jueves, 31 de marzo de 2016

Consideraciones sobre el Derecho a la Salud: Destitución de fiscal del Ministerio Público que se encontraba en reposo médico; régimen legal más favorable por incapacidad; estres laboral como enfermedad ocupacional (Sala Constitucional)




PUNTO PREVIO
Visto que, el 18 de junio de 2015, tuvo lugar la audiencia constitucional en el presente caso, ocasión en la que se dejó constancia de la presencia del abogado Alí Daniels, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas; de los abogados Zoraida Plaza La Cruz y Jesús Alexander Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.346 y 80.351, respectivamente, en representación del Ministerio Público, y de las abogadas Eneida Fernandes y Laurie Meneses, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.059 y 181.135, respectivamente, en representación de la Defensoría del Pueblo; así como de la incomparecencia del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Visto que, esta Sala declaró, al finalizar la celebración de la audiencia constitucional, CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Alí Daniels, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Karin Del Valle Ochoa Simancas, contra la sentencia N° 2013-1071 dictada el 13 de junio de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; se anuló esa sentencia y se ordenó a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que emita una nueva decisión respecto al recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, “conforme a lo que se establecerá en el extenso del presente fallo”.


Visto que, esta Sala señaló que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente, sería publicado el extenso de lo decidido al finalizar la audiencia constitucional.
Visto que, el 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, del 23 de diciembre de 2015; quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.
Visto el criterio establecido por esta Sala en la sentencia N° 412/2000, ratificado mediante fallos Nros. 2004/ 806 y 2004/2355, entre otros, el cual consideró lo siguiente:
La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culminan con su publicación. Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez, consistente en hacerlo dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de aquélla, ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta de oportuna publicación del texto extendido. De allí, la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En estos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta del debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso.

La Sala procede a dictar el extenso del fallo proferido en la audiencia constitucional celebrada el 18 de junio de 2015, conforme a las siguientes consideraciones:
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, mediante sentencia N° 1406/2014, y vista la realización de la audiencia constitucional el 18 de junio de 2015, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:
Observa la Sala, que en el desarrollo de la audiencia constitucional el abogado Alí Daniels, en su condición de apoderado judicial de la parte accionante ratificó los argumentos expuestos en su escrito de amparo alegando, que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia, al momento de decidir la apelación formulada contra el fallo dictado el 22 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; fundamentando ésta en: i) la inexistente protección del derecho a la salud de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, ya que a pesar de constar el expediente las diversas constancias de reposo expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la incapacidad residual de la referida ciudadana, acordada por el referido organismo, el Ministerio Público no otorgó la pensión de incapacidad de la mencionada ciudadana; y, ii) la protección del derecho a la maternidad, ya que para la fecha del retiro la mencionada ciudadana no solo se encontraba de permiso sino que se encontraba embarazada, siendo que el día 29 de septiembre de 2010, se constató el nacimiento de su hijo, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por su parte, la representación del Ministerio Público se opuso a los argumentos del accionantes peticionando la declaratoria sin lugar de la acción de amparo constitucional, mientras que la representación de la Defensoría del Pueblo, advirtió al igual que la parte accionante las violaciones al derecho constitucional a la salud y la consecuente declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional.
En este orden de ideas, aprecia la Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al momento de emitir su decisión en alzada contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, procedió a desestimar la violación del derecho a la salud, con base en que la accionante no inició el trámite para la gestión de pensión de invalidez y asimismo señaló que el acto mediante el cual se acordó la incapacidad residual (Vgr. Incapacidad absoluta) por el Instituto Venezolano de los Seguros Social fue en fecha posterior a la fecha en que fue removida la ciudadana Karin del Valle Ochoa, ya que ésta ostentaba la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Al efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa expuso en su oportunidad que:
De lo anteriormente expuesto, puede verificarse que el Ministerio Público, a los fines de tramitar la pensión de invalidez de alguno de sus funcionarios o funcionarias, deberá recibir y evaluar una certificación médica expedida de su Oficina de Servicios Médicos, requisito éste de carácter obligatorio además de determinante para evaluar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la misma, así como el monto asignado correspondiente, el cual va a depender de las disponibilidades presupuestarias y el estado de gravedad del funcionario o funcionaria.
Cabe destacar, que los requisitos anteriormente expuestos, no fueron cumplidos en su oportunidad por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, motivado a que dicho alegato no fue mencionado por ésta en su escrito recursivo; de igual forma no se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, ni de de las actas insertas en el expediente administrativo piezas Nº 1 y 2, inicio alguno de trámite de gestión de pensión de invalidez, así como tampoco evaluación por parte del Servicio Médico o en su defecto del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que explicaran o dejaran constancia de la gravedad de las enfermedades sufridas por la hoy querellante y de el estado de incapacidad para trabajar, tal como lo establece el artículo 143 antes mencionado, por cuanto solo fueron consignados reposos médicos, emanados de médicos privados, avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, facturas, etc.
Siendo esto así, observa este Órgano Sentenciador que aun cuando consta en el expediente judicial informe de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en el cual se evidenció que la ciudadana se encuentra incapacitada para el trabajo en un 67 %; el mismo no menciona desde qué fecha se encuentra la querellante incapacitada para el trabajo, por otra parte es de fecha 27 de abril de 2010, fecha posterior al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 888 de fecha 30 de septiembre de 2009, en la que se procedió a remover a la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas del cargo de Fiscal Provisorio, adscrita a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; remoción que tal como se explicó anteriormente es completamente legal y ajustada a derecho ya que la mencionada ciudadana a la fecha de su remoción, ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
En virtud que el informe de incapacidad residual, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), es de fecha posterior a la Resolución Nº 888, no mencionando a su vez la fecha desde la cual considera el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que posee esta incapacidad y no estando la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, laborando activamente en el Ministerio Público para la fecha de emisión del informe de incapacidad residual, por lo que no se viola el derecho a la salud consagrado en la Carta Marga, es por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera que no se cumplen los requisitos para otorgar la referida pensión, razón por la que se declara improcedente la solicitud de reincorporación realizada por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas y el posterior trámite de la pensión de incapacidad solicitada. Así se declara.
En ese sentido, con fundamento en lo expuesto en el presente fallo, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas contra el Ministerio Público, en consecuencia se ORDENA el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, por lo que se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En primer lugar, llama la atención que el mencionado órgano jurisdiccional en párrafos previos a los reseñados, reconoció el rango constitucional del derecho a la salud, exponiendo que “(…) debe sostener que el beneficio de la pensión, ya sea de jubilación, vejez o incapacidad, entre otras, atiende a un derecho social de rango constitucional, y su regulación de conformidad con el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está atribuida al Poder Legislativo, debiéndose tener como excepción a los Órganos con gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, razón por la cual el máximo jerarca del organismo que se trate, cuenta con las más amplias potestades para normar, reglar y organizar internamente el órgano bajo su dirección, de tal manera que los mismos son competentes para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique una violación a la reserva legal. (Vid. Sentencia N° 797, del 11 de abril de 2002, caso: Contraloría General de la República, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)”.
Sin embargo, seguidamente convalida no sólo el desconocimiento del derecho a la salud sino la posterior violación de éste conjuntamente con el derecho a la maternidad, por lo que resulta un tanto confusa la motivación del fallo impugnado, dado que con posterioridad al reconocimiento constitucional señalado –derecho a la salud– y a la existencia propia de un Estatuto, el referido órgano jurisdiccional omitió citar la totalidad  del contenido del artículo 140 del mencionado Estatuto de Personal del Ministerio Público, al no haber transcrito el parágrafo único, el cual establecía la calificación como “invalido” de un funcionario que a causa de una enfermedad esté impedido de cumplir sus labores cuatro (4) meses o de manera permanente.
Asimismo, se advierte que tampoco se atendió a su ulterior protección cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reconoció que la hoy accionante, para el momento de la remoción se encontraba de reposo, sin embargo le extendió los efectos de la remoción de un acto viciado de nulidad (en los términos que se indicaran supra), conforme a lo señalado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente señaló:
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo,  en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción y ‘retiro’, vale decir, el 30 de septiembre de 2009, así como también para el 21 de octubre de 2009, oportunidad en la cual fue publicado el cartel de notificación en el periódico ‘Últimas Noticias’, la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el último reposo medico que consta en autos, vale decir de fecha 8 de agosto de 2010.
En tal sentido, observándose que posterior al reposo inserto al folio Nº 165 de la pieza Nº 2 del expediente judicial, expedido por el ‘Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’ desde el 7 de julio de 2010, hasta el día 7 de agosto de 2010, no consta en autos reposo o certificado médico alguno del cual se evidencia que este se haya seguido extendiendo, por lo que estima esta Corte que la notificación del acto administrativo de remoción comenzó a surtir efectos a partir del 8 de agosto de 2010.
En consecuencia de lo anterior, y siendo que el acto administrativo de remoción es válido pero con efectos a partir del 8 de agosto de 2010, debe el Ministerio Público efectuar el pago de los suelos dejados de percibir hasta que el mismo resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar, el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción y ‘retiro’, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, por lo que se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimeinto (sic) Civil. Así se declara.

En este orden de ideas, se observa que el análisis de la estructura lógica de la sentencia impugnada sería un estudio infructífero bajo los argumentos racionales de un fallo jurisdiccional, ya que existe una ruptura insalvable entre las premisas y las conclusiones del argumento, por cuanto se afirma el reconocimiento de un derecho constitucional (Cfr. Salud) para posteriormente sostener que este fue violado en un periodo determinado, exceptuando la violación por el cumplimiento de un término, que no se llevó a cabo por cuanto no fue cumplida la condición temporal.
En este punto, debe apreciarse que el fallo en su esencia resulta contradictorio, dado que no aprecia la integralidad de las actas del expediente, por cuanto si los efectos de la decisión se suspenden hasta el 8 de agosto de 2010, la cual es la fecha del último reposo médico –según lo expuesto por la Corte–, cabe advertir al referido órgano jurisdiccional que para esta fecha la accionante ya se encontraba incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 27 de abril de 2010 (Cfr. folio 167 del anexo 2 del expediente judicial), por lo que, como se expuso anteriormente no solo no restituyó el derecho constitucional violado, sino que ante la existencia de una incapacidad residual le vulneró nuevamente su derecho, al no apreciar los alegatos y fundamentos expuestos a lo largo del proceso, y pronunciarse expresamente sobre la procedencia de la pensión de incapacidad.
En segundo lugar, la subsecuente contradicción se continua cuando no advierte que la referida incapacidad es sobreviniente a los consecuentes permisos, por lo que bajo su argumento continuaba la presunta suspensión anotada por la referida Corte, ya que éstos no habían terminado sus efectos y en el devenir de los mismos se produjo una incapacidad absoluta, y aunado a ello, incorpora un elemento en la calificación de la violación o no del derecho a la salud, referido a que este fue consignado posteriormente al acto de remoción, dado que la ciudadana “era una funcionaria de libre nombramiento y remoción”.
En tercer lugar, la precitada sentencia admite expresamente su violación basada en la “presunta naturaleza” de un cargo, sin advertir paradójicamente que tal calificación se fundamentó en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin atender adicionalmente a que el ingreso de la ciudadana Karin del Valle Ochoa se produjo en el año 1991, es decir antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, desconociendo asimismo la interpretación efectuada por esta Sala del artículo 146 eiusdem, en el fallo n.° 2149/2007, respecto a la determinación del periodo de ingreso a la carrera administrativa, en la cual se señaló:
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Negritas del original y subrayado de la Sala).

En consecuencia, se constata que el mencionado órgano jurisdiccional no solo incurrió en una omisión de pronunciamiento en relación al derecho a la salud, más allá de su enunciación o reconocimiento formal (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional n.° 1542/2008), y si respecto de la necesaria materialización en el caso concreto de su contenido y alcance, lo que resultaba determinante para la resolución de la causa, sino que adicionalmente desconoció la interpretación de esta Sala respecto al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a su aplicación indiscriminada sin atender a que el ingreso había sido previo a la fecha de entrada de vigencia del Texto Constitucional, regulando una condición.
Vistos los lineamientos preliminares sobre la disconformidad a derecho de la sentencia impugnada, debe esta Sala reafirmar que el derecho a la salud no solo se constituye como un derecho constitucional de los ciudadanos sino que a su vez se erige como un imperativo prestacional del Estado, mediante su prestación y protección, tal como lo señala el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo dentro de este a la salud psíquica y mental adicionalmente al bienestar físico, ya que su protección implica el reguardo de la vida, no solo como protección ulterior del ser humano sino también de la calidad de vida, ya que su disminución implica un menoscabo de las condiciones físicas y psíquica de cada persona.
Sobre el contenido y amplitud del derecho a la salud, esta Sala se pronunció en sentencia n.° 1566/2012, en la cual se señaló que:
En este orden de ideas, es de destacar que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es ‘(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (…)’.
Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)’.
Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone: ‘Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.
De la disposición citada establecida en el artículo 83 del Texto Constitucional, así como las normas de derechos humanos que regulan el derecho a la salud, se desprende que el derecho a la salud no implica solo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.
Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: ‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la ‘(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de  los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’.
Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone:’Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental’ (…).

En este orden de ideas, cualquier gravamen u omisión constatada en la protección o prestación del servicio implica una afectación no sólo a la condición existencial del ciudadano –núcleo de protección– sino que a su vez, podría conllevar un menoscabo a otros derechos que pueden verse infringidos, como el derecho al trabajo, a la igualdad y a la no discriminación, entre otros; razón por la cual, su tutela a diferencia de lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no deriva de la prestación de un servicio activo, sino que ésta se refuerza cuando existe un servicio pasivo, en el sentido terminológico expresado por los referidos juzgadores, ya que en este supuesto la trabajadora se encontraba de reposo precisamente por una incapacidad de salud que le impedía prestar sus servicios laborales en una condición de normalidad y no por una actuación unilateral del afectado, sin un sustento legal para ello.
Adicionalmente, debe advertirse que es en este último supuesto que la protección constitucional se ve reforzada, por cuanto la incapacidad temporal de la ciudadana Karin del Valle fue constatada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al acordar los sucesivos permisos médicos, y que ocasionó como consecuencia de la periodicidad de éstos una evaluación definitiva sobre su aptitud física y mental para prestar servicios dentro del Ministerio Público, en la cual se determinó que la referida ciudadana adolecía de una incapacidad residual del 67% (Cfr. folio 167 del anexo 2 del expediente judicial).
Así pues, la remoción de la Administración Pública dentro de dicho período no solo alteró su derecho constitucional a la salud, sino su derecho constitucional al trabajo, ya que dicha relación se mantiene entre el empleador y el empleado (Administración y funcionario) durante el mencionado lapso, dado que la procedencia de la remoción o de retiro debe ser ulterior a su reincorporación y no durante la duración de los permisos, ya que existe una causa legal de no prestación del servicio durante el referido lapso.
Sobre este aspecto, cabe señalar que la protección del derecho a la salud debe tener un grado de resguardo proporcional a la afectación tanto cualitativa como cuantitativa del afectado, así como temporal. En los primeros dos supuestos, se debe atender no solo a la incapacidad respecto al desempeño normal en sus labores habituales sino a las condiciones y resguardo de un ambiente sano y flexible con sus incapacidades, de manera de que un ciudadano no se transforme en ser improductivo laboralmente sino que se propenda a su integración en el ejercicio de sus funciones (vgr. Trabajadores con discapacidades motoras y/o mentales, que permitan el pleno desarrollo de sus funciones en un ambiente de normalidad). En tanto, la temporalidad responde a la protección de sus condiciones laborales mientras que subsiste la dolencia temporal o la definitiva de ser estimada por los órganos competentes, sin que en el mencionado período exista perturbación alguna.
En igual mesura, debe atenderse a las condiciones médicas degenerativas e irreversibles, las cuales si bien no pueden ser apreciables visiblemente en las etapas iniciales de la enfermedad y no generan una incapacidad inmediata, pueden acarrear altos grados de avance de padecimiento con el transcurso del tiempo que hacen objeto de protección reforzada ante posibles tratos discriminatorios por la desmejora en las condiciones físicas y/o mentales con el desarrollo de la enfermedad.
Así pues, la protección debe ser otorgada cuando la enfermedad deriva en una inhabilidad o imposibilidad al desarrollo cotidiano de sus labores diarias, independientemente de que las condiciones sean visibles o no, ya que existe una gran diversidad de enfermedades que no denotan una apreciación externa y por ende, los daños son internos, lo que no niega ni obstaculiza la protección del derecho a la salud, ya que este debe ser garantizado independientemente por el Estado, cuando la situación implica un riesgo para su salud o las condiciones laborales pueden implicar no sólo un deterioro a su estado de salud sino que limitan el pleno y libre ejercicio de su condición (Vgr. Enfermedad de Parkinson, Esclerosis Lateral Amiotrófica, entre otras).
En este orden de ideas, se aprecia que estos elementos particulares, que pueden ser objetivos o subjetivos, implican a su vez una revisión sanitaria por las autoridades médicas correspondientes, que deben ser objeto de valoración por parte de los órganos jurisdiccionales, con el objeto de verificar si un momento dado se constata una violación de los derechos constitucionales del afectado, en virtud de que si bien pueden subsistir elementos objetivos de determinadas enfermedades, existen otros elementos casuísticos y/o personales de cada ser humano que pueden implicar un mayor grado de incidencia en una condición de salud que ameritan un examen pormenorizado de la situación que hacen efectiva la realización de la ponderación del derecho a la salud con el derecho al trabajo y la consecuente protección de uno sobre otro, si se hace insoportable el grado de sufrimiento físico, psíquico y moral de determinado ciudadano.
De esta forma, se aprecia que contrario a lo señalado por el referido órgano jurisdiccional, la protección al derecho a la salud requiere un mayor grado de resguardo cuando el ciudadano afectado se encuentra de reposo por el sufrimiento de la misma, ya que de lo contrario, implicaría admitir arbitrariedades no solo fácticas sino jurídicas; en virtud de que en dicho período –reposo o incapacidad temporal– se encuentra recuperándose y no en período de disfrute o distracción lúdica.
Además, no puede dejar de advertir esta Sala que a pesar de los avances a nivel de la legislación –artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo- y la jurisprudencia nacional (Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Social nros. 1238/2011 y 904/2013) y extranjera, la jurisdicción contencioso administrativa debe tener en consideración que la naturaleza de algunas patologías o condiciones de salud (Vgr. El caso del estrés laboral -Enfermedad ocupacional-), podría comportar en algunos casos el esparcimiento terapéutico que en forma alguna contradice la “condición de reposo”, dada la naturaleza del  correspondiente tratamiento médico prescrito de ser el caso.
En este aspecto, interesa destacar el grado de afectación que puede tener el estrés laboral en el desempeño de los trabajadores, requiere de una protección del derecho a la salud, como muchas de las enfermedades mentales que paradójicamente han sido ensimismadas por un manto de prejuicios de los patronos, al presumir la mala fe de los ciudadanos y no la real existencia de un padecimiento psicológico, el cual en muchos supuestos puede tener igual grado de incidencia o mayor que una enfermedad física visible.
En ese marco de garantía real de los derechos fundamentales, cabe llamar la atención que la protección del derecho a la salud, abarca la salvaguarda de otros beneficios laborales y funcionariales como las vacaciones, cuando la incapacidad devino dentro de dicho período, ya que el justificante es que no pudo existir un goce pleno del disfrute de las vacaciones cuando la persona se encontraba aquejada de salud, debiendo posteriormente restituirse dicho lapso por un período equivalente al de duración de la enfermedad (vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 22 de noviembre de 2011, KHS (C-214/10), véase asimismo sentencia del 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda (C-277/08), consultado en http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2012-06/cp120087es.pdf).
A este respecto, cabe reseñar que los argumentos expuestos por la parte recurrente en su escrito de apelación, así como los expuestos en el amparo constitucional no se dirigen a un mero cuestionamiento de disconformidad, sino a elementos materiales de la relación jurídica entre ambos, y la vulneración de los derechos constitucionales de la accionante, por lo que su análisis debe ser resuelto con la prudencia y racionalidad que el caso amerita, más aún cuando en la posible ejecución de éste se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas.
En este sentido y constatado el primer estado de la motivación, respecto a la violación comprobada del derecho a la salud, meritoria de la procedencia de la acción de amparo constitucional que hacen nugatorio el fallo impugnado, debe seguidamente, esta Sala emitir un pronunciamiento expreso sobre el Estatuto particular que rige a la referida ciudadana y a su incapacidad, en atención a la declaratoria de incapacidad residual en 67% efectuada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que consecuencialmente a la precitada resolución –incapacidad– existen otros efectos ínsitos a la relación jurídica entre ambos.
En este orden de ideas, se aprecia que la accionante en su oportunidad peticionó que “(…) deje sin efectos la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo antes descrita y ordene al Ministerio Público inicie el procedimiento correspondiente para la incorporación de [su] mandante al régimen de seguridad social de los funcionarios de dicha institución y en consecuencia se le otorga (sic)la pensión de incapacidad establecida en el Estatuto de Personal del Ministerio Público”.
Ello así, se aprecia que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial n.° 36.654 del 4 de marzo de 1999, regula lo relativo a la pensión de incapacidad dentro del mencionado organismo, señalando en sus artículos 140 y 141 eiusdem, lo siguiente:
Artículo 140.- El Fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público que, sin reunir los requisitos necesarios para la concesión del beneficio de jubilación, sufriere enfermedad o accidente grave que le dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término del permiso contemplado en el literal del Artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez, en los montos que se acuerdan en el presente Estatuto.
Parágrafo Único. A los efectos del presente Estatuto, se considerará inválido al fiscal, funcionario o empleado que, a causa de una enfermedad o accidente esté impedido de cumplir sus labores durante más de cuatro (4) meses o de manera permanente.
Artículo 141.- La concesión de una pensión de invalidez, no implica la terminación de empleo público, a no ser que la incapacidad para el desempeño de las labores sea permanente o se haya extendido por más de un (1) año, contado a partir de la concesión de la pensión, caso en el cual se procederá al retiro del fiscal funcionario o empleado del Ministerio Público, concediéndosele la jubilación, si fuere procedente, o conservándose la pensión de invalidez concedida.
Lo aquí dispuesto deja a salvo las previsiones que, al respecto, contengan las normas legales que regulan los regímenes de seguridad social pública. (Destacado de la Sala).

En este sentido, debe el órgano jurisdiccional valorar estos aspectos anteriores a objeto de determinar si resulta procedente la tramitación de la incapacidad de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, o en su defecto, el beneficio de jubilación conforme lo establecido en el referido artículo 141 del referido estatuto.
Establecido lo anterior, cabe efectuarse un cuestionamiento sobre la posible coexistencia de pensiones otorgadas por diversos organismos, lo cual podría subsistir en el presente caso, en atención al pago por concepto de incapacidad total y permanente a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la posibilidad de ser acordada a su vez otra pensión de incapacidad por parte del Ministerio Público.
En este sentido, se aprecia que en el caso de autos de ser acordada la referida pensión de incapacidad total y permanente por el Ministerio Público existiría una identidad absoluta en cuanto al supuesto de hecho respecto a la del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, el otorgamiento de la pensión más beneficiosa hace cesar la otra pensión, para lo cual, el juzgador o el organismo de adscripción debe atender no sólo a la especialidad del régimen estatutario del funcionario sino al aspecto cualitativo y cuantitativo de ambas prestaciones, conforme a la cláusula interpretativa del principioindubio pro operario establecida en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plenamente aplicable al régimen laboral y funcionarial, el cual señala:
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
Omissis
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Similar interpretación, pero en el supuesto de la jubilación se realizó por esta Sala en el fallo n.° 165/2005, respecto al reingreso a la Administración Pública y a la asunción del pago de jubilación; por ende cabe concluir en similares términos a la jubilación que la procedencia de la pensión de incapacidad acordada por el Ministerio Público implica la extinción de la pensión preexistente –Instituto Venezolano de los Seguros Sociales–, siempre y cuando exista un mayor beneficio para la afectada de manera de no menoscabar los derechos de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas.
En este punto cabe destacar, considerando que sí pueden coincidir las pensiones por incapacidad laboral total y permanente con la de jubilación, ya que parten de distintos supuestos de hecho, el Tribunal de alzada, al momento de analizar los requisitos y específicamente el tiempo de servicio a los efectos de verificar o no la procedencia de la jubilación, deberá atender al criterio expuesto por esta Sala en el fallo n.° 1392 del 21 de octubre de 2014.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez o de su incapacidad, como ocurrió en el caso de autos, por la prestación del servicio de una función pública. Al efecto, cabe citar sentencia de esta Sala n.° 3/2005, en la cual se señaló que:
(…) se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículos 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961– como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipiendaria de tal beneficio de orden social pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado (…)

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido el derecho a la seguridad social debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo (vid. sentencia de esta Sala n.° 1518/2007), verificando preliminarmente al dictamen de este último la procedencia del derecho a la jubilación o en su defecto si existe una causal impeditiva de la continuidad de la relación laboral por razones de enfermedad –constatada por las autoridades competentes– de manera de establecer la pertinencia de otorgar una pensión de incapacidad al afectado, tal como se consagra en los artículos 140 y 141 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud.

En resumen, debe esta Sala señalar que la imbricación del derecho a la seguridad social no solo abarca a la jubilación sino en igual medida a la incapacidad, por lo que su satisfacción se concibe en un sentido progresivo de los derechos de los ciudadanos (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 1392/2014), en aras de garantizar su acceso y efectivo disfrute, más aun cuando el supuesto generado es la incapacidad ya que ésta busca resarcir un perjuicio en las condiciones humanas de una persona que le impiden el ejercicio habitual en sus labores profesionales, sean de carácter temporal o de carácter permanente.
En razón de lo anterior, aprecia esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo vulneró derechos constitucionales de la parte accionante, al no haberse pronunciado sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos, por lo que, se declara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida, y en consecuencia, se anula el fallo dictado el 13 de junio de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que  emita una nueva decisión respecto al recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, conforme a lo señalado en este fallo. Así se decide.
Finalmente, se ordena igualmente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que una vez reciba la notificación respectiva, remita inmediatamente el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que se emita el aludido pronunciamiento.
VI
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 41.143, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad N° 11.412.841, contra la sentencia N° 2013-1071 dictada el 13 de junio de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia impugnada.
TERCERO: Se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que emita una nueva decisión respecto al recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, conforme a lo señalado en este fallo.
CUARTO: Se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que una vez recibida la notificación respectiva, remita inmediatamente el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que se emita el aludido pronunciamiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
                         
 Vicepresidente,          

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,





CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                  Ponente

       
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER



CALIXTO ORTEGA RÍOS

    

 LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

                                                                     

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO



Exp.- 13-1225
CZdM/













http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/186559-247-29316-2016-13-1225.HTML


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