circunstancia se encuentra agravada por cuanto para la determinación de la responsabilidad penal del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, el Ministerio Público no estableció de manera fehaciente las circunstancias de modo, forma y lugar y la descripción de la conducta desplegada por el ciudadano investigado para la comisión de delitos tan graves y que han sido considerados de lesa humanidad como tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de director y financista, legitimación de capitales y asociación para delinquir.
En este caso en particular, los elementos que usa el Ministerio Público para establecer tan grave acusación, sin una descripción lógica de la conducta desplegada por el presunto autor, se fundamenta en la relación que supuestamente tiene el imputado con la hermana del propietario del fundo donde se consiguieron los envoltorios de presunta cocaína, por cuanto según el representante del Ministerio Público eran socios y mantenían una relación sentimental y, además por una fotografía que le fuera enviada con la imagen del lugar donde presuntamente se encontraba la sustancia prohibida, no obstante no se establece con claridad en qué forma se realizaba ese financiamiento y en qué consistía la actividad del referido ciudadano como director de alguna organización criminal dedicada al narcotráfico.
En este sentido, una calificación de delitos tan graves requiere que el Ministerio Público despliegue una investigación que permita determinar fehacientemente, a través de suficientes elementos de convicción las conductas antijurídicas constitutivas de delito, vinculado al comercio de las drogas ilícitas, desde su producción hasta la obtención de las ganancias por su colocación en el mercado, así como su reinversión para otorgarles a esas ganancias o capitales, la apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad de dirigir o de financiar tales ilícitos. No basta con que se haga una referencia genérica a documentos y relaciones, sino que se determine los elementos necesarios del tipo.
Asimismo, esta Sala Constitucional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, luego de ponderar las particulares circunstancias del caso de autos, estima que el reenvío puede significar aquí una dilación inútil, visto que los vicios constatados ut supra, pueden ser subsanados con la presente decisión, razón por la cual se declara firme el auto del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, dictado el 13 de agosto de 2012, mediante el cual se decretó sobreseimiento de la causa y se acordó la libertad plena del ciudadano Keller José Vivenes Muñoz. Así se también se decide.
Por último, en vista de la declaratoria que antecede, se hace inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.
VI
OBITER DICTUM
No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
En el caso de autos, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia declaró que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, siempre da lugar a un sobreseimiento provisional y no a un sobreseimiento definitivo.
Lo anterior demanda que esta Sala retome la discusión sobre los alcances y extensión del control material de la acusación, desarrollados por esta Sala en su sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005.
En dicho fallo se estableció que el control de la acusación consiste en el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio.
Asimismo, en tal sentencia se estableció que la fase intermedia del proceso penal tiene tres (3) finalidades esenciales: a) Lograr la depuración del procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.
El control de la acusación, tanto formal como material, se ejerce en la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se verifica la viabilidad procesal de aquélla, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establecen las pautas que rigen su desarrollo, así como también las decisiones que el Juez puede dictar en ella, respectivamente.
Es el caso que el control de la acusación lo ejerce el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sea Estadal o Municipal, ya que éste es el órgano jurisdiccional competente para conocer de la fase intermedia, y en consecuencia, para celebrar la audiencia preliminar, todo ello según lo dispuesto en los artículos 67 y 109 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto se observa, como meridiana claridad, uno de los rasgos característicos del sistema acusatorio, a saber, la separación de las funciones de investigar, acusar y juzgar, correspondiéndole las dos primeras al Ministerio Público, órgano que en virtud del principio de oficialidad -artículos 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal- es el competente para ejercer la acción penal en nombre del Estado, mientras que la tercera está atribuida al Juez (en este caso, el Juez de Control), quien está plenamente facultado para rechazar totalmente la acusación, en el supuesto de que ésta no satisfaga los requisitos esenciales para su viabilidad procesal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado en varias oportunidades que el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.
Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.
En la sentencia 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala estableció que el pronóstico de condena es una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria.
Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación.
Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.
En sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007, esta Sala estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes: a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral.
Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.
En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.
Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
Esta es la ratio legis de los artículos precedentes. En efecto, la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal (1997), indica, en la sección referida a la fase intermedia, lo siguiente:
“El Título II regula lo relativo a la fase intermedia, fase cuyo acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual, el tribunal de control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Si la rechaza totalmente deberá sobreseer. También es posible que en esta oportunidad el tribunal ordene la corrección de vicios formales en la acusación…” (Resaltado del presente fallo).
El vehículo que tiene el imputado de ejercer su derecho a la defensa frente a acusaciones infundadas, es la excepción de previo y especial pronunciamiento contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra “i”, relativa al incumplimiento de los requisitos esenciales para intentar la acusación. A través de ésta, el encartado puede alegar la inexistencia de un pronóstico de condena y solicitar la activación del control material de la acusación, a fin de que se declare la inadmisibilidad de ésta y el sobreseimiento de la causa.
A mayor abundamiento, el imputado podrá oponerse a la persecución penal, por vía de la antes referida excepción, alegando la ausencia de fundamentos materiales de la acusación ejercida en su contra (acusación infundada), lo cual tiene lugar en los supuestos descritos por esta Sala en su sentencia nro. 1.676 del 3 de agosto de 2007.
Tal como se indicó anteriormente, la evaluación que sobre este aspecto, corresponde al control material de la acusación, el cual puede desembocar, cuando se evidencia la falta de fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, en un sobreseimiento definitivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 34.4, 301, 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. No se trata de un mero sobreseimiento provisional, puesto que éste se produce con ocasión del control formal de la acusación.
Es por ello que esta Sala, en aras de robustecer los criterios asentados en sus sentencias números 1.303 del 20 de junio de 2005; y 1.676 del 3 de agosto de 2007, establece con carácter vinculante que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la revisión de sentencia definitivamente firme dictada, 11 de febrero de 2014, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar la solicitud de avocamiento formulada por el Ministerio Público, con ocasión de la causa penal instaurada contra el ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ.
2.- HA LUGAR la solicitud de revisión planteada por los abogados FRANCISCO ÁLVAREZ CHACÍN y SULMAIRA ANDREÍNA MÁRQUEZ, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ, de la sentencia nro. 29 del 11 de febrero de 2014, de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ANULA.
3.- Se declara FIRME la decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar, del 13 de agosto de 2012, mediante la cual se decretó sobreseimiento de la causa y se acordó la libertad plena del ciudadano KELLER JOSÉ VIVENES MUÑOZ.
4.- Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta Judicial, de conformidad a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la siguiente mención en su sumario:
Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, que la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, letra “i” del Código Orgánico Procesal Penal, puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo, en los casos en que el Juez de Control, una vez efectuado el control material de la acusación en la audiencia preliminar, considere que no existe un pronóstico de condena contra el imputado.
Notifíquese a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Ciudad Bolívar y a la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal. Archívese el presente expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de Diciembre de dos mil diecinueve. Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Presidente,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
CALIXTO ORTEGA RIOS
(Ponente)
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
La Secretaria,
MONICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES.
15-0577
COR.
