martes, 14 de junio de 2016

Consideraciones sobre el derecho a procrear, reproducción asistida y fecundación in vitro (incluso post mortem), fecundación no consentida y la determinación de la filiación en esos supuestos (Sala Constitucional)





Pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y, al respecto, observa que siendo éste un caso sin precedente judicial en el país, no sólo por la expectativa de la actora de que se realice a su favor una fecundación in vitro, sino por la circunstancia de la muerte de su cónyuge, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:
A)         DERECHOS CONSTITUCIONALES DENUNCIADOS POR LA ACTORA COMO VIOLADOS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE
A.1) DERECHO A PROCREAR:  Señaló la actora que se infringió con “…la inequivoca y consesurada voluntad de una pareja de ejercer el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos que deseen concebir y a disponer de los medios que les aseguren el ejercicio de ese derecho, como es el caso de la inseminación artificial, que es un instrumento, un medio del cual se está privando a YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, con las consecuencias fatales e irreversibles de no poder gozar siquiera de la mera expectativa de cumplir su propia voluntad y la de su difunto esposo: procrear un hijo de ambos (artículo 76 de la CRBV y artículo 16.e Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)”.



A.2) DERECHO AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD: ya que –según afirma la actora, le han impedido “…no sólo su intención de perpetuar en un hijo (que es una posibilidad incierta) el amor por su marido fallecido y la concreción de su deseo de tener hijos de la persona amada, sino de cumplir su proyecto de vida (su realización personal para poder conducir su vida y alcanzar el destino que se propuso) y de poder desarrollar las dimensiones de su propia dignidad humana (artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
A.3) DERECHO A LA MATERNIDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA: indicó en su escrito libelar que “…sea cual fuere el estado civil de la madre, exigiendo condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; que aunque, en el caso presente, no se trata de un resultado seguro, sino de una situación probable que depende –como causa eficiente- de que se realice el procedimiento de inseminación artificial (artículos 56, 76, 21 de la Constitución…”.
Con respecto a los derechos constitucionales denunciados como conculcados por la actuación del Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidadla Sala apunta lo siguiente:
En primer lugar que los tres derechos invocados están íntimamente relacionados, por cuanto son derechos inherentes a la persona humana, son “derechos de la personalidad”; es decir, que “…posee toda persona por su sola condición de tal. Estos derechos no dependen de ninguna conducta o adquisición especial del sujeto, sino que nacen con éste porque implican la protección de la esfera moral y corporal del ser” (Ensayos sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil. Domínguez Guillén, María Candelaria. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores N° 1, Caracas- Venezuela 2006, p.506).
El derecho a procrear no es mas que el derecho natural de concebir un ser; derecho este que al igual que los derechos a la maternidad y paternidad suponen obligaciones en los sujetos que los encabezan, y el ejercicio de estos derechos supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social, tal y como lo dispone el artículo 20 constitucional, y como lo consagra el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dispone que:
“…
1.  Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2.  En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3.  Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas” (subrayado de este fallo).
En la Constitución de 1999, se consagran los siguientes derechos civiles y sociales, que la Sala considera de relevancia en la oportunidad de resolver el caso de autos:
“Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación”.
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
Algunos de estos derechos han sido desarrollados en la Ley Orgánica para la Proteccióndel Niño y del Adolescente (ver, entre otros, artículo 15. Derecho a la Vida, artículo 16. Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad, artículo 17. Derecho a la Identificación, artículo 18. Derecho a ser Inscrito en el Registro, artículo 22. Derecho a Documentos Públicos de Identidad, artículo 25. Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos, artículo 26. Derecho a ser Criado en una Familia).
Además, esos derechos constitucionales son reconocidos en los instrumentos internacionales que a continuación se mencionan, y de la forma en que lo disponen las normas que se transcribe para una mejor ilustración del tema objeto del caso de autos, a saber:
La Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en sus artículos 23 y 24:
“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
…Omissis…”.
“Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
El artículo 16 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, dispone que:
“Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas  adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
…Omissis…
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial…”.
En la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, se dispone que:
“Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
…Omissis…”.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone en su artículo VI, lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
                La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 17 regula la protección a la familia, de la siguiente manera:
“…
1.      La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2.      Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecida en esta Convención.
…Omissis…”.
También consagra el derecho al nombre en el artículo 18, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Como se desprende de lo expuesto, la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, y la misma debe ser protegida por el Estado y sus instituciones, de modo que los derechos de los sujetos que la integran se desarrollen en el Texto Fundamental de cada país, además de tener un reconocimiento expreso y bien preciso en normativas internacionales como antes se vio.
Ahora bien, el derecho a procrear al igual que el derecho a la salud forman parte del derecho a la vida, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 constitucional que reza:
“Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
De manera que el hecho de que el Texto Fundamental no señale expresamente a la procreación no significa que la misma no esté consagrada como un derecho humano, pues como se desprende de las normas transcritas tanto de la Constitución como de los tratados internacionales, este derecho deriva del ejercicio de otros inherentes en igual forma a la persona, y sin lugar a dudas el Estado Venezolano protege la reproducción, desde el momento en que señala en el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.

Esa decisión de reproducción, es el ejercicio de ese derecho de procrear hijos y de otros que como ya se apuntó son inherentes a la persona humana, por eso quien decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen -como se ilustra en las transcripciones antes efectuadas- derechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad, conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección, por solo mencionar algunos.
B) REPRODUCCIÓN ASISTIDA
La intención de la Sala es estudiar de forma general lo relativo a la reproducción asistida, para ilustrarse sobre el tema científico que rodea la causa, a cuyo conocimiento se ha avocado, con el objetivo de emitir un pronunciamiento cónsono con el Derecho como ciencia pero también con la Medicina, ya que no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del Código Civil),  y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que “[...]El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”.
De allí que de este avance científico (reproducción asistida) se han derivado y se derivarán situaciones que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que los vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos.
Vale aquí reiterar lo expuesto en la sentencia N° 1571 del 22 de agosto de 2001, caso: Asodeviprilara, sobre jurisdicción normativa, en la cual se sostuvo lo siguiente:
Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (José Amando Mejía, Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido sosteniendo que las normas constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule, por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para lograr tal aplicación inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artículo 335 constitucional, por ser el Tribunal Supremo de Justicia el  máxime garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y, además, por ser las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.
 En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa, dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances o formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia”.
De allí que relacionada esta causa estrechamente con el tema de la reproducción asistida, debe esta Sala  tener una visión general de la misma y sus efectos ético-legales, para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida.
Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como “…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin” (tomado del artículo 2 del PROYECTO DE LEY No. 46 de 2003, SENADO de Colombia"…por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida y se dictan otras disposiciones".
La reproducción asistida en principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo a la fertilidad en parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para la ciencia, o la selección de embriones antes de su implantación pensando en futuros transplantes entre hermanos, o la donación de embriones congelados para terceras personas. Situaciones que retan al derecho, por no estar prohibida y a la vez no existen leyes que las rijan.
En España, por ejemplo ha sido aprobada este año una nueva Ley de Reproducción Asistida (LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), la cual permite la selección genética de embriones con fines terapéuticos para terceras personas, pero al mismo tiempo prohíbe la clonación de seres humanos con fines reproductivos (ver, artículo 1 numeral 3). Sobre el tema de la clonación reseña el diario El Universal de esta ciudad, en publicación del 7 de junio de 2006, que: “…Un equipo de investigadores de la Universidad de Harvard anunció ayer que comenzará la clonación de embriones humanos para obtener células madre, y que usarán fondos privados para eludir las restricciones del Gobierno Federal”
En Colombia, la Ley 599 de 2000 (Código Penal) penaliza la repetibilidad del ser humano y la fecundación y tráfico de embriones humanos, al establecer en sus artículos 133 y 134, lo siguiente:
“Artículo 133: “El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años”.
Artículo 134: “El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos obtenidos de cualquier manera o a cualquier título”.
Si bien el objetivo de la Sala no es cubrir todos los aspectos relacionados con el tema de la reproducción asistida, no escapa de la misma el interés por tener un estudio global del tema, ya que lo planteado aquí requiere de una regulación expresa y, como ya se señaló, al no existir legislación sobre este tema, la Sala debe analizar algunos aspectos de su problemática en este fallo para dar respuesta efectiva a la solicitud aquí formulada.
La Sala advierte, que los aspectos relativos a la clonación no los tratará en esta sentencia, ya que lo planteado en esta causa no se refiere a ella.
B.1) MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En el “Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida” de Laura Rosell Roldán (publicado en la pág. Web www.uclm.es), se señalan las siguientes modalidades, las cuales se refieren en otras páginas de Internet relacionadas con el tema, como por ejemplo en: www.civte.com, www.somoscolombia.orgwww.cerezo.pntic.mec.es, y www.redaccionmedica.com, por mencionar sólo algunas. Estas modalidades son:
“a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.
b)  Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.
c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado;  con posterior transferencia al  útero, (con semen de persona conocida)..
d)  Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.
e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.
f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que  se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.
g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer  en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”.
            Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden añadirse otras.
Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, se decidió someterla a “fertilización  In Vitro con el semen congelado…” de su esposo. 

B.2) FECUNDACIÓN IN VITRO
Dado que fue esta modalidad la seleccionada para aplicársela a la actora, resulta de interés conocer que es esta técnica utilizada por muchos centros dedicados a la reproducción asistida, y :
 “…básicamente se trata de la fecundación del óvulo (también conocido como ovocito) fuera del cuerpo de la madre, el cultivo durante los primeros pasos de la división y la ulterior implantación en el útero de la donante. Tanto en la fecundación extracorpórea, como en la subsiguiente transferencia del blastocito, tienen especial importancia 5 puntos principales: 1. Obtención del óvulo, 2. Maduración del espermatozoide , 3. Fertilización del óvulo, 4. Cultivo de los primeros pasos de división y, 5. Implantación del embrión desarrollado ‘in vitro’ en el útero”.  (tomado de la página web www.civte.com).
La fertilización In Vitro, es “…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…” (concepto tomado de  la página web www.fertilidad-cmdlt.com). 
            En el caso de autos, como se evidencia del informe médico del 23 de septiembre de 2003, el cual corre inserto al folio 73 de la pieza principal, “…(a) la Sra. Núñez, se le ha estudiado por fertilidad y se ha decidido someterla a fertilización In Vitro con el semen congelado, para la cual se hace inducción de ovulación, ecos seriados, aspiración transvaginal de óvulos y transferencia embrionaria para lograr tener descendencia, igualmente se le indica la siguiente medicación:
Reliser, 1 ampolla, Bs. 280.000,00
Puregon, 10 ampollas, Bs. 1.500.000,00
Pregnyl, 2 ampollas, Bs. 200.000,00 (aproximadamente)”.
            De allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. a los Sres. Núñez y Godoy fue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo.
B.3) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
            Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera  el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción.
Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres. Ello, en la Ley 35/1988, del 22-11 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de España, se resolvió en el artículo 5.5 previendo la posibilidad de obtener una información general sobre el donante que no incluya su identificación, para no impedir la investigación del mismo; sin embargo no se le conceden efectos legales; y sólo autoriza el desanonimato  sobre la persona del donante (artículo 8.3) cuando exista peligro comprobado para la vida del hijo o sea prueba en un proceso penal, pero la misma no implicará en ningún caso, publicidad de la identidad del donante. Estas disposiciones se repiten en la nueva Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (ver, artículos 5.5 y 8.3).
            Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido. Pero se conocen casos reales que han sido resueltos por los órganos jurisdiccionales de otros países, uno a juicio de la Sala, digno de referir: el caso de Corinne y Alain Parpalaix, comentado por la parte actora, y reseñado por Carmen García Mendieta en el artículo “Mater Semper Certa Est?”, publicado en la página web: www12.brinkster.com, de la manera siguiente:
“Concitó la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven viuda que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó desde los periódicos hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del esperma a la esposa reclamante, examina varios aspectos del problema y constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal consideró que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al derecho natural, siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido, Alain Parpalaix. Así, adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo, quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte (cáncer de testículos) quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando una toma de esperma en el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte, contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en definitiva, no logró concebir.)…”.
Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación artificial ni fecundación in Vitro post mortem?. Ha pasado en Tokio, en Inglaterra, en Argentina, por mencionar algunos países, que después de fallecido el cónyuge (muerte súbita), la viuda ha solicitado se extrajera y congelara el semen del hombre fallecido, a los fines de que se le practique la inseminación artificial y, en algunos casos han pedido se reconozca la paternidad, esto es, la relación familiar entre el bebé y el padre fallecido (véase, página web www. consumer.es, donde aparece reseña del caso Diane Blood, en el cual un Tribunal Británico en febrero de 1998 admitió la paternidad de un hombre fallecido hace ocho años).
Es buena la referencia a la regulación de la reproducción asistida en el Estado de Tabasco (México), en cuyo Código Civil se legitima y legaliza la inseminación artificial, la fecundación in Vitro y cualquier otro método de reproducción asistida, pero “…los limita a las parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja como condición indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y determina que es causal de divorcio la inseminación de la mujer sin el consentimiento de su pareja. También, reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a la mujer contratante como la madre legal. El Código Civil para el Estado de Tabasco contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las TRA. Sin embargo, esta aproximación legal, sin precedente nacional, no contempla otras implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación postmortem, el anonimato del donador en la inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que exceden a los transferidos en un ciclo” (v. artículo “la Reproducción Asistida en México, por Yolanda Secades y Biol. Emma Torra, publicado en www.fertilityworld.org).
En el caso que nos ocupa, el tema de la filiación en el supuesto de que la actora tuviera descendencia por vía de la reproducción asistida, tendría también solución por aplicación de principios constitucionales y de Derechos Humanos, señalados en el punto A3) de este fallo, y que se sintetizan en que todo hijo tiene derecho a conocer a sus padres; derecho que no se limita a saber quién es, sino a obtener los efectos jurídicos de tal condición.
Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal en este caso,  para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer, que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el Código Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba para que el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de conocer a sus padres, y llevar sus apellidos.
En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto.
Esta filiación debe ser declarada en sentencia judicial, así no provenga de un proceso contencioso, y si los extremos que hacen presumir la filiación pueden determinarse por un juez de familia, que  ordene  y supervise la inseminación, en estos excepcionales casos podrá ser declarada, a pesar de que no se esté ante el supuesto del artículo 201 del Código Civil.
La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen.
En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.
Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.
Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó.
B.4) REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS
La Sala no tocará con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas donación retribuida y  gestantes o madres subrogadas o sustitutas, por cuanto si bien están relacionadas con las técnicas de reproducción asistida, las mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos.
Sin embargo, se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de semen, que en países como España han sido objeto de regulación expresa, a los fines de establecer los requisitos para ser donante, las características que suelen tener los contratos de este tipo de donación (v. artículo 5 de la Ley 14/2006), y el establecimiento de un Registro nacional de donantes (v. artículo 21 de la misma Ley).
En Italia, por el contrario, la Ley 40 sobre Reproducción Asistida de 2004, entre las limitaciones que contiene para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, establece la prohibición de la fecundación heteróloga; es decir, aquella efectuada con espermatozoides u ovocitos que provienen de donantes externos a la pareja.  
Resalta en este tema, la polémica a nivel mundial que ocasiona la venta de óvulos, basta leer artículos como el que aparece publicado en el diario El Tiempo de Colombia del 25 de junio de 2006, titulado “Los óvulos se volvieron un mercado fecundo”, donde se reseña casos reales de colombianas que se promocionan en la web para donar sus óvulos, a cambio de grandes sumas de dólares.
También es una realidad la manipulación genética que practican muchos centros dedicados a la reproducción asistida (sea con el fin de evitar taras o enfermedades graves, seleccionar el sexo del bebé, o predeterminar ciertas características físicas o psicológicas), con el propósito de modificar la información y el caudal genético de la especie (en Venezuela según publicación del 28 de junio de 2006, en el diario El Nacional, “Logran ...(por primera vez con éxito)... embarazo con selección de sexo del bebé”). 
Respecto a este punto la Sala, aun cuando consciente de que el tema reviste importancia por las consecuencias éticas y jurídicas que su practica conlleva, se abstendrá en esta oportunidad de emitir pronunciamiento, y lo hará en el momento que se presente alguna acción relacionada con este punto tan delicado que, sin lugar a dudas, ante una ausencia de regulación normativa puede trastocar el fin primordial de la reproducción asistida y lo referente al genoma humano, como bien jurídico protegible.
En esta oportunidad sólo inquieta a la Sala, el hecho de que a la par de que existen estos bancos de semen, que hoy en día han permitido a muchas mujeres cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que a los donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de sus datos (permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo 21.1 de la Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho que tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de procrear y el de conocer la identidad de los padres, consagrados en los textos constitucionales de muchos países, como el nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como antes lo apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir sobre este tema.
Por otra parte, llama también la atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o gestantes subrogadas. Estas madres “…llevan a cabo la gestación de un nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por parte de una determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede tenerlo. Así podría darse el caso de un niño con tres madres, una que aporta el material genético, otra que lo gesta y lo da a luz y otra que tiene la patria potestad. En este aspecto se podría producir un dilema ético e incluso legal si llegado el caso una de las dos primeras quisiera considerar el hijo como suyo pero en España la maternidad viene determinada legalmente por el parto” (Laura Rosell Roldán, Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida, trabajo publicado en la pág web www.uclm.es/ab/enfermeria).
La maternidad subrogada ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como “[...]la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca” (definición tomada del trabajo “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”, de María Eleonora Cano, publicado en la página web www.revistapersona.com.ar).
En este aspecto, conviene mencionar que la novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone respecto a este tema, en su artículo 10, lo siguiente:
Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales” (negrillas de este fallo).
Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la Constituciónla Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito.

C)    CAPACIDAD
La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia.
La diferencia entre una y otra radica en que “…la primera la tenemos todas las personas, pues ella viene asociada a la noción de personalidad (…), en tanto que la capacidad de obrar algunas personas naturales no la poseen, de manera que no puede actuar por su propia voluntad, sino a través de otras personas capaces de obrar que subsanan su capacidad de ejercicio…” (Domínguez Guillén, ob. Cit. p.33).
En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer matrimonio el 19 de agosto de 2004 (v. folio 9 de la pieza principal), después de haber tenido una unión de hecho estable y permanente (v. folio 10 de la misma pieza). Por lo tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este caso lo serían la solicitud de criopreservación de semen y la disposición que del mismo hiciera en documentos privados el ciudadano Dilmar José Godoy Mendoza.
Ahora bien, se ha presentado aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer de esa muestra seminal criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que sea descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le fue sugerido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. que aquí ha sido señalado como agraviante. Para lo cual la Sala estima necesario referirse a la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, la cual en su artículo 1 dispone que:
“Artículo 1º.- El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos yesperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17” (resaltado de este fallo).
“Articulo 2: Para los efectos de esta Ley se entiende por:
1º. Transplante: La sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos por otros, provenientes de un ser humano donante, vivo o muerto.
2º. Disposición: El acto o conjunto de actos relativos a la obtención, preservación, utilización, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus derivados, productos y cadáveres, incluyendo los de embriones y fetos.
3º. Donante: El ser humano a quien, durante su vida o después de su muerte, bien sea por su propia voluntad o la de sus parientes, se le extraen órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos con el fin de utilizarlos para transplante en otros seres humanos, o con objetivos terapéuticos.
4º. Receptor: El ser humano, en cuyo cuerpo podrán implantarse órganos, tejidos, derivados o cualquier otro material anatómico mediante procedimientos terapéuticos.
5º. Órgano: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño de la misma función.
6º. Tejido: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza y con una misma función.
7º. Derivados: Los productos obtenidos de tejidos, que tengan aplicación terapéutica, diagnostica o de investigación.
8º. Cadáver: Los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la muerte.
9º. Ser Humano: Todos los individuos de la especie humana.
10. Muerte: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida”.
“Articulo 17: Para los efectos de esta Ley son parientes:
a.      El cónyuge no separado de cuerpos. 
b.      Los ascendientes. 
c.       El concubinario o concubina que para el momento de la muerte haya convivido con el donante. 
d.      Los descendientes. 
e.       Los padres adoptantes. 
f.        Los hijos adoptivos. 
g.      Los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. 
h.      Los parientes afines hasta el segundo grado de afinidad. 
i.A falta de los anteriores, la persona con quien últimamente haya convivido el donante. 
Cuando los parientes determinados dentro de un mismo literal de este articulo, y en ausencia de otro, manifiesten su voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría; a todo evento, tendrá valor la prioridad de derechos dentro del orden señalado. En caso de empate se entenderá negado el consentimiento”
“Articulo 18: Perderán sus derechos consagrados en el articulo anterior:
a.      El cónyuge que se encuentre incurso en una cualquiera de las causales únicas de divorcio, de conformidad al articulo 185 del Código Civil.
b.      Los incapaces de suceder como indignos, de conformidad al articulo 810 del Código Civil”. 
      Así se desprende que la disposición del esperma, la cual está excluida del cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, exige la aceptación del donante y del receptor. Por tanto, al no tratarse de un caso de transplante, para realizar la fecundación in Vitro con semen de una persona fallecida no se requiere de la exigencia prevista en el artículo 16 de la mencionada Ley, que dispone:
“Artículo 16.- Los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos podrán ser retirados de cadáveres con fines de transplante a otras personas, en los siguientes caso:
a) Cuando conste la voluntad dada en vida por la persona fallecida, la cual prevalecerá sobre cualquier parecer de las personas indicadas en el artículo 17. Esta manifestación de voluntad podrá ser evidenciada, entre otros documentos, en Tarjeta de Donación Voluntaria, cédula de identidad, pasaporte, licencia para conducir vehículos, tarjetas de crédito o en cualquier documento público o privado, como las planillas de admisión de hospitales y otros establecimientos calificados para hacer transplantes”.
            En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano DILMAR GODOY, respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.
            C.1) FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA          
Es preciso señalar que, aun cuando lo planteado aquí está relacionado con la expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la practica de la fecundación in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el semen. 
A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional.
En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre.
El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual.
Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer.
Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir.
A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres.
En este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre objeto de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello, la Sala si bien considera que constitucionalmente (y es de orden público), el hijo tiene el derecho de conocer a su padre biológico, incluso para poder informar a los médicos sobre sus antecedentes genéticos, así como el derecho de utilizar los apellidos del padre o la madre, para armonizar con los derechos violados al padre o a la madre (y hasta a ambos, si fuese el caso, como podría ocurrir si se utilizare un vientre prestado), considera que el así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna.
            En relación con la fecundación no consentida, merece la pena comentar que la Ley599 de 2000 de Colombia (Código Penal), en su artículo 108 sanciona la muerte de un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, de la siguiente forma:
“…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”.
Igualmente, tratándose de supuestos donde no hay consentimiento del donante, a manera de ilustración cabe aquí la referencia a un caso resuelto el 31 de julio de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia N° 13 de Valencia, España (tomado de la página web www.codigo-civil.net), en el cual se declaró que la parte promovente se encuentra incursa en situación de separación de hecho respecto de su esposo, pudiendo en consecuencia la misma someterse a técnicas de reproducción asistida sin necesitar para ello del consentimiento del mismo. Ello basado en lo siguiente: 
“…teniendo en cuenta que, según ya se ha referido anteriormente, el único interés perseguido por la promovente es el de poder ser madre a través de la reproducción asistida, y que su esposo se encuentra desde hace más de once años e estado de coma vigil irreversible, no se aprecia sin embargo la concurrencia en el presente caso de obstáculo legal alguno para que la misma pueda libre y lícitamente ser usuaria de técnicas de reproducción asistida con semen procedente de donante anónimo, ya que es lo cierto que aquí, evidentemente, se da la situación de separación de hecho del matrimonio contemplada en el ya citado art. 6-3 de la ley. En este sentido, desde la perspectiva del fin de la norma, el estado de coma del marido cuadra perfectamente con la situación de separación de hecho aludida en el art. 6-3, ya que este precepto no pretende otra cosa que evitar la determinación legal de paternidades matrimoniales subrepticiamente constituidas a través del uso, a espaldas del marido, de las técnicas de reproducción asistida, de ahí que la necesidad del consentimiento marital resulte eliminada para los casos que, por no haber convivencia conyugal, no pueda generarse duda alguna sobre la eventual paternidad del esposo, y correlativamente, que esa misma falta de necesidad del consentimiento es aplicable al supuesto de autos, en el que, evidentemente, el hijo que pueda tener la promovente no podrá nunca serlo también de su esposo, al encontrarse el mismo en estado de coma vigil irreversible desde hace más de once años.
Por lo demás, y a pesar de la presunción de paternidad matrimonial que con carácter general rige en el ordenamiento civil español, no se aprecia empero la concurrencia en el supuesto planteado de ninguna especial dificultad para que, en caso de llegar a tener un hijo la promovente, el mismo no resulte inscrito en el Registro Civil como hijo también de su marido, ya que bastará para ello, al tiempo de comunicar el nacimiento ante dicho Registro, con aportar además un testimonio de la presente resolución o cualquier documentación médica fehaciente de la que resulte la situación en que se encuentra el esposo de la madre. Y finalmente, en la hipótesis de que, por descuido o por malicia, el así nacido fuese inscrito como hijo también del esposo, al amparo entonces de lo dispuesto en el art. 136-3 del Código Civil, una vez fallecido este último y dentro del año siguiente a ello, sus herederos podrían siempre impugnar judicialmente dicha paternidad”.
Resalta la Sala que la separación de cuerpos, al menos en Venezuela elimina el derecho sucesoral entre los cónyuges (artículo 823 del Código Civil).
C.2) CAPACIDAD PARA SUCEDER 
            Tanto el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos no susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas.
            Mención sobre este tema merece el caso de Julie Garber comentado por María Eleonora Cano en el trabajo citado supra, la cual era “[...]una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de una mujer; la elegida por los padres de la causante fue la señora Veloff .
La polémica judicial instaló epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Cortede Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria”.
            Ahora bien, según nuestra Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, los órganos y tejidos no forman parte del mundo sucesoral, y aunque la Ley no regula la inseminación o reproducción asistida, ella contempla al semen y a los óvulos, por lo que deben tener el mismo status jurídico de los órganos, y así se declara.
            Por otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus poseedores biológicos para que sean utilizados  en vida o post mortem.
            En ese sentido será necesario una manifestación de voluntad expresa o inequívoca según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean utilizadas en procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido equivale a un documento auténtico.
            Tal manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus alcances.
            Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la reproducción asistida.
            De allí que es ilegal extraer –si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que no hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite quien ordene la extracción y subsiguiente reproducción asistida.
            Sin embargo, el texto constitucional protege a la familia (artículo 75) y entiende la Sala que, en este último caso,  se trata de una extensión de la familia, y el nacido mantendría vínculos filiales.
            A juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del Código Civil, sin autorización del donante sufren una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del mencionado Código “son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”.
            Infringir esta regla es en opinión de la Sala, crear un caos, si a medida que se liquidara la herencia, o después de partida, aparecieren nuevos herederos a reclamar la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad la considera la Sala contraria al orden público.
De allí, que en principio, el no concebido para la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre que aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo.
            Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos.
            Claro está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas por cualquier interesado.
D) PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
D.1.- Original del Acta de Matrimonio celebrado entre la actora y el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, quien fuera titular de la cédula de identidad N° 15.573.463, el 19 de agosto de 2004.Se trata de un documento público que merece plena fe y prueba dicho acto.
D.2.- Original de Constancia de Concubinato de los prenombrados ciudadanos, emitida por la Prefectura del Municipio Libertador el 19 de septiembre de 2001. Constancia que se desecha por carecer de valor probatorio; ya que la Prefectura carece de tal competencia.
D.3.- Original de Acta de Defunción del ciudadano DILMAR JOSE GODOY MENDOZA, a causa de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA METASTASIS PULMONAR SARCOMA DE EDWIN”, levantada el 15 de noviembre de 2004. Se trata de un instrumento público que merece plena fe y demuestra la muerte y las causas, y así se declara.
D.4.- Comunicación en original suscrita por el Dr. Ibrahim Reyes, de la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dirigido a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, con fecha 24 de febrero de 2005, en la cual se lee, lo siguiente:
“…En respuesta a su solicitud de utilizar el semen congelado en nuestra Clínica de Fertilidad y perteneciente a su fallecido esposo, DIGMER Godoy, cumplo en comunicarle que consultamos a nuestro abogado asesor, especialista en asuntos médico-legales, el cual nos indicó que, de acuerdo a la documentación suministrada y a los antecedentes del caso, no procede practicar bajo ningún concepto una inseminación con dicho semen, como tampoco procede entregarlo para que sea eventualmente utilizado para una inseminación en otro lugar. Por otra parte, como consecuencia de lo anterior y por estar vencida la autorización del Sr. DIGMER Godoy para la conservación de dicho semen, le informamos que el mismo será desechado”.
Se trata de un documento auténtico, ya que no fue desconocido por la parte accionada, y que prueba su contenido.
D.5. Copia de recibo emitido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad a DILMAR GODOY con fecha 9 de junio de 2003, por concepto de pago de consulta, congelamiento de semen y almacenamiento por dos años. Dicho documento al no ser desconocido, se reputa emana de su autor y prueba su contenido.
D.6.- Original del informe médico suscrito por el Dr. Ibrahim Reyesdirigido a la Sra. Isabel Pinto de Bancentro, en el cual certificó que la paciente YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ “…ha sido evaluada ya que presenta un problema de Infertilidad primaria matrimonial, debido a que su pareja el Sr. Dilmar José Godoy Mendoza, titular de la C.I.15.573.463, le ha sido diagnosticado un Sarcoma de Ewing extraesquéletico, por lo que se le ha dado tratamiento de radiaciones y quimioterapia; para preservar su fertilidad se le congelaron muestras de semen antes de recibir dicho tratamiento…” (véase, folio 73 de la pieza principal). Documento que al no ser desconocido adquiere certeza legal de quien emana.
D.7.- Original y copia de la solicitud de criopreservación de semen, con fecha 5 de junio de 2003 (véanse folios  80 y 81 de la pieza principal). Documento que no ha sido desconocido ni impugnado y que se reputa por ello auténtico y prueba su contenido.
D.8.- Original de la comunicación suscrita por la Dra. Lorena Lion, Médico Oncólogo del Instituto Oncológico “Luis Razetti”, dirigida a Seguros Bancentro, del 15 de septiembre de 2003, en la cual le indica –entre otras cosas- refiriéndose al ciudadano DILMAR  GODOY que: “[...]Debido al tratamiento de Quimioterapia actualmente presenta nivel espermático muy bajo casi nulo por lo que se dificulta la posibilidad de descendencia por los momentos, cuadro que puede duras tiempo indefinido incluso a durar años en algunos casos. Por este motivo me dirijo a Ustedes en la posibilidad de brindar ayuda a este paciente y a su pareja con el fin de  poder llevar a cabo sus deseos de tener familia pronto”. Instrumento que ha sido aceptado por las partes.
D.9.- Original de la decisión cautelar emanada del Juzgado que conoció en primera instancia del amparo propuesto, en la cual acordó suspender la destrucción del líquido seminal del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, “…a los fines de que tomen todas las medidas legales pertinentes que aseguren el cumplimiento de lo ordenado. Esta prohibición de ejecución se decreta por el lapso de 45 días continuos contados a partir de esta fecha o hasta que este Juzgado publique la sentencia que abrace este amparo, lo que suceda primero…” (ver, folio 14 de la pieza principal).
D.10.- Original DE LA COMUNICACIÓN SUSCRITA POR EL Dr. Ibrahim Reyes en su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad C.A., y dirigido a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de marzo de 2006, en el cual se lee, lo siguiente:
“[...]en respuesta a su oficio Nº 06-1438 de fecha 15-03-2006, el cual fue recibido por nosotros el día viernes 24 de marzo del 2006 y en el cual nos indica ser respondido en un lapso de 48 horas a partir, le comunico que nuestra Clínica de Fertilidad mantiene criopreservado en el laboratorio de fertilidad la muestra de semen suministrada por el ciudadano Filmar José Godoy Mendoza”.
Dicho documento no ha sido desconocido, ni impugnado, por lo que se reputa emanada del Grupo Médico de Fertilidad C.A. y prueba su contenido. Así se declara.
E) ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO 
Tomando en cuenta los hechos alegados por la parte actora como lesivos de los derechos constitucionales indicados supra, así como la trascendencia especial de las circunstancias que rodean a esta acción de amparo constitucional, puesto que se originó con ocasión a la negativa de una actividad médico-científica que también la Sala ha estudiado, y teniendo en consideración cada una de las pruebas cursantes en las actas que conforman el presente expediente, la Sala avocada al conocimiento de la presente acción de amparo constitucional, la cual fue declarada en una primera instancia sin lugar, decide –de manera expresa, positiva y precisa- dicha acción con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y su difunto esposo DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, en fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de “Sarcoma de Ewing metastásico a hueso”.
Está demostrada en autos que dicha muestra seminal fue tomada por la parte accionada y que aun la preserva –según informó a esta Sala en fecha reciente bajo el proceso de “criopreservación” o “crioconservación” (técnica de conservación donde se utiliza nitrógeno líquido a -196 grados centígrados tanto para el semen como para embriones).
A juicio de esta Sala, el tiempo que lleva la muestra seminal en congelación no acarrearía problema alguno a pesar de haber transcurrido los dos años previamente fijados, por cuanto leyes como la española regulatorias de la materia fijan como tiempo máximo de duración para la criopreservación el lapso de cinco años; no obstante, hay quienes consideran que:
“Los datos científicos acumulados muestran que la congelación de semen, espermatozoides o tejido testicular puede prolongarse sin merma de su seguridad. Por otro lado, la práctica médica actual ha hecho posible que hombres en edad reproductiva afectos de patologías que ocasionan esterilidad, puedan beneficiarse preventivamente de la crioconservación de semen y espermatozoides. En consonancia con estas realidades, se hace aconsejable eliminar las limitaciones contenidas en el artículo 11.1 de la Ley35/1988 para el mantenimiento del semen congelado durante cinco años.La solución más adecuada parece la supresión del citado plazo, permitiendo la congelación del semen por tiempo indefinido” (RESUMEN GENERAL  DEL INFORME ANUAL, 1998, hecho público el 3 de Marzo de 1999, de la. COMISIÓN NACIONAL DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA I tomado de www.cerezo.pntic.mec.es).
 Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso han sido dos circunstancias, a saber:
1.- La voluntad del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA de que su muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in Vitro (véase, entre otros folio 52 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).
2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria (véase, entre otros folios 53 y 54 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).
Con respecto a la primera circunstancia, la Sala debe resaltar la importancia que ésta tiene para decidir un caso como éste y los que a futuro puedan presentarse, ello sin restarle a la segunda circunstancia la magnitud que tiene. Pero es que precisamente, este primer hecho controvertido es el fundamento central del juez que conoció en primera instancia constitucional, para declarar sin lugar la petición de la actora.
Al respecto, la Sala observa, el fallo en consulta consideró que era necesario el consentimiento del ciudadano DIMAR GODOY para que la muestra de su esperma pueda ser utilizada (ver, folio 62 de la pieza principal). Pero resulta que este ciudadano falleció y para el Tribunal de primera instancia como no existe una manifestación de voluntad dada en un testamento, sencillamente la acción es “…impróspera”.
Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la aplicación de tratamientos de fertilización asistidaeimplica la expresión directa y específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se requerirá que una de las personas a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos (el cual se refiere a la esperma sólo en lo que se refiere a aceptación de donante y receptor de la misma, entre los exceptuados del cumplimiento de los requisitos previstos en dicha Ley), o en su defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga a dicha voluntad con una razón motivada en un acto que genere la certeza de que quien actuó de una forma cambió de parecer, y ese no es el caso de autos.
No puede la institución médica, en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil),  negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización del 22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición, manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos siguientes:
“…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi ‘Concubina’ de profesión T.S.U. Administración Mención Empresas, para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a nombre de los dos (Banco Fondo Común), Tramitación de Título Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos a través de ‘Enci-minación (sic) Artificial’ ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente La Trinidad, desde el mes de Junio 2.003, Médico tratante: Dr. Hibraim Reyes…” (ver, original cursante en el folio 78 de la pieza principal).
Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora.
De esta forma, la situación jurídica que denuncia infringida la actora, y que pide a esta Sala sea restablecida, no es más que el reconocimiento de la relación familiar que tenía con dicho ciudadano en virtud de su unión matrimonial y el deseo de ambos de tener descendencia, de manera que se cumpla con la voluntad procreacional que ambos manifestaron y para lo cual acudieron a la sede donde funciona la parte accionada. Voluntad procreacional que quedó demostrada con las pruebas cursantes en autos y que han sido narradas y analizadas en este fallo.
Contrariamente a lo señalado por el ciudadano Rafael Aguiar Guevara, en su condición de Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Médico, en escrito presentado ante la primera instancia constitucional en el cual solicitó se le tuviera como tercero coadyuvante, condición que le fue negada por dicho Juzgado, la indicación de una negativa en el formato de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora, en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear, sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en legislaciones que regulan la materia en otros países como España, presume otorgado el consentimiento del cónyuge (ver, artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).
Así mismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del Código Civil, lo siguiente:
“Artículo 204: El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.
El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido” (negrillas de este fallo)
De manera que el ejercicio del derecho de la actora de procrear, ejercer la maternidad, no supondría la negación para el posible descendiente de los derechos civiles y sociales a que tiene derecho, entre otros, por la Constitución y las leyes venezolanas, ya que se trataría de un descendiente del matrimonio. De allí que la Sala tiene por dado el consentimiento libre, consciente y formal del ciudadano DILMAR GODOY a la actora, ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, de someterse a una fecundación in Vitro con la muestra de su semen, la cual se encuentra criopreservada en la sede de la parte accionada. Así se decide.
Con respecto a la segunda circunstancia controvertida, esto es, el hecho de que la enfermedad padecida por el ciudadano DILMAR GODOY pueda ser heredada en caso de ser positiva la fecundación in vitro, la Sala observa lo siguiente:
El sarcoma de Ewing “…es un tipo específico de tumor óseo maligno (canceroso) que afecta a los niños”, el cual “…se presenta en cualquier momento de la niñez, pero generalmente se desarrolla en la pubertad cuando los huesos están creciendo rápidamente. …Omissis…  El tumor puede originarse en cualquier parte del cuerpo, generalmente en los huesos largos de las extremidades, la pelvis o el tórax, al igual que en el cráneo o en los huesos planos del tronco. Los síntomas son pocos. El más común es el dolor y, ocasionalmente, inflamación en el sitio del tumor. Los niños pueden romperse un hueso en el sitio del tumor después de un trauma aparentemente menor (fractura patológica) y también puede presentarse fiebre. El tumor se disemina fácilmente (metástasis), por lo general, a los pulmones y a otros huesos. Al momento del diagnóstico, la metástasis está presente en aproximadamente un tercio de los niños” (tomado de la página web www www.nlm.nih.gov/medlineplus).
Respecto al factor de riesgo del cáncer de hueso, se observa que “…aunque los científicos no están seguros de la causa del cáncer de hueso, algunos factores pueden aumentar el riesgo para una persona. Estos cánceres ocurren con más frecuencia en niños y en adultos jóvenes. Ocurren especialmente en quienes han tenido tratamientos de radiación o de quimioterapia para otras enfermedades. Los adultos que tienen la enfermedad de Paget, una condición no cancerosa que se caracteriza por un desarrollo anormal de las células óseas nuevas, pueden tener un riesgo mayor de osteosarcoma. Un número reducido de cánceres óseos son hereditarios. Por ejemplo, los niños que tienen retinoblastoma hereditario tienen un riesgo mayor de desarrollar osteosarcoma” (tomado de la página web www.ufaqs.com/cancerfacts).  Negrillas de este fallo.
De allí que resulta contrario a lo pactado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. con los Sres. Godoy, el señalar como lo asevera el Sr. Aguiar Guevara que “[...]no es ético, ni científicamente aceptable, convalidar una inseminación artificial, con semen de DIGMER Godoy, por cuanto es un hecho fehaciente e indubitado su patología tumoral genético-hereditaria[...]”.
Lejano a la ética es recibir una muestra seminal de una persona con expectativas de vida, que ya ha manifestado las razones (afección de salud y tratamiento químico de una enfermedad) por las cuales requiere preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó su médico oncólogo; adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen, justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho menos para incumplir un compromiso contractual.
Dicha Clínica de Fertilidad al manifestar esos motivos para la negativa que es lesiva a la actora, se contradice con lo que señala en su página web www.fertilidad-cmdlt.com, que al promocionarse destaca que “…tiene una sólida experiencia y éxitos demostrados, así como tradición de innovación y excelencia, al haber sido pionera en el país en introducir nuevos procedimientos y ser líder tanto en el número de ciclos de fertilización asistida de alta complejidad iniciados como de bebés nacidos a partir de ellos”, y que “…la selección del procedimiento de alta complejidad a utilizar con cada pareja se hace sobre la base de sus antecedentes y estudio previo” (resaltado de esta Sala).
Cuando del acta de la audiencia constitucional realizada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (ver, folio 55 de la pieza principal) se desprende que no hubo un estudio previo de la muestra del esperma, para determinar si la enfermedad es transmisible o no al posible descendiente, pues en dicha acta se lee lo siguiente (negrillas de esta Sala):
“…Y al Tercero se le preguntó lo siguiente: En que se basa usted par afirmar que los genes de la muestra se encuentran afectados por la enfermedad del paciente. Contestó: ‘viene dada por los estudios e información bibliográfica’; inmediatamente la misma pregunta se le formuló a la querellada quien procedió a ofrecer el testimonio especializado del bioquimico (sic) ciudadano ROMANO PIRAS MAJTELES que el tribunal aceptó y éste contestó: ‘Este tipo de enfermedad tiene una alta transmisibilidad no en el 100% de los casos, habría que estudiar los cromosomas del paciente, y en el presente asunto no se dio el estudio para tener certeza si la muestra es normal o no’…”.
La genética moderna permite entender cómo se heredan las enfermedades genéticas basándose en el ADN, genes y cromosomas. De allí que en este caso, el antecedente de cáncer de hueso por parte del difunto Sr. Godoy, no es un motivo suficiente para la negativa a practicar la técnica de reproducción asistida que ya había sido pactada, mucho menos sin la existencia de un estudio previo de la muestra de su semen (técnicas de diagnóstico preimplantacional, regulada en España en el artículo 12 de la novedosa Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), siendo además que hoy en día se practican técnicas terapéuticas sobre el preembrion vivo in vitro que tratan una enfermedad si la misma existe o impiden su transmisión, por lo que la Sala considera potestativo de la actora que, en el presente caso, se  efectúe dicho examen, a los fines de determinar la probabilidad de transmisión de su padecimiento, pues ello en todo caso no obsta para que la actora lleve a cabo la reproducción asistida; de estimarse necesario dicho examen lo realizará el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, que -como reseña la página web www.med.ucv.ve.com- “[...]es el Centro Nacional de Genética del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y en dicho Centro se realizan actividades tales como: 1.- Asesoramiento genético. 2.- Consulta a pacientes con riesgo de problemas genéticos. 3.- Estudios cromosómicos”.
Ello así, por ser dicho ente, especializado en la materia y ajeno a esta controversia, a los fines de preservar la objetividad en la realización del estudio, y a expensas de la parte actora, y no del ente accionado como ésta lo pidió, pues de la voluntad e interés de la actora depende que el mismo se efectúe.
Por otra parte, de los recaudos cursantes en autos se evidencia que la actora inició una terapia hormonal, la cual fue interrumpida y en la actualidad no se ha llevado a cabo, la cual es necesaria para la efectiva realización de la fecundación in Vitro, razón por la cual se ordena que se reinicie y complete tal tratamiento para que se efectúe dicho método de reproducción asistida, lo cual se hará a instancia de la actora, quien tiene un lapso de cuatro meses para decidir si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente si desiste de practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.

Con base en la motivación antes esbozada, la Sala estima que en el presente caso están dados los presupuestos para declarar parcialmente con lugar la tutela constitucional solicitada por la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, pues la actuación del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, resulta evidentemente lesiva de los derechos constitucionales invocados por la actora, razón por la cual se revoca la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo propuesto, y se le reestablece así la situación jurídica a la accionante. Así se decide.

Por último, esta Sala observa que en el presente caso se ha declarado parcialmente con lugar la solicitud de amparo y la parte demandada tenía razones para litigar, razón por la cual la Sala debe desechar tal solicitud. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara 
1.- REVOCA el fallo dictado el 27 de junio de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD. Enconsecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, a instancias de ella, con la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra espermática criopreservada, si así lo estima la actora, la cual será realizada por el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, a las solas expensas de la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY.
3.- Aunque es competencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Niños y Adolescentes, a quienes correspondería esta declaración, esta Sala por haberse subrogado en los Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiación de hijo matrimonial de quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su inscripción en el Registro del Estado Civil, con tal condición.
4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante decida si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente desista de practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.
5.- Se exime de costas a la demandada, ya que la Sala considera que tenía motivos para litigar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia del presente fallo al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27_ días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de la Federación.



http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/1456-270706-05-1471.HTM


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