Nueva sentencia VINCULANTE sobre las medidas cautelares y de protección en el procedimiento sobre Delitos de Violencia contra la Mujer (Sala Constitucional)


OBITER DICTUM
No obstante lo anterior, la Sala estima oportuno dictar la política judicial que los jueces y juezas con competencia en delitos de violencia contra la mujer deben acatar en el ejercicio razonable del poder cautelar, tomando en cuenta que además del amplio poder cautelar atribuido al órgano judicial, los órganos receptores tienen atribuida también la facultad de dictar medidas de protección y aseguramiento dada la urgencia y el carácter especialmente protector hacia la víctima mujer y/o niña. De modo que el juez o jueza se convierte así en el ente controlador de este amplio poder cautelar que reconoce la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y es por ello que dada la finalidad distinta o convergente que pueden tener las medidas cautelares y de protección y de seguridad, es por lo que debe evitarse su ejercicio irracional y desproporcionado que en definitiva no protegen a la víctima sino que pueden conllevar a un tratamiento procesalmente desproporcionado hacia el agresor sometido a juicio.


Las medidas de protección y de seguridad  y el procedimiento respectivo para decretarlas bien por órgano judicial bien por el órgano receptor de medidas, entre el que se encuentra el Ministerio Público (artículo 74 Ley Orgánica Especial), está previsto en los artículos del 91 al 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales se transcriben al tenor siguiente:
Subsistencia de las medidas de protección y de seguridad.

Artículo 91. En todo caso, las medidas de protección subsistirán durante el proceso y podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de parte. La sustitución, modificación, confirmación o revocación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad.

Aplicación preferente de las medidas de seguridad y protección y de las medidas cautelares.

Artículo 92. las medidas de seguridad y protección y las medidas cautelares establecidas en la presente Ley, serán de aplicación preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, sin perjuicio que el juez o la jueza competente, de oficio, a petición fiscal o a solicitud de la víctima, estime la necesidad de imponer alguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal con la finalidad de garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra.

Trámite en caso de necesidad y urgencia.

Artículo 93. El órgano receptor, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas la respectiva orden de arresto. La resolución que ordena el arresto será siempre fundada. El tribunal deberá decidir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud.

Disposiciones comunes sobre las medidas de protección y seguridad

Artículo 94. El Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, podrá: 1. Sustituir, modificar, confirmar o revocar las medidas de protección impuestas por el órgano receptor. 2. Acordar aquellas medidas solicitadas por la mujer víctima de violencia o el Ministerio Público. 3. Imponer cualquier otra medida de las previstas en los artículos 90 y 95, de acuerdo con las circunstancias que el caso presente. Parágrafo Único: Si la urgencia del caso lo amerita no será requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia”.

Estas medidas pueden ser tomadas en protección de la víctima mujer y/o niña por el órgano receptor en un número no mayor de dos (2) y deberán ser notificadas inmediatamente al juez o jueza competente, para que pueda confirmar, sustituir, modificar o revocar dichas medidas, según la necesidad que amerite el caso concreto, cuidando siempre que las medidas de protección y aseguramiento sean debidamente motivadas y además idóneas y proporcionales a la naturaleza del presunto delito imputado que origine la averiguación penal. Durante la fase de investigación penal el juez o jueza  de control puede en cualquier momento sustituir, modificar o revocar dichas medidas de protección y seguridad a la víctima e incluso ampliarlas siempre hasta un número no mayor de dos (2) medidas.
Si el juez o jueza conociere por querella particular podrá admitirla y notificar inmediatamente al Ministerio Público de la admisión; pudiendo según la urgencia del caso, dictar siempre motivadamente hasta dos (2) medidas de aseguramiento y protección, las cuales sustituirán las que haya dictado el órgano receptor, inclusive el Ministerio Público.
De igual manera, el juez o jueza competente puede dictar también medidas cautelares, de las previstas en el artículo 95 de la misma Ley Orgánica Especial, a los fines de garantizar la comparecencia del agresor a los distintos actos del proceso y lograr su efectivo juzgamiento, siempre cuidando de que dichas medidas cautelares sean debidamente motivadas, proporcionales e idóneas al presunto en juzgamiento, y hasta un número de dos (2).
La Sala constata que existe un vacío normativo en cuanto al número de medidas, sean éstas de protección y seguridad (artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia) o cautelares (artículo 95 eiusdem) que puede dictar el juez o jueza competente, para lo cual es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente conforme lo dispone el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, “Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas”, cuyo texto se transcribe al tenor siguiente:
“Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.

5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.

7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.

8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Como puede observarse de la parte in fine de la disposición adjetiva supra transcrita, en el proceso penal ordinario el Código Orgánico Procesal Penal permite la imposición al procesado de hasta dos (2) medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad (Vid. sentencia N° 4676, del 14 de diciembre de 2005, caso: Tito Antonio Lugo Campos); medidas éstas que deben ser dictadas con motivación suficiente, estimando su urgencia y necesidad, todo ello de acuerdo con lo señalado en el citado artículo 242 y el artículo 157 del referido Código Adjetivo.
Así entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien el Juez o Jueza con competencia en delitos de género puede discrecionalmente ejercer el poder cautelar, tal discrecionalidad debe entenderse enmarcada según lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente conforme al artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al cual las medidas de protección y seguridad no deberán exceder de dos (2) y las medidas cautelares tampoco deberán exceder de dos (2), y su dictamen deberá ser suficientemente motivado, proporcional e idóneo con el caso en juzgamiento, todo ello a los fines de mantener el debido equilibrio procesal, agresor y víctima.
 Ello debe ser así en el juzgamiento de delitos de violencia contra la mujer, por cuanto dictar un número indeterminado de medidas contra el agresor podría implicar un uso excesivo del poder cautelar del Juez o Jueza; y, una suerte de condena anticipada o “pena del banquillo”, en el ejercicio cautelar excesivo y hasta abusivo que puede ser controlado por vía de amparo para evitar un gravamen irreparable (vid. sentencia N° 1662, del 16 de junio de 2003, caso: Beatriz de Osío Osío).
Adicionalmente, cabe resaltar que, de imponerse más de dos medidas de protección y seguridad (art. 90), o más de dos medidas cautelares (art. 95) en el proceso por la comisión de delitos de violencia de género, conlleva una aplicación al margen del procedimiento penal ordinario, cuyas disposiciones son supletorias del procedimiento especial. Además de ello, el ejercicio abusivo de las medidas de aseguramiento y protección y de las medidas cautelares conllevaría a un rechazo social de la justicia de género, por cuanto podría correrse el riesgo de convertir al agresor en víctima, deslegitimándose así la justicia de género.   
En el caso de que durante la investigación al presunto agresor no se le haya impuesto medida alguna o le hayan sido impuestas una (1) o  dos (2) medidas de protección y seguridad el juez o jueza competente podrá imponer  de oficio, sustituir, modificar o confirmar las medidas de protección y seguridad, con fundamento en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siempre de manera motivada, proporcional e idónea al presunto delito juzgado; sin sobrepasar el límite de dos (2) medidas de protección y seguridad, tal como lo establece artículo 242 supra; supuesto aplicable igualmente para las medidas cautelares, previstas en el artículo 95 eiusdem.
Así mismo, durante el procedimiento judicial cuando la representación del Ministerio Público o la víctima mujer y/o niña soliciten al órgano jurisdiccional competente la sustitución, modificación o revocación de algunas de las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 y de las medidas cautelares previstas en el artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las mismas deben ser resueltas de inmediato por el órgano jurisdiccional que esté conociendo la causa en primera o en segunda instancia, atendiendo a la necesidad y urgencia que amerite este procedimiento especial y sin necesidad de reenvío, para que las aplique otro órgano jurisdiccional distinto a aquél que las dictó, a los fines de evitar dilaciones indebidas y la efectiva protección a la vulnerabilidad de la víctima.
Consecuentemente, la Sala Constitucional estima pertinente acotar que las medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas contempladas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, son un mecanismo para dotar a la víctima mujer y/o niña de una protección suficiente frente al agresor, independientemente de la entidad del presunto delito investigado o juzgado, pero requieren para su dictamen de un ejercicio razonable, de modo entonces que deben estar caracterizadas por su debida motivación, proporcionalidad y adecuación al presunto delito que se imputa, no pudiendo rebasar la finalidad que se persigue, cual es, la protección de la víctima arriesgando a producir un perjuicio irreparable para el agresor.
Así entonces, las medidas de protección y seguridad, contempladas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, deben concebirse como medidas urgentes a favor de la víctima mujer y/o niña destinadas a cumplir uno de los fines y propósitos de la Ley, que es castigar los delitos contra la violencia de género; debiendo destacar que los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia de delitos de violencia contra la mujer deben estar dispuestos a nuevas aproximaciones de los procesos a partir de las leyes vigentes y adoptar las medidas necesarias para lograr la debida celeridad procesal, lograr el castigo de los culpables, reducir los índices de impunidad y erradicar la violencia contra las mujeres y niñas.
En tal sentido, la Sala enfatiza que los Jueces y Juezas que conforman las Cortes de Apelaciones con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver un recurso de apelación, con ocasión a una medida de protección y seguridad o de una medida cautelar, deben hacerlo con perspectiva de género, esto es, considerando dos aspectos fundamentales en este proceso especial, como lo son: la urgencia y la celeridad del juzgamiento, para  aproximar a las víctimas a una tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, esta Sala establece con carácter vinculante para todos los Jueces y Juezas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela que, al verificar la procedencia de las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima mujer y/o niña establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y de las medidas cautelares establecidas en el artículo 95 eiusdem, pueden revisar, revocar o sustituir motivadamente dichas medidas sin exceder de dos (2) medidas de protección y seguridad y dos (2) medidas cautelares. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por las abogadas Norka Correa Lugo e Isa Mizeily López Gallardo apoderadas judiciales de la ciudadana Dalia Daniela León Unda, contra la presunta omisión de pronunciamiento por parte de la Corte de Apelaciones con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital.
SEGUNDO: Se establece con CARÁCTER VINCULANTE para todos los Jueces y Juezas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela que, al verificar la procedencia de las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima mujer y/o niña establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y de las medidas cautelares establecidas en el artículo 95 eiusdem, pueden revisar, revocar o sustituir motivadamente dichas medidas sin exceder de dos (2) medidas de protección y seguridad y dos (2) medidas cautelares.
Publíquese en la Gaceta Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia, regístrese y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los días 26 del mes de Abril de dos mil dieciocho (2018). Años: 208°  de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,


JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Vicepresidente, 

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                        Ponente



GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO



CALIXTO ORTEGA RÍOS     


LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                        
       
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

La Secretaria,


MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

Exp. N° 17-1059
CZdeM/





http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/210090-0311-26418-2018-17-1059.HTML





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