domingo, 7 de agosto de 2016

Cinco sentencias sobre las nulidades en el proceso penal que debes conocer







CASO ANDRES BENNERS


SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 9 de agosto de 2005, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Andrés E. Benners, en su carácter de FISCAL VIGÉSIMO SEGUNDO (E) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA ESPECIAL EN MATERIA DE SALVAGUARDA DE A La 

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, contra la decisión dictada, el 1 de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.
El 12 de agosto de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales.
El 10 de octubre de 2005, esta Sala admitió la acción de amparo constitucional y ordenó la notificación del Presidente de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, así como de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez o a sus defensores técnicos.
Posteriormente, el 13 de octubre de 2005, se reconstituye la Sala Constitucional por el nombramiento como primer suplente de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien asume la ponencia y con tal carácter la suscribe.
El 3 de noviembre de 2005, el ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez, titular de la cédula de identidad N° 741.283, representado por el abogado Gastón Miguel Valdivia Dáger, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 2.153, le solicitó a esta Sala que se le tuviese como parte en la presente acción de amparo. 
El 24 de noviembre de 2005, el abogado Marco Antonio Aponte, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.747, pidió que se le aceptara como tercero coadyuvante en el procedimiento de amparo.
Efectuadas las notificaciones ordenadas, el 9 de febrero de 2006 la Secretaría de esta Sala Constitucional fijó el martes 14 de febrero de 2006, a las 11:30 a.m., la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, de acuerdo con lo ordenado en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2005 y conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
El 14 de febrero de 2006, la abogada María Padilla Villalba, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, solicitó se difiriera la celebración de la audiencia oral y pública. En esa misma oportunidad, esta Sala difirió la realización de dicha audiencia para el martes 21 de febrero de 2006, a las 11:30 a.m.
El 21 de febrero de 2006, se constituyó la Sala para que tuviera lugar la audiencia constitucional y, luego de declararse abierto el acto, se dejó constancia de la presencia del abogado William José Guerrero Santander, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Estado Lara, accionante en amparo; de la no presencia del ciudadano Juez Presidente de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, accionado; asimismo, se dejó constancia de la presencia de los abogados Elia Rosa Villegas Chacón, Manuel Alfonso Biel Morales y Karina Tannous, defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, terceros coadyuvantes, así como del abogado Marco Antonio Aponte y de los abogados Gastón Miguel Saldivia Dáger, Irada León de Cabrera y José Gerardo Palma, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Juan Pedro Pereira, terceros intervinientes. En dicha oportunidad se declaró con lugar la acción de amparo propuesta.
En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
            De acuerdo con el contenido de las actas del expediente, se observa que en el proceso penal que motivó el amparo, sucedió lo siguiente:
El 16 de diciembre de 2004, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara le solicitó a un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara que lo autorizara para realizar grabaciones ambientales e interceptar un teléfono celular, “en virtud de la imperiosa necesidad que tiene el Ministerio Público de dejar constancia, para la comprobación de los hechos y circunstancias referentes a la investigación llevada a cabo por [ese] Despacho...en perjuicio del Estado Venezolano, por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción.” En esa misma oportunidad, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara autorizó al Ministerio Público a realizar las grabaciones ambientales y la interceptación del teléfono celular.
            El 9 de enero de 2005, se celebró en el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal la audiencia de presentación de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, en la que su defensa técnica solicitó la nulidad de la autorización de grabación acordada por el Tribunal Primero de Control. Al final de la referida audiencia, el Tribunal Cuarto de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, por la presunta comisión del delito de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso de apelación.
            El 1° de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que intentaron los defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad; decretó la nulidad absoluta del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se fundamentó la medida de coerción personal, les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, le impuso al ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme a lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo 256, la obligación de presentar caución económica, y declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a realizar grabaciones ambientales e interceptar conversaciones telefónicas.
El 18 de febrero de 2005, el Ministerio Público acusó a los ciudadanos Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira y José Luis Herrera Virgüez, por la comisión de los delitos de concusión y agavillamiento, y a los ciudadanos Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Linarez, por la comisión de los delitos de concusión, agavillamiento y resistencia a la autoridad. Asimismo, ofreció como medios de prueba, entre otras, la autorización para realizar las grabaciones ambientales y la interceptación de un teléfono celular, proveída el 16 de diciembre de 2005, por el Tribunal Primero de Control, y las transcripciones de grabaciones que surgieron ante la autorización. Igualmente,  solicitó que se les decretara a los procesados su privación judicial preventiva de libertad.
El 10 de mayo de 2005, se celebró la audiencia preliminar y al finalizar la misma, el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa de los imputados la cual tenía como fundamento la violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa; admitió en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público, así como la acusación particular propia interpuesta por la víctima Juan Pedro Pereira; admitió los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público, la parte acusadora privada y la defensa de los imputados, “con excepción de las pruebas que se refieren a las grabaciones ambientales que ya habían sido anuladas por la decisión de fecha 08 de marzo del presente año de la Corte de Apelaciones”; decretó la privación judicial preventiva de libertad de los procesados, al considerar que se encontraban cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y ordenó el pase del juicio oral y público. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación.
II
FUNDAMENTO DEL AMPARO
            El Ministerio Público fundamentó la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:
            Sostuvo que, el 16 de diciembre de 2004, ese ente fiscal dio inicio a una averiguación penal, en virtud de una denuncia interpuesta por el ciudadano Juan Pedro Pereira, en la que manifestó que unos funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) le estaban cobrando seiscientos millones (600.000.000) de bolívares, con el objeto de reducirle una multa que alcanzaría el monto de dos mil millones (2.000.000.000) de bolívares. Asimismo, arguyó que, en virtud de lo anterior, se le solicitó al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara una autorización para que se pudieran realizar grabaciones ambientales e intercepciones telefónicas, la cual fue acordada el 16 de diciembre de 2004.
            Refirió que, el 9 de enero de 2005, se celebró en el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal la audiencia de presentación de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernádez y José Alfredo Linarez, en la que su defensa técnica “no impugnó los registros de voces en llamadas telefónicas al celular N° (…omissis…), y en conversaciones personales, registros fotográficos y fílmicos, grabaciones de conversaciones telefónicas, realizadas en actos sucesivos hasta que se logró la negociación delante de las cámaras”. Además, que durante esa audiencia, se acordó la detención judicial de los imputados por el delito de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, ordenándose la reclusión de los mismos en la Comandancia General de la Policía del Estado Lara.
Afirmó que contra la medida de coerción personal decretada, la defensa de los imputados intentó recurso de apelación y que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró, en la resolución de la incidencia, la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que autorizó al Ministerio Público a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.
Alegó que, el 18 de febrero de 2005, el Ministerio Público acusó a los imputados por la comisión de los delitos de concusión, tipificado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, y resistencia a la autoridad, establecido en el ordinal 3° del artículo 219 del Código Penal.
Por otro lado, estimó que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, ocasionando la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a ser juzgado por un juez natural y a obtener una tutela judicial efectiva del Ministerio Público, al resolver la incidencia en la forma en que lo hizo. 
            En efecto, precisó que “la decisión que se acciona por vía de amparo constitucional, DECIDIÓ en su numeral QUINTO LA NULIDAD ABSOLUTA de las grabaciones ambientales y de conversaciones telefónicas realizadas desde el teléfono celular N° (…omissis…), así como de todas las grabaciones ambientales y de conversaciones telefónicas efectivamente realizadas en virtud de dicha autorización entre el 16-12-04, fecha en la cual fue expedida, y el 06-01-05, inclusive, fecha en la cual se produjo la detención de los referidos imputados, que, en criterio del Ministerio Público, las grabaciones ambientales, en video y de sonido, son un elemento de convicción importante, necesario, útil y pertinente y el registro fílmico de los hechos, por los cuales habían sido investigados los ciudadanos José Luis Herrera Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, posteriormente detenidos en flagrancia.”
Señaló que “dentro del AUTO ANULADO se incluye integro (sic) el texto de la solicitud de Autorización de esta Fiscalía del Ministerio Público para las grabaciones antes referidas y, como ya se dejó constancia, la misma Sentencia reconoce que este, llena todos los requisitos del Art. 220 del Código Orgánico Procesal Penal, y para decretar la NULIDAD ABSOLUTA de las grabaciones y filmaciones procede a violar el Debido proceso contenido de la (sic)Disposiciones Constitucionales de los Art. 49 Numeral OCTAVO (8avo.) y 257, cuando exige que se vuelva a copiar nuevamente en el texto del AUTO del 16 de diciembre del 2.004 el contenido de la Solicitud Fiscal objeto de la autorización, que ya había sido vaciada en el texto mismo del auto, violándose con tal interpretación la simplificación que manda para el proceso judicial el Art. 257 Eiusdem, y sacrificándose la justicia por la omisión de haber vuelto a copiar, sería por segunda vez, los elementos contenidos en la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, cuando se hace evidente, que ese Auto comienza por transcribir íntegramente la solicitud del Fiscal para hacer las grabaciones, y allí mismo lo autoriza, o será que era solamente esa, y ninguna otra, la que se estaba acogiéndose favorablemente por este tribunal de Control (sic).”
Destacó que la Corte de Apelaciones Accidental declaró nulidad absoluta al señalar que en el auto que autorizó la grabación anulada se debió repetir dos veces el contenido íntegro de la solicitud del Ministerio Público, a pesar de que el mismo Tribunal colegiado reconoce que esa petición cumplió con los requisitos señalados en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, que ese Tribunal colegiado decidió la nulidad absoluta, aun cuando el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no permite la apelación ante la denegación de una solicitud de nulidad en primera instancia.
Adicionó, que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara había “hecho una valoración de los elementos de convicción que han sido obtenidos por el Ministerio Público durante la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y a (sic) Declarado su NULIDAD ABSOLUTA, sin tener competencia para ello, a tenor de lo dispuesto en el Art. 196 in fine C.O.P.P. (sic), prestándose a la malévola actitud que los apelantes exhiben cuando le plantean semejante despropósito, violatorio de una clara y terminante prohibición adjetiva, pues como lo reconoce el mismo A-quo se les había denegado con anterioridad idéntica solicitud de Nulidad planteada ante el juzgado 4to. De  (sic) control” (subrayado de la solicitud).
Sostuvo, por tanto, que la Corte de Apelaciones extendió los límites de su competencia y se pronunció de manera anticipada y, por ende, extemporánea, sobre la descalificación de aspectos probatorios como son las grabaciones de voces y de imágenes que le estaba prohibido conocer, por mandato del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significó que se apartó del thema decidendum fijado en el recurso de apelación intentado por la defensa de los imputados.
Refirió que esos aspectos probatorios fueron sustento de la acusación que fue admitida; asimismo, que las “competencias de las Cortes de Apelaciones se extraen de la lectura concatenada de los artículos 447 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal y se refieren al ejercicio del poder de revisión de las sentencias y autos emanados de los tribunales de primera instancia en funciones de control y de juicio, no estándole atribuida la competencia para pronunciarse sobre la fase preparatoria de la investigación y los elementos obtenidos por el Ministerio Público, salvo que tal situación les fuera sometido a su conocimiento a través de la apelación cuando ella es admisible, situación ésta que no ocurrió en el caso de marras, ya que el thema decidendum no podía estarle jamás dirigido a su decisión por prohibición expresa del Art. 196 In Fine C.O.P.P.”, por haber sido denegada la solicitud de nulidad por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Alegó que “no cuestiona el Ministerio Público la facultad de revisión que tenía la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado (sic) Lara, para resolver las apelaciones que fueron sometidas a su conocimiento, en lo relativo a la Improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Falta de Motivación del Auto que la fundamentó…sino el hecho que teniendo dicha Sala el límite infranqueable de pronunciarse sobre una NULIDAD ABSOLUTA denegada por el Juzgado de Control, le era vedado por mandato expreso de la ley adjetiva pronunciarse sobre esa nulidad absoluta.”
Así entonces, estimó que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones Accidental no estaba ajustada a derecho, toda vez que no fue adoptada conforme a las reglas que rigen el debido proceso, principalmente las concernientes a la competencia, por lo que concluyó, insistiendo en que  incurrió en abuso de poder y extralimitación de funciones.
III
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El 1° de marzo de 2005, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara dictó los siguientes pronunciamientos: i) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que intentaron los defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad; ii) decretó la nulidad absoluta del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se fundamentó la medida de coerción personal; iii) les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; iv) le impuso al ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo 256, la obligación de presentar caución económica; y v) declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a realizar grabaciones ambientales e interceptar conversaciones telefónicas. Como argumento de todo lo anterior, señaló lo siguiente:
Respecto a la denuncia referida a los requisitos de forma de la privación judicial preventiva de libertad de los imputados y de la falta de motivación del auto que la fundamentó, concluyó que el Tribunal Cuarto de Control no realizó, al dictar la medida de coerción personal, la sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyeron a los procesados, ni señaló el motivo por el cual consideraba que existía el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que sólo hizo una simple transcripción “de las circunstancias a ser tomadas en cuenta para decidir acerca de ambos extremos”. Por tanto, estimó procedente declarar la nulidad del auto que acordó la detención judicial.
            En torno a la denuncia relacionada con los supuestos de fondo de la privación judicial preventiva de libertad y, al respecto, señaló que se verificaba la “probabilidad de la existencia del delito de concusión previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…igualmente la probabilidad de que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible, circunstancias éstas suficientes para dictarle a los mismos medidas de privación judicial preventiva de libertad; estableciendo también que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al peligro de fuga y de obstaculización para averiguar la verdad”, por lo que concluyó que los supuestos que motivaron la privación de libertad podían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa. De manera que, declaró parcialmente con lugar dicha denuncia y les impuso a los procesados la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la obligación para el ciudadano Wencio Alexander Valera Pereira de presentar caución económica por el monto de quince millones (15.000.000) de bolívares.
En relación con la denuncia referida al cumplimiento del contenido del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la solicitud de autorización de las grabaciones ambientales e intercepción de líneas telefónicas, refirió que el Tribunal Cuarto de Control declaró sin lugar una petición de nulidad absoluta de esa autorización y que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que esa decisión es inimpugnable. No obstante, citando la sentencia N° 003/02 dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, observó que cualquier acto nulo podía llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también de la posibilidad de aclaración o aclaratoria y el amparo constitucional, y que “si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que ya ha tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarlo por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem, cuando se trate de nulidades absolutas”.
Precisó que la solicitud de autorización de grabación hecha por el Ministerio Público cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar el delito que se investiga, el tiempo de duración de la grabación, los medios técnicos a ser empleados, el sitio o lugar donde se va a efectuar y las razones que motivan la solicitud. Sin embargo, consideró que el auto mediante el cual se autorizaron las grabaciones no cumplió con la exigencia de motivación establecidas en el mismo artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal , “en razón de que, si bien es cierto, hace mención al tiempo de duración (‘…acordó expedirle la correspondiente AUTORIZACIÒN por el Lapso de 30 DÍA (sic)…´) y al lugar o sitio desde donde se efectuará (‘…las grabaciones podrán ser practicadas en la vía pública…”); también es cierto que omite señalar expresamente los medios técnicos a ser empleados y el delito que se investiga.”
Concluyó, en ese sentido, que por esas razones el auto devenía inmotivado y genérico, “violentando de esta manera, no solo lo dispuesto por el comentado artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también, lo que la Doctrina ha denominado el principio de especialidad, que es uno de los que regulan las excepciones a la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, consagrado en el artículo 48 constitucional…”.
Así pues, consideró que las circunstancias precedentes conllevaban a decretar la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control de ese Circuito Judicial Penal, mediante el cual se autorizó al Ministerio Público a realizar grabaciones ambientales e interceptar llamadas telefónicas, quedando igualmente nulas todas las grabaciones que se “hubieren realizado en virtud de dicha autorización, entre el 16/12/04,  fecha en el cual le fue expedida, y el 06/01/05, inclusive, fecha en la cual se produjo la detención de los imputados”.
En relación con la denuncia referida a la violación del cardinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que supuestamente los imputados no fueron notificados de los cargos, afirmó la Corte de Apelaciones Accidental que la misma no se verifica de los autos, procediendo, en efecto, a declararla sin lugar.
Respecto a la denuncia referida a la violación del cardinal 1 del artículo 44 de la Carta Magna, por el hecho de que presuntamente los procesados fueron presentados a la sede del Tribunal, una vez aprehendidos, fuera del lapso de cuarenta y ocho horas, observó que tampoco se evidenciaba de los autos la existencia de la misma, por lo que la declaró sin lugar.
Por último, en torno a la denuncia fundamentada con la violación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que era inoficioso resolverla, por haberse decretado la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez.
Por otro lado, la Jueza Dulce Mar Montero Vivas salvó su voto, por no estar de acuerdo con algunas consideraciones hechas por la mayoría sentenciadora de la Corte de la Apelaciones, refiriéndose a la declaratoria de nulidad absoluta de las grabaciones ambientales y de la intercepción telefónica puesto que el Tribunal Cuarto de Control había denegado, en su oportunidad, la solicitud de nulidad de ese elemento de convicción, por lo que esa decisión era inimpugnable conforme lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
ALEGATOS DE LOS DEFENSORES PRIVADOS DE LOS IMPUTADOS
Mediante escrito presentado ante esta Sala, el 3 de febrero de 2006 y de acuerdo con lo expuesto en la audiencia constitucional, los defensores técnicos de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, alegaron lo siguiente:
Indicaron que el Ministerio Público no señaló en el libelo de amparo que existieron dos denuncias en el juicio penal, y una ampliación, las cuales fueron conocidas una vez que se intentó la acusación; que, la autorización emitida por el Tribunal Primero de Control, no reúnía los requisitos del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, al no indicar el lugar donde se harían las grabaciones, ni señalar los medios empleados para interceptar el teléfono celular, siendo la misma genérica e inmotivada.
            Precisaron que, en la oportunidad en que se presentaron los imputados, se solicitó la nulidad de “todas las pruebas” y actuaciones del Ministerio Público, en cuanto a la autorización para grabar o filmar, y que la Corte de Apelaciones actuó ajustada a derecho, al decretar la nulidad absoluta, de acuerdo con la doctrina asentada en la sentencia N° 03/02, de la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal.
            Arguyeron que, sólo con la primera denuncia hecha en el juicio penal, el Ministerio Público solicitó la autorización de la grabación, obviando la segunda y su ampliación. Además, que en ninguna otra oportunidad, sino una vez presentada la acusación, fue cuando conocieron esa situación, lo que contrariaba el derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.
            Sostuvieron que no se les permitió a sus defendidos la “producción de pruebas” ni el acceso a ellas en la fase de investigación y que en la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara revocó las medidas cautelares sustitutivas acordadas a sus patrocinados y admitió los medios de pruebas que habían sido anulados por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, lo que los motivó a interponer recurso de apelación, el cual no ha sido decidido, transcurridos más de ocho meses; que lo anterior, a su juicio, demuestra la existencia de una “SUBVERSION ILEGAL DEL ORDEN JERARQUICO DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA VENEZOLANOS Y LA VIOLACION DE DERECHO CONSTITUCIONALES”, por lo que solicitaron que se restablezca “EL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL”, de acuerdo con la aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tomando en cuenta el contenido de la sentencia N° 1356/04, dictada por esta Sala Constitucional, al serle violados a sus defendidos su derecho al debido proceso. 
Refirieron que el Ministerio Público no contestó la apelación que ejercieron contra la autorización, dejando pasar esa oportunidad en el proceso penal. Asimismo, que dicha autorización permitía la grabación de un teléfono celular y no para otro, como ocurrió en el caso penal.
            Además, que sus defendidos no dieron motivo para que se les revocaran las medidas cautelares sustritutivas, por lo que no le era dable al Tribunal Octavo de Control, en la audiencia preliminar, decretar la privación judicial preventiva de libertad; asimismo, que se admitieron indebidamente los medios de prueba obtenidos sobre la grabación de un teléfono celular que no había sido autorizado con anterioridad. 
            Precisaron que, según el contenido de la sentencia N° 697/05, dictada por esta Sala Constitucional, el Juez constitucional no era competente para pronunciarse sobre la validez o no de un medio de prueba ofrecido en el proceso penal, por lo que concluyeron que no podía, en el presente caso, revisarse la decisión dictada por la Corte de Apelaciones.
            Alegaron que el fiscal accionante no compareció el 14 de febrero de 2006, en la oportunidad en que estaba fijada la celebración de la audiencia constitucional, y que un Fiscal ante esta Sala Constitucional solicitó un diferimiento, haciendo valer erroneamente la unidad del Ministerio Público, lo que demuestra que existió abandono de trámite en el presente procedimiento.
Por lo tanto, solicitaron que se declarara sin lugar el amparo y que, de acuerdo con los articulos 26 y 57 de la Constitucion, que se les acuerde la libertad de sus defendidos o, en su defecto, una medida cautelar sustitutiva, ya que el Tribunal de Juicio, se encuentra acéfalo.
V
ALEGATOS EXPUESTOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL CIUDADANO JUAN PEDRO PEREIRA MELÉNDEZ

Durante la celebración de la audiencia constitucional, el abogado Gastón Miguel Saldivia Dáger, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez, señaló lo siguiente:
Que se acudió al Ministerio Público por recomendación del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por la Directora Nacional de Fiscalización de ese organismo, dado que el delito que se iba a investigar era un delito de lesa patria.
Refirieron que el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara copió, en la autorizacion, toda la solicitud hecha por el Ministerio Publico, la cual contenía todos los requisitos del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, que de acuerdo con la parte in fine del articulo 196 eiusdem, no puede intentarse apelación contra la negativa de la solicitud de nulidad.
Señalaron que existió “abuso de poder” y “error judicial”, por parte de la Corte de Apelaciones, porque no podía conocer sobre el auto que había sido declarado válido en la primera instancia penal, por lo que consideraron que a su representado se le cercenó el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no se le está dando oportunidad al “juez natural” que valore esos medios de pruebas.
Por último, que la sentencia N° 679/05, dictada por esta Sala Constitucional, no podía ser tomada en cuenta, ya que la misma se refiere al análisis de pruebas evacuadas durante la celebración de la audiencia del juicio oral y público. Por tanto, solicitaron que se declare con lugar el amparo.
VI
ALEGATOS DEL ABOGADO MARCO ANTONIO APONTE
Como tercero interviniente, el abogado Marco Antonio Aponte, quien fue Juez de la Cortede Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y ponente de la sentencia adversada en el amparo, sostuvo en la audiencia constitucional, lo siguiente:
            Que el auto que autorizó las grabaciones era inmotivado, no cumpliendo con las exigencias establecidas en los artículos 173 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal.
            Refirió que no se indicó en la autorización los elementos técnicos y el lugar en donde se iban a realizar las grabaciones y que la Corte de Apelaciones no se excedió en sus atribuciones; asimismo, que el Tribunal Cuarto de Control revisó la autorización de otro Juzgado de Control, lo que era competencia del Tribunal Colegiado de segunda instancia, máxime cuando el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza a los jueces penales a velar por la regularidad de los procesos.
Arguyó que no todo error de procedimiento ocasionaba violaciones constitucionales y que el accionante debía señalar cómo y por qué se ocasiona una injuria constitucional, lo que no se hizo.
            En consecuencia, solicitó la “improcedencia” del amparo constitucional.
VII
PUNTO PREVIO
            Antes de resolver el fondo del presente amparo constitucional, esta Sala considera pertinente señalar, como punto previo, lo siguiente:
            En la audiencia constitucional, los apoderados judiciales del ciudadano Juan Pedro Pereira Meléndez alegaron que, el 14 de febrero de 2006, la Fiscal del Ministerio Público ante las Salas de Casación y la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, abogada Ana María Padilla Villalba, solicitó el diferimiento de esa audiencia, cuando lo propio era que se decretara terminado el procedimiento, en virtud de que no acudió a la sede de esta Alto Tribunal, en esa oportunidad, el abogado Andrés E. Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia  Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien había interpuesto el presente amparo constitucional.
            Ahora bien, respecto al señalamiento anterior, esta Sala hace notar que el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:
   “El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente.”
            
       Así pues, conforme al contenido de la anterior disposición normativa el Ministerio Público es único e indivisible. Dicho ente está representado por el Fiscal General de la República y todos los Fiscales del Ministerio Público, lo hacen bajo la autoridad y representación de dicho alto funcionario (ver sentencia N° 2598, del 11 de diciembre de 2001, caso: José Francisco Moyejas Flores). De manera que, la abogada Ana María Padilla Villalba podía solicitar, en representación del Ministerio Público, el diferimiento de la celebración de la audiencia constitucional, como en efecto lo hizo en su oportunidad; y así fue acogido por esta Sala.
De modo que, ante la existencia de la solicitud de diferimiento hecha por el Ministerio Público, la Sala debía, como lo hizo el 14 de febrero de 2006, resolver esa petición y no decretar la terminación del procedimiento. Así se declara.
VIII
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
            Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente acción de amparo constitucional, por lo que analizados como han sido los alegatos expuestos y las actas del expediente, se observa:
La acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la decisión dictada, el 1° de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.
Siendo, pues, el objeto del amparo la impugnación de una decisión judicial, se debe acudir al contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece lo siguiente:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la Repúblicaactuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva” (subrayado de la Sala).

Respecto al contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha señalado que procede el amparo constitucional interpuesto contra una decisión judicial, cuando: i) el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no le confiere; y ii) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o garantías constitucionales. 
Igualmente, en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido  procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas. Por tanto, esta Sala pasa a verificar, si los hechos establecidos en el presente caso, permiten declarar la procedencia del amparo.
En efecto, se observa de las actas que integran el expediente que, el 16 de diciembre de 2004, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara autorizó al Ministerio Público, previa solicitud hecha por ese ente, para que realizara grabaciones ambientales e interceptara un teléfono celular; asimismo, el 9 de enero de 2005, los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez fueron presentados ante el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal y, en esa oportunidad, la defensa técnica de dichos imputados solicitó la nulidad absoluta de la autorización acordada por el Tribunal Primero de Control, al considerar que no reunía los requisitos de motivación contenidos en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez finalizada dicha audiencia de presentación, el referido Tribunal Cuarto de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada y decretó la privación judicial preventiva de libertad de los procesados, siendo esta última decisión apelada por sus defensores privados. Esa incidencia, fue resuelta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual dictó los siguientes pronunciamientos: i) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación que intentaron los defensores privados de los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez Rosario, contra la decisión dictada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que ordenó su privación judicial preventiva de libertad; ii) decretó la nulidad absoluta del auto dictado el 12 de enero de 2005, mediante el cual se fundamentó la medida de coerción personal; iii) les otorgó a los ciudadanos José Luis Herrera Virgüez, Juan Elías Hanna Hanna, Wencio Alexander Valera Pereira, Freddy Humberto Alvarado Hernández y José Alfredo Linarez, la medida cautelar sustitutiva prevista en el cardinal 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; iv) le impuso al ciudadano Wencio Alexander Valera, conforme lo señalado en el cardinal 2 del referido artículo 256, la obligación de presentar caución económica; y v) declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, dictado por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a realizar grabaciones ambientales e interceptar conversaciones telefónicas.
Ahora bien, de acuerdo con los hechos antes fijados, esta Sala observa que la parte in finedel artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede interponerse recurso de apelación contra el auto que niegue una solicitud de nulidad que intenten las partes en el proceso penal, por lo que  existiendo esa limitante legal, debe precisarse si la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, podía resolver la incidencia que le fue sometida a su consideración.
En efecto, dicho Tribunal Colegiado de segunda instancia, señaló en su decisión, en el momento en que pasó a resolver sobre el recurso de apelación que intentaron los abogados de los procesados, específicamente, sobre la denuncia referida a la falta del cumplimiento del artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal en el auto que autorizó las grabaciones ambientales y la intercepción telefónica, lo siguiente:
“Lo primero a precisarse con relación a esta denuncia, es que fue formulada ante el inferior jerárquico, mismo que la declaró sin lugar; siendo ello así, dicha decisión, por disposición del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, deviene en inimpugnable, pues el recurso de apelación no procede contra la decisión que deniegue la solicitud, no obstante, respecto de este punto se pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No 003 del 11/01/2.002, en los siguientes términos...
...omissis...
Subsumiéndose el caso de autos en el supuesto a que alude dicho criterio jurisprudencial, la resolución de la presente denuncia deviene en obligatoria, y en tal sentido debe señalarse...” (subrayado de esta Sala).

Tomando en cuenta la anterior cita, esta Sala hace notar, sin hacer alguna consideración sobre la validez o no de la autorización emanada del Tribunal Primero de Control, que la Cortede Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara pasó a resolver la denuncia invocada en el recurso de apelación sin tener competencia para hacerlo, toda vez que la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no le permitía decidir el fondo de esa incidencia. 
Ante esa limitación prevista en el Código Penal Adjetivo, lo correcto era que ese Juzgado Colegiado, al considerar que existía un vicio que ameritaba la nulidad absoluta de la autorización para realizar las grabaciones y la interceptación, desechara, por inadmisible, esa apelación interpuesta contra el auto que declaró sin lugar la nulidad absoluta, conforme al artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de que en la oportunidad de resolver las otras impugnaciones que le fueron sometidas a su conocimiento, conociera de oficio esos vicios, y no como resolución de una apelación.
Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras.
De manera que, la Corte de Apelaciones Accidental de Circuito Judicial Penal del Estado Lara se extralimitó en sus funciones, cercenando con ello el derecho a obtener una tutela judicial efectiva y, consecuencialmente, al debido proceso del Ministerio Público, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: José Rafael Alvarado Palma), lo siguiente:
“...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.” 

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio”.
            Por tanto, al dictar la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara una decisión en contravención de la limitante establecida en la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, causó injuria constitucional, lo que amerita la procedencia del presente amparo, de acuerdo con el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánicade Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo innecesario, en consecuencia, que esta Sala resuelva cualquier otro alegato explanado por las partes.
            En virtud de lo anterior, esta Sala declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Andrés E. Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y anula la decisión dictada, el 1° de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Así se decide.
Ahora bien, dado que, según las actas que conforman el expediente, el juicio penal que motivó el amparo se encuentra actualmente en fase de juicio, específicamente, en la constitución del Tribunal Mixto con escabinos, esta Sala precisa que la anterior declaratoria con lugar produce los siguientes efectos:
Finalizada la audiencia preliminar, el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cuando admitió la acusación fiscal y la propuesta por la víctima, admitió igualmente los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, la parte acusadora privada y la defensa de los imputados, “con excepción de las pruebas que se refieren a las grabaciones ambientales que ya habían sido anuladas por la decisión de fecha 08 de marzo del presente ano de la Corte de Apelaciones”. En otras palabras, el fundamento de la inadmisión de esos medios de pruebas fue la decisión dictada, el 1 de marzo de 2004, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la cual se anula en el presente caso.
Según la anterior afirmación, no debe esta Sala ordenar que una Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara se pronuncie nuevamente sobre la apelación intentada contra el auto que autorizó las grabaciones ambientales y la interceptación del teléfono celular, toda vez que ello vulneraría el derecho a obtener una justicia equitativa, expedita y sin reposiciones inútiles de las partes involucradas en el proceso penal, establecido en el artículo 26 de la Carta Magna.
En efecto, el Tribunal Octavo de Control no desechó los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público por ser impertinentes o innecesarios, sino porque dichas pruebas de grabaciones ambientales habían sido anuladas por la decisión de fecha 8 de marzo de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones Accidental (objeto de este amparo); por lo que al resultar nula por la presente decisión la sentencia accionada que motivó la inadmisión de esos medios de prueba, esa circunstancia permite a esta Sala, en procura del cumplimiento del artículo 26 constitucional in fine, en aras de la celeridad procesal, ordenar al Tribunal Primero de Juicio que conoce actualmente la causa penal, que proceda a su evacuación en el debate oral y público, pudiendo apreciarlos según la sana crítica, en el momento en que dicte la decisión definitiva, dado que es el Juez Natural para hacer ese análisis.
Por otro lado, esta Sala hace notar que la anulación de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara implica el mantenimiento de la privación judicial de libertad de los acusados, siendo esta medida de coerción personal decretada el 9 de enero de 2005, por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación, la cual fue nuevamente dictada, el 10 de marzo de 2005, por el Tribunal Octavo de Control del referido Circuito Judicial Penal, en la audiencia preliminar.
Por último, esta Sala considera necesario remitirle copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, en virtud de que se trata de un medio de prueba que puede coadyuvar a la toma de decisión en el proceso disciplinario iniciado contra al abogado Marco Antonio Aponte, quien en su condición de Juez accidental fue el ponente de la decisión adversada en el amparo.
IX
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Leydeclara:
PRIMERO.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Andrés E. Benners, en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo (E) del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra la decisión dictada, el 1 de marzo de 2005, por la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de diciembre de 2004, por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual autorizó a dicho ente fiscal a realizar grabaciones ambientales e interceptar líneas telefónicas.
SEGUNDO.-  Se ANULA la referida decisión dictada el 1 de marzo de 2005, por la Cortede Apelaciones Accidental, por ser contraria a los derechos a obtener una tutela judicial efectiva y al debido proceso del Ministerio Público.
TERCERO.- Se ORDENA al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara que permita la evacuación, en el debate oral y público, de los medios probatorios que ofreció el Ministerio Público y que fueron declarados inadmisibles en la audiencia preliminar. Para el cumplimiento de esta orden, deberá remitirse a dicho Juzgado copia certificada de la presente decisión.
CUARTO.- Se ORDENA a la Secretaría de esta Sala envíe copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales.
       Publíquese y regístrese. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de MARZO de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,


 LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
                                                                        El Vicepresidente,


JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,


PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ


LUIS V. VELÁZQUEZ ALVARAY


FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ


MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                    Ponente
El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 05-1768
CZdeM/jarm


http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/556-160306-05-1768.HTM




CASO JOSÉ ENRIQUE SANABRIA ROJAS (2004)

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/1814-240804-03-3271.HTM




SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA


            El 18 de diciembre de 2003, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.369, 6.244 y 32.289, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ENRIQUE SANABRIA ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 4.653.955, contra la decisión dictada, el 20 de noviembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica de dicho ciudadano, contra la decisión dictada, el 7 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal y anuló, de oficio, ese pronunciamiento.
En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Antonio José García García, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo. 
El 10 de junio de 2004, esta Sala Constitucional admitió la demanda de amparo propuesta y ordenó notificar al Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Carmen Martina Carreño de Romero, tercera coadyuvante, sobre la apertura del presente procedimiento, en atención a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, se acordó, como medida cautelar, la suspensión de la sentencia accionada, hasta tanto se resolviese el fondo de la presente demanda.
Cumplidas todas las notificaciones ordenadas, el 3 de agosto de 2004 la Secretaría de esta Sala Constitucional fijó para el 10 de agosto de 2004, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, de acuerdo con lo ordenado en sentencia del 10 de junio de  2002 y conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 
Llegada la oportunidad, se constituyó la Sala para que tuviera lugar la audiencia constitucional y, luego de declararse abierto el acto, se dejó constancia de la presencia de los abogados Carlos Andrés Pérez y Luisa Carmen Carreyo Gómez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante; de la no presencia del ciudadano Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; de la no presencia del apoderado judicial de la ciudadana Carmen Martina Carreño de Romero, en su carácter de tercero coadyuvante; y de la presencia de la abogada Mónica Rodríguez, representante del Ministerio Público.
En esta ocasión corresponde a la Sala emitir, íntegramente, su fallo sobre la presente acción de amparo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES
En el mes de junio de 2003, se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la que el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas admitió los hechos que le imputó el Ministerio Público en la acusación. Por tal virtud, el referido juzgado de control lo condenó a cumplir la pena de dieciséis años de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal 3° del artículo 408, en concordancia con el artículo 67 eiusdem, al considerar que el hecho punible se cometió con arrebato. La sentencia íntegra de lo decidido se publicó el 7 de julio de 2003 y contra la misma la defensa técnica del acusado interpuso recurso de apelación.
            El 20 de noviembre de 2003, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró sin lugar la apelación intentada; anuló, de oficio, la decisión que condenó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, dictada por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal; y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar.

II

FUNDAMENTO  DE LA ACCIÓN
Los abogados accionantes alegaron que al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas le cercenaron los derechos al debido proceso, a la defensa, a recurrir de un fallo y a obtener una tutela judicial efectiva, lo que los motivó a interponer la acción de amparo constitucional bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:
Indicaron, que el Ministerio Público acusó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas por la comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal 3° del artículo 408 del Código Penal y que en la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, el acusado admitió los hechos que le fueron imputados y solicitó, además, que se le aplicase la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, en virtud de no presentar antecedentes penales; asimismo, que se le rebajase la pena, según lo establecido en el 67 eiusdem, por haberse cometido el hecho bajo arrebato.
Sostuvieron, que el tribunal de control condenó al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas a cumplir la pena de dieciséis años de presidio, sin aplicar el contenido del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, lo que motivó la interposición del recurso de apelación contra esa decisión.
Arguyeron, que el recurso de apelación se interpuso con fundamento en el contenido de los ordinales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se aplicó debidamente la pena que correspondía, dado que, a su juicio, se debió tomar en cuenta la rebaja dispuesta en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, así como la rebaja hasta un tercio de la pena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Afirmaron, que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación y decretó la nulidad, de oficio, de la decisión recurrida, al estimar que el tribunal de control quebrantó formas sustanciales del debido proceso, por no cumplir con lo señalado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Refirieron, al respecto, que si una persona apelaba ante un órgano superior inmediato, lo hacía con la exclusiva intención de que fuesen tutelados sus derechos constitucionales, por lo que concluyeron que la Corte de Apelaciones ordenó que se dictase una nueva decisión en perjuicio del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, violando su derecho a obtener una tutela judicial efectiva.
Además, destacaron que el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas apeló con la intención de que se le hiciera la rebaja de la pena como lo ordena el Código Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, pero que la Corte de Apelaciones desmejoró sus pretensiones, al ordenar darle cumplimiento a lo señalado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que significaba que se debía aplicar una pena que no bajase del límite mínimo del delito imputado, es decir, que se le condenase a cumplir la pena de veinte años, obviándose la rebaja de la pena señalada en el artículo 67 del Código Penal, la correspondiente por la admisión de los hechos y la preceptuada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal.
Así pues, consideraron que la anulación de oficio hecha por la Corte de Apelaciones era improcedente en derecho, por cuanto implícitamente se estaba ordenando que se celebrase una nueva audiencia preliminar, con la única intención procesal de que se le aumentase considerablemente la pena al ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, incurriéndose en la violación del principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisaron, que el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estaba dando lugar a una serie de injusticias dentro del campo del derecho procesal penal, al ser contrario a principios y garantías constitucionales, por lo que pidieron que esta Sala Constitucional le diera una interpretación teleológica a dicha disposición normativa, “con la finalidad de que se le de (sic) cumplimiento a última razón, y no caer y darles interpretaciones apegadas a lo que señaló estrictamente nuestro legislador, porque de ser así la nomofilaquia y la recta interpretación de las leyes, serían inertes, y por ende el derecho sería estático”.
En virtud del anterior fundamento, solicitaron que se admita el amparo y se declare procedente, por existir violaciones de derechos constitucionales del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. Igualmente, pidieron, como medida cautelar, que esta Sala le ordene al “Tribunal de Control Competente en el Estado Nueva Esparta”, que se abstenga de celebrar la audiencia preliminar ordenada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal.

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
El 20 de noviembre de 2003, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declaró sin lugar la apelación que interpuso la defensa técnica del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, contra la decisión dictada el 7 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal; decretó, de oficio, la nulidad de la decisión recurrida; y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar, teniendo como argumento para ello, lo siguiente:
Respecto a la denuncia basada en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que la misma era improcedente. 
En ese sentido, sostuvo que la sentencia que se dicta, en virtud del procedimiento de admisión de los hechos, debe cumplir con ciertos requisitos, porque el interés de todo imputado al admitir los hechos es que se le imponga de inmediato la pena con la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y evitarse de esa manera gran parte del juicio.
Precisó, que el presente asunto provenía del procedimiento por admisión de los hechos, el cual se produjo en la audiencia preliminar, previa presentación formal de la acusación fiscal y la acusación particular “expuesta” por la víctima; que el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas admitió los hechos de viva voz ante el tribunal de control; que dicho juzgado admitió las acusaciones y le impuso la pena correspondiente por el hecho atribuido.
Indicó, que el procedimiento por admisión de los hechos era el único caso en el Código Orgánico Procesal Penal, donde una sentencia condenatoria podía ser pronunciada “por un juez distinto al juez de mérito” y que esa decisión tenía que reproducir los hechos de la acusación en la parte narrativa.
Afirmó, que el tribunal de la sentencia recurrida sí cumplió con lo requerido por el legislador, toda vez que el imputado solicitó a viva voz admitir los hechos que le atribuyó el Ministerio Público y solicitó la rebaja contenida en el artículo 67 del Código Penal, condenándolo a cumplir la pena de dieciséis años de presidio, por la comisión del delito de homicidio calificado, tipificado en el ordinal 3° del artículo 408 del Código Penal, cometido bajo la circunstancia atenuante del arrebato, contenida en el artículo 67 eiusdem, cumpliendo con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación con la denuncia basada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sostuvo que la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada por la ley, era materia que le competía a la soberanía de los jueces de primera instancia.
Afirmó, que la ley acreditada al juez de instancia para que, en su criterio, admitiese o no cualquier otra circunstancia, entre las cuales se encontraban la buena conducta predelictual del acusado, cuando, a su juicio, se aminore la gravedad del  hecho. 
Refirió, que lo anterior era facultativo de los jueces, por lo que era de su soberanía apreciar si los hechos comprobados de autos configuraban o no la atenuante genérica. Afirmó, que al abstenerse el tribunal de control de apreciar en el presente caso la buena conducta como atenuante, no infringió los artículos que denunciaba el recurrente.
En virtud del anterior argumento, declaró sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.
Por otro lado, señaló que de los autos se verificaba un vicio que no fue alegado por las partes y que era de trascendental importancia, el cual no era convalidable y acarreaba la nulidad de la decisión que dictó el tribunal de control.
Sostuvo, en ese sentido, que el tribunal de control no “interpretó” el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de aplicar la pena por el procedimiento por admisión de los hechos, debido a que “en los casos de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas o cuando se trate de delitos contra el patrimonio público o los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, nunca podrá ser inferior al límite mínimo de la pena establecida en la ley para el delito del cual se trate”.
Afirmó, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 135 del 13 de febrero de 2003, cómo se debía calcular la pena, por admitirse los hechos, cuando se trata del delito de homicidio.
Refirió, además, que el régimen de nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico aparecía “cimentado” en los artículos 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales debían ser empleados en todo proceso, por cuanto constituyen parte de los derechos fundamentales del hombre.
Precisó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta no debió aplicar una pena menor a la estipulada en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró que se debía declarar la nulidad, de oficio, de la decisión que dictó ese juzgado, el 7 de junio de 2003, y ordenó, en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia preliminar.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            La abogada Mónica Andrea Rodríguez Flores, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, manifestó su opinión, en los siguientes términos:
            Alegó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta al calcular la pena tomó en cuenta el término medio del delito de homicidio calificado, según las reglas del artículo 37 del Código Penal, que es veinticinco años, procediendo a aplicar la rebaja de un tercio, en virtud de la circunstancia de arrebato, quedando en dieciséis años y ocho meses, y por último, en atención a las previsiones del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, rebajó la pena a dieciséis años de presidio.
            Precisó, que la Corte de Apelaciones sostuvo acertadamente que corresponde a la soberanía de los jueces de instancia la aplicación de la atenuante preceptuada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, criterio que ha sido reafirmado y confirmado por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias N° 51/2000, 152/2001, 524/2002, 71/2003, 268/2003 y 35/2004.
            En relación al fundamento de la nulidad de oficio decretada por la Corte de Apelaciones, referido a la violación del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe rebajar la pena por debajo de su límite mínimo, cuando en la comisión del delito ha concurrido, entre otras, circunstancias de violencia contra las personas, que ese punto de derecho no ha tenido resolución unívoca por la Sala de Casación Penal, al sostener, en una oportunidad, que le está prohibido al operador de justicia, en el procedimiento por admisión de los hechos, disminuir la pena del límite mínimo, y en otra, que esa prohibición no le genera beneficio al imputado que ha admitido los hechos, siendo por ende ese procedimiento una oferta engañosa.
            Opinó, además, que la motivación utilizada por la Corte de Apelaciones para anular la decisión dictada por el juzgado de control –la errónea interpretación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal-, “no es tal”, por cuanto se calculó acertadamente la pena que se impuso y nunca se traspasó el límite inferior de la pena que corresponde al delito de homicidio calificado cometido con arrebato.
            Así pues, concluyó que la Corte de Apelaciones actuó fuera de su competencia, al anular de oficio la decisión bajo un falso supuesto de haberse aplicado indebidamente la normativa legal y que puede ocasionar una reforma en perjuicio del imputado, por lo que consideró que se debía declarar con lugar la demanda de amparo constitucional.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente acción de amparo constitucional, por lo que analizadas como han sido las actas del expediente, se observa:
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Estado Nueva Esparta, al conocer de la apelación interpuesta por los defensores del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, declaró sin lugar ese recurso, al considerar que las denuncias alegadas carecían de sustento legal, y, de oficio, según lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la nulidad de la sentencia impugnada a través de la apelación y ordenó la reposición de la causa penal al estado de celebrar de nuevo la audiencia preliminar contra el ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. 
En ese sentido, esta Sala hace notar, que el tribunal agraviante pasó a analizar, en primer lugar, la apelación interpuesta y, luego, declaró la nulidad absoluta, sin percatarse que una vez que declaró sin lugar la apelación había perdido la competencia para seguir conociendo de la causa. Lo conducente, era que decidiese la nulidad, antes de emitir cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. (ver, en ese sentido, las sentencias N° 2541, del 15 de octubre de 2002, caso: Eduardo Semtei Alvarado, y N° 3242, del 12 de diciembre de 2002, caso: Gustavo Adolfo Gómez López).
Por tanto, esta Sala observa que la Corte de Apelaciones al declarar de oficio la nulidad absoluta de la sentencia apelada y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar como lo hizo en el presente asunto, vulneró el derecho al debido proceso del accionante. 
            En efecto, se desprende de la actas que conforman el expediente que la Corte de Apelaciones actuó fuera de su competencia, al decidir una nulidad cuando no le correspondía hacerlo, dado que ya había perdido el conocimiento de la causa, lo que se traduce en una injuria constitucional, por el hecho de que esa extralimitación se corresponde con la violación del debido proceso, en específico, con el derecho a ser juzgado por un juez natural, tal como lo asentó esta Sala en la referida sentencia N° 3242, del 12 de diciembre de 2002 (caso: Gustavo Adolfo Gómez López), en la que resolvió un caso análogo, desde el punto de vista jurídico. 
Así pues, lo anterior, a juicio de esta Sala, permite la procedencia del amparo, por encontrarse cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales son: a) que el Tribunal haya actuado con abuso de autoridad, con usurpación de funciones o que se haya atribuido funciones que la Ley no le confiere; o b) cuando su actuación signifique la violación directa de uno de los derechos o garantías constitucionales.
            Por los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés Pérez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, y, en consecuencia, deja sin efecto la nulidad de oficio decretada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quedando intacta la sentencia impugnada, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la apelación, a cuyo efecto, la Sala por orden público constitucional y para garantizar el derecho a la defensa del procesado, reabre el lapso para anunciar el recurso de casación respectivo, el cual comienza a correr a partir de la notificación a las partes, del contenido de la referida sentencia por la referida Corte de Apelaciones. Así se decide.
Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por esta Sala el 10 de junio de 2004, referida a la suspensión de la decisión accionada. Así se declara.

VI

DECISIÓN
Por las razones  que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO.- CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los por los abogados Luisa Carmen Carreyo Gómez, Alejandro Néstor Tineo Salas y Carlos Andrés Pérez, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas.
SEGUNDO.- Se DEJA SIN EFECTO la nulidad de oficio decretada, el 20 de noviembre de 2003, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quedando intacta la decisión dictada por ese juzgado colegiado, en cuanto a la declaratoria de sin lugar de la apelación intentada por la defensa del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas, contra la sentencia dictada, el 7 de julio de 2003, por el Tribunal Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal.
TERCERO.- Por orden público constitucional y para garantizar el derecho a la defensa del procesado, se REABRE el lapso para anunciar el recurso de casación respectivo, el cual comienza a correr a partir de la notificación a las partes, del contenido de la referida sentencia por la mencionada Corte de Apelaciones.
CUARTO.- Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar acordada por esta Sala el .10 de junio de 2004, referida a la suspensión de la decisión accionada
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

 El Vicepresidente,

 JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

 

JOSÉ M. DELGADO OCANDO                        ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA

  Ponente


PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

 El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. N° 03-3271
AGG/jarm


...trado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto respecto de la misma, en los términos siguientes: 
1.  En el fallo respecto del cual se manifiesta la presente discrepancia, se estableció lo siguiente:

“En ese sentido, esta Sala hace notar, que el tribunal agraviante pasó a analizar, en primer lugar, la apelación interpuesta y, luego, declaró la nulidad absoluta, sin percatarse que una vez que declaró sin lugar la apelación había perdido la competencia para seguir conociendo de la causa. Lo conducente, era que decidiese la nulidad, antes de emitir cualquier pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano José Enrique Sanabria Rojas. (ver, en ese sentido, las sentencias N° 2541, del 15 de octubre de 2002, caso: Eduardo Semtei Alvarado, y N° 3242, del 12 de diciembre de 2002, caso: Gustavo Adolfo Gómez López).


2.  Contrariamente a lo que decidió la mayoría sentenciadora, el presente fallo no coincide, en lo sustancial, con las decisiones previas de la Sala, en las cuales se afirma que se sustenta la presente sentencia. En efecto, en su fallo n.° 2541, de 15 de octubre de 2002, esta Sala, de manera contrapuesta a lo que se deja establecido en este fallo, no negó la posibilidad de que la nulidad de una decisión de primera instancia pudiese ser declarada, aun de oficio, por el tribunal de alzada, no obstante que este mismo juzgador hubiera desestimado, previamente, el recurso que se hubiera interpuesto, contra la predicha decisión del a quo. Lo que en dicho pronunciamiento se estableció, y se ratificó en la sentencia n° 3242, de 12 de diciembre de 2002, fue la prohibición de declaración oficiosa de nulidad de una decisión judicial, si tal nulidad no se encontraba contenida dentro de las pretensiones de la apelación, salvo por alguno de los supuestos que excepcionalmente, establece la Ley. En efecto, en las oportunidades que fueron señaladas, la Sala estableció y ratificó, respectivamente, lo siguiente:
 “2.1.4.  La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme; por tanto, resulta aplicable al presente caso, el criterio que sentó esta Sala, en su decisión de 28 de noviembre de 2001 (caso George Yebaile y José Lito Loureiro): “En el caso planteado en el recurso sub examine, encuentra esta Sala que, en la sentencia objeto de revisión, se obvió por completo la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, omisión esa que produjo un resultado de relevancia constitucional, que fue anulado, al ser casado un auto que, según se ha narrado en esta decisión, no era impugnable mediante recurso de casación, quedando afectada de esa manera la cosa juzgada emergente del mismo y que debe ser preservada por mandato del artículo 49, cardinal 7, del Texto Fundamental (resaltado de la Sala)” . Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara (resaltado actual).
 “2.2.    Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que el fallo, que en la presente causa ha sido sometido a revisión por esta Sala, contiene un segundo dispositivo por el cual, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que fuera celebrada una nueva audiencia preliminar. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:
 2.2.1.  Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
 2.2.2.  Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 
 2.2.2.1.  Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal (resaltado actual);
 2.2.2.2.  Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 
 2.2.2.3.  Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.
 En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario, de suerte que tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado” (resaltado actual);


3.  Ocurre, justamente, que la decisión que fue el objeto de impugnación en la presente causa declaró, de oficio, la nulidad del fallo de primera instancia, y su actuación, al respecto, quedó adecuada al primero de los supuestos de declaración oficiosa de nulidad, indicados en las decisiones de apoyo que se precitaron. Así, estableció la sentencia que fue impugnada en la presente causa:

“Por otro lado, señaló que de los autos se verificaba un vicio que no fue alegado por las partes y que era de trascendental importancia, el cual no era convalidable y acarreaba la nulidad de la decisión que dictó el tribunal de control.
“Sostuvo, en ese sentido, que el tribunal de control no “interpretó” el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de aplicar la pena por el procedimiento por admisión de los hechos, debido a que “en los casos de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas o cuando se trate de delitos contra el patrimonio público o los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, nunca podrá ser inferior al límite mínimo de la pena establecida en la ley para el delito del cual se trate”.
“Afirmó, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 135 del 13 de febrero de 2003, cómo se debía calcular la pena, por admitirse los hechos, cuando se trata del delito de homicidio.
Refirió, además, que el régimen de nulidades procesales en nuestro ordenamiento jurídico aparecía “cimentado” en los artículos 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales debían ser empleados en todo proceso, por cuanto constituyen parte de los derechos fundamentales del hombre (resaltado actual, por el Magistrado que emite el presente voto salvado).
“Precisó, que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta no debió aplicar una pena menor a la estipulada en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró que se debía declarar la nulidad, de oficio, de la decisión que dictó ese juzgado, el 7 de junio de 2003, y ordenó, en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia preliminar”.


 De lo que se acaba de reproducir se evidencia claramente que la legitimada pasiva actuó perfectamente adecuada al primero de los supuestos que fueron establecidos por esta Sala, de acuerdo con los cuales, en el régimen de excepción que se refirió anteriormente, podían los jueces de la apelación declarar, de oficio, la nulidad de la decisión contra la cual se ejerció el predicho recurso, no obstante que tal nulidad no se contara entre los motivos de la apelación, con fundamento en que la decisión en cuestión adolecía de vicios no subsanables, con resultante violación de derechos constitucionales, razón por la cual debe concluirse que tal declaración de nulidad absoluta era conforme a derecho, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, en perfecta coincidencia con el criterio que se expresó en los fallos antes invocados. Tal criterio, al cual este Magistrado ratifica su plena adhesión, aparece compartido, incluso, por los Magistrados que disintieron de los fallos que sirvieron de apoyo al presente. Así, uno de los predichos Magistrados disidentes expresó:

“En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos fundamentales del justiciable, éstas no pueden soslayar en modo alguno, los preceptos constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 26 y 257- se instituye el proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia. De allí, que el único medio constitucionalmente legítimo para la satisfacción del derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva es el debido proceso.
“En el presente caso, sostuvo la mayoría sentenciadora, que la nulidad de oficio declarada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal configura el vicio de ultrapetita, por cuanto dicho pronunciamiento “no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público”, y que la nulidad decretada no se subsume en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha disposición establece:
 “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado... o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República” (negrillas propias).
Por ello, conforme a los razonamientos expuestos precedentemente, quien suscribe estima, que la citada disposición, al referirse a la inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales, no puede en modo alguno ser interpretada en forma restrictiva, como afirma la mayoría sentenciadora, pues ello implicaría el desconocimiento de la preeminencia de los derechos fundamentales y una ilegítima limitación en su desarrollo, toda vez que nuestra Carta Magna -artículo 27- consagra el derecho que tiene toda persona a ser amparada en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, “aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución” (resaltado actual, por el Magistrado que suscribe)
  
 Por su parte, el segundo de los entonces Magistrados disidentes, expresó:
“Sin embargo, a juicio de quien disiente, cabría preguntarse ¿en un estado de justicia y de derecho como el que resguarda la Constitución, puede quedar a los jueces de mérito, solo extendido su conocimiento a lo impugnado por el recurrente, y fuera de toda posibilidad de control por vía del recurso, la constitucionalidad del proceso?.
Indudablemente que la respuesta no puede ser otra que siendo todo juez garante de la Constitución, al actuar en un proceso sometido a su conocimiento, por vía recursiva, y juzgar que está ante vicios de naturaleza constitucional que comportan una nulidad absoluta, puede declarar la misma de oficio, y ello no implica una actuación del juez fuera de su competencia, ni lo hace incurrir en el vicio de ultrapetita”.


Se concluye, en definitiva, que, conforme a los criterios que se acaban de reproducir y a los cuales este Magistrado disidente ratifica su plena adhesión, nada obstaba, legalmente, a la declaración oficiosa de nulidad que expidió la legitimada pasiva, razón por la cual la Sala, en coherencia con un criterio respecto del cual este Magistrado no ve razón jurídica alguna por la cual deba ser abandonado, debió confirmar la decisión que es objeto de la presente impugnación en sede constitucional.
Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.
Fecha ut retro.
El Presidente,


IVÁN RINCÓN URDANETA
El Vicepresidente,


JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO


JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO
Magistrado




ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA
           Magistrado                  


PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Magistrado-Ponente

  El Secretario,


    JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.
Exp. 03-3271




CASO JOSÉ BENIGNO ROJAS LOVERA (2003)



Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

1. Han argüido los terceros intervinientes, que el Ministerio Público carece de derechos humanos y, por tanto no puede invocar el amparo por violación al debido proceso.

Craso error este, ya que el debido proceso es una garantía para los sujetos que se interrelacionan con los procesos, sin importar su condición de órgano, persona natural o jurídica, motivo por el cual tal alegato de los terceros se desecha.

La violación de derechos constitucionales del Ministerio Público ha sido declarada por esta Sala en diversos fallos, por ejemplo, en sentencia No. 3255 del 13 de diciembre de 2002 (Caso: César Mirabal Mata).
No sólo el ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, sino todos los demás a quienes el Ministerio Público les había solicitado su citación para oírlos y posteriormente su orden de aprehensión y medida de prohibición de salida del país, no poseían la condición de imputados en la investigación respectiva y por ende no se encontraban a derecho. razón por la cual mal podía el precitado Feijóo Martínez designar abogados defensores para actuar en la investigación y éstos apelar en ausencia de su defendido de la negativa del Juzgado de Control ante una petición suya mediante mandatarios. En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos.

Por ello estas circunstancias evidencian que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa. Uno de esos casos, es el ejercicio de los recursos, que si bien por el imputado puede su defensor recurrir, no obstante en ningún caso “en contra de su voluntad expresa”. (vid. sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Antonio José Yibirín). Además, la naturaleza del defensor, es en cierta manera distinta a la del apoderado judicial, debiendo ser constituido en autos y no fuera de ello.

2. El vicio anteriormente señalado es observado por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al conocer de la apelación ejercida por los abogados del ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Control que declara no tener materia sobre la cual decidir con relación a la solicitud de nulidad de la audiencia oral para oír a las partes, motivo por el cual declara inadmisible la misma por carecer de legitimación los abogados recurrentes, a tenor de lo establecido en los artículo 433, 436 y 437 letra “a” del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, la referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones inherentes al mérito del mismo, por cuanto dicha declaratoria de inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su vez le agota su competencia dentro del predicho proceso penal, produjo una decisión que contiene otros dispositivos, como son la desaplicación por control difuso de la constitución de los numerales 11 y 12 de la Resolución Administrativa No. 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quincuagésimo de Control con ocasión a la solicitud del Ministerio Público.

En tal sentido, la Sala hace las siguientes consideraciones:

En cuanto a la desaplicación de los puntos contenidos en los numerales 11 y 12 de la Resolución No. 1429, la Sala precisa,  que el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución.

Por lo tanto, conforme al artículo 334 constitucional, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas aplicables a la resolución del caso y no sobre actos de los órganos que ejercen el Poder Público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución, y que no forman parte del derecho aplicable al fallo. De allí que, en el caso en examen, tratándose de normas que regulan, en general, sectores del funcionamiento del Poder Judicial, por ser actos administrativos deben ser impugnados por vía del recurso de nulidad, a fin que pierdan sus efectos jurídicos. En consecuencia, el juez por control difuso no puede anular normas que rigen la estructura y competencia de los órganos jurisdiccionales (Vid. sentencia del 25-05-01 Caso: Policía de Chacao), lo que incluye la suya propia.

En lo que respecta a la nulidad decretada, observa igualmente la Sala, que habiendo agotado su competencia, al declarar inadmisible el recurso, mal podía la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones anular de oficio todas las actuaciones realizadas por el Juzgado de Control, a raíz de la solicitud del Ministerio Público. En tal sentido, la Sala ratifica la doctrina establecida en sentencias del 16 de octubre de 2002 (Caso: CNE); 27 de marzo de 2001 (Caso: María del Carmen Torres Herrero) y 12 de diciembre de 2002 (Caso: Banco Latino).

            Adujo la sentencia impugnada, y así lo ratificó la Sala que la dictó en la audiencia constitucional, que la desaplicación de oficio, por control difuso de los numerales de la Resolución N° 1429 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, obedecía a que ellos atentan contra la garantía del juez natural.

            Conforme sentencia del 7 de junio de 2000 (Caso: Athanassios Frangogiannis), el juez natural reúne los siguientes caracteres:

“El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.
...omissis...
 ‘...En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia...’....”.

Los actos administrativos relativos a la distribución de expedientes en los lugares donde hay múltiples tribunales de igual competencia, en nada inciden sobre los caracteres que se exigen al juez natural, ya que la aplicación de tales normas, no influyen sobre la preexistencia del juez o sobre su competencia, etc.

Luego, mal podía la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desaplicar los numerales citados por colidir con las normas referentes al juez natural.

No obstante la anterior declaratoria, observa la Sala, que ciertamente en el proceso penal que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes para oír, entre ellos, al ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída  en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era).

A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.

Por último, acota la Sala, que de existir en las actas del proceso elementos de convicción que hagan presumir la participación en los hechos de los investigados, el Ministerio Público, en uso de las atribuciones conferidas por la ley procesal penal, deberá proceder a imputarlos, observando en todo caso los derechos establecidos a su favor.

DECISIÓN


En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, realiza los siguientes pronunciamientos:

1. Declara CON LUGAR la acción de amparo propuesta por los representantes del Ministerio Público contra la decisión del 17 de marzo de 2003, dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

2. ANULA todo lo actuado en el proceso penal en cuestión, dejando a salvo la facultad del Ministerio Público de efectuar el acto de  imputación y demás actos procesales consiguientes, con base en las investigaciones realizadas, dependiendo del valor y mérito que de ellas se deriven, y ante el Tribunal de Control a quien le corresponda conforme a la Resolución N° 1924 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

3. Se EXONERA de toda responsabilidad a los integrantes de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a             los 25 días del mes de junio de dos mil tres. Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,



IVÁN RINCÓN URDANETA

                                                 El Vicepresidente-Ponente,



                                     JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO



Los Magistrados,



JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO
                    

                                                  ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA 


PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ


El Secretario,



JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO




http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/1737-250603-03-0817%20.HTM







CASO GUSTAVO GÓMEZ LÓPEZ



La parte dispositiva del fallo cuya revisión ha sido solicitada en la presente causa, se expresó en los siguientes términos:

 

1.1 “Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa de Folco María Falchi, anula el fallo impugnado y ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana  de Caracas, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 4 de la Resolución Nº 284, de 4 de abril del año 2000, dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, para que éste lo remita, previa distribución, a una de las Sala Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo deberá la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer, pronunciarse sobre las solicitudes y pedimentos o cualquier otra incidencia que haya sido planteada a este Tribunal Supremo por las partes”

1.2 “Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley ANULA la decisión dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001,y se ordena a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que en la Sala correspondiente dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí establecida, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 190 y 191 eiusdem”.


2 En el criterio del sentenciador:

2.1 El Código Orgánico Procesal Penal contempla, en el Capítulo II del Título VI (del Libro Primero. Observación de la Sala), referido a los actos procesales y las nulidades, “un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades”, cuyo artículo 190 contiene un principio que rige todas las etapas del proceso e, incluso, posteriormente a la sentencia definitivamente firme y el cual está estrechamente vinculado con la disposición que contiene el artículo 49.8 de la Constitución, lo cual significa que 


“aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario”;

2.2 Que el sistema acusatorio que contiene el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, por lo cual 

“jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal”;

2.3 Que este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, el cual se concibe, en un régimen democrático, como un conjunto de reglas  para la adopción de procedimientos y toma de decisiones, tendentes a asegurar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo; 

2.4 Que el ius puniendi marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia; 

2.5 Que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado; 

2.6 Que nuestro sistema no acoge la distinción entre nulidades absolutas y relativas, sino entre nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables; 

2.7 Que nuestro sistema procesal acoge, en materia de nulidades absolutas, la doctrina de Leone, para quien dichas nulidades pueden ser invocadas en cualquier momento y están sujetas a tres condiciones: A) Deducibilidad; B)Insaneabilidad; C) declarabilidad, por iniciativa del juez o de las partes; 

2.8 Que si bien el Código Orgánico Procesal Penal se refiere a las nulidades absolutas, adhiere, sin embargo, a las nulidades implícitas, cuya idea se adapata a los lineamientos actuales, pues, “difícilmente se podrían acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables”; 

2.9 Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando se trate de nulidades absolutas, érstas se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se rquieren la instancia de parte y son normalmente saneables; 

2.10 Que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el sistema de nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encuentren planteadas en los convenios internacionales sobre derechos humanos, “en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”; 

2.11 Que la mayoría doctrinaria se pronuncia porque no se establezca, de manera exhaustiva y expresa cada causa de nulidad de los actos procesales, “ya que lo se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez; 

2.12 Que, como se ha señalado, basta la anunciabilidad de la violación del principio para que, sistemáticamente, 

“se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley”;

2.13Que, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez, a través de los recursos que establece la ley y, además, mediante las aclaratorias, excepciones y el amparo constitucional, pero que, si fuera el caso de que si, planteada la nulidad, a través de alguno de dichos medios, se declarara su inadmisibilidad, por infracción de las formas legales, el tribunal deberá decretar dicha nulidad, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; 

2.14Que la Sala de Casación Penal ha venido decretando, reiteradamente, nulidades de oficio, con fundamento en el artículo 257 de la Constitución; que “en otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; 

2.15 Que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal la aplicación de la nulidad de oficio, en beneficio del imputado o en interés de la ley, según sea el supuesto de violación al debido proceso del cual se trate;

2.16 Que, en sentencia de 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de casación, por cuanto el mismo es inadmisible contra los autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo; que, sin embargo, la Sala anuló, de oficio –y con base en los artículos 257, de la Constitución, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal-, la decisión que fue impugnada por el recurso de casación que fue declarado inadmisible; 

2.17 Que la situación planteada en la presente causa no difiere, en cuanto a los supuestos planteados, de la decisión que fue referida en al anterior aparte; 

2.18 Que, en el caso, de autos, es evidente que el Fiscal del Ministerio Público hizo conocer a la Sala de Casación Penal, el vicio que afectaba a la referida sentencia de reenvío, cumplió con el principio contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; 

2.19Que si bien es cierto que el recurrente fundamentó el recurso de casación, en los artículos 507 (actualmente,522) y 511 (ahora, reformado, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por el cual se regulaba el recurso de nulidad contra las sentencias de reenvío, dicha fundamentación no es la correcta para impugnar la sentencia y procurar su nulidad, porque la referida norma del Código derogado era inaplicable, no porque la motivación de la nuliad hubiera sido eliminada en la nueva ley procesal, sino en virtud de que la causa en cuestión se había insertado en el nuevo sistema procesal, por lo cual la misma debía ser sustanciada conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal; 

2.20 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, ya se ha señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata, de manera abierta, el tema de las nulidades y contempla no solamente la nulidad relativa a aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también, a aquellos casos en los cuales la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal, 

“Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella”.

2.21Que el Ministerio Público ha debido interponer el recurso de nulidad, con acatamiento del criterio anteriormente expuesto y según los principios que recoge el Código Orgánico Procesal Penal; no, fundamentado en la citada disposición derogada; 

2.22 Que, como consecuencia de lo antecedentemente expuesto,

“No es que ahora con el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por esta misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentación a los defensores que actúan en la presente causa; sino que la nulidad bajo este régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido esta Sala de casación penal en los casos citados en que se ha anulado la decisión objeto de un recurso de casación declarado inadmisible”;

2.23 Que, tampoco,  es rechazable la nulidad que demandó el Ministerio Público, bajo el criterio de que dicha nulidad deberá entenderse, siempre, en beneficio del imputado, como lo había venido sosteniendo la Sala de Casación Penal, sino que, como lo ha señalado el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en varios votos salvados, tal nulidad deberá entenderse, también, en beneficio de la víctima, del representante del Ministerio Público y del querellante; criterio este que calza con el antes enunciado concepto de debido proceso; 

2.24 Que la Sala de Casación Penal entró en conocimiento, de oficio, del vicio de nulidad absoluta que afecta a la antes referida sentencia que dictó, el 11 de junio de 2002, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en ejecución del predicho fallo n.º 818, de la Casación penal, de 13 de junio de 2000; 

2.25 Que, conforme a lo que se expresó en el anterior aparte, la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas inobservó la doctrina vinculante que la Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.º 818, de 13 de junio de 2000, con motivo del recurso de casación que interpuso el ciudadano Folco Falchi Tiberi, en el caso del Banco Latino S. A. C. A., proceso este donde se produjo la decisión que es objeto de la actual pretensión de revisión; que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, cuando se pronunció, decidió, incluso la revocación de decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales la Sala Penal no se había pronunciado en su referida sentencia, razón por la cual le decisión de la referida alzada se encuentra subsumida en el supuesto que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto inobservó “las máximas establecidas en la doctrina contentiva del fallo y tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso”; 

2.26 Que,

“Constatado en consecuencia por esta Sala el vicio de nulidad absoluta del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Régimen Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisión anteriormente citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al cual corresponde el conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujeción a la doctrina aquí señalada y contentiva en la decisión de esta misma Sala de fecha 13 de junio de fecha 13 de junio del 2000...”.

3. Respecto de la decisión que es objeto de la presente impugnación, salvó su voto la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, con base en las siguientes razones:

3.1 Que dicha decisión, de declarar de oficio la nulidad de la sentencia que dictó, el 11 de junio de 2001, la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contradice jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal; 

3.2 Que fue contra la antedicha decisión que el Ministerio Público ejerció recurso de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal; 

3.3 Que pruebas de la afirmación que contiene el anterior aparte, son los múltiples escritos de contestación al predicho recurso, presentados por los defensores privados, mediante los cuales solicitaron, de manera reiterativa, que aquél fuera declarado inadmisible, pretensión esta que fundamentaron en jurisprudencia pacífica de la Sala Penal, la cual se sustenta en los siguientes puntos:

3.4 El derecho a recurrir, como manifestación de la tutela judicial efectiva; pero que, no obstante lo anterior,

“la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho de acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales”;

3.5 La impugnabilidad objetiva y las formalidades no esenciales, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución, garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con la ley y a través de las vías procesales que ésta establece; que la ley establece, al respecto, algunos formalismos, por los cuales se determina que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas, si hay inobservancia de los requisitos de admisibilidad o procedibilidad; ello, en beneficio de la certeza y la seguridad jurídicas; que, no obstante, tal inobservancia de dichas exigencias formales, las cuales, por lo general, son ordenadoras del proceso, sólo debe tener, como efecto, la inadmisibilidad del recurso 


“y debe interpretarse en el sentido más favorable para su efectividad, tratando de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, sin embargo deben ser perfectamente observadas por el recurrente para que sea admisible el recurso. Lo antes dicho se encuentra recogido en el artículo 257 de la Constitución de la República...”;

3.6 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, el cumplimiento de las exigencias formales tiene, en el caso del recurso de casación, máxima importancia,

“porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por esta Sala; aunque en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo genere la inadmisión del recurso”;

3.7 Que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, de actos imperfectos que no afectan lo esencial del recurso, los mismos podrían ser eventualmente subsanados por la Sala, siempre que no se verifique una causal de desestimación, tal como la extemporaneidad del recurso, falta de cualidad para ejercer el recurso, incumplimiento de los requisitos esenciales que enumera el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la inexistencia del recurso propuesto;

“recordemos que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden”.


3.8 Que el derecho a recurrir, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se satisface, sea con un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo, sea con una resolución razonada de inadmisibilidad; sin embargo, ninguna de estas opciones se puede verificar en el presente caso, por cuanto fue interpuesto un recurso de nulidad, el cual, si bien es cierto que se encontraba contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no lo es menos, y así ha sido ratificado, reiteradamente, por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, ni antes ni después de sus reformas, lo admiten para casos como el que, actualmente, se analiza,


“En cuyo caso resulta imposible su resolución, ya que, sin preceptos legales que lo regulen no hay interposición factible del recurso y sin recurso no hay pronunciamiento posible ni siquiera sobre los requisitos de admisibilidad”;


3.9 Que se debe recordar que el artículo 352 del Código de Enjuiciamiento Criminal, además de establecer el recurso de nulidad, describió el procedimiento para la interposición del mismo. El proceso penal vigente en Venezuela, en cambio, no contiene ninguna previsión sobre dicho recurso; por tal razón es inadmisible cualquier escrito de fundamentación que pretenda su resolución, conclusión esta que se encuentra fundada en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal; 

3.10 Que, en el presente caso, no es admisible el recurso de nulidad fundado en el artículo 511 (ahora, 526) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo planteó el Fiscal recurrente, ya que el régimen de transición que era aplicable a este proceso era el que describía el antiguo artículo 510 de la ley adjetiva penal vigente, pues, para la entrada en vigencia de esta última, de esta causa se encontraba conociendo la Sala de Casación Penal;


“Al respecto, ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada y unívoca que el artículo 526 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere al régimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes de decisión por ante los tribunales de reenvío, los cuales, una vez decididas, en caso de anunciarse contra ellas recurso de nulidad, se aplicará lo dispuesto en el artículo 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo es importante resaltar que dicha disposición era aplicable dentro del régimen procesal transitorio aplicable a las causas pendientes en el nuevo proceso penal, por lo que, casado un fallo por este tribunal, después del 1° de julio de 1999, como en el caso de autos, y remitido el expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a su nulidad, se debe aplicar el nuevo régimen procesal dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal como tal, en lugar del régimen transitorio o el derogado”;

3.11 Que, por tanto, lo ajustado a Derecho, en el presente caso, era la declaración de improcedencia del recurso de nulidad en cuestión.



V
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

1. En la presente causa, el recurrente ha solicitado, conforme a lo que dispone el artículo 336.10 de la Constitución, la revisión del fallo que pronunció, el 10 de enero de 2002, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, por el cual fue declarado inadmisible el recurso de nulidad que, el 18 de julio de 2001, intentó el Ministerio Público, contra la sentencia que, el 11 de julio del antes citado año, dictó la Sala Accidental Primera para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió de los cargos que, por los delitos de aprovechamiento fraudulento o distracción de fondos públicos (artículo 71.2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público), actos violatorios de las obligaciones del fiduciario (artículo 31 de la Ley de Fideicomiso), elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación o publicación y estados financieros falsos (artículo 202 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), agavillamiento (artículo 287 del Código Penal), estafa en grado de continuidad (artículos 464 y 99 del Código Penal), aprovechamiento de cosas provenientes de delito (artículo 472 del Código Penal) imputó, en sus respectivos casos, la representación fiscal a las personas que, en dicha decisión, se mencionan, incluidos el representado por la recurrente y los de quienes consignaron escritos como terceros legítimamente interesados en el presente proceso. Asimismo, dicho órgano jurisdiccional decretó un sobreseimiento, respecto de la imputación que, por el delito de porte ilícito de armas de fuego, imputó el Ministerio Público al representado de la recurrente, y declaró sin lugar la demanda civil y las excepciones que fueron opuestas, en relación con el imputado delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos. Ahora bien, en la presente decisión han quedado reproducidos los supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho dispositivo constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional- a revisión por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los pronunciamientos sobre admisión y procedencia de las solicitudes de revisión de sentencias definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.

En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casación Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de nulidad que se refirió en el párrafo anterior, con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme, procedió, en segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo que disponen los artículos 257 de la Constitución y 13, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se violó el principio de la cosa juzgada. En relación con el predicho alegato, la Sala hace las siguientes consideraciones:

1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación:

1.1 En su referida decisión de 10 de enero del presente año, la Sala de Casación Penal declaró, implícitamente, inadmisible el recurso de nulidad que intentó el Ministerio Público, contra la sentencia absolutoria que, dentro del presente proceso, dictó, el 11 de julio de 2001, el predicho tribunal de reenvío de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; ello, por cuanto, en criterio de dicha Sala, el precitado recurrente fundamentó, incorrectamente, su pretensión, en las disposiciones de los artículos 507 y 511 del Código Orgánico Procesal (vigente para esa oportunidad), en concordancia con el 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no eran aplicables en la presente causa, por cuanto la misma ya se encontraba plenamente insertada en el nuevo sistema procesal, razón por la cual era contrario a Derecho fundamentar el recurso en cuestión en la referida norma del Código de Enjuiciamiento Criminal.

1.2 Como consecuencia del antecedente análisis, no se observan, en el dispositivo en comentario, vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de procedencia de la revisión, enumerados ut supra, razón por la que se concluye que dicho dispositivo escapa de la potestad revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. Así se declara; 

1.3 La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara.

1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a revisión, en sede constitucional, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte un nuevo fallo, con estricta sujeción a la doctrina quedó expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

1.7 En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario. La Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual análisis, no se menciona cuál o derecho o garantía constitucional se pretendió tutelar, mediante la nulidad que declaró oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa referencia al debido proceso; vaguedad e imprecisión que, respecto de este derecho se torna aún mayor, visto que el mismo se encuentra definido a través de los diversos supuestos que describe el artículo 49 de la Constitución, de manera que resulta imposible determinar a cuál de las especificidades del debido proceso podría referirse esta tutela oficiosa; en otros términos, no es posible identificar el derecho constitucional que podría haber querido salvaguardar. Se requiere, entonces, para que sea válida  la pretendida tutela del derecho fundamental, claridad y precisión y precisión en la identificación del derecho o garantía constitucional infringidos, pues, de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y, por tanto, nula. Así se declara. No respondiendo, por otra parte, dicha nulidad a una solicitud de parte, tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado. 
1.8 La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal
1.9 Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a pesar de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de casación que formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de que sea dictado un nuevo fallo por la Corte de Apelacioens, siendo que ya existe, en favor de dichos recurrentes, una decisión de fondo definitivamente firme –y por ende, con autoridad de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal que esté fundada en los mismos hechos, según se ha señalado expresamente en la decisión que es objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la realización, de nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos en franca infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución y desarrollo el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.
1.10. Además del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo análisis ordenó una reposición que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conformó una reposición inútil y, si se efectuara, sometería al proceso penal en cuestión a una dilación indebida, con grave e injustificado daño para los procesados y un claro desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso, en los términos de los artículos 26 y 257 de la Constitución; este último, por cierto, señalado como uno de los soportes normativos del fallo bajo análisis.
1.11. La censura que se expresó en el fallo de casación antes mencionado indicó supuestos defectos o vicios en el referido fallo de reenvío, sobre los cuales sólo era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente impugnados por el recurrente, según se ha afirmado previamente. En estas circunstancias, se debe concluir que la máxima instancia penal del país obvió, igualmente, su deber constitucional de garantizar la efectiva vigencia del derecho fundamental al debido proceso y, consiguientemente, del de la tutela judicial efectiva, desarrollados, respectivamente, en los artículos 49 y 26 de la Constitución. Por otra parte, con su preseñalada extralimitación, la Sala de Casación Penal actuó fuera del marco de su competencia y, en consecuencia, se apartó de la condición de juez natural; así, obvió la garantía fundamental que contiene el artículo 49.4 de la Constitución. Así se declara.
1.12 Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dictó la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, pertinente al recurso de nulidad que ejerció el Ministerio Público, contra la sentencia que, el 11 de julio de 2001, pronunció la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de autos, fue obviada la interpretación de las disposiciones que contienen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, lo cual conduce a la estimación de que el fallo en cuestión se encuentra incluido en el cuarto supuesto de los que, según ha establecido esta Sala (ver ut supra), son pasibles de ser impugnados por vía de la solicitud extraordinaria de revisión. Así se declara.
1.13 Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es procedente la demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casación Penal. Así se declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitución de la República, que impone esta Sala Constitucional el artículo 335 de la misma.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del mismo Máximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, dentro del proceso penal que, por la comisión de los delitos aprovechamiento fraudulento o distracción de fondos públicos, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, elaboración, suscripción, autorización, certificación, presentación o publicación de balances y estados financieros falsos, agavillamiento, estafa en grado de continuidad, aprovechamiento de cosas provenientes de delito y porte ilícito de arma de fuego, se sigue, entre otros, contra el preidentificado ciudadano GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ, en el proceso penal que se ha mencionado anteriormente. En consecuencia, declara la NULIDAD de dicho fallo. Por tanto, declara firme y con autoridad de cosa juzgada la referida sentencia absolutoria que pronunció, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 

Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de diciembre de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. 

El Presidente,


IVÁN RINCÓN URDANETA
El Vicepresidente,
                        
               
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO


JOSE MANUEL DELGADO OCANDO  
              Magistrado

    


 ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA
                                      Magistrado 



PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
       Magistrado-Ponente    



El Secretario Interino,

             



TITO DE LA HOZ
    

PRRH.sn.fs.
Exp. 02-0468


El Magistrado Iván Rincón Urdaneta, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al declarar CON LUGAR la revisión solicitada por el ciudadano Gustavo Adolfo Gómez López de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal el 10 de enero de 2002.

Dicha decisión declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera para el Régimen Penal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas el 11 de julio de 2001.

Estimó la mayoría sentenciadora, entre otros argumentos, que el pronunciamiento emitido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Para la mayoría sentenciadora, los supuestos de nulidad de oficio previstos en el artículo 208 -hoy 191- del Código Orgánico Procesal Penal son de interpretación restrictiva, por lo cual declaró la decisión in commento, que la Sala de Casación Penal obvió la interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

Ahora bien, estima quien disiente, que si bien el artículo 433 -hoy 441- del Código Orgánico Procesal Penal le atribuye al tribunal que resuelva el recurso el conocimiento del proceso, “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, ello no puede ser óbice para ignorar o tolerar la inobservancia o violaciones de derechos o garantías constitucionales. 

En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de los derechos fundamentales del justiciable, éstas no pueden soslayar en modo alguno, los preceptos constitucionales que los contienen, pues a la luz de las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 26 y 257- se instituye el proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia. De allí, que el único medio constitucionalmente legítimo para la satisfacción del derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva es el debido proceso.

Al respecto, quien suscribe estima, que la norma contenida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales”, no puede en modo alguno ser interpretada en forma restrictiva, como afirma la mayoría sentenciadora, pues ello implicaría el desconocimiento de la preeminencia de los derechos constitucionales y una ilegítima limitación en su desarrollo. 
De tal modo, que una interpretación restrictiva iría en detrimento de una tutela judicial efectiva, habida cuenta que los preceptos y garantías fundamentales pasarían a ser simples enunciados de carácter dogmático, pues el Texto Constitucional propugna el valor normativo supremo de sus preceptos y la realización de la justicia a través del proceso.

Por lo anterior, no comparte quien disiente el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, relativo a que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no estaba legalmente autorizada para declarar de oficio la nulidad decretada, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien dicha disposición limita el conocimiento del recurso “exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados”, ello excluye la posibilidad de observar la vulneración de algún derecho fundamental. 

Por tanto, la referida Sala de Casación Penal sí estaba plenamente autorizada para, no obstante la inadmisibilidad del recurso interpuesto, declarar la nulidad cuestionada por el solicitante de la presente revisión, pues conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha nulidad de oficio procede cuando se está en presencia de una inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales, lo cual en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta obligatorio para el juzgador (en este caso Sala de Casación Penal) en su función jurisdiccional, velar por el cumplimiento de los preceptos fundamentales en resguardo del supremo valor constitucional, los cuales, por ser materia de orden público, son de ineludible cumplimiento. 

Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el presente fallo.  Fecha ut supra
El Presidente - Disidente
Iván Rincón Urdaneta
El Vicepresidente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Antonio García García
       Magistrado

José Manuel Delgado Ocando
Magistrado



Pedro Rondón Haaz  
      Magistrado

El Secretario,

Tito Rubén De La Oz


Exp. No. 02-0468 
IRU.

Quien suscribe, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, emite su voto concurrente en razón de los siguientes fundamentos:

En criterio de quien suscribe, la Sala Penal así declare inadmisible un recurso, sí puede declarar nulidades de oficio, como una forma de tuición constitucional  si ese fuere el caso, y tal criterio lo sostuvo quien suscribe, con motivo del voto salvado al fallo de 15-10-02 (caso Eduardo Semtei Alvarado), de esta Sala.  En consecuencia, quien suscribe sostiene el mismo criterio con relación a las posibilidades de la sala de casación penal en el sentido expuesto.

Pero en el caso de autos, considera el concurrente, que la Sala Penal, pudiendo decretar nulidades de oficio, sin embargo se extralimitó al decretar la nulidad con base en una supuesta violación del debido proceso, sin señalar en cuál de los supuestos del artículo 49 constitucional había incurrido el fallo impugnado; y sin que pueda precisarse en qué consistió la infracción que ameritó se declarara la nulidad de oficio.

De allí, por esta causa, quien suscribe considera que el presente fallo, necesariamente tenía que declarar con lugar el recurso de revisión, al existir una extralimitación de la Sala Penal, a su vez violatoria de derechos fundamentales, como se explican en la sentencia, y por tanto hace suyo esos razonamientos para fundar la revisión ordenada.

Queda así expuesto el criterio del concurrente

Caracas, en la fecha ut- supra.

El Presidente de la Sala,



IVÁN RINCÓN URDANETA
       El Vicepresidente-Concurrente,





http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3242-121202-02-0468.HTM





CASO EDUARDO SEMTEI (2002)

1.  En la presente causa, los recurrentes han solicitado, conforme a lo que dispone el artículo 336.10 de la Constitución, la revisión del fallo que pronunció, el 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, por el cual fue declarado inadmisible el recurso de casación que intentó el Ministerio Público contra el auto de la Corte de Apelaciones, en Sala 6, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, confirmatorio del sobreseimiento que decretó la Jueza 48ª del Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal, dentro de la causa penal seguida a los precitados recurrentes, a quienes se les imputó la comisión del delito de peculado doloso propio. Ahora bien, en la presente decisión han quedado reproducidos los supuestos de sentencias definitivamente firmes que, con arreglo a lo que establece dicho dispositivo constitucional, pueden ser sometidas -de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional- a revisión por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia constitucional y mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los pronunciamientos sobre admisión y procedencia de las solicitudes de revisión de sentencias definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.

2.  En el caso bajo análisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que la Sala de Casación Penal, luego de que declaró inadmisible el recurso de casación que se refirió en el párrafo anterior, con lo cual la decisión que se impugnó adquirió carácter de definitivamente firme, procedió, en segundo término, a la anulación o casación de oficio de dicha decisión, con base en lo que disponen los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se violó el principio de la cosa juzgada. En relación con el predicho alegato, la Sala hace las siguientes consideraciones:

2.1.    Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación:

2.1.1.  En su decisión de 10 de agosto de 2001, la Sala de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de casación que intentó el Ministerio Público, contra el auto de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el cual confirmó el sobreseimiento que decretó la jueza 48ª del Tribunal de Control del citado Circuito, dentro de la causa penal contra los hoy recurrentes. Se fundó la Sala Penal en el criterio, que reiteradamente ella ha sentado, y ratificado en el fallo bajo análisis, en virtud de lo que establece el artículo 451 (hoy, modificado, 459) del Código Orgánico Procesal Penal, de que sólo procede el recurso de casación contra los actos jurisdiccionales que, conforme a la precitada ley, estén calificados como sentencias y de que, en consecuencia, contra los autos se puede recurrir por la vía de la apelación, mas no por la de casación; ello, por interpretación conjunta de las disposiciones de los artículos 327 y 451 (ahora, modificados, 324 y 459, respectivamente) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.1.2.  Respecto del precitado dispositivo, se observa que el mismo fue favorecido por la mayoría requerida en el artículo 458 (hoy, 465) de la ley adjetiva penal y fue fundado en un criterio que derivó de una válida interpretación de normas legales preexistentes, pues, aun cuando esté controvertido dentro de la propia Sala –como puede ser observado en uno de los votos “concurrentes”-, el mismo ha gozado de favor doctrinario y jurisprudencial; de suerte que, incluso, el legislador sancionó una reforma de dicho artículo 451, en su segundo párrafo, para que fuera indudable la admisibilidad del recurso de casación contra los autos que sean dictados por las Cortes de Apelaciones, que contengan decisiones que confirmen o declaren la terminación del proceso, como es el caso del sobreseimiento. En efecto, el citado párrafo legal establecía: “Asimismo serán impugnables las decisiones de las Cortes de Apelaciones que confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación”. Luego de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 459, el cual sustituyó al que se acaba de transcribir parcialmente, dispone: “Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aun cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia anterior”;

2.1.3.  Como consecuencia del antecedente análisis, no se observan, en el dispositivo en comentario, vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de procedencia de la revisión, enumerados ut supra, razón por la que se concluye que dicho dispositivo escapa de la potestad revisora que fue asignada constitucionalmente a esta Sala. Así se declara; 

2.1.4.  La referida inadmisibilidad del recurso de casación, que decretó la Sala de Casación Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la confirmación de la decisión que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Público y la cual, como consecuencia, adquirió la cualidad de sentencia definitivamente firme; por tanto, resulta aplicable al presente caso, el criterio que sentó esta Sala, en su decisión de 28 de noviembre de 2001 (caso George Yebaile y José Lito Loureiro): “En el caso planteado en el recurso sub examine, encuentra esta Sala que, en la sentencia objeto de revisión, se obvió por completo la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, omisión esa que produjo un resultado de relevancia constitucional, que fue anulado, al ser casado un auto que, según se ha narrado en esta decisión, no era impugnable mediante recurso de casación, quedando afectada de esa manera la cosa juzgada emergente del mismo y que debe ser preservada por mandato del artículo 49, cardinal 7, del Texto Fundamental (resaltado de la Sala)” . Con tal declaratoria, la Sala de Casación Penal agotó su competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, creó derechos subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo impugnación mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de alguno de los supuestos de nulidades que serán analizados más adelante, no son revocables, pues ello resultaría contrario a la prohibición legal de la reformatio in peius, según lo que dispone el artículo 434 (hoy, 442) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Código vigente) eiusdem. Así se declara.

2.2.    Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente anterior, se observa que el fallo, que en la presente causa ha sido sometido a revisión por esta Sala, contiene un segundo dispositivo por el cual, la Sala de Casación Penal, con base en las razones que antes han quedado reseñadas, anuló, de oficio, la precitada decisión de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado de que fuera celebrada una nueva audiencia preliminar. Ahora bien, para la decisión, en relación con el presente punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:

2.2.1.  Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2.  Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 

2.2.2.1.  Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 

2.2.2.2.  Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 

2.2.2.3.  Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Sala de Casación Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha Sala declaró fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisión en comentario, de suerte que tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que incoó el Ministerio Público e infringió, en consecuencia, el entonces vigente artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaración oficiosa de la nulidad en cuestión, pues se aprecia que el supuesto que sirvió de fundamento de la misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como ha quedado previamente anotado;

2.2.3.  Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casación Penal, a pesar de que agotó su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible el recurso de casación que formalizó la representación fiscal, ordenó la reposición del proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de celebración de nueva audiencia preliminar. Ello comporta, virtualmente, la realización de nuevo juicio, por cuanto ya existe, en favor de dichos recurrentes, una decisión de fondo definitivamente firme –y por ende, con autoridad de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecución penal que esté fundada en los mismos hechos, por cuanto tal providencia judicial fue dictada con base en el ordinal 2° del artículo 325 (hoy, 318) del Código Orgánico Procesal Penal, según se ha señalado expresamente en la decisión que es objeto de la presente revisión. En tales circunstancias, se aprecia que, en caso de la realización, de nuevo, del acto procesal que ordenó la Sala de Casación Penal, nos encontraríamos en franca infracción del principio non bis in idem, que acogió el artículo 49.7 de la Constitución y desarrollo el artículo 20 de la predicha ley adjetiva. Así se declara.

2.2.4.  Además del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo análisis ordenó una reposición que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual declaratoria de nulidad, conformó una reposición inútil y, si se efectuara, sometería al proceso penal en cuestión a una dilación indebida, con grave e injustificado daño para los procesados y un claro desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso, en los términos de los artículos 26 y 257 de la Constitución; este último, por cierto, señalado como uno de los soportes normativos del fallo bajo análisis.

2.2.4.1.  La censura que se expresó en el fallo de casación antes mencionado indicó supuestos defectos o vicios en las partes motiva y dispositiva de los fallos de los jueces de instancia, sobre los cuales sólo era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente impugnados por el recurrente, según se ha afirmado previamente. Comporta, además, dicha censura un mandato al Juez de Control que presidiría el nuevo acto de la audiencia preliminar, para que decida conforme a los lineamientos que han quedado demarcados por la Sala de Casación Penal; como lo expresó la propia decisión bajo análisis: ... “anula los pronunciamientos cursantes a los autos a efectos de que se produzca nuevamente una audiencia preliminar en la cual el Tribunal de Control se ciña a lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penaldentro de los parámetros legales...(resaltado añadido). En estas circunstancias, se debe concluir que la máxima instancia penal del país ha obviado, igualmente, su deber constitucional de la garantía de una administración de una justicia autónoma e independiente, que fue impuesto en los términos del precitado artículo 24 de la Constitución y desarrollado en el artículo 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con la prohibición general que establece el artículo 3º eiusdem“Tampoco podrán los jueces (...) dictar instrucciones de carácter vinculante, generales o particulares, sobre la interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional”. Por otra parte, con su preseñalada extralimitación, la Sala de Casación Penal actuó fuera del marco de su competencia y, en consecuencia, se apartó de la condición de juez natural; así, obvió la garantía fundamental que contiene el artículo 49.4 de la Constitución. Así se declara.

Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dictó la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, el 10 de agosto de 2001, pertinente al recurso de casación que ejerció el Ministerio Público, contra el auto de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los solicitantes de autos, fue obviada la interpretación de las disposiciones que contienen los artículos 26, 49, cardinales 4 y 7, y 257 de la Constitución, lo cual conduce a la estimación de que el fallo en cuestión se encuentra incluido en el cuarto supuesto de los que, según ha establecido esta Sala (ver ut supra), son pasibles de ser impugnados por vía de la solicitud extraordinaria de revisión. Así se declara.
Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es parcialmente procedente la demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casación Penal, la cual debe recaer sobre la parte dispositiva del mismo, en la cual se declaró, de oficio, la nulidad del antes referido auto de la Sala n° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se ordenó la reposición de la causa penal en referencia al estado de celebración de nueva audiencia preliminar. Así se declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitución de la República, que impone esta Sala Constitucional el artículo 335 de la misma.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de revisión de la sentencia que dictó la Sala de Casación Penal del mismo Máximo Tribunal, el 10 de agosto de 2001, dentro del proceso penal que, por la comisión del delito de peculado doloso propio, se sigue contra los ciudadanos EDUARDO SEMTEI ALVARADO, JUAN VICENTE VADELL GRATEROL, ETANISLAO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, ARGENIS RIERA ENCINOZA Y JACQUELINE FERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ, previamente identificados. En consecuencia, declara la NULIDAD de la parte dispositiva de dicho fallo, mediante la cual anuló los pronunciamientos insertos en los autos de la referida causa penal y repuso la causa al estado de que se produjera nuevamente el acto procesal de la audiencia preliminar. Por tanto, declara firme y con autoridad de cosa juzgada el auto que pronunció, el 21 de diciembre de 2000, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el cual declaró sin lugar el recurso de apelación que incoó la representación fiscal contra el auto de sobreseimiento que dió la Jueza 48ª del Tribunal de Control del mismo Circuito, dentro del referido proceso penal contra los solicitantes de autos.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de octubre de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. 

El Presidente,





IVÁN RINCÓN URDANETA
      El Vicepresidente,





      JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO





JOSE MANUEL DELGADO OCANDO  
              Magistrado






ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA
                Magistrado 




PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Magistrado-Ponente    





http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/2541-151002-01-2007.HTM

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