lunes, 16 de mayo de 2016

Corresponde a los jueces penales determinar la calificación jurídica, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público. En la fase preparatoria, la calificación jurídica señalada por los Jueces ostenta el carácter de provisional. (Sala Constitucional)







FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AMPARO
Los abogados Carlos Alberto Rodríguez Torrealba, Edict Jacnely Córdova Navarro y Nivia Margarita Rincón Ramírez, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpusieron la acción de amparo constitucional, bajo los fundamentos que, a continuación, se resumen:
Que En fecha 18/06/2015, fueron colocados a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los ciudadanos DEIVI AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO    BRACHO    CASTILLO,    JAVIER    ALEXANDER FERNANDEZ (sic) COLMENARES, OSWALDO ULISES VALECILLOS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic); para los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitándole la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia, y la aplicación del procedimiento Ordinario, decretando el referido Juzgado lo solicitado por la Vindicta Pública”.


Que “Seguidamente, esta Representación Fiscal, ordenó el inició de la investigación, en el cual se lograron recabar elementos de convicción suficientes para responsabilizar penalmente de los hechos a los mencionados ciudadanos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 31/07/2015, se presentó ACUSACIÓN FORMAL en contra de los imputados de autos, por estimar que los mismos habían incurrido en la comisión de los delitos de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; para los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO”.
Que “En tiempo hábil, para ejercer el recurso de apelación en contra de la decisión № 431-15 de fecha 18/06/15, las defensas de los imputados de autos ejercieron tal recurso, correspondiéndole conocer a la Sala № 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia”.
Que “Posteriormente, mediante decisión № 379-15 de fecha 22 de Septiembre de 2015, la Sala № 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró lo siguiente:
Primero: Parcialmente con Lugar (sic) los recursos de apelación interpuestos, el primero por los abog. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, actuando como defensores del ciudadano OSWALDO ULISES VALECILLOS; el Segundo, propuesto por el Abg. ALEJANDRO APARICIO, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEIVI AGUÍ LAR TORRES, y el tercero por parte de la Abg. Magaly Romero, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO.
Segundo: Confirma la Decisión № 431-15, dictada en fecha 18 de Junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Tercero: se Desestima la precalificación atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, y se corrige por el delito de la calificación Jurídica de Hurto, previsto y sancionado en el articulo (sic) 451 del Código Penal, al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos DEIVI AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ (sic) COLMENARES, OSWALDO ULISES VALECILLOS, LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 451 del Código Penal. Asimismo se mantiene vigente la precalificación jurídica de Posesión ilícita de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111 de la Ley para el Desarme y control de armas y municiones (sic), respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por último el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 ejusdem, en relación al (sic) ciudadano ISSAC ANTONIO BRACHO CASTILLO. Cuarto: Se revoca el particular de la decisión referida a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, a todos los imputados de auto (sic), de las previstas en el articulo (sic) 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales (sic) 3o (sic) presentaciones cada 15 días al Departamento del Alguacilazgo y 4º (sic), prohibición de salida del país sin la expresa autorización del tribunal de la causa, y por último, se ordena al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir con los ya referido imputados de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que se cercenó el derecho “al debido proceso por parte de la Sala № 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al desestimar la precalificación jurídica atribuida de los delitos de Comercio Ilícito de Material Estratégico, y Asociación para Delinquir, previstos v sancionados en los articulo (sic) 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, y corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el articulo (sic)  451 del Código Penal, en contravención a lo establecido en los artículos 49. numeral 1, 26 v 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “resulta incongruente la decisión dictada de la Sala № 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma afirma que al momento en que los imputados son colocados a la orden del Tribunal de Control, el Ministerio Público realiza una precalificación jurídica y es el transcurso de la investigación que la misma puede variar, como titular de la acción penal, y en esa misma manera trae a colación decisiones emanadas por este máximo tribunal, y sin embargo se toma una atribución que no le es conferida, al momento de desestimar dos tipos penales que la Vindicta pública inicialmente había imputado y admitidos por el tribunal de control, haciendo énfasis al principio de presunción de inocencia, al principio de afirmación de libertad, entre otros, violentando lo consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al cercenar la potestad que tiene el Estado Venezolano a través del Ministerio Público el ejercicio del lus Puniendi, tal y como lo establece el articulo (sic) 285 de nuestra carta magna (sic) y articulo (sic) 11 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir limitó la facultad investigativa del Ministerio Público como titular de la acción penal, sin determinación precisa y circunstanciada de los fundamentos de su aseveración, actuando de esta manera fuera de su competencia”.
Que “De igual manera, aun si que el Ministerio Público iniciara la correspondiente investigación para recabar los elementos de convicción, tendentes al total esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente asunto, como en efecto lo hizo, realizó consideraciones propias del fondo del asunto, toda vez que sería ante un eventual juicio oral y público en el cual se deba debatir si los ciudadanos inicialmente imputados son o no responsables de los delitos por los cuales fueron acusados, obviando que las normas son de orden público y que las misma (sic) tienen un orden preclusivo”.  Que“Aunado a lo anterior, y dada la naturaleza del recurso ejercido por la defensa, el cual, al constituir una apelación de autos conforme a lo pautado en el artículo 439 y siguientes del Texto Adjetivo Penal, pretende, en principio, enervar la validez de una medida cautelar de privación preventiva de libertad decretada en contra de sus defendidos, de modo alguno permite a la Alzada que habrá de decidirlo, examinar o valorar elementos o medios de prueba que comprometan o absuelvan la responsabilidad penal de los imputados, o que induzcan a dicha Alzada a conocer, de algún modo, respecto del fondo de un asunto que, dada la etapa procesal, no ha sido sometido a su competencia, pudiendo incluso adelantar opinión respecto de puntos que no son propios de ésta etapa y que, en definitiva, corresponden - como se expresó anteriormente -a un eventual juicio oral y público, subvirtiendo así el orden procesal y violentando así el debido proceso y la tutela judicial efectiva”.
Que “Es por ello que la desestimación de dos de los delitos imputados - que en nada se vincula con el punto de derecho que refieren los recursos ejercidos, pone en riesgo la sana administración de justicia, por cuanto, no obstante a la gravísima violación al debido proceso en la que incurrió el Tribunal Colegiado al decidir posteriormente a la presentación de la Acusación Formal en contra de los ciudadanos identificados, por todos los delitos que inicialmente fueron imputados, incluyendo los desestimados, creó un estado de indefensión al Ministerio Público con la referida decisión, por cuanto se logró recabar una serie de elementos de convicción (Entrevistas, experticias, informes, en el cual se determinó que el material incautado corresponden a Un (01) SOLBC 5KV 90HTFB 185 GAL R, cable de potencia que alimenta las bombas electro sumergibles del transformador elevador a la caja de venteo y luego de la caja de venteo a la bomba (material netamente petrolero), sólo sirve para la alimentación de este tipo de bomba, la función de las bombas electro sumergibles, es rotar para elevar el crudo del pozo a la línea, la presentación de este cable es un carreto de 8800 FT (pies) en metros 2682.24, el cual va directo al pozo completo y para el cambio de bombas, regresa al almacén completo, al cortarse pierde su función, su valor comercial es de 59.07$=372,14 Bs. por metro, al cambio oficial 6.3; y a una (01) Bobina de cobre: por el tamaño de la misma se llega a la conclusión, que se trata del núcleo de un transformador primario de 167 KVA, utilizados para transformar la electricidad a las bombas electro sumergibles, siendo el costo de un transformador nuevo 12.410 $ por unidad (78.183Bs.), al cambio oficial 6.3. Concluyendo que el material detallado es de uso petrolero, propiedad de PDVSA-PETROBOSCAN, los cuales son almacenados en el patio principal del almacén EF2, en el cual hizo presumir al titular de la acción penal que la conducta desplegadas por los ciudadanos se subsumen de manera indefectible en los delitos desestimados”.
Que “es claro que el derecho al debido proceso que asiste al Ministerio Público como parte del proceso, fue vulnerado por la Corte de Apelaciones, y por tanto se solicita de esa honorable Sala Constitucional, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la decisión de la Corte de Apelaciones”.
Que “se hace del conocimiento que el expediente correspondiente a la presente causa actualmente cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se encuentra signado bajo el № 1C-22.181-15”.
En virtud de lo anterior, la representación del Ministerio Público “solicita que esta recta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de las facultades que le otorgan los artículos 334 y 335, restablezca sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 del Texto Fundamental, declarando con lugar la presente acción de amparo constitucional ejercida contra la sentencia dictada por la Sala № 2 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 22/09/2015, que resolvió DESESTIMARla precalificación jurídica atribuida de los delitos de Comercio Ilícito de Material Estratégico, y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los articulo 34 y 37 de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, y corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 451 del Código Penal, instando al Juzgado Primero de Primera Instancia a celebrar la Audiencia de Imputación por el delito de Hurto, aún cuando el Ministerio Público determinó que efectivamente la conducta desplegada por los ciudadanos encuadran en los tipos penales TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; para los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por ende se anule la referida decisión por considerar que se violentó el Debido Proceso y el derecho a la defensa, al cercenar la potestad que tiene el Estado Venezolano a través del Ministerio Público del ejercicio del lus Puniendi, al cambiar la precalificación Jurídica atribuida por la Vindicta pública, sin que se hubiese desarrollado la investigación, la cual en definitiva arrojó que la referida precalificación era la correcta”.
Asimismo, solicitaron que “la imposición de una medida innominada, correspondiente a la suspensión de los efectos de la decisión № 379-15 de fecha 22 de Septiembre de 2015, hasta tanto haya un pronunciamiento de esta sala (sic)”.



II
DE LA DECISIÓN ADVERSADA
            El 22 de septiembre de 2015, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, consideró lo siguiente:
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa de los escritos recursivos que los mismos van dirigidos a impugnar la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual tal como lo señala el Dispositivo del fallo apelado se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados 1.-DEIVI AGUILAR TORRES, 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO 3.-ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, 4.-JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ (sic)  COLMENARES, 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ (sic) GOMEZ (sic) Y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada (sic) y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los ciudadanosDAVID JOSE (sic) BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal, POSESION ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Precisa esta Sala Segunda de esta Corte de Apelaciones, abordar algunos aspectos teóricos que de manera reiterada ha establecido esta Alzada en cuanto a la interpretación del artículo 236 de la norma adjetiva Penal, con base a la Doctrina que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: El artículo 236 de la norma adjetiva Penal, señala que:
(…)
Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus (sic) bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden de ideas la Doctrina Penal, la Autora Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado (sic) se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
En el marco de la Doctrina Penal y Jurisprudencial nuestro máximo intérprete del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 esjudem (sic).
Teresa Armenta Deu, ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable (sic) y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.

Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.
En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
(…)
Por su parte, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad.
Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:
(…)
Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. La privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente , tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
En este orden de ideas, tal como se mencionó, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, limites (sic) y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En este orden, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que, los ciudadanos imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 114 Del Comando De Zona Nro. 11 De La Guardia Nacional Bolivariana, con sede en El Sector Campo Boscan (sic), en fecha 16 de junio de 2015, siendo las 11:30 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, tal como s evidencia del folio 3, 4 y 5 de las actas que integra la presente causa, en las cuales se evidencia que, encontrándose en la sede del destacamento recibieron llamada telefónica por parte de un ciudadano quien se identifico como Osmer Gregorio Prada Fernández, quien manifestó ser supervisor de PCP (Control de Perdidas) de la empresa PDVSA-PETROBOSCAN, quien informo (sic) sobre dos (02) vehículos que se encontraban cerca de las instalaciones de manera sospechosa, una vez recibida la información se conformo comisión integrada por cuatro (04) efectivos militares al llegar a la referida empresa, avistaron a unos cien (100) metros de distancia del punto de control fijo km-40, específicamente frente de la estación numero (sic) 3, de la empresa PDVSA-PETROBOSCAN, un primer vehículo color blanco, el cual poseía una coctelera encendida y luces intermitente de emergencia y detrás de este un segundo vehículo tipo camioneta color azul de uso particular con un cargamento de material metálico por lo que los funcionarios plenamente identificados como efectivos militares de la Guardia Nacional y amparados en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ordenan a los conductores de los referidos vehículos se estacionaran a un lado de la carretera realizándoles cambios de luces y dándoles señales para que se orillaran a un costado de la vía sentido hacia troncal Nro. 6, después de detener los vehículos señalados procedieron a observar dentro del primer vehículo identificado mediante rotulación como patrulla del regimiento Guardia del Pueblo, PLACAS GNB-25031 y con un numero de control 031, visualizando en el interior del mismo, cuatro (04) ciudadanos de los cuales tres de ellos vestían uniformes militares con chalecos colores vinotinto alusivos al regimiento Guardia del Pueblo y otro vestía blue jean con franelilla color blanca, quien se acerco hasta la comisión identificándose verbalmente como Primer Teniente Jefe de la Comisión, posteriormente en el segundo vehículo estaba tripulado por tres (03) ciudadanos de los cuales se encontraban dos con vestimentas normales y uno de ellos con uniforme militar y chaleco color vinotinto alusivo a la Guardia del Pueblo, en ese momento se procedió a informarles que nos acompañaran hasta la sede del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 114, ubicado en el km-40 del sector Campo Boscan (sic), posteriormente a la llegada al punto de control se procedió a identificar al personal que integraba la presunta comisión logrando identificarlos como: PTTE ANCIANI ROMERO JOEL ENRIQUE, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-13.742.122TTE. JIMÉNEZ GÓMEZ LUIS ANTONIO TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-20.922.650TTE. AGUILAR TORRES DEIVI, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-20.349.469SM1. VALECILLOS OSWALDO ULISES, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-11.129.230S1. FERNÁNDEZ COLMENARES JAVIER ALEXANDER, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-17.618.320, quien para el momento era (conductor del vehículo militar), BRACHO CASTILLO DAVID JOSE (sic), TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-20.283.499, quien para el momento era el (conductor del vehículo particular), igualmente ratificaron que en la parte posterior del vehículo tipo camioneta que se encontraban varios rollos revestidos de material metálico (aluminio), de diferentes longitudes, por lo que de inmediato se procedió a establecer comunicación telefónica con el ciudadano Tcnel. Ramón Alexander Castro Pereira, Comandante del Destacamento Nro. 114, a los fines de informarle sobre una presunta Comisión de la Guardia de Pueblo en la jurisdicción, quienes se encontraban escoltando el vehículo y la carga antes indicada, por lo que el oficial superior ordeno se retuviera preventivamente a personal y vehículos involucrados en la supuesta comisión mientras que se verificaba dicha comisión por lo que procedió a establecer comunicación vía telefónica con el ciudadano Coronel Borges Yánez Fretzer Comandante del Regimiento Guardia del Pueblo Zulia, quien informo que esa unidad superior y unidades subordinadas no había ordenado ningún tipo de comisión, puesto que en los actuales momentos no se estaban ejecutando comisiones operativas, y menos en la jurisdicción que se le mencionaba y que en efecto tenia (sic) conocimiento sobre la desaparición de un vehículo y un oficial subalterno con el grado de teniente quien se presume había abandonado el servicio para el cual fue nombrado sin ningún tipo de autorización, por lo que reciben instrucciones por parte del comandante de destacamento para que se haga espera del mayor Segundo Comandante del Destacamento N° 114, mayor Delvys Santiago Velazco González, con la finalidad de que se identificaran plenamente a los oficiales y Guardias Nacionales Bolivarianos involucrados en el hecho a fin de esclarecer la situación presentada. Posteriormente siendo las 06:30 horas se presento en la sede del Tercer Pelotón el mayor Segundo Comandante quien de inmediato ordeno se trasladara el personal militar plaza de la Guardia del Pueblo hasta la oficina del comandante de la unidad, logrando identificar como el jefe de la presunta comisión al PTTE. ANCIANI ROMERO JOEL ENRIQUE, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-13.742.122, quien vestía de civil por lo que se procedió de inmediato a solicitar la respectiva boleta de comisión que lo autorizaba para realizar el procedimiento en cuestión, informando que el mismo se encontraba disfrutando de un permiso y fue informado de un presunto robo por parte de un cooperante, igualmente se le pregunto sobre el lugar del hecho, dando una información vaga al respecto, seguidamente informo, sobre la presunta persecución de unos supuestos camiones los cuales no logro identificar al momento de la entrevista en tal sentido se procedió a preguntarle que si su comando tenia (sic) conocimiento de la acción que se encontraba realizando, informando que no sabia (sic) ninguno de sus superiores sobre el hecho, asimismo informo (sic) que era plaza del Destacamento de la Guardia del Pueblo Maracaibo, seguidamente se procedió a identificar al resto de la comisión siendo los integrantes TTE. JIMÉNEZ GÓMEZ LUIS ANTONIO TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-20.922.650, quien se desempeñaba como jefe de los servicios del Destacamento de la Guardia del Pueblo San Francisco, informando que su presencia en dicha comisión obedecía a un apoyo solicitado vía telefónica por PTTE ANCIANI ROMERO Y SM1. VALECILLOS OSWALDO (quien también se encontraba de civil), así como la presencia del resto de los efectivos TTE. AGUILAR TORRES DEIVI TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-20.349.469S1 FERNÁNDEZ COLMENARES JAVIER ALEXANDER TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-17.618.320 y el vehículo militar antes descrito, seguidamente se procedió a realizar la detención preventiva de los ciudadanos civiles realizándole inspección corporal al ciudadano BRACHO CASTILLO ISSAC ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-16.120.893 encontrándole entre sus pertenencias UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK, MODELO 17, SERIAL ENY125N CALIBRE 0.9 MM, UN CARGADOR DE PISTOLA MARCA GLOCK CON CAPACIDAD DE 31 CARTUCHOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE 22 CARTUCHOS CALIBRE 0.9 MM, UN CARGADOR DE PISTOLA MARCA GLOCK CON CAPACIDAD DE 17 CARTUCHOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 16 CARTUCHOS CALIBRE 0.9 MM, CON SU RESPECTIVO PORTE DE ARMAS N° 2008741246, a nombre de BRACHO CASTILLO ISSAC ANTONIO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD V-16.120.893UN CARNET IDENTIFICATIVO VENCIDO DESDE EL 31/12/2011 PERTENECIENTE A LA POLICÍA MUNICIPAL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DE SAN FRANCISCO CON EL SIGUIENTE SERIAL 09238091562905122008, UN CARNET MILITAR EMITIDO POR EL COMANDO NACIONAL DE LA RESERVA QUE LO IDENTIFICA COMO SARGENTO SEGUNDO SERIAL 24-0037, UNA (01) PLACA DE IDENTIFICACIÓN DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO SIGNADO CON EL NUMERO (sic) 065, donde se constato mediante la presentación de una comisión del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, previa coordinación por parte del Coronel Borges Yanez (sic) Fretzer, integrada por el oficial jefe Geximo Urdaneta de la oficina asuntos internos de Polisur, supervisor agregado María Díaz, quienes informaron que el ciudadano antes descrito, desde el día 28 de febrero del presente año había sido destituido de la institución por abandono de cargo, seguidamente se procede a realizar una inspección ocular a los siguientes vehículos: MARCA FORD, MODELO F-150 FORTALEZA, COLOR AZUL, PLACAS A87CL6V, observándose en la parte del cajón DIECIOCHO (18) ROLLOS REVESTIDOS DE MATERIAL METÁLICO (ALUMINIO), DE UNA LONGITUD APROXIMADA DE DIECISÉIS (16) METROS DE LARGO CADA ROLLO, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO (288) METROS APROXIMADAMENTE, ASÍ COMO TAMBIÉN DOS (02) BOBINAS DE MOTORES. UN VEHÍCULO MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, TIPO CHASIS LARGO, COLOR BLANCO, PLACAS GNB-25031 Y NUMERO (sic) DE CONTROL 031, ROTULADO EN LA PUERTA DEL CONDUCTOR Y COPILOTO Y VIDRIO CON LOGOS ALUSIVOS EN LA GUARDIA DEL PUEBLO DESTACAMENTO MARACAIBO, en donde se encontró en la parte interior posterior del vehículo CINCO (05) ROLLOS REVESTIDOS DE MATERIAL METÁLICO (ALUMINIO), DE UNA LONGITUD APROXIMADA DE DIECISÉIS (16) METROS DE LARGO CADA ROLLO, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) METROS APROXIMADAMENTE IGUALMENTE EN LA PARTE INTERMEDIA DEL MISMO SE VISUALIZO (sic) UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA MARCA MOSSBERG, MODELO 88, SERIAL MV94699G, CALIBRE GA, COLOR NEGRO CON DIEZ (10) CARTUCHOS MARCA CHEDDITE CALIBRE 12 GA, DE COLOR AZUL SIN PERCUTIR, se les pregunto (sic) a los funcionarios la procedencia del arma de fuego tipo escopeta, MARCA MOSSBERG, MODELO 88, SERIAL MV94699G, CALIBRE 12 GA, Y EL MISMO SE ENCUENTRA SOLICITADO POR ROBO GENÉRICO DE FECHA 30 DE OCTUBRE DEL 2003, SEGÚN EXPEDIENTE G-542931 POR LA SUBDELEGACIÓN C.I.C.P.C MARACAIBO ESTADO ZULIA.

El Ministerio Público por estos hechos imputo (sic) los delitos de para los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, OSWALDO VALECILLOS se subsume indefectiblemente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del Codigo Penal,POSESION (sic) ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y 1.-DEIVI AGUILAR TORRES, 2.-DAVID JOSE BRACHO CASTILLO 3.-ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, 4.-JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, 5.-OSWALDO ULISES VALECILLOS, 6.- LUIS ANTONIO JIMENEZ (sic) GOMEZ (sic) Y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO la presunta comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo,ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, esta Alzada una vez realizado el análisis exhaustivo a todas las actas que conforman esta causa, en efecto se constata acertadamente que la recurrida estableció que existían elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos imputados en la comisión de hechos punibles, a tal efecto refirió que se desprende tal sospecha de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes que se reflejan de: 1.- Acta Policial fecha 16-06-2015, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a al (sic) Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona N° 11, claramente identificados en la mencionada acta policial, inserta a los folios, 3, 4, y 5 ambos inclusive, en la que se detalla las circunstancias de tiempo modo y lugar bajo las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos imputados sospechosos de delitos, el día 16 de Junio de 2015. 2.- Acta de Denuncia, efectuada por el ciudadano OSMER GREGORIO PRADA FERNANDEZ (sic), la cual riela inserta al folio (13, 14) de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Ocular, con reseña fotográfica inserta al folio (15,16,17) de la presente causa; 4.- Acta de Notificación de Derechos Constitucionales, efectuada a los ciudadanos hoy imputados, firmada por mencionado ciudadano y por los funcionarios actuantes, la cual riela inserta al folio (6 al 12 ambos inclusive) de la presente causa. 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha la cual riela inserta al folio (27 al 39) y su vuelto de la presente causa; 6.-Experticia de reconocimiento del vehiculo (sic), inserta al folio (41, 42,43) de la presente causa. 7.- Acta de Entrevista Testifical, inserta al folio 46 y 47 de la presente causa.

Por su parte, tales elementos de convicción a entender de la recurrida comprometían la responsabilidad de los imputados en los hechos atribuidos por la representación Fiscal, en los delitos de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asi (sic) como el Delito de Comercialización ilícita de materiales Estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 del texto citado para los ciudadanos: 1) DEIVI AGUILAR TORRES; 2) DAVID JOSE BRACHO CASTILLO; 3) ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO; 4) JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ (sic) COLMENARES; 4) OSWALDO ULISES VALECILLOS; 5) LUIS ANTONIO JIMENEZ (sic) GOMEZ (sic) Y 6) JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO. Pero además para los ciudadanos DAVID JOSE BRACHO CASTILLO; ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO VALECILLOS se subsume en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo (sic) 470 del Código Penal, POSESION (sic) ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y adicionalmente para ISAAAC BRACHO la comisión del delito de PORTE ILICITA (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo (sic) 111, de la Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En razón de ello, la recurrida decretó la aprehensión como flagrante, al considerar que se dieron los supuestos establecidos en el artículo 234 de la norma adjetiva Penal y que la causa fuera tramitada por la vía del procedimiento ordinario.
Al respecto, esta Alzada considera que en efecto se dieron los supuestos para decretar la flagrancia, contrariamente a lo planteado por la Abogada MAGALY ROMERO, defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, al ser aprehendido los sospechosos de delitos a poco de haberse cometido el hecho y tal como consta en las actas policiales que dan cuenta de la aprehensión, les fue incautado objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamentos que son los participes de delito, tal como se evidencia de constancia de retención en el procedimiento practicado por la Guardia Nacional inserta al folio veinte (20) de la causa principal, en el que se incauto entre otras cosas cinco rollos revestidos de material metálico (aluminio) de una longitud aproximada de 16 metros de largo cada rollo, para un total de ochenta metros aproximadamente y otros objetos de interés, descritos en las actas de retención insertas también a los folios 18, 19, 21, 22, 23; y además dieciocho (18) rollos revestidos de material metálico (aluminio) de una longitud aproximada de 16 metros cada rollo (vid folio 24 ); registro de cadena de custodia folio 27; 28; 29; 30;31;32; 33; 34;35; 36;37; 38;39, todo ello da cuenta que había una situación que ameritó la intervención de la Autoridad, en este caso, la Guardia Nacional que fue el Organismo que practicó el Procedimiento e incautó los objetos señalados; por lo que en cuanto a este particular se declara sin lugar esta denuncia al estar adecuadamente motivada la decisión recurrida en congruencia con los supuestos para el decreto de la aprehensión en flagrancia y así se decide.

En este mismo sentido, a los fines de dar respuesta a cada uno de las denuncias señaladas, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de varios hechos punibles, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que con los elementos de convicción indicados en el acta de investigación policial Nro. CZGNB11D114-3RA.CIA.SIP 2739, que consta en los folios 3, 4 y 5, traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra acreditado la actuación de conducta en los hechos antijurídico en términos de Asociación para Delinquir que la Representación Fiscal solicitó, para sostener en primer lugar dicho Tipo Penal, para que pueda quedar acreditado este Delito deben existir o concurrir cuatro supuestos, en principio que existan tres o más personas, que el ánimo y asociación deben girar en torno a la intención de cometer delitos en delincuencia organizada; asimismo, debe existir un beneficio económico bien para si, o bien para un tercero, y por ultimo (sic), debe quedar acreditado y demostrado que este presunto grupo de delincuencia organizada se hubiere reunido o hubiere planificado la comisión del delito con anterioridad a la existencia de los hechos, pero además, tal como ha sido el criterio reiterado de esta Sala, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo (sic), se requiere que se constate del acta de investigación antes señalada, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, de fecha 18 de Junio de 2015, que aparece inserta en los folios 66 al 90 ambos inclusive de la causa principal, no se corresponde de la imputación de la Asociación con lo anteriormente señalado con ocasión a los requisitos que estableció el legislador para el referido delito, este sentido, visto que no queda demostrado que los imputados formen parte de un grupo de delincuencia organizada es por lo que esta Alzada desestima esta imputación, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la mayoría de los imputados forman parte de nuestras Fuerzas Armadas Bolivarianas, personal de oficial y sub oficiales, con un marcado arraigo al País, por ello mal se pudiera señalar que sus conductas en esta fase estén subsumidas en este tipo penal por ello se declara con lugar la denuncia en estos términos formalizada por los apelantes al considerar esta Sala Segunda que no se dan los supuestos del Delito de Asociación para Delinquir y así se decide.
En este mismo sentido, considera esta Instancia Superior que de las actuaciones anteriormente señaladas no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación 739 a la cual se ha hecho referencia, que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron aprehendido los ciudadanos 1) DEIVI AGUILAR TORRES; 2) DAVID JOSE (sic) BRACHO CASTILLO; 3) ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO; 4) JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ (sic) COLMENARES; 4) OSWALDO ULISES VALECILLOS; 5) LUIS ANTONIO JIMENEZ (sic) GOMEZ (sic) Y 6) JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, la cual merece fe pública y de los objetos incautados entre ellos material descrito como rollos revestidos de material metálico (aluminio) en las cantidades descritas en las actas de retención y cadenas de custodia, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización de los imputados de autos que haga inferir que ciertamente se de el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, que constituyan tal como se mencionó actos de comercialización, lo que si se encuentra acreditado a criterio de estos Juzgadores Superiores es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva Penal, por cuanto se evidenció de las actas que el Material incautado se encontraba en el vehiculo (sic) camioneta de uso particular color Azul, y no en la vehículo militar, razones suficientes para inferir que a prima facie la inexistencia de los tipos penales antes señalados. No obstante considera esta Alzada que si en el caso que nos ocupa surgieren nuevos elementos en la etapa de investigación el Ministerio Público podrá realizar las imputaciones que a bien considerare pertinentes como Titular de la acción Penal, por lo que en esta etapa primigenia solo ha quedado acreditado con los elementos de actas la existencia del Delito de Hurto y así se decide.

Por lo que sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de Comercio ilícito de Material Estratégico para los imputados de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de hurto previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal, y se manteniéndose el resto de las imputaciones y así se decide.
Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria (sic) Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag (sic) 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. 
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag (sic) 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.     

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que del caso de auto, al ajustar la forma como (sic) ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, relativa al delito Asociación para delinquir y Comercio Ilícito de Material Estratégico, no se encuentra encuadrada en esos tipos penal, antes referidos, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es realizar la desestimación del delito antes mencionado a los imputados de autos. Así se decide.

Esta Sala de Alzada, destaca que tal situación no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
(…)
Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

(…)
Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Considerando esta Alzada, que en el presente caso, habiendo operado una modificación de las circunstancias bajo las cuales fue acordada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ésta puede ser satisfecha por una medida medos gravosa, al considerarse que los sospechosos de Delito tienen arraigo en el País, y al quedar desvirtuada de esta forma el peligro de fuga, en tal sentido se Decreta la Medica Cautelar Sustitutiva de la libertad a los imputados de auto.

Considerando esta Sala Segunda, en total sintonía, con la doctrina penal, y con todos los postulados del máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al principio de legalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia identificada con el No. 438, de fecha 05 de Abril de 2011, señaló en cuanto al Principio de legalidad que,

(…)
Estiman, quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley, argumentos que fueron aplicados en el caso bajo estudio para la imposición de una medida menos gravosa.
En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
(…)

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:
(…)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:
(…)

La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

(…)
Por lo que luego del estudio del presente asunto, y al ajustarlo a los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, concluyen quienes aquí decide, el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por los imputados se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada, Sustituye la Medida Cautelar de Privación de Libertad por una menos gravosa, Decretándose la Medida Cautelar Sustitutiva de la libertad a los imputados de auto. Así se Decide.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por los ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, actuando como defensores del ciudadano OSWALDO ULISES VELECILLOS (sic); el segundo, propuesto por el ABG. ALEJANDRO APARICIO, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES y el tercero, por parte de la ABG. MAGALY ROMERO, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; y se corrige la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se debe DESESTIMAR la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se Corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, OSWALDO ULISES VELECILLOS(sic), LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Asimismo, seMANTIENE vigente la precalificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO ULISES VELECILLOS (sic) y por último, el delito dePORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación al ciudadano ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO. Esta Alzada considera que al haber variado las circunstancias bajo las cuales les fue decretado a los imputados la privación judicial preventiva de libertad, sustituye dicha medida privativa por una medida menos gravosa, Decretándose MEDIDA CAUTERLAR (sic) SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD , a todos los imputados de auto, de las prevista en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° (sic) Presentaciones cada 15 días al Departamento del Alguacilzazo (sic) y 4° (sic), Prohibición de Salida del País sin la expresa autorización del Tribunal de la causa, y por último, se Ordenar (sic) al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por los ya referido (sic) imputados de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo (sic) aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Asi (sic) se decide.-“.
Por tal motivo, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decidió lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por los ABG. HUBERT SÁNCHEZ, ROBINSON BRACHO y CARLOS FEREIRA, actuando como defensores del ciudadano OSWALDO ULISES VELECILLOS (sic); el segundo, propuesto por el ABG. ALEJANDRO APARICIO, actuando como defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES y el tercero, por parte de la ABG. MAGALY ROMERO, en su condición de defensora privada del ciudadano JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 431-15, dictada en fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
TERCERO: Se DESESTIMA la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se Corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos DEYBY JOSÉ AGUILAR TORRES, DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO, JAVIER ALEXANDER FERNANDEZ COLMENARES, OSWALDO ULISES VELECILLOS (sic), LUIS ANTONIO JIMÉNEZ GÓMEZ y JOEL ENRIQUE ANCIANI ROMERO, por el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Asimismo, se MANTIENE vigente la precalificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respecto a los ciudadanos DAVID JOSÉ BRACHO CASTILLO, ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO y OSWALDO ULISES VELECILLOS (sic) y por último, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en relación al ciudadano ISAAC ANTONIO BRACHO CASTILLO.
CUARTO: Se revoca el particular de la decisión referida a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se Decreta MEDIDA CAUTERLAR (sic) SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, a todos los imputados de auto (sic), de las prevista en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° (sic) Presentaciones cada 15 días al Departamento del Alguacilzazo (sic) y 4° (sic), Prohibición de Salida del País sin la expresa autorización del Tribunal de la causa, y por último, se Ordenar al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; darle cumplimiento a la presente decisión realizando el acta de obligaciones y condiciones a cumplir por los ya referido imputados de auto, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo (sic) aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Asi (sic) se decide.-“.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de su competencia para el conocimiento de la presente Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el numeral 20 del artículo 25, que a esta Sala le corresponde conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo las incoadas contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
Siendo así, visto que la acción de amparo constitucional interpuesta tiene por objeto una decisión dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer y decidir el presente amparo constitucional; todo ello en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece el amparo contra sentencia. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, esta Sala observa que la demanda de amparo autos fue interpuesta por el Ministerio Público contra la decisión dictada, el 22 de septiembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por los defensores privados de los ciudadanos Oswaldo Ulises Velecillos, Luis Antonio Jiménez, Beyby José Aguilar Torres y Joel Enrique Anciani Romero; confirmó la decisión dictada, el 18 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal; desestimó la precalificación atribuida por el Ministerio Público de los presuntos delitos de comercio ilícito de material estratégico y asociación para delinquir, señalando que se corresponde con el delito de hurto; que mantuvo la calificación jurídica de posesión ilícita de arma de fuego y de porte ilícito de arma de fuego; y revocó la privación judicial preventiva de libertad de los mencionado imputados y acordó las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada quince (15) días y de prohibición de salida del país.
A tal efecto, sostiene la parte actora que la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia le cercenó los derechos fundamentales al Ministerio Público, en específico, el derecho al debido proceso, cuando en la sentencia adversada con el amparo desestimó la precalificación jurídica que había establecido ese órgano fiscal a los hechos que fueron imputados de la causa penal primigenia, la cual, a juicio de la legitimada activa, se correspondían con la presunta comisión de los delitos de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, asociación para delinquir y posesión ilícita de arma de fuego; sin embargo, que la referida Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones consideró que el hecho punible que debía atribuírsele a los imputados era el delito de hurto, manteniendo la calificación jurídica de posesión ilícita de arma de fuego.
En ese sentido, el Ministerio Público sostiene que el cambio de la calificación jurídica realizada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia enervó la medida de privación judicial de libertad que les fue decretada a los imputados y limitó la posibilidad de realizar una investigación acorde con la realidad, toda vez que solo en la fase del juicio oral y público es cuando se va a determinar con precisión el establecimiento certero de la calificación jurídica de los hechos procesados penalmente.
Ahora bien, esta Sala observa que la solicitud de amparo de autos cumple con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Además, en cuanto a las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta máxima instancia constitucional concluye que, por cuanto no se halla incursa en las mismas, la demanda de amparo de autos es admisible.
En consecuencia, esta Sala admite la presente acción de amparo constitucional junto a la cual se consignó la respectiva copia certificada de la sentencia señalada como lesiva.
Ahora bien, a pesar de la demanda de amparo reúne los requisitos para ser admitida, la Sala ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que en la etapa de admisión del amparo, puede el juez constitucional declarar, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la improcedencia de lo pretendido ante la ausencia de violaciones constitucionales, para evitar la apertura de un procedimiento que de todas maneras va a culminar negando la tutela judicial invocada.
En ese sentido, bien, siendo el objeto de la acción de amparo interpuesta una decisión judicial, estima oportuno esta Sala precisar si lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referido a que el Juzgado considerado como agraviante actuó fuera de su competencia, esto es, que haya usurpado funciones o abusado de poder, y que con tal actuación vulnere algún derecho constitucional.
Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar  la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. 
 En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio  de  interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.
Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:
“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.
En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica”.
En consecuencia, esta Sala considera que la presente acción de amparo carece de los presupuestos de procedencia contra actos jurisdiccionales a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo cual se declara la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.
Dada la naturaleza del presente fallo, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Carlos Alberto Rodríguez Torrealba, Edict Jacnely Córdova Navarro y Nivia Margarita Rincón Ramírez, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada, el 22 de septiembre de 2015, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.
Publíquese, regístrese y archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Presidenta,


GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO


Vicepresidente,           


ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES



Los Magistrados,







CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                  Ponente


                                                                 






JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER



CALIXTO ORTEGA RÍOS

    


LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                                                                     





LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON


El Secretario,



JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp Nº: 15-1402
 CZdM/





http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Abril/187489-318-28416-2016-15-1402.HTML




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