miércoles, 15 de marzo de 2017

NUEVA sentencia VINCULANTE sobre la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales en algunos delitos de género y sobre la forma de computar la prescripción de la acción penal en los delitos de abuso sexual cometidos en contra de niños y adolescentes (Sala Constitucional)






“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante;
a.- que, en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, y cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV); 7)  explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (artículos 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
b.- que cuando  la víctima agredida de los delitos señalados en el dispositivo anterior, sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad. De igual manera, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad”.



A propósito de la declaratoria anterior, esta Sala, visto que fue condenado el procesado por el delito de violencia sexual continuada, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, aplicable ratione temporis, en concordancia con lo señalado en el artículo 99 del Código Penal, esta Sala Constitucional estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
El delito investigado y procesado en el caso bajo estudio se circunscribe a una conducta grave y reprochable socialmente, que obliga a la Sala a tratar el tema, en tanto garante de la constitucionalidad y en atención al objeto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer (Convención De Belém Do Pará), y de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW).
En este sentido, la Sala precisa que la violencia en todas sus manifestaciones ejercidas sobre las mujeres constituye una conducta censurable que quebranta los derechos fundamentales de libertad, igualdad, dignidad, no discriminación, capacidad de decisión y derecho a la vida de las mujeres, niñas y adolescentes; así como derechos económicos sociales y culturales. De modo que, el derecho de las mujeres a vivir libre de violencia y discriminación ha sido consagrado y establecido como un desafío prioritario en los sistemas de protección de los derechos humanos a nivel regional e internacional.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, niñas y adolescentes, se ha visto afectado significativamente por las concepciones jurídicas tradicionales, basadas en paradigmas positivistas, patriarcales y sexistas que son reflejos de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, por lo que el derecho de todas las mujeres a una vida libre de violencia incluye el derecho a no ser discriminadas y el derecho a ser valoradas y educadas libres de patrones estereotipados.
De modo que, el Estado como garante de los derechos humanos, está en el deber de proveer recursos judiciales y procedimientos idóneos que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos humanos de las mujeres, niñas y adolescentes, mediante la aprobación de leyes y la aplicación e interpretación de las mismas que desarrollen los postulados constitucionales.


Dichos postulados, son los siguientes:
Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.

Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

Las disposiciones constitucionales transcritas deben ser interpretadas sistemáticamente, pues ambas se complementan, articuladamente a fin de completar la base dogmática general para la protección integral de los derechos humanos, tal como lo estableció esta Sala en sentencia N° 1.114/2006, del 25 de mayo (caso: Lisandro Heriberto Fandiña Campos).
En refuerzo de lo anterior, el artículo 23 constitucional prevé taxativamente lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Así, se aprecia que la protección de los derechos humanos, a través de los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, serán de aplicación preferente, en tanto contengan normas más favorables referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República.
El Estado Venezolano suscribió y ratificó la “Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, Convención de Belém do Pará”  (1994)que postula, en su artículo 7.b, lo siguiente:
“Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

(…)

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer…”.

Por su parte, la “Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer” (1979), suscrita igualmente por el Estado Venezolano, prevé  en su artículo 3, lo siguiente:
“Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (Subrayado de este fallo).

En el mismo sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas, previo a proclamar la “Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer” (1993), reconoció, en su considerando, entre otras cosas, lo siguiente:
“…la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos y libertades, y preocupada por el descuido de larga data de la protección y fomento de esos derechos y libertades en casos de violencia contra la mujer” (Subrayado de este fallo).

El contenido de los anteriores instrumentos jurídicos fue avalado en la “IV Conferencia Mundial Sobre la Mujer” celebrada en Beijing, China, en septiembre de 1995, al expresar categóricamente lo siguiente:
“La violencia contra la mujer viola y menoscaba o impide su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La inveterada incapacidad de proteger y promover esos derechos y libertades en los casos de violencia contra la mujer es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten medidas al respecto. Desde la Conferencia de Nairobi se ha ampliado considerablemente el conocimiento de las causas, las consecuencias y el alcance de esa violencia, así como las medidas encaminadas a ponerle fin. En todas las sociedades, en mayor o menor medida, las mujeres y las niñas están sujetas a malos tratos de índole física, sexual y psicológica, sin distinción en cuanto a su nivel de ingresos, clase y cultura. La baja condición social y económica de la mujer puede ser tanto una causa como una consecuencia de la violencia de que es víctima” (subrayado de esta Sala).

Por su parte, el sistema interamericano de derechos humanos sostiene que la responsabilidad de los Estados de actuar con la debida diligencia frente a los actos violentos que atenten contra los derechos humanos se extiende incluso a las acciones de actores no estatales, terceros y particulares. La misma responsabilidad le incumbe al Estado cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos internacionalmente. En este sentido, esta Sala se ha pronunciado sobre la posible extensión en la violación de los derechos humanos por particulares como sujetos agresores (véase sentencias N° 948/2016, del 15 de noviembre de 2016, caso: Reinaldo Enrique Muñoz, y N° 1395/2000, del 21 de noviembre de 2000, caso: William Dávila).
No obstante,  la responsabilidad del Estado no es ilimitada frente a los actos de violación de los derechos  humanos. Así se señaló en la sentencia referida a la “Masacre del Pueblo Bello” (Corte I.D.H., sentencia de 31 de enero de 2006):
“[u]n Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir  o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”.

De modo que, a pesar de que el Estado no puede ser responsable de todas las conductas violatorias de los derechos humanos ocurridas entre  particulares, lo cierto es que el Estado responde, ya sea por acción u omisión, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, y corroborando la existencia de una posible cuota de responsabilidad que pueda tener para evitar el resultado de esas conductas lesivas. Se trata, pues, del reconocimiento de la llamada “imputabilidad internacional de actos de terceros” que obliga a los Estados a responder por las conductas de los particulares.
“La imputabilidad internacional de actos de terceros”, como violaciones atribuidas al Estado tiene como fuente la doctrina asentada por la Corte Europea de Derechos Humanos, al permitir que pueda aplicarse la responsabilidad estatal por violaciones cometidas por terceros, cuando se demuestre en forma fehaciente que el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo “real e inmediato” y no adoptó medidas razonables para evitarlo:
Para que surja esa obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo” (ver sentencia del caso Osman vs. the United Kingdom, sentencia del 28 de octubre de 1998).

De todo lo antes expuesto se colige que la responsabilidad del Estado en la  en la violación de los derechos humanos puede ser considerada: a) de manera principal como actor, cuando se comete la violación de los derechos humanos por funcionarios del Estado, caso en el cual además de la responsabilidad penal personal en la que incurren los funcionarios transgresores; las víctimas pueden ser indemnizadas por la responsabilidad objetiva del Estado, y así lo ha reconocido esta Sala Constitucional desde las sentencias número 1469, del 6 de agosto de 2004, y número 2359, del 18 de diciembre de 2007; b) de manera solidaria, cuando el Estado tenía conocimiento de una situación de riesgo “real e inmediato” realizado por los particulares y no adoptó medidas razonables para evitarlo; y c) de manera subsidiaria, cuando a pesar de no tener conocimiento inmediato de la situación de riesgo “real e inmediato”, no incorpora en el ordenamiento jurídico (por omisión) o no aplica (por acción) un conjunto de disposiciones normativas que regulen a futuro aquellas conductas violatorias graves de derechos humanos por parte de los particulares, las cuales pueden ocurrir con la comisión de hechos punibles comunes que, por sus modalidades y su forma de comisión, son constitutivas como delitos que comportan violaciones graves de derechos humanos.
En ese sentido, esta Sala cumpliendo con su deber constitucional de velar por el cabal cumplimiento de la Carta Magna, que establece sistemáticamente, a través de sus reglas y principios, la responsabilidad del Estado de castigar aquellos hechos punibles que atenten contra los derechos humanos, considera que en materia de violencia de género se hace obligatorio aplicar diversas disposiciones normativas vigentes que procuren la protección integral de los derechos humanos de las mujeres, adolescentes y niñas víctimas de aquellos delitos atroces, que merecen, por su gravedad, el establecimiento pleno del ius puniendi.
En efecto, la protección integral de los derechos humanos impide que se realicen distinciones arbitrarias o desproporcionadas en la aplicación de normas, acciones, prácticas o beneficios que pudieran parecer neutrales, pero que ocultan el impacto perjudicial que su aplicación tiene sobre grupos en situación de vulnerabilidad.
En los delitos de violencia de género, la víctima no es indeterminada para el agresor, sino que es objeto perenne de  la comisión del delito. También, cuando el agresor es pariente de la víctima su sola presencia en el entorno familiar configura una situación de riesgo real e inmediato que el Estado no puede ignorar, sino que debe impedir adoptando medidas razonables para suprimir el riesgo.
En este contexto, por ejemplo, el delito de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ejecutado de forma continuada, debe ser incorporado al catálogo de hechos punibles constitutivos de graves violaciones contra los derechos humanos, el cual, por sus particularidades, ocasiona un alto impacto social que merece un trato distinto por parte del Estado venezolano a los fines de evitar su impunidad. De esta manera, el Estado se libera de la responsabilidad por omisión al no castigar de manera ejemplarizante tal delito.
Cabe destacar, que esas conductas delictivas atroces de graves violaciones a los derechos humanos alcanzan un nivel elevado de reproche dentro del mundo jurídico internacional, lo cual ha permitido que la República Bolivariana de Venezuela suscriba, en aras de velar cabalmente por la protección de las víctimas, diversos tratados o convenios internacionales para erradicar la comisión de otros  hechos punibles. Tal es el caso del Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños; el Código Penal Internacional; la Convención sobre el Derecho de los Niños y Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta, Prostitución Infantil y Utilización de Niños en la Pornografía y Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
De otra parte, en el sentido de sancionar integralmente los delitos atroces, el Estado venezolano cumpliendo con el compromiso adoptado en la Ley Aprobatoria de los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, publicada en la Gaceta Oficial N° 481, extraordinario, del 21 de febrero de 1956, se obliga en tiempo de guerra a tomar todas las medidas necesarias que permitan determinar las sanciones penales para quienes cometan infracciones graves contra el “Derecho Internacional Humanitario”, y en efecto, ha tipificado en la legislación interna aquellas conductas prohibidas en el referido campo del derecho internacional, y particularmente, a raíz de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado dentro de su ordenamiento jurídico aquellos delitos de alto impacto social en materia de violencia de género. Tal es el sentido con el cual el legislador incorporó el delito de “Femicidio”, en su artículo 57, en la reforma de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (2014), cuando en la parte in fine, estableció que:
“Quien fuere sancionado por el delito de femicidio no tendrá derecho de gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas de cumplimiento de la pena”.
Consecuencia esta del tratamiento constitucional a los delitos de violaciones graves contra los derechos humanos.
En vista de las consideraciones anteriores, esta Sala Constitucional resuelve que los hechos punibles que ocasionan un alto impacto social y que constituyen delitos atroces, por sus graves violaciones a los derechos humanos, son los siguientes:
1.- El delito de violencia sexual (tipificado en el artículo 43 LOSDMVLV), cometido en forma continuada; 2.- el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3.- el delito de prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4.- el delito de esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5.- el delito de tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); y 6.- el delito de trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV).
Estos hechos punibles, constituyen delitos atroces configurativos de “una violación sistemática de los derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer (incluidas niñas y adolescentes) por razones de sexo en la sociedad”; por lo que, al estar estos delitos vinculados estrechamente con el compromiso por parte del Estado venezolano de adoptar las sanciones penales contra aquellos hechos pertenecientes al “Derecho Internacional Humanitario”, y dado que causan –como hemos referido- un alto impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la Sala resuelve, con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos, calificados por esta máxima instancia constitucional como atroces, una vez que se haya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. Así se decide.
Además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; esta Sala Constitucional, atendiendo a las condiciones de igualdad y trato igual, extiende a los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes varones; y abuso sexual a niños y adolescentes varones, cometidos en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260 eiusdem, por ser también violaciones graves contra los derechos humanos; en consecuencia, se establece igualmente con carácter vinculante, que en el juzgamiento de estos delitos una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena. Así también se decide.
Por último, esta Sala considera necesario realizar igualmente, la siguiente consideración:
En los delitos señalados anteriormente por esta Sala como atroces, cuando las víctimas sean niños, niñas y adolescentes (sean éstos hembras o varones), el  cómputo para que opere la prescripción de la acción penal destinada a su enjuiciamiento se iniciará a partir del día en que la víctima adquiera la mayoría de edad. De igual manera, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad.
Las razones de considerar la prescripción de una manera especial, es evitar la impunidad en el enjuiciamiento de estos delitos de violencia de género, dado que los estudios al respecto han determinado que las víctimas padecen lo que se denomina “traumatismo del silencio”“traumatismo de incesto” o “traumatismo de pedofilia”; esto es, la tardanza de manifestar o exteriorizar el sufrimiento como víctima de ese hecho prohibido, que justifique la denuncia del delito.
Ese traumatismo psicológico grave, tiene su origen en el hecho de que el agresor, quien casi siempre pertenece al círculo familiar de la víctima o tiene una relación cercana, obliga a la víctima niño, niña y adolescente, mediante amenazas y presiones, a mantener el secreto del acto deplorable; lo que genera una tardanza, a veces de gran magnitud, para que el Estado aplique el ius puniendi, el cual, casi siempre, se activa por la interposición de una denuncia por parte de la madre o representante de la víctima, cuando observa una conducta anormal que no es acorde con su edad o con su sexo.
De manera que, una vez transcurrido un tiempo considerable y que la víctima adquiera la valentía de verbalizar lo ocurrido, o bien participe en otra denuncia a su agresor, pudiera ocurrir que el transcurso del tiempo haga operar la prescripción de la acción penal en beneficio del agresor y en perjuicio de la víctima.
De este modo la prescripción favorecería la impunidad de estos delitos, lo cual resultaría paradójico en la política de reprender y sancionar los delitos que constituyen graves violaciones contra los derechos humanos, razón por la cual se computará la misma en la forma señalada supra. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional interpuesta por los abogados Francisco J. Torres Villa y José Gregorio Fernández, en su condición de defensores privados del ciudadano Alfonso Nicolás de Conno Alaya, de la sentencia núm. 098, dictada el 5 de abril de 2013, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que desestimó, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por los referidos profesionales del derecho contra la decisión dictada, el 13 de septiembre de 2012, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que confirmó la sentencia que condenó al solicitante a cumplir la pena de veintiséis (26) años, seis (6) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, por la comisión del delito de violencia sexual continuada.
SEGUNDO: Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala que expida copia certificada de la presente decisión para ser remitida al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a los fines de que omita incurrir en el vicio procesal delatado en el caso bajo estudio, referido a la falta de la firma del Juez y de la Secretaria en un acto judicial.
TERCERO: Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala que remita copia certificada del presente pronunciamiento a la Fiscal General de la República, para que verifique lo señalado por la parte actora y, en consecuencia, investigue sobre la responsabilidad penal que pudiera existir por la presunta pérdida del cuaderno de la incidencia originada por la interposición del recurso de apelación que interpuso la defensa técnica del solicitante, contra la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad en que fue presentado en la sede judicial.
CUARTO: Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala Constitucional que remita un oficio dirigido a la Inspectoría General de Tribunales, para que, de así considerarlo, inicie el procedimiento disciplinario contra el Juez Víctor Julio Gamero Castro, adscrito al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con ocasión de la referida pérdida del cuaderno de incidencia creado por la apelación que intentó la parte actora en el proceso penal primigenio.
QUINTO: SE ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, que, en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV); 7) explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (artículos 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
SEXTO: SE ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, que cuando  la víctima agredida de los delitos señalados en el dispositivo anterior, sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad. En el caso de que se produzca la muerte de la víctima, niño, niña y/o adolescente, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad.
SÉPTIMO: Se ORDENA la publicación íntegra del presente fallo en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente:
“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante;
a.- que, en el juzgamiento de los siguientes delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuales son: 1) violencia sexual, tipificado en el artículo 43, y cometido en forma continuada; 2) acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44 LOSDMVLV); 3); prostitución forzada (artículo 46 LOSDMVLV); 4) esclavitud sexual (artículo 47 LOSDMVLV); 5) tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55 LOSDMVLV); 6) trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56 LOSDMVLV); 7)  explotación sexual de niños y adolescentes varones, cometido en forma continuada (artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y 8) abuso sexual a niños y adolescentes, cometidos en continuada (artículos 259 y 260 eiusdem), una vez desvirtuado el principio de presunción de inocencia, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
b.- que cuando  la víctima agredida de los delitos señalados en el dispositivo anterior, sea niño, niña y adolescente de menor edad, empezará a computarse el lapso de prescripción la acción penal desde el día en que la víctima cumpla su mayoría de edad. De igual manera, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad”.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los                                                días 15 del mes de Marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Presidente,

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Vicepresidente,

                                                                  ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
Los Magistrados,



CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                    Ponente

                                                                 

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO



CALIXTO ORTEGA RÍOS
    




LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                                                           


LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

La Secretaria,


DIXIES J VELAZQUEZ R


Exp.- 14-0130
CZdM/



















Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:
La Magistrada que disiente es una clara defensora del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y más aun cuando el caso gira en torno a niñas y adolescentes. En efecto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, por lo que el Estado venezolano se ha comprometido internacionalmente a prevenir, investigar, sancionar e indemnizar los hechos violentos que son producto del patriarcado cultural. Estos compromisos obligan a quienes somos operadores jurídicos y sociales a no cesar en la efectiva aplicación de la legislación vigente en la materia y poner en práctica las políticas públicas de prevención, investigación, sanción, indemnización y reparación correspondientes. Sobre esta base se formularán una serie de consideraciones referidas a la sentencia de la cual se disiente.
La mayoría sentenciadora procedió a establecer, con carácter vinculante, que “no podrán otorgarse los beneficios procesales establecidos en la ley ni habrá lugar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena” a los penados y penadas por los siguientes delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: violencia sexual (artículo 43) cometido en forma continuada; acto carnal con víctima especialmente vulnerable (artículo 44); prostitución forzada (artículo 46); esclavitud sexual (artículo 47); tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 55); trata de mujeres, niñas y adolescentes (artículo 56) y por los delitos de explotación sexual de niños y adolescentes varones y abuso sexual a niños y adolescentes, cometido, en forma continuada, tipificados en los artículos 258, 259 y 260, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se estableció, con carácter vinculante, que cuando la víctima de los delitos señalados se encuentre en la infancia o en la adolescencia, “empezará a computarse el lapso de prescripción de la acción penal desde el día en que la víctima cumpla mayoría de edad. En caso de que se produzca la muerte de la víctima, niño niña y/o adolescente, dicho lapso de prescripción comenzará a computarse desde el día que fallezca la víctima menor de edad”.
Se advierte que el fallo disentido, en relación con la supresión de “los beneficios procesales establecidos en la ley” para los penados y penadas por los delitos allí señalados, no especifica a cuáles se refiere, estableciendo únicamente que no se otorgarán “beneficios procesales” ni “fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena” a sujetos que ya se encuentran penados y penadas, con lo cual la decisión se refiere a beneficios en la ejecución de la pena que son diferentes de las fórmulas alternativas de su ejecución, sin aclarar a cuáles beneficios se refiere, por lo que esa parte del dispositivo queda indeterminado.
En este sentido, observa quien suscribe que en la sentencia no explica por qué el régimen de ejecución penal, a través de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, significa que el Estado venezolano no cumple con su responsabilidad internacional en lo que se refiere a la lucha contra la violencia sexista.
Al respecto, esta Sala ha sostenido con anterioridad que las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena de prisión no constituyen beneficios procesales ni conllevan la impunidad. En efecto, mediante sentencia n.° 1.859 del 18 de diciembre de 2014, se señaló lo siguiente: “[E]s deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, […] adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad”.
De la precedente cita se desprenden dos ideas fundamentales que no son atendidas en el presente fallo del cual se disiente. Por un lado, que las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, a saber: a) el régimen progresivo, b) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, c) la redención de la pena por el trabajo y el estudio y d) el confinamiento, no constituyen beneficios procesales ni implican la impunidad. Por otro lado, el fallo citado reconoce que la finalidad de la aplicación del régimen de ejecución penitenciaria es la rehabilitación del penado o penada, lo que se encuentra previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de argumentos, quien disiente señala que las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena bajo reclusión no acarrean impunidad de los delitos por los que algún ciudadano o ciudadana fue condenado o condenada, porque durante la fase de ejecución de la pena el Estado cumplió con el deber de sancionar la conducta típicamente antijurídica y culpable y por tanto se aplica la sanción prevista en la ley para la persona hallada responsable penalmente del delito cometido.
El peligro de que haya impunidad solo se presenta antes de que se emita la sentencia firme del proceso penal, en el que se investigó y se debatió la permanencia o no de la presunción de inocencia del procesado, porque la impunidad se refiere a un delito que queda sin castigo o pena y el castigo no debe entenderse como el cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena bajo régimen de reclusión, sino como la imposición, por parte del Estado, de la responsabilidad penal a quienes hubieren perpetrado o ayudado a perpetrar el hecho punible en cuestión. Es decir, la impunidad se realiza cuando no hay pena, porque no se investiga ni sanciona la comisión de un hecho delictivo.
Los fines básicos del Derecho penal son proteger los bienes jurídicos y garantizar la vigencia de la norma. Cuando alguna persona comete un delito pone en duda la vigencia de la norma infringida, por lo que se requiere que el Estado, en ejercicio del ius puniendi, restablezca dicha vigencia castigando al perpetrador y demás intervinientes en la realización del hecho punible. Cuando se emite una sentencia condenatoria producto de un debido proceso, se castiga el delito cometido y al mismo tiempo se destruye la impunidad. Los condenados y condenadas ya tienen una pena asignada, ya sea que se cumpla durante el período correspondiente en un régimen de privación de libertad, o que se cumpla bajo las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena de privación de libertad.
En definitiva, si a los autores y partícipes del hecho punible se les ha impuesto una pena no hay impunidad en el caso concreto, debiendo destacarse que el castigo efectivo no requiere necesariamente que el condenado o condenada se encuentre bajo privación de libertad. Así, la condena es el castigo para los sujetos intervinientes en el hecho típico, con lo que se difumina el peligro de la impunidad. En este sentido, si el Estado, en ejercicio del derecho de gracia, decreta una amnistía o dicta un indulto, se declara extinguida la acción penal, con lo cual se impide que se establezca la responsabilidad penal mediante una sentencia firme o que esta se cumpla, por lo cual estos serían los beneficios que podrían conllevar la impunidad, referidos en el primer aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que impedirían la ejecución de la sanción prevista para una conducta típicamente antijurídica y culpable, siendo esta situación diferente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena previstas en la ley.
Por otra parte, una vez desvirtuada la presunción de inocencia mediante una sentencia firme e iniciada la etapa de ejecución penal, lo relevante es cumplir con los fines de la pena. Es decir, una vez vencida la impunidad gracias a que un órgano judicial estableció la responsabilidad penal por el injusto culpable perpetrado, la finalidad del Estado se dirige a asegurar la rehabilitación del interno o interna y en este contexto se debe privilegiar la aplicación de las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad, con independencia de la naturaleza del delito cometido, según lo establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. […] En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”, considerando quien disiente que la correcta aplicación de esta norma del Texto Fundamental no se compagina con la conclusión de que no se les podrá otorgar las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad a los condenados y condenadas por los delitos mencionados en el dispositivo del fallo, ya que ello no acarrea una mayor protección de otro bien jurídico de igual entidad, pero sí una desviación del sentido humanista que establece la Constitución para el sistema de cumplimiento de penas.  
Cabe señalar que no otorgar las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad para los delitos señalados en esta sentencia equivale a tener desconfianza en el sistema penitenciario venezolano y en su capacidad para reinsertar a los penados y penadas. Si el constituyente estableció que las penas privativas de libertad no pueden exceder de treinta años y que no es aplicable ni la cadena perpetua ni la pena de muerte, es porque se confía en que quien fue hallado culpable incluso los delitos señalados por la mayoría de la Sala, deben tener la oportunidad de reinsertarse en la sociedad, todo ello de conformidad con las fórmulas creadas por el legislador nacional para tal fin. No se debe pasar por alto que el Estado venezolano creó el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que tiene como misión “Brindar un Sistema Penitenciario capaz de asegurar la transformación social de las personas incursas en él, dirigido fundamentalmente a garantizar los medios que le permitan adquirir conciencia de clase, así como su conversión en sujetos capaces de participar en la construcción de la sociedad socialista…”.
En otro orden de ideas, con relación a la responsabilidad internacional del Estado venezolano en materia de violencia contra las mujeres, la Convención de Belém do Pará señala que los Estados partes acuerdan “[A]ctuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer…” (artículo 7.b). A criterio de quien disiente, la sentencia no explica suficientemente cómo las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, que son aplicables cuando ya se investigó y sancionó el delito, pudieran atentar contra el cumplimiento de tales obligaciones.
En caso de que la mayoría de la Sala considerara, lo que no quedó suficientemente especificado, que los penados en régimen abierto, por ejemplo, pueden reincidir y por motivos preventivos es mejor no otorgarles tal beneficio penitenciario, se recuerda que en el régimen de ejecución de la pena previsto en la legislación nacional existen medidas que pueden controlar tal riesgo.
En efecto, por un lado, no se concede el beneficio a todos los penados y penadas que lo soliciten, sino a los que cumplen determinados requisitos (previstos en los artículos 482 y 488 del Código Orgánico Procesal Penal) y, por otro lado, el beneficio concedido es revocable en todo momento si el penado o la penada incumple las condiciones impuestas (artículos 499 y 500 eiusdem). Si el penado o penada, luego de aprobados los informes necesarios, incumple alguna de las condiciones impuestas por el Tribunal de Ejecución o por el delegado de prueba en el transcurso de alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, se impone la revocación del beneficio y la vuelta a la privación de libertad. Es decir, con el cumplimiento del régimen de ejecución penal no se pone en riesgo el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres a una vida libre de violencia, pues se han establecido salvaguardas para minimizar el peligro de la reincidencia.
De esta manera, son compatibles el cumplimiento de dos obligaciones del Estado Venezolano: el combate a la violencia contra las mujeres y asegurar a los internos e internas en el régimen penitenciario la rehabilitación. En este sentido es importante destacar que los postulados constitucionales señalados en los artículos 19 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que fueron invocados por la sentencia de la cual se disiente, deben interpretarse de forma sistemática con el artículo 272 eiusdem, porque los derechos humanos son indivisibles, interdependientes, complementarios y no jerarquizables, en el sentido de que no hay derechos humanos más importantes que otros, pues todos se fundamentan en la dignidad de la persona humana. Es decir, el disfrute de un derecho humano no puede hacerse a costa del disfrute de los demás, en el sentido de que el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia no puede ejercerse en perjuicio de la presunción de inocencia (artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), antes de la sentencia condenatoria, ni del derecho de los internos e internas a la rehabilitación social mediante la aplicación de las fórmulas alternativas a la reclusión, si estas fórmulas son más eficaces para el fin de prevención especial positiva de la pena. En otras palabras, ni la presunción de inocencia ni el régimen de ejecución penal implican que el Estado sea negligente en sus obligaciones para prevenir, investigar y sancionar los hechos violentos contra las mujeres, sino que la primera conlleva el debido proceso y el segundo conlleva la rehabilitación de los internos e internas.
Así, cabe subrayar que la República Bolivariana de Venezuela ha venido cumpliendo sus responsabilidades internacionales en materia de violencia contra las mujeres, manifestada con, entre otras políticas públicas, la promulgación y efectiva aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pone de manifiesto el compromiso del Estado venezolano con las convenciones internacionales sobre la materia, incluyendo la tipificación de nuevas conductas delictuales para castigar los agravios infligidos a las mujeres y niñas que sean objeto de violencia, la gravedad de las penas, la interpretación laxa del concepto de flagrancia, el establecimiento de un procedimiento penal especial ventilado por fiscalías y tribunales especializados, todo lo cual constituyen instrumentos del ius puniendi del Estado que persiguen atacar la impunidad en los delitos de violencia por razón de sexo, sin que todo esto signifique que una vez desvirtuada la presunción de inocencia de los procesados y procesadas y vencida la impunidad en el caso concreto, corresponde la rehabilitación y no solo la retribución negativa ante la conducta proscrita.
En este punto, cabe recordar que, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal,  cuando la condena se deba a la comisión de los delitos de violación (violencia sexual, acto carnal con víctima especialmente vulnerable) o que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes (explotación sexual de niños y adolescentes varones, abuso sexual a niños y adolescentes), delincuencia organizada (tráfico y trata de mujeres, niñas y adolescentes) o violaciones a los derechos humanos (femicidio), entre otros, las fórmulas alternativas consistentes en trabajo fuera del establecimiento, el régimen abierto y la libertad condicional solo podrán otorgarse cuando el penado o penada hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.
En definitiva, no se puede sostener que el Estado venezolano esté en mora con sus obligaciones internacionales en esta materia, pues al contrario, se ha promulgado una legislación estricta en esta materia, que no significa la erosión de la necesaria racionalización y desdramatización de la respuesta al delito, para desvincularla de todo elemento de venganza. Quien disiente de la mayoría de la Sala estima que en la actualidad la pena no es sinónimo de “castigo ejemplar”, sino un tratamiento con estrategias que persiguen asegurar que el sujeto comprenda la inadecuación de sus actos y no vuelva a cometerlos, siempre que sea posible por sus características personales.
Por lo tanto, debe entenderse que los procesados y procesadas por delitos que impliquen violación a los derechos humanos no pueden recibir amnistías o indultos, porque estas figuras procesales podrían conllevar la impunidad, según lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero sí serían susceptibles de acogerse a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena privativa de libertad, pues estas no conllevan la impunidad, ni ponen en duda el compromiso del Estado con la lucha para erradicar todas las formas de violencia contra las mujeres.  
La violencia contra las mujeres es un fenómeno que preocupa a quien disiente del presente fallo y su combate debe ser prioritario para las agencias del sistema de justicia. Para ello se requiere identificar las causas de que las investigaciones y castigos sean insuficientes. Pareciera, en este sentido, que la impunidad no es un problema normativo, sino que las causas de la impunidad hay que ubicarlas en la indebida o insuficiente aplicación práctica del marco normativo ya establecido.
De momento, se puede señalar que no hay estadísticas sobre diversos aspectos relacionados con la violencia contra las mujeres. En este sentido, para señalar que la aplicación del régimen de ejecución penal previsto en la ley adjetiva penal incide en la comisión de delitos de violencia contra las mujeres se requiere de datos empíricos que no fueron considerados, por ejemplo: ¿cuál es la tasa de reincidencia en materia de violencia sexista o machista cuando el sujeto activo estaba bajo el régimen progresivo o en suspensión condicional de la ejecución de la pena?, debiendo acotarse que hay factores operacionales o técnicos que deben ser resueltos antes de proceder a restringir otros derechos que también son fundamentales de la persona humana, para garantizar su racionalidad y pertinencia.
Por otra parte, llama la atención que el fallo invoque, en materia de violencia contra las mujeres, a los Convenios de Ginebra que regulan el Derecho internacional humanitario para proteger a las personas que no participan en las hostilidades (civiles, personal sanitario, miembros de organizaciones humanitarias) y a los que ya no pueden seguir participando en tales hostilidades (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra).
En estos Convenios se prevé una serie de prohibiciones a los Estados partes relacionadas con el trato humanitario que se debe dispensar a las personas inmersas en un conflicto armado, prohibiendo la violencia contra la vida de las personas, la mutilación, la tortura, los tratos crueles, la toma de rehenes, los tratos humillantes y degradantes, dictar condenas y la realización de ejecuciones sin previo juicio justo, el pillaje, las represalias, las medidas de intimidación y terrorismo, la deportación de personas protegidas, entre otras. Pero el origen del femicidio y los demás delitos tipificados por el legislador venezolano para proteger el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia tiene su origen en los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República para la eliminación de la violencia contra las mujeres y no en el Derecho internacional humanitario, como se sostiene en la sentencia.
En definitiva, la justificación de la tipificación de las conductas que lesionan o ponen en peligro la vida y la integridad personal y sexual de las mujeres no proviene del Derecho de los conflictos armados, sino que proviene de la cultura patriarcal que se debe erradicar.
En relación con lo sostenido por la mayoría de la Sala, acerca de que los delitos señalados en el dispositivo del fallo constituyen “una violación sistemática de los derechos humanos”, cabe señalar que si bien se trata de delitos muy graves que merecen ser investigados, procesados y sancionados, tampoco se debe desnaturalizar estas conductas pretendiendo convertirlas en análogas a los delitos previstos en el Estatuto de Roma y en nuestra legislación, como son los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión, los cuales se perpetran siempre como parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil. Los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no requieren, para su consumación, que las conductas se desplieguen en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población de sexo femenino, sino que se concretan con la ejecución de actos individuales, no obstante que los mismos puedan ser un serio problema público por su alta incidencia producto de una arraigada cultura machista que el Estado debe erradicar.  
Por último, en relación con la ampliación del lapso de la prescripción para los delitos señalados en el fallo, quien disiente observa que esta institución se ha establecido para poner una barrera al ius puniendi estatal, ya que no es conforme con el respeto a la dignidad de la persona humana mantener sin límite de tiempo una amenaza de sanción sobre los ciudadanos y las ciudadanas. Asimismo, el transcurso prolongado de tiempo determina que las dificultades para obtener la prueba del hecho punible se vuelvan insalvables, por lo que no se podría desvirtuar la presunción de inocencia. Así, sería inútil persistir con una amenaza penal que solo en aislados casos se podría conservar la prueba suficiente para sostener un juicio penal después del paso de prolongados años.
La sentencia señala como motivación para ampliar el lapso de prescripción el traumatismo del silencio, el traumatismo del incesto o el traumatismo de pedofilia, para lo cual señala que existen estudios que han determinado estos padecimientos en las víctimas que se encuentren en la niñez y en la adolescencia. Asimismo, la mayoría aduce que las denuncias de la comisión de los delitos señalados en la sentencia, cuyas víctimas se encuentran en la infancia o en la adolescencia, provienen de algún o alguna representante; y que en el resto de los casos las denuncias provienen de las propias víctimas después de un tiempo considerable, cuando han adquirido la valentía de verbalizar lo ocurrido. Pero en este último supuesto, pudiera haber ya transcurrido el lapso de prescripción de la acción penal, con lo cual se produciría impunidad.
Quien disiente estima que el establecimiento de los lapsos de prescripción de la acción penal debería ser potestad del legislador por ser materia de reserva legal. Sin embargo, la Sala podría modificar una norma de rango legal si constatare una violación de normas y principios constitucionales, en ejercicio de sus atribuciones.
En el presente caso, no se observa que, en virtud de la cantidad de pena de los delitos señalados en el dispositivo del fallo (con la salvedad de delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes y el delito de abuso sexual a niños y niñas sin penetración), el lapso de prescripción de quince años sea inconstitucional si se cuenta a partir del día de la perpetración (para los hechos punibles consumados) o del día en que cesó la continuación o permanencia del hecho (para los delitos continuados o permanentes). Tampoco se tomaron en consideración datos empíricos para establecer una regla de carácter general en la que se establezca que todas las víctimas en la infancia o en la adolescencia tengan los traumatismos señalados en la sentencia, lo que podría justificar un cambio legislativo en el sentido de retrasar el inicio del lapso de prescripción de la acción penal. 
Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.
El Presidente de la Sala,


JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
     El Vicepresidente,


ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,



CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente



GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO





CALIXTO ORTEGA RÍOS



LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS    



LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Disidente

La Secretaria,


DIXIES J. VELÁZQUEZ R.






Exp. 14-0130
LBSA







http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/196883-91-15317-2017-14-0130.HTML









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