El delito de desaparición forzada de personas. Ha Lugar a la revisión constitucional de dos sentencias dictadas en 1968 (Sala Constitucional)
A tal efecto, la Sala observa que la decisión de fecha 15 de marzo de 1968, del Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, se limitó a señalar que de acuerdo al valor probatorio establecido en el ordenamiento jurídico para el momento (Código de Enjuiciamiento Criminal) comporta plena prueba las declaraciones rendidas por las personas allí referidas, desestimando la declaración expuesta por el ciudadano JOSÉ EFRAÍN LAVANA CORDERO, “ante el funcionario adjunto de la Fiscalía General de la República con fecha 7 de agosto del pasado año de 1967 y la cual corre inserta en el folio 26 al 32 ambos inclusive, por cuanto además de que el dicho del referido ciudadano no se encuentra corroborado por algún otro testimonio de los autos, en cambio si (sic) aparece desvirtuado del conjunto de las declaraciones de los testigos anteriormente analizados, y por otra parte, tampoco fue ratificada por ante ningún tribunal”, a pesar del contenido de su declaración y de que el ciudadano Andrés Pasquier Suárez seguía desaparecido, ante lo cual la primera instancia optó por señalar que “Del conjunto de las declaraciones analizadas y que fueron promovidas por las ciudadanas denunciantes, ha quedado completamente desvirtuado de manera clara y fehaciente el motivo de dicha
denuncias. Quedando por el contrario plenamente demostrado que por parte de las autoridades militares no se ha cometido en ningún momento y en contra de los ciudadanos Andrés Pasquier Suarez y Felipe Malaver ningún tipo de delito”, mientras que la alzada declaró “terminada la presente averiguación sumaria por no haber lugar a proseguirla, en virtud de resultar absolutamente demostrada la falsedad de los hechos denunciados así como por no aparecer establecido de las actas la comisión de delito alguno” (Resaltado añadido), desestimación de declaración fundadaen el argumento según el cual dicha declaración fue rendida sin el juramento legal correspondiente y que tampoco fue ratificada ante ningún Tribunal Penal Militar u Ordinario.
Así pues, aunado a las contradicciones que pueden desprenderse de tales conclusiones de la primera y la segunda instancia (esta última formalmente ‘confirmatoria’ de la primera, aun cuando esta sostiene la falsedad de los hechos denunciados, mientras que la primera se limita a señalar que las autoridades militares no cometieron delito contra los ciudadanos Andrés Pasquier Suarez y Felipe Malaver), llama la atención, entre otras circunstancias, que no se justifica en el fallo de la primera instancia porqué no se tomó declaración al ciudadano José Efraín Lavana Cordero, quien declaró haber visto con vida tanto al ciudadano Felipe Malaver como al ciudadano Andrés Pasquier Suárez; lo que sí se hace en la decisión del 15 de marzo de 1968, dictada por el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, mediante la cual desestimó formalmente el testimonio del ciudadano José Efraín Lavana Cordero rendido ante la Fiscalía General de la República, el 7 de agosto de 1967, en el que el declarante señaló que vio con vida al ciudadano Felipe Rafael Malaver Moreno, cuando se encontraban detenido en el campamento anti-guerrillero Corpahuaico, y éste le manifestó que había sido detenido en una alcabala cerca de Barinas, junto con el ciudadano Andrés Pasquier Suárez, sobre la base que dicha declaración sólo fue rendida ante el Ministerio Público y que tampoco fue ratificada ante un Tribunal Penal Militar, previo juramento legal.
Al respecto, a pesar de la desestimación de la declaración del ciudadano José Efraín Lavana Cordero, debe señalarse que de las testimoniales rendidas en ese proceso no se desprende suficientes argumentos para concluir “la falsedad de los hechos denunciados” (desaparición forzada) y tampoco para cerrar la investigación sumaria dirigida a verificar un hecho tan grave como lo es la desaparición de un ser humano y, de ser el caso, establecer las responsabilidades a que hubiere lugar, a pesar de que se para ese momento se desconocía el paradero de las víctimas señaladas en la denuncia; razón por la tales actuaciones jurisdiccionales se estiman contrarias a los derechos de acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva, por ende, violatorias del artículo 50 de la Constitución de 1961 aplicable en razón del tiempo de los hechos sub iudice (el cual preveía una clausula abierta en materia de derechos humanos, aun cuando dicho texto constitucional no preveía aquellos derechos, sino un catalogo limitado de aquellos-, a diferencia de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Ahora bien, la Sala observa que, en efecto, ni el Juzgado de Primera Instancia, ni el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, realizaron los esfuerzos necesarios para que se realizase una investigación suficiente y ajustada a derecho que determinase con precisión los hechos ocurridos y la conducta objetiva y subjetiva desplegada por los funcionarios actuantes, circunstancia que afecta de forma negativa la motivación de las sentencias en cuestión, al igual que los insuficientes y en algunos casos contradictorios argumentos empleados para afirmar que el hecho imputado no reviste carácter punible, sin que ni siquiera se hubiera determinado el paradero del ciudadano Andrés Pasquier Suárez, y mucho menos las razones de su desaparición física que, según se desprende de lo afirmado por algunos de los que intervinieron en el proceso (lato sensu), fue una desaparición forzada o forzosa (¿Cómo descartar un posible delito en tales circunstancias?).
Sobre la desaparición forzada o forzosa de personas, esta Sala, en sentencia n.° 1674 del 9 de noviembre de 2011, expresó lo siguiente:
“(…) La desaparición forzada de personas constituye una de las más graves violaciones de los derechos humanos. En Latinoamérica, como práctica sistemática y generalizada, surgió en la década de los años sesenta y tuvo como característica principal la negativa u ocultamiento de información sobre el paradero de la víctima por parte de sus raptores. El comienzo de la práctica tuvo lugar en Guatemala en 1962 y, en las décadas siguientes, el método se extendió a El Salvador, Chile, Uruguay, Argentina, Brasil, Colombia, Perú, Honduras, Bolivia, Haití y México.
Por ello, a partir de 1970, surgió la preocupación en la comunidad internacional por tipificar la desaparición forzada de personas en instrumentos internacionales como una forma de conscientizar a los Estados de la gravedad de su práctica, así como de impedir su desarrollo, en razón de lo cual, la adopción de la Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas materializó dicha preocupación.
Este instrumento internacional de carácter no convencional fue aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución n.º: 47/133, del 18 de diciembre de 1992 y adoptado el 20 de diciembre de 2006, en la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, la cual fue suscrita por Venezuela, mas no ratificada en virtud de la reserva hecha en relación a los contenidos del artículo 42, parágrafo 2, referido al arbitraje de la controversia que surja entre dos o más Estados Partes con respecto a su interpretación o aplicación, así como la posibilidad que plantea este instrumento de que sea la Corte Internacional de Justicia la encargada de resolverlos.
De esta forma, en el referido instrumento se dice que existe desaparición forzada cuando:
(…) se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belem do Pará, en Brasil, el 09 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, suscrita y ratificada por Venezuela (vid. Gaceta Oficial n.º: 5.241, Extraordinario, del 06 de julio de 1998) constituye un instrumento jurídico propio de los Estados miembros de dicha organización que contribuye a prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el hemisferio y proporciona un aporte decisivo para la protección de los derechos humanos y el Estado de derecho.
La Convención en su artículo II, define la desaparición forzada de personas en los términos siguientes:
La privación de libertad a una o más personas, cualquiera que fuese su forma, cometida por agentes del estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Asimismo, el compromiso asumido por los Estados que suscribieron dicha Convención Internacional se estableció en el artículo I, el cual a la letra señala lo siguiente:
Artículo I. Los Estados parte en esta Convención se comprometen a: a) no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención.
No obstante, la Convención no dejó clara las medidas ni la forma en que dicho compromiso se debía llevar a cabo. Lo que si surgió para los Estados partes era la obligación de prepararse para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas, y eso solo era posible en cuanto tomaran las medidas de carácter legislativo, administrativo o de otra índole, necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la Convención.
Por otra parte, luego de la entrada en vigencia de la Convención, la jurisprudencia reiterada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido la necesidad de que se tipifique como delito autónomo la desaparición forzada de personas, por cuanto, no basta invocar para el castigo de esta conducta a delitos como el secuestro, la tortura o el homicidio, por cuanto la desaparición forzada de personas constituye:
(…) un fenómeno diferenciado caracterizado por la violación múltiple y continuada de varios derechos consagrados en la Convención, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad, sino viola la integridad y la seguridad personal y pone en peligro la propia vida del detenido, colocándolo en un estado de completa indefensión y acarreando otros delitos conexos (Vid. sentencia del 22 de noviembre de 2005, caso: Gómez Palomino vs Perú).
De esta manera, y en virtud de que el Estado venezolano suscribió y ratificó la señalada Convención, en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuelal de 1999, se incorporó la disposición constitucional contenida en el artículo 45, la cual prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías: practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. Asimismo, dispone ese precepto constitucional que los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas serán castigados de conformidad con la ley.
De allí, es por lo que en la reforma del Código Penal (Vid. Gaceta Oficial n.º: 5.494, Extraordinario, del 20 de octubre de 2000), se incluyera el tipo penal de desaparición forzada de personas, el cual se mantuvo en la última reforma de dicho código sustantivo de fecha 13 de abril de 2005, en los términos siguientes:
Artículo 181-A. La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier persona al servicio de Estado que ilegítimamente prive su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o dar información sobre el destino o la situación de la persona desaparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, será castigado con pena de quince a veinticinco años de presidio. Con igual pena serán castigados los miembros o integrantes de grupos o miembros colaboradores de tales grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como cómplice o encubridor de ese delito será sancionado con pena de doce años a dieciocho años de presidio.
El delito establecido en este artículo se considerará continuado mientras no se establezca el destino o ubicación de la víctima.
Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea esta civil, militar o de otra índole, ni estado de emergencia, de excepción o de restricción de garantías, podrá ser invocada para justificar la desaparición forzada.
La acción penal derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluido el indulto y la amnistía.
Si quienes habiendo participado en actos que constituyen desapariciones forzadas, contribuyen a la reaparición con vida de la víctima o dan voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada, la pena establecida en este artículo les podrá ser rebajada en sus dos terceras partes.
Igualmente, esta Sala estima oportuno señalar que en el marco del compromiso asumido en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, el Estado Venezolano no solo incluyó el tipo penal de la desaparición forzada de personas en el texto penal sustantivo, sino también selló historia al sancionar la Asamblea Nacional el 18 de octubre de 2011, la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Periodo 1958-1998, la cual tiene por objeto establecer los mecanismos para garantizar el derecho a la verdad y sancionar a los responsables de los hechos de violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, tales como homicidios, desapariciones forzadas, torturas, violaciones, lesiones físicas, psíquicas y morales, privaciones arbitrarias de libertad, desplazamientos forzados de personas, expulsiones, deportaciones o exilios arbitrarios, etc, que como consecuencia de la aplicación de políticas de terrorismo de Estado fueron ejecutados por motivos políticos durante el periodo de los años 1958 a 1998.
Ahora, respecto de la naturaleza del delito de desaparición forzada de personas, esta Sala estima oportuno reiterar la doctrina establecida en la sentencia n.º: 1747, de fecha 10 de agosto de 2007, caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores, en la cual, en forma clara estableció lo siguiente:
Este delito es pluriofensivo, por cuanto atenta contra varios bienes jurídicos fundamentales, entre los cuales encontramos la libertad personal, la seguridad de las personas, la dignidad humana y pone gravemente en peligro el derecho a la vida, como se extrae literalmente del artículo 2 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas dictada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, cuando señala que todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. “Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni otra penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro”.
Además, cabe acotar que su práctica sistemática o generalizada contra la población representa un crimen de lesa humanidad, según el contenido del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito y ratificado, igualmente, por la República de Venezuela, por lo que en ese supuesto la acción penal destinada a perseguir ese tipo de injusto no prescribe, así como tampoco puede decretarse algún beneficio que pueda conllevar su impunidad, conforme con lo señalado en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esto quiere decir que no se está en presencia de cualquier ilícito penal, sino de uno que ha causado profunda preocupación y angustia en diversas partes del mundo, tal y como lo indica el “preámbulo” de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas dictada por la Organización de las Naciones Unidas, lo que exige de los Estados una actitud atenta para evitar la impunidad en este tipo de delitos (Cursivas del fallo y subrayado de esta Sala).
Por otra parte, en cuanto a la conceptualización que el citado artículo 181-A hace en el sentido de que el delito de desaparición forzada de personas “se considerará continuado mientras no se establezca el destino o ubicación de la víctima”, esta Sala considera oportuno acotar lo siguiente:
Tanto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como diversas normas internacionales, consideran que la desaparición forzada de personas comporta una “violación múltiple y continuada” de varios derechos reconocidos por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Vid. sentencia del 29 de julio de 1988, caso: Velásquez Rodríguez vs Honduras) y, si bien, tanto la referida Corte como la Convención (cfr: artículo III) emplean la frase “delito continuado”, el vocablo correcto que se debe utilizar es el de “delito permanente”, ya que en el derecho penal, el delito continuado representa una forma de tratar auténticos casos de concurso real de delitos en beneficio del reo.
Así lo reconoció esta Sala en la citada sentencia n.º: 1747, de fecha 10 de agosto de 2007, cuando señaló expresamente lo siguiente:
Así, de acuerdo a la doctrina penal, los delitos de conducta permanente “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad”. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)”.
El delito permanente “supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (…); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. Barcelona, España. 1990. página 216).
Entre los delitos de conducta permanente tenemos al secuestro, el rapto y la desaparición forzada de personas, entre otros, toda vez que en todos ellos el proceso consumativo se mantiene durante el tiempo en que el sujeto pasivo permanezca privado de su libertad. Distinto ocurre en los delitos continuados, ya que estos últimos existen, como lo señala la Sala de Casación Penal, cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. Ejemplo de estos últimos sería la estafa cometida por una persona a varias personas, en distintas oportunidades, pero con el mismo acto de ejecución o “modus operandi”.
La desaparición forzada de personas, por tanto, es un delito permanente como lo señala el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, toda vez que su consumación perdura en el tiempo hasta tanto el sujeto activo desee que ello culmine, o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad (Cursivas del fallo).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 18 de agosto de 2008, caso: Heliodoro Pulgar vs Panamá, expresó que:
(…) a diferencia de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas se caracteriza por ser una violación de carácter continuo o permanente. Lo anterior permite que la Corte pueda pronunciarse sobre una presunta desaparición forzada, aun si esta se inicia con anterioridad a la fecha en que el Estado reconoce la competencia de la Corte, siempre y cuando dicha violación permanezca o continúe con posterioridad a dicha fecha. En dicho supuesto, el Tribunal sería competente para pronunciarse sobre la desaparición forzada hasta tanto dicha violación hubiera continuado.
A este tenor, la permanencia viene definida en razón de que la desaparición forzada se cimienta en una afectación de diferentes bienes jurídicos que continúa por la propia voluntad de los presuntos perpetradores, quienes al negarse a ofrecer información sobre el paradero de la víctima mantienen la violación a cada momento. Por tanto, al analizar un supuesto de desaparición forzada se debe tener en cuenta que la privación de la libertad del individuo solo debe ser entendida como el inicio de la configuración de una violación compleja que se prolonga en el tiempo hasta que se conoce la suerte y el paradero de la víctima.
Ahora, en este contexto, los problemas del delito de desaparición forzada de personas se presentan con relación a la vigencia del principio de legalidad, especialmente con la garantía de la irretroactividad de la ley penal, por cuanto, según este principio, y de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (cfr: artículo 24), ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, en razón de lo cual, las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, salvo en los procesos penales en lo referido a las pruebas ya evacuadas, las cuales se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Así, atendiendo la disposición constitucional en comento, las normas penales rigen a partir del día siguiente de su entrada en vigencia, esto es: no se aplican a sucesos, actos u omisiones ocurridos con anterioridad a la eficacia de dicha norma, salvo que, la norma posterior sea más favorable al procesado o al condenado (artículo 6 del Código Penal).
Por su parte, el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no estuvieren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, en virtud de lo cual, de dicha disposición constitucional, nace el principio de tipicidad penal, comprendido dentro del principio de legalidad, que delimita el poder punitivo del Estado y que ha sido configurado por la doctrina como el principio del aforismo latino: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa (no hay crimen, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley previa, escrita, estricta y cierta).
Bajo esta perspectiva, surge entonces la interrogante respecto a la aplicación de la norma penal a hechos de desaparición forzada ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 2000, en cuya reforma se incluyó el delito de desaparición forzada de personas.
En tal sentido, cabe acotar que los citados instrumentos internacionales sobre derechos humanos (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Declaración de la Naciones Unidas para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas), no contemplan regulación alguna sobre este aspecto, aparte de que nuestra jurisprudencia patria ha señalado que, previamente, debe existir la tipificación de un delito para que una conducta sea castigada como tal.
Sin embargo, tanto la doctrina penal actualizada, desarrollando el principio de legalidad, como la jurisprudencia de Tribunales Constitucionales, entre estos el de Perú y Colombia, han aceptado que un comportamiento (acción u omisión) que no ha sido consumado en su totalidad puede ser tipificado como delito si durante esa consumación entra en vigencia la disposición legal que lo incluye como hecho punible, en razón de lo cual, la naturaleza permanente del delito de desaparición forzada permite que el tipo penal se aplique de manera inmediata a la situación antijurídica que se mantiene sostenida por el agente y, por ende, que no se vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, por cuanto, tal y como lo señaló el Tribunal Constitucional de Perú en sentencia n.º: 2488 del 18 de agosto de 2002:
La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal.
Ello es así, toda vez que el delito de desaparición forzada de personas no está determinado, en esencia, por la privación de la libertad de una persona, sino por su desaparición, esto es: la negación o ausencia de información sobre el detenido o sobre su paradero. Vale decir, la desaparición perdura mientras subsista el deber de informar…”.
Aunado a lo antes expuesto, no se justifica por qué no se practicaron otras diligencias de investigación como la verificación en el libro de novedades del Centro de Operaciones Conjuntas (C.O.C) de fecha 12 de octubre de 1966, donde presuntamente constaba la detención del ciudadano Felipe Malaver y Andrés Pasquier Suárez, así como la investigación sobre posibles actas levantadas por la alcabala móvil en la que, según señalan, fueron detenidos Andrés Pasquier junto a Felipe Malaver, y donde son posteriormente trasladados al cuartel Corpahuaico.
Tampoco constan copias de libros de novedades donde en todo caso debía registrarse el traslado hacia el campamento Anti-guerrillero de Urica (TO3) de los ciudadanos Andrés Pasquier y Felipe Malaver.
En fin, de los fallos sub examine se desprenden elementos que, como ha podido apreciarse, son contrarios a valores y principios elementales del Derecho y la Justicia, como lo son la legalidad, la seguridad jurídica, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, en aras de reflejar en esta decisión otros elementos sobre este suceso, por notoriedad comunicacional y en aras de garantizar el acceso a la justicia, esta Sala estima pertinente transcribir la siguiente nota de prensa en torno a la desaparición física del ciudadano Andrés Pasquier Suárez, que guarda relación con la presente solicitud fiscal, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto relacionado con la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Periodo 1958-1998:
“Sin tumba ni lápida: los mil desaparecidos de la IV República
Vie 24/06/2011 - 11:54
Los Pasquier
“Mi tío Ramón le seguía los pasos a su hermano Andrés. La gente cree que el comunismo y el socialismo se limitan a una doctrina política, y no es así. Resulta que allí hay muchos principios que coinciden con lo que te enseñaron en tu casa: la unión, la colaboración, la solidaridad, la igualdad”. Aura Pino Pasquier comienza así el relato de esa incógnita que son todavía hoy sus dos tíos desaparecidos, ambos en 1965. Andrés tenía 29 años cuando se lo llevaron. Se graduó de abogado en la Universidad Central de Venezuela (UCV) y estaba “fichado” por ser fundador de un partido de izquierda.
Ramón, de 25 años para el momento de su desaparición, era deportista y estaba por graduarse de ingeniero en la UCV. “Ya por eso era sospechoso. Era como una etiqueta: el que estudiaba en la UCV, era de izquierda”, acota Aura.
–¿Hay pistas de dónde pueden estar sus restos?
–Acerca de mi tío Andrés tengo una carta de Efraín Labana Cordero, un sobreviviente del Teatro de Operaciones 3, el de El Tocuyo, donde dice que compartieron prisión unos días. Aparte de eso, he escuchado 50.000 cuentos. Mi abuela (madre de Andrés y Ramón) me contó que en una de esas cárceles que recorrió, un soldado le dijo: “Señora, deje de buscarlo. Si lo encuentra, no lo va a reconocer”. De mi tío Ramón no se supo nada, más nunca.
–¿Por qué está usted en esta lucha? ¿Aún espera encontrarlos?
–La verdad, algunas veces he pensado en rendirme, pero esto hizo sufrir tanto a mi abuela y a mi mamá (hermana de Andrés y Ramón), ¡tanto…! Nunca vi sufrir a nadie como a mi madre por la tragedia de sus dos hermanos. Y ellas, las dos, murieron sin tener nada: ni restos, ni justicia. Ellos no dejaron hijos, y yo siento que si abandono esta lucha, abandonaría la esperanza de mi madre. Pero lo que más me motiva a seguir, es lograr que esto salga en los libros de historia que estudian nuestros niños y bachilleres. Sería una forma de resarcirlos a ellos, a los desaparecidos y asesinados, porque estas miles de historias fueron silenciadas. No es una cuestión de venganza, es justicia.
Fuente: Yesenia Chapeta
En este orden de ideas, es deber de esta Sala señalar que investigar de forma suficiente las violaciones a los derechos humanos constituye uno de los deberes elementales del Estado para garantizar la tutela de los derechos fundamentales, por cuanto la misma permite esclarecer las circunstancias en las que ocurrieron los hechos que pudieran generar, inclusive, responsabilidad estatal; constituyendo un paso necesario para el conocimiento de la verdad por parte de los familiares de las víctimas y la sociedad, así como la sanción de los responsables y el establecimiento de medidas que prevengan la repetición de tales violaciones (especialmente cuando las mismas se califican como graves).
Tal deber ha sido ampliamente reconocido en varios instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (así como en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional), los cuales han establecido que es un deber estatal investigar de manera suficiente y eficaz, valiéndose para ello de los medios que tengan a su alcance, las posibles violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación, en caso de verificarse tales vulneraciones.
Asimismo, esta obligación adquiere especial relevancia en casos de graves violaciones a derechos humanos como lo son: las ejecuciones extrajudiciales, los asesinatos encubiertos, la desaparición forzada o la tortura, razón por la cual, de igual modo, los organismos internacionales competentes en la materia también han manifestado que:
La investigación de la violación de determinado derecho sustantivo puede ser un medio para amparar, proteger o garantizar ese derecho. La obligación de investigar “adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados”, incluso hasta alcanzar esa obligación, en algunos casos, el carácter de ius cogens. En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, tortura y otras graves violaciones a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la realización de una investigación ex officio, sin dilación, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos afectados por esas situaciones, como la libertad personal, la integridad personal y la vida. (Vid., sentencia n.°: 194/2009, 864/2012, 665/2016).
Así, en términos generales, la investigación apropiada de graves violaciones de derechos humanos resulta un componente clave para la obtención de justicia y, con ello, el fortalecimiento y consolidación de un verdadero Estado de Derecho, entendido como aquel que, de manera efectiva e incondicionada salvaguarda los derechos fundamentales de la persona humana.
A manera de referencia, resultan paradigmáticas las normas previstas en los artículos 29, 30 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, de forma inédita en el constitucionalismo patrio, dispuso que:
Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
Artículo 30. El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.
Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.
En el contexto del presente asunto, especial mención merecen en esta materia las disposiciones previstas en el artículo 45 y en la Disposición Transitoria Tercera del Texto Fundamental vigente de 1999, según las cuales:
Artículo 45. Se prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. El funcionario o funcionaria que reciba orden o instrucción para practicarla, tiene la obligación de no obedecerla y denunciarla a las autoridades competentes. Los autores o autoras intelectuales y materiales, cómplices y encubridores o encubridoras del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley.
Tercera. La Asamblea Nacional, dentro de los primeros seis meses siguientes a su instalación, aprobará:
1. Una reforma parcial del Código Penal para incluir el delito de desaparición forzada de personas, previsto en el artículo 45 de esta Constitución. Mientras no se apruebe esta reforma se aplicará, en lo que sea posible, la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas.
(…)
Al respecto, uno de los deberes primarios de los Estados es el de asegurar el ejercicio efectivo de los derechos humanos mediante la adopción de las medidas legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para ello, por lo cual, este deber incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías allí previstas.
De igual modo, cabe señalar que el efecto reparatorio que debe tener la investigación estatal en los casos de violaciones graves de los derechos humanos se encuentra íntimamente vinculado con la determinación de la verdad, la cual no sólo tiene una dimensión individual, destinada a la reparación de los derechos de la víctima y sus familiares, sino también colectiva, en la medida en que una sociedad democrática tiene derecho a conocer la verdad sobre dichos casos, siendo ello una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales investigativos y, de ser el caso, las posibles responsabilidades que se desprendan de los mismos.
Al respecto, la “Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Período 1958-1998”, asume expresamente que es obligación del Estado Venezolano la investigación y el castigo de los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, sobre la base de la imprescriptibilidad de los mismos, excluyéndolos de cualquier beneficio procesal que pueda conllevar a su impunidad, incluso: el indulto y la amnistía, al igual que la causa de justificación sustentada en la obediencia legítima y debida (Cfr. artículo 2 de la ley en comento).
En efecto, de las actuaciones cursantes en autos observa esta Sala que el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, en su decisión del 15 de marzo de 1968, lo que hace es transcribir casi de forma textual los fundamentos alegados por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, en su decisión del 7 de marzo de 1968, sin explicar las razones jurídicas que lo llevaron a declarar terminada la averiguación sumaria en torno a la detención y posterior desaparición física de los ciudadanos Felipe Malaver y Andrés Pasquier; a pesar de que adoptan conclusiones que pudieran ser contradictorias entre sí e, incluso, ilógicas cuando el último sostuvo que “Del conjunto de las declaraciones analizadas y que fueron promovidas por las ciudadanas denunciantes, ha quedado completamente desvirtuado de manera clara y fehaciente el motivo de dicha denuncias. Quedando por el contrario plenamente demostrado que por parte de las autoridades militares no se ha cometido en ningún momento y en contra de los ciudadanos Andrés Pasquier Suarez y Felipe Malaver ningún tipo de delito”, mientras que primero, en su ‘confirmatoria’ de la referida decisión, declaró “terminada la presente averiguación sumaria por no haber lugar a proseguirla, en virtud de resultar absolutamente demostrada la falsedad de los hechos denunciados así como por no aparecer establecido de las actas la comisión de delito alguno” (Resaltado añadido), pretendiendo sostener, al parecer, de forma absoluta, “la falsedad de los hechos denunciados” (desaparición de unos ciudadanos), y cerrar la averiguación vinculada a tales desapariciones, “por no aparecer establecido de las actas la comisión de delito alguno”, a pesar de no determinarse ni el paradero de los desaparecidos ni la razón de la desaparición, circunstancia que, además de afectar la motivación de dichas sentencias, por lo menos pudiera generar una sensación permanente de falta de eficiencia del Poder Público en la protección de los derechos fundamentales e, inclusive, en algunas personas, de impunidad, como pudiera ocurrir con algunos allegados a los desaparecidos.
En este contexto, la motivación de la sentencia desde mucho antes de la ocurrencia de los hechos, que dieron origen a las sentencias objeto de la presente solicitud de revisión constitucional, era reconocida por Sala de Casación Penal de la otrora Corte Suprema de Justicia, como una garantía judicial contra la arbitrariedad; así en sentencia del 12 de febrero de 1963, la referida Sala asentó, sobre la motivación de las sentencias, lo siguiente:
“El dispositivo de todo fallo debe ser razonado, es decir debe estar fundado en un examen de los hechos de las pruebas aportadas a los autos con las conclusiones jurídicas que a los jueces les merece. Esta formalidad es una garantía contra la arbitrariedad judicial, pues con su cabal cumplimiento la cosa juzgada que emerge del dispositivo del fallo, llega a ser el resultado lógico de una sana administración de justicia”. (Gaceta Forense n.° 39, 1963. P, 192).
En ese contexto temporal, la referida Sala de Casación, en sentencia del 12 de noviembre de 1970, señaló lo siguiente:
“El concepto de motivación del fallo penal no se puede limitar solamente a la expresión de la conclusión del proceso mental verificado por el sentenciador, como sería el caso de autos, sino que requiere además que conste en el texto de la sentencia cuáles son los hechos que causan aquellos motivos y las pruebas que las acreditan, lo que implica cuando menos y como mínima expresión, un resumen de las pruebas”.
Así las cosas, no se logra entender cuál fue el criterio que rigió el proceso intelectual mediante el cual los sentenciadores del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, como del Consejo de Guerra Permanente del referido estado arribaron a la conclusión que hoy se cuestiona a través del presente recurso de revisión constitucional; situación que genera en la Sala el deber ineludible de censurar el fallo, pues tal omisión arrastra forzosamente el vicio de inmotivación de la sentencia, por falta de expresión de las razones de hecho y de derecho para fundar sus respectivas sentencias.
En similar sentido, actualmente la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ha indicado que es obligación de las Cortes de Apelaciones, resolver con argumentos propios, todos los vicios denunciados a través del recurso debiendo en tal sentido abstenerse de dar respuesta mediante la reproducción de lo expuesto en el fallo de instancia, pues ello da lugar a la inmotivación del fallo de Alzada, toda vez que la parte recurrente queda en desconocimiento de las razones que el A quem ha tenido, para resolver en uno u otro sentido el argumento de impugnación puesto contra el fallo de instancia (Vid. Sentencia 502/2011).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 1614/2014, que ratifica criterio expuesto en sentencia n.° 628/2011, precisó:
“…La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...”.
Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.
Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: “Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o trascripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.
En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido…” (Subrayado de ese fallo).
Por ello, en casos como el presente, deben cuestionarse pronunciamientos jurisdiccionales que dan por demostrados o rechazados hechos, sin expresar en la motiva de la sentencia, cuál fue el proceso intelectual mediante el cual se fundó la estimación o desestimación de uno o algunos de los argumentos de impugnación, pues ello arrastra el vicio de inmotivación de la sentencia, por falta de expresión de las razones de hecho y de derecho que debe tomar el juez, para fundar la decisión.
Ello es así, por cuanto la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser, además de expresa, clara, legítima y lógica, completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia (Vid. sentencias n.° 128/2011, n.° 502/2011, n.° 126/2012 y n.° 247/2012, entre otras).
Al respecto, los solicitantes de revisión constitucional sostienen que la investigación realizada en este caso fue un simulacro de investigación que constituye un error grotesco en la correcta interpretación de la Constitución para la fecha de los hechos, que establecía en el artículo 58 el derecho a la vida, de la siguiente manera:
“El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla”.
De forma más amplia y garantista, la Constitución vigente dispone en su artículo 43 lo siguiente:
“El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma.
Como se desprende de ambas disposiciones, el derecho a la vida es inviolable y así como ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla, ninguna autoridad ni sujeto en general deberá establecer ni aplicar pena de muerte, en ninguna modalidad, es decir, ni de derecho ni de hecho, en otras palabras, ni con apariencia de juridicidad y mucho menos sin ella, pues ambos supuestos son contrarios, tanto al Texto Constitucional vigente, como al derogado que regía para el momento de los hechos.
Así pues, en relación a lo anteriormente mencionado, esta Sala Constitucional concluye que el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, actuó al margen de postulados fundamentales del derecho y del orden público constitucional, al haber confirmado el fallo del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, que declaró declaró “terminada la presente averiguación sumaria por no haber lugar a proseguirla, en virtud de resultar absolutamente demostrada la falsedad de los hechos denunciados así como por no aparecer establecido de las actas la comisión de delito alguno” (Resaltado añadido), sin que se hubiere dado una investigación imparcial y exhaustiva vinculada a la desaparición de unos ciudadanos, en franca vulneración a los derechos humanos a la seguridad jurídica, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y, probablemente, a la vida.
Con base en lo anterior, y habida consideración que la acción penal para sancionar la alegada desaparición forzada en el presente asunto es imprescriptible, tal como lo precisó esta Sala, en un caso similar en sentencia n° 186/2015, en la que asentó lo siguiente:
“En cuanto al alegato formulado por el Ministerio Público, según el cual los homicidios de José Rafael Guerra y Alberto Millán constituyeron violaciones graves a los derechos humanos, y concretamente, del artículo 58 de la Constitución Nacional de 1961 (el cual consagraba el derecho a la vida), y por ende la acción penal para sancionarlo es imprescriptible, esta Sala observa lo siguiente:
El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. (Resaltado del presente fallo).
Asimismo, el artículo 271 eiusdem establece lo siguiente:
(...)
A mayor abundamiento, esta Sala estableció en sentencia nro. 864 del 21 de junio de 2012, que la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Periodo 1958-1998 establece expresamente que el Estado Venezolano tiene la obligación de investigar y castigar los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, sobre la base de la imprescriptibilidad de los mismos, excluyéndolos de cualquier beneficio procesal que pueda conllevar a su impunidad, incluso: el indulto y la amnistía, al igual que la causa de justificación sustentada en la obediencia legítima y debida.
Igualmente, en sentencia nro. 65 del 15 de febrero de 2013, esta Sala Constitucional afirmó que del texto del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes...”.
Estima necesario, la actualización al presente caso de la citada garantía constitucional, a los fines de que se inicie la reapertura y continuación de la investigación correspondiente para determinar realmente la realidad de lo ocurrido e, inclusive, la posible responsabilidad penal de probables autores y participes de ese hecho.
Igualmente, se estima pertinente invocar el criterio asentado por esta Sala en sentencia nro. 864 del 21 de junio de 2012 (ver también sentencia nro. 1.713 del 14 de diciembre de 2012), según el cual:
“La obligación de investigar graves violaciones a los derechos humanos, es uno de los deberes elementales del Estado para garantizar la tutela de los derechos fundamentales, por cuanto la investigación judicial permite esclarecer las circunstancias en las que ocurrieron los hechos que generan responsabilidad estatal, constituyendo un paso necesario para el conocimiento de la verdad por parte de los familiares de las víctimas y la sociedad, así como el castigo de los responsables y el establecimiento de medidas que prevengan la repetición de las violaciones a los derechos humanos.
Por otra parte, además de la obligación inderogable de respetar el derecho a la vida y la prohibición de la tortura, desarrolladas tanto por el derecho internacional de los derechos humanos como por el derecho internacional humanitario, la investigación judicial efectiva de conductas lesivas de dichos derechos está concebida para tener un efecto protector, instructivo y disuasivo. Esta obligación ha sido ampliamente reconocida tanto en el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como en el de otros tratados internacionales de protección de dichos derechos, y en la doctrina y jurisprudencia que han desarrollado los órganos encargados de su supervisión, los cuales de manera reiterada han establecido que es un deber estatal investigar con toda seriedad, valiéndose para ello de los medios que tengan a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación.
Asimismo, esta obligación adquiere especial relevancia en casos de graves violaciones a derechos humanos como lo son: las ejecuciones extrajudiciales, los asesinatos encubiertos, la desaparición forzada o la tortura, razón por la cual, de igual modo, los organismos internacionales competentes en la materia también han manifestado que:
(…)
Pese a dicha obligación, y aun cuando en la mayor parte del continente americano predominan los gobiernos elegidos democráticamente, sin embargo, persiste la práctica de graves violaciones a derechos humanos por parte de agentes estatales, el uso indiscriminado o excesivo de la fuerza en defensa de la seguridad ciudadana y en la lucha contra el terrorismo, la infiltración y utilización de las estructuras estatales por parte del crimen organizado, entre otras, unido a aparatos institucionales incapaces de hacer frente a esta problemática, lo que mantiene vigente la preocupación por garantizar investigaciones adecuadas que puedan conducir al establecimiento de responsabilidades y sanciones.
Así, en términos generales, la investigación apropiada de graves violaciones de derechos humanos resulta un componente clave para la obtención de justicia, y con ello, el fortalecimiento y consolidación de un verdadero Estado de Derecho, entendido como aquel que, de manera efectiva e incondicionada, salvaguarda los derechos fundamentales de la persona humana. Adicionalmente, la obligación de investigar en forma diligente graves violaciones de derechos humanos requiere de prácticas, políticas públicas, instituciones y acciones destinadas a proteger la integridad y la vida de los ciudadanos.
De esta manera, la realización de una investigación efectiva es un elemento fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos que se ven afectados o anulados por esas situaciones, como lo son, en el presente caso: los derechos a la libertad personal, a la integridad personal y a la vida. Esta apreciación es legítima cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.
(…)
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la investigación y sanción de delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, así como, el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, uno de los deberes primarios de los Estados Parte es el de asegurar el ejercicio efectivo de los derechos humanos allí contemplados mediante la adopción de las medidas legislativas o de cualquier otro carácter que fueran necesarias para ello, por lo cual, este deber incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías allí previstas.
De igual modo, cabe señalar que el efecto reparatorio que debe tener la investigación estatal en los casos de violaciones graves de los derechos humanos se encuentra íntimamente vinculado con la determinación de la verdad, la cual no sólo tiene una dimensión individual, destinada a la reparación de los derechos de la víctima y sus familiares, sino también colectiva, en la medida en que una sociedad democrática tiene derecho a conocer la verdad sobre dichos casos, siendo ello una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales investigativos y sus correspondientes responsabilidades.
Asimismo, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el derecho a conocer la verdad, los Estados pueden establecer comisiones de la verdad, las que contribuirían a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad.
(…)
Dentro de las disposiciones normativas contenidas en la referida ley, hoy promulgada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.°: 39.808, de fecha 25 de noviembre de 2011, cabe destacar, en primer término, el artículo 1, que consagra el objeto de la misma, cuya letra es la siguiente:
(omissis)
De igual modo, la ley en su texto normativo, asume expresamente que es obligación del Estado Venezolano la investigación y el castigo de los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad cometidos por sus autoridades, sobre la base de la imprescriptibilidad de los mismos, excluyéndolos de cualquier beneficio procesal que pueda conllevar a su impunidad, incluso: el indulto y la amnistía, al igual que la causa de justificación sustentada en la obediencia legítima y debida (Cfr. artículo 2 de la ley).
Así, atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala Constitucional concluye que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al no traer a los autos elementos de pruebas fundamentales para la indagación de los hechos objeto del sumario de la época, no cumplió con la debida diligencia en la investigación judicial efectiva de conductas que podían haber constituido violaciones graves de derechos humanos y, por ende, dicha falta de actividad probatoria vulneró derechos fundamentales inherentes a la persona de Fabricio Ojeda, como son: la dignidad humana y el derecho a la vida, además, de que su contenido afecta la aplicación e interpretación del orden público constitucional.
Por estos motivos, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión formulada por los abogados Juan Carlos Tabares Hernández, Espartaco Martínez y Alba Martínez Geara, en su carácter de Fiscales Trigésimo Noveno y Cuadragésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Octogésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, y, en consecuencia, anula la decisión dictada el 26 de agosto de 1966, por el hoy suprimido Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en la que, de conformidad con lo establecido en el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigente para la época, declaró terminada la averiguación sumaria iniciada con ocasión de la muerte del ciudadano Fabricio Ojeda, en virtud de no revestir carácter penal los hechos objeto de la referida averiguación. Así se declara.” (Resaltado del presente fallo).
Ahora bien, por todo lo antes expuesto, esta Sala Constitucional en virtud de que no se cumplió con la debida diligencia en la investigación judicial efectiva de conductas que podían haber constituido violaciones graves de derechos humanos y, por ende, dicha falta de actividad vulneró derechos fundamentales inherentes a la persona de las víctimas en el presente asunto, se declara ha lugar la solicitud de revisión formulada por la representación del Ministerio Público, y, en consecuencia, anula la decisión dictada el 15 de marzo de 1968, por el Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, en la averiguación sumarial instruida con motivo de la alegada detención y posterior desaparición física de los ciudadanos ANDRÉS PASQUIER SUÁREZ Y FELIPE MALAVER, en la que declaró terminada la misma y, de acuerdo al artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal en su ordinal 3° aplicable por disposición del artículo 20 del Código de Justicia Militar, confirmó en consecuencia en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, en fecha 7 de marzo de 1968, la cual también se anula. Así se declara.
Finalmente, esta Sala, vista la anterior declaración y a los fines de la reapertura y continuación de la investigación correspondiente para determinar realmente la realidad de lo ocurrido e, inclusive, la posible responsabilidad penal de probables autores y participes de ese hecho, incluyendo a los superiores jerárquicos y demás funcionarios y personas en general que pudieran estar involucradas de forma directa o indirecta en el mismo, e, incluso, también de ser jurídicamente posible, en lo que atañe a los jueces que dictaron los fallos aquí anulados, a los efectos de evaluar la posible comisión del delito de encubrimiento u otros previstos en el respectivo Código Penal o alguna otra ley vigente para el momento de los hechos que pudieran ser pasibles de ser estimados relevantes desde la perspectiva jurídica-penal, ordena oficiar al Circuito Judicial Penal Militar para que, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva notificación, remita al Ministerio Público la causa original contenida en el expediente n.º 87 de la nomenclatura del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, con el objeto de que, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la “Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Período 1958-1998”, reaperture y efectúe la correspondiente investigación penal. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para decidir la presente solicitud de revisión interpuesta por los abogados MERY GÓMEZ CADENAS, en su condición de Fiscal Provisorio 8° Nacional con Competencia Plena, JUAN ALBERTO BARRADAS R, Fiscal Provisorio Trigésimo Noveno (39°) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, ELVIS JOSÉ RODRÍGUEZ MOLINA, Fiscal Provisorio Octogésimo (80°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO, Fiscal Provisorio Octogésima Tercera (83°)del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Protección de Derechos Fundamentales, ARMANDO SAAVEDRA CASTILLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Octavo (8°) con Competencia Nacional Plena y HÉCTOR ALBERTO ALVARADO MILLÁN, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Noveno (39°) con Competencia Nacional Plena, comisionados por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, Fiscal General de la República, para conocer de los hechos de Homicidios, Torturas y Desapariciones Forzadas, cometidos contra venezolanos y venezolanas durante los años 1958-1998.
2.- HA LUGAR la referida solicitud de revisión ejercida contra la sentencia dictada por el CONSEJO DE GUERRA PERMANENTE DE MARACAIBO, el 15 de marzo de 1968, que confirmó la decisión dictada por el JUZGADO MILITAR DE PRIMERA INSTANCIA PERMANENTE DE MARACAIBO, el 7 de marzo de 1968, que declaró terminada la averiguación sumarial “con motivo de la desaparición física del ciudadano ANDRÉS PASQUIER SUÁREZ”, decisión que fue confirmada en todas y cada una de sus partes por la referida sentencia dictada por el CONSEJO DE GUERRA PERMANENTE DE MARACAIBO, el 15 de marzo de 1968.
3.- ANULA el mencionado fallo dictado el 7 de marzo de 1968, por el JUZGADO MILITAR DE PRIMERA INSTANCIA PERMANENTE DE MARACAIBO, en el que, entre otros pronunciamientos, se afirmó que “Del conjunto de las declaraciones analizadas y que fueron promovidas por las ciudadanas denunciantes, ha quedado completamente desvirtuado de manera clara y fehaciente el motivo de dicha denuncias. Quedando por el contrario plenamente demostrado que por parte de las autoridades militares no se ha cometido en ningún momento y en contra de los ciudadanos Andrés Pasquier Suarez y Felipe Malaver ningún tipo de delito”; y el dictado el 15 de marzo de 1968, por el CONSEJO DE GUERRA PERMANENTE DE MARACAIBO, que declaró “terminada la (…) averiguación sumaria por no haber lugar a proseguirla, en virtud de resultar absolutamente demostrada la falsedad de los hechos denunciados así como por no aparecer establecido de las actas la comisión de delito alguno”, las cuales son contrarias a valores y principios elementales del Derecho y la Justicia, como lo son la imparcialidad y suficiencia en la investigación penal, la legalidad, la seguridad jurídica, el acceso a la justicia, la motivación de las sentencias, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y, por ende, violatorio del artículo 50 de la Constitución de 1961, aplicable en razón del tiempo de los hechos sub iudice, todo ello conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Período 1958-1998.
4.- ORDENA al Ministerio Público que, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y Otras Violaciones de los Derechos Humanos por Razones Políticas en el Período 1958-1998, reaperture el caso a los fines de la continuación de la investigación penal correspondiente para determinar la posible comisión de hechos punibles en ese caso y, de ser el caso, ejerza las acciones respectivas para determinar la responsabilidad de los autores y participes de los mismos, así como los demás hechos jurídico-penalmente relevantes vinculados a la misma, conforme a lo señalado en la presente sentencia.
5.- ORDENA oficiar al Circuito Judicial Penal Militar para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva notificación, remita al Ministerio Público la causa original contenida en el expediente n.º 87 (de la nomenclatura del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maracaibo).
Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Presidenta,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/190897-818-181016-2016-16-0457.HTML
