viernes, 13 de noviembre de 2015

El allanamiento de morada y sus requisitos. Nulidad dictada por la Sala de Casación Penal. Sentencias Líderes. (Caso Enrique Tejerá Paris)




            2. No obstante la fundamentación legal de la improcedencia del conflicto, la  Sala ha revisado las actuaciones enviadas por los jueces competidores, de conformidad con los artículos 257  de la Constitución y 13  del Código Orgánico Procesal Penal y advierte la presencia de un error  esencial de procedimiento, al cual pasa a referirse en los siguientes términos:
         
La institución del allanamiento de morada,  si bien inserta dentro de  las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los  hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado.  Así lo reconoce expresamente el artículo 210  ejusdem  al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.
La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del  proceso, establece que la orden de registro debe emanar de  un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el  penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros  arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango  constitucional, tales  como la inviolabilidad del  hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

Del contexto de  lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los  elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado  contra la persona individualizada en la investigación (imputado).  En el presente caso se advierte una  contraditio in terminis por parte de los promoventes del conflicto, al pretender que,  con la sola orden de allanamiento, sin  otro respaldo fáctico  y con violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se  puede  ab initio abrir la etapa preparatoria del proceso y señalar subjetivamente a la persona  objeto de tal medida a quien, por el simple acto de registro, se le dio erroneamente el carácter de imputado, lo cual resulta a todas luces ilegal.





Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la  calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3).   Pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y  manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma  legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas  a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica  de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela  efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento (fair play). Con  propiedad anota el referido tribunal castrense “... el Fiscal Militar tiene la obligación de efectuar las indagaciones y, una vez concluída la investigación preliminar debe, en sus respectivos casos, ejercer la acción penal mediante acusación, ordenar el archivo de las actuaciones o solicitar al Juez de Control el sobreseimiento de la causa ”.

Si no se cumplen  las previsiones  legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del  Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.


                          DECISIÓN

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara improcedente el conflicto de competencia suscitado entre  el Juzgados Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y, a su vez, declara nulo el acto de allanamiento de morada practicado en la residencia del ciudadano Enrique Tejera París.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada el  Salón de Audiencias del Tribunal Suprema  de  Justicia en Sala de Casación Penal en Caracas,  a los ocho días del mes de abril del año 2003 Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.


El Presidente de la Sala (E),

RAFAEL PÉREZ PERDOMO
PONENTE

La Vicepresidenta (E),

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
El Magistrado Suplente,

BELTRÁN HADDAD CHIRAMO

La Secretaria de la Sala,

LINDA MONROY de DÍAZ

RPP/jz
Exp. N° CC-2003-002


























VOTO SALVADO

El Magistrado BELTRÁN HADDAD se permite disentir de la mayoría de la Sala y considera necesario salvar su voto, por una parte, porque existir una razón jurídica para resolver el conflicto de competencia y, por otra, la orden de allanamiento a que se refiere la decisión de Sala no es susceptible de ser anulada.

El Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, planteó conflicto de competencia de conocer al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas de la investigación, en fase preparatoria, seguida contra el ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS, en tanto el Juzgado Militar se declaró igualmente competente para conocer de ese asunto. En su escrito dirigido a esta Sala, el defensor del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS, abogado JUAN CARLOS GUTIERREZ, CEBALLOS,  solicitó se declare a los tribunales y fiscales del Ministerio Público de la jurisdicción penal ordinaria, competentes a los fines de la prosecución de los actos de investigación que se adelantan contra su defendido. Pero esta Sala Penal en una decisión sorpresiva de la mayoría estableció que los conflictos de competencia no pueden ser planteados antes de la fase intermedia del proceso. Previamente la Sala ha expresado en su decisión: “Ambos tribunales que plantean el conflicto se arrogan la competencia de conocer una investigación que se encuentra en la fase preparatoria del proceso:...”, luego en la dispositiva declara improcedente el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas y, a su vez, declara nulo el acta de allanamiento de morada practicado en la residencia del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARIS.

            La competencia es la limitación de la jurisdicción del juez y se convierte para él en una facultad que lo autoriza aplicar justicia en un caso concreto. Por ello, cuando un funcionario público tiene facultades para resolver un caso concreto, se dice que tiene competencia. Entre los factores que se consideran importantes para establecer cuándo el funcionario judicial es el competente para conocer y decidir un caso está el factor subjetivo que no es otra cosa que la calidad del justiciable, imputado o acusado, que determina cuál es el funcionario judicial que debe juzgarlo. Esta situación procesal, o simplemente competencia, está vinculada al principio del juez natural que es una garantía constitucional de los ciudadanos y por esa razón, con base en mecanismos procesales, se busca corregir los defectos de atribución de competencia. Por ello, cuando los jueces se creen competentes surgen los llamados conflictos de competencia. Esta colisión o incidencia de competencias puede ser positiva, como el caso que nos ocupa, cuando ambos  jueces se consideran competentes para conocer.

            La mayoría de la Sala declaró que es improcedente el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de Control del Circuito Penal y el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia de Caracas. A partir de esta decisión, tengo la certeza, nacerá la más grave confusión, inseguridad e incertidumbre entre los jueces de Control de los distintos circuitos judiciales penales del país, precisamente porque ellos tienen funciones propias en la fase preparatoria.

Desde hace mucho tiempo se ha dicho en doctrina que no puede haber un asunto judicial sin juez competente para sustanciarlo y decidirlo, puesto que el concepto de competencia está ligado a la idea de que en forma previa a la comisión del hecho (ex ante) debía estar designado el juez que habrá de conocer y decidir. De manera que ante la incertidumbre de conocer o no conocer un asunto se plantea con rigor procesal el conflicto de competencia como mecanismo necesario para garantizar la imparcialidad de los jueces y proteger el principio de juez natural. Esto no ha sido posible en la decisión de Sala de la cual disiento, con mi voto preciso y terminante, para distanciarme de su contenido que lleva a la incertidumbre. Ahora quedan las interrogantes: ¿Qué harán los jueces de Control en fase preparatoria cuándo le opongan la incompetencia del Tribunal, de conformidad con la norma del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal?, ¿Quién resolverá la incidencia de competencia cuando otro tribunal se sienta también en situación de no conocer en fase preparatoria?, ¿Haremos paralizar la justicia para proteger y garantizar el criterio de la Sala?. En verdad es impredecible el lugar en que nos colocará esta duda.

En lo que respecta al planteamiento del conflicto de competencia, el Magistrado disidente considera que del análisis del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal (Capítulo II, De los Obstáculos del Ejercicio de la Acción Penal) se evidencia que el legislador dispuso expresamente que en la fase preparatoria se puede dilucidar la incidencia de la competencia, muy distante del criterio sustentado por la decisión de Sala.

En efecto, la norma del artículo 28 señala lo siguiente:

“...Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: (...) 3. La incompetencia del tribunal...”.

Del informe del  tribunal penal ordinario se constata que ante la jurisdicción especial militar al ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, “...se le sigue causa por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Instigación a la Rebelión Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 en concordancia con el artículo 476 ordinal 1° ambos del Código Orgánico de Justicia Militar...”.

También se evidencia que después de transcribir el artículo 261 de la Constitución y el artículo 124 del Código Orgánico de Justicia Militar, la Jueza  Vigésima Quinta de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su informe indicó lo siguiente:

“...Como se denota de la trascripción anterior se evidencia quiénes son las personas que según la Ley que establece el ámbito de la competencia de acción a los cuales debe de manera exclusiva circunscribirse los Tribunales de la Jurisdicción Militar, y es así que en ninguna oportunidad se establece que los Juzgados Militares puedan juzgar a civiles, salvo aquellos que están indicados expresamente en dichos numerales, el ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, no está incluido en ninguno de los señalados...”.

Por su parte, el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, a cargo del Mayor (AV) ciudadano RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, se declaró competente y en su informe expuso las razones siguientes:

“...Por consiguiente, al constituir los delitos militares de instigación a la rebelión militar y abuso de autoridad, delitos de naturaleza militar, previstos y sancionados, en el Código Orgánico de Justicia Militar, encontrarse presuntamente involucrados efectivos militares en servicio activo y civiles, sometidos a la jurisdicción de los Tribunales Militares en razón de lo dispuesto en los artículos 124 ordinal 1° ejusdem y 212 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y darse los supuesto previstos en el ordinal 2° del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, cuando dispone que la jurisdicción militar comprende las infracciones militares cometidas por militares y civiles, conjunta o separadamente; se considera que el caso en estudio debe ser conocido y decidido por la Jurisdicción Penal Militar, la cual está asistida de motivos reales de competencia y no por la jurisdicción penal ordinaria...”.

            Además de lo ordenado por el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que en el expediente cursan elementos en los cuales debió apoyarse la mayoría de la Sala de Casación Penal para determinar la competencia, que es  materia de orden público. Lo expuesto demuestra lo cuestionable que es la declaratoria de extemporaneidad del conflicto de competencia planteado por un tribunal de la jurisdicción penal ordinaria a un  tribunal de la jurisdicción especial militar.

            En cuanto a la orden de allanamiento, preocupa sobremanera al Magistrado disidente que la mayoría de la Sala de Casación Penal haya anulado tal actuación, cuando se constata en autos que concurren  las exigencias contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, aparecen en el expediente las actuaciones siguientes:

El General de Brigada (EJ) ciudadano JOSÉ LUIS PRIETO, de acuerdo con los ordinales 1° y 2° del artículo 55 del Código Orgánico de Justicia Militar, el 5 de septiembre de 2002, mediante oficio N° MD-DS-2002, le ordenó al Fiscal General Militar ante la Corte Marcial lo siguiente:

“...la Apertura de la Investigación en contra de los ciudadanos: coronel (EJ) YUSSEPE JOHN PILIERY CARMONA, titular de la cédula de identidad N° 7.324.312, plaza de la Segunda División de Infantería y MAYOR (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR ACUÑA, titular de la cédula de identidad N° 5.985.837, plaza del Servicio de Policía Militar, por la presunta comisión de Hechos Punibles de Naturaleza Penal Militar...”.

            El 20 de septiembre 2002, el Teniente de Navío JOSÉ GILBERTO PONCE ANZOLA, Fiscal Militar, le solicitó al ciudadano Mayor (Av) ciudadano RUBÉN DARÍO GARCILAZO, Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, lo siguiente:

“...la imposición de la Privación Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos CORONEL (EJ) YUSSEPE JHON PILIERY CARMONA, y el Mayor (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR CARMONA, de conformidad con los artículos 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de los delitos militares INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN y el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (...) Asimismo solicito se libre la Orden de Aprehensión en contra del Mayor (EJ) ORLANDO JOSÉ SALAZAR ACUÑA, en virtud que el mismo se encontraba citado para el día 18 de septiembre del presente año, para rendir declaración, no asistiendo a la misma según se desprende de acta policial N° 214.02 emanada de la Dirección de Investigaciones de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, de lo cual se anexa copia...”.

            Cursa en la pieza N° 1 del expediente (folios 161-162), un acta del 3 de octubre de 2002, en la cual se constata la declaración del ciudadano JACINTO JOSÉ CABELLO, en la que expuso lo siguiente:

“...al llegar al sector nos estaba esperando el Doctor ENRIQUE TEJERA PARÍS y el señor GERMÁN GONZÁLEZ (...) el Doctor TEJERA habló de su gabinete de Gobierno, me entregaron una carpeta que señalaba los días de transición, estaban por fases y por grupos de fechas-hora de trabajo, antes, durante y después del golpe...”.

            Aparece al folio 168 de la primera pieza del expediente la orden de inspección o registro emitida por el Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, el 3 de octubre de 2002 en la cual se lee lo siguiente:

“...De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 202, 210 y 211, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables en la jurisdicción militar por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, se autoriza a la ciudadana TENIENTE DE NAVÍO ANIOLE INFANTE BEBERAGGI, FISCAL MILITAR SEGUNDA DE LA JURISDICCIÓN DEL CONSEJO DE GUERRA PERMANENTE DE CARACAS, para que ese Despacho Fiscal o los funcionarios de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar, quienes actuarán conjuntamente con los funcionarios adscritos a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Estado (DISIP), practiquen INSPECCIÓN O REGISTRO en la siguiente dirección: Quinta La Fronda, Sector La Fronda, calle ciega Oripoto, Estado Miranda, donde se presume que se reúnen civiles y militares con el objeto de planificar un atentado contra la integridad física del ciudadano CÉSAR GAVIRIA, Secretario General de la Organización de Estados Americanos (OEA), quien se encuentra de visita en nuestro país. Dicha orden se expide en razón de investigación penal militar que adelanta la Fiscalía Militar Segunda de la jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Caracas, según Orden de Apertura N° MD-MS-2002 de fecha 5 de septiembre de 2002, emanada del ciudadano General de Brigada (EJ) Ministro de la Defensa...”.

            La ponencia cuestionó la validez del allanamiento practicado en la mencionada dirección, lo calificó de “arbitrario e ilegal” por no haberse cumplido las previsiones legales y por ello lo anuló.

            Sin embargo, tómense en cuenta las disposiciones siguientes:

            Artículo 47 de la Constitución de la República:

“El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.

            El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:

“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculados con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.Para impedir la perpetración de un delito.
2.Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

            De modo que la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan la entrada y registro de un domicilio particular.

            En la presente causa, la jurisdicción militar inició una investigación y con ocasión de esa investigación  autorizó  una orden de inspección o registro en el domicilio del ciudadano ENRIQUE TEJERA PARÍS, quien para ese entonces no era imputado. Tal autorización expresó los motivos para ello y a la cual asistieron los funcionarios de las dependencias autorizadas en la orden, así como los ciudadanos RAÚL ANTONIO ANZOLA TORRES y LEONARDO ANTONIO GARCÍA ANZOLA, en su condición de testigos.
            Por las razones expuestas el Magistrado disidente considera que la mayoría de la Sala de Casación Penal no debió abstenerse de resolver el conflicto de competencia y mucho menos, de oficio, anular una orden de allanamiento en la que se cumplieron las previsiones de la ley, lo que propicia una confusión a partir de este instante en los jueces de Control de los distintos circuitos judiciales penales del país, con relación a las incidencias de conocer y no conocer en la etapa preparatoria del proceso, al tiempo que desvirtúa la función pedagógica del Tribunal Supremo de Justicia y hace más difícil que el proceso penal cumpla con los principios que lo fundamentan, no sólo por las incorrecciones propias de la estructura procesal sino también por los efectos sorpresivo y limitativo de este tipo de decisiones.

            Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

            Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente de la Sala (E),

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada Vicepresidenta de la Sala (E),

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

BELTRÁN HADDAD
(DISIDENTE)
La Secretaria de la Sala,


LINDA MONROY DE DÍAZ

Expediente N° 03-002


http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/abril/122-080403-cc030002.htm







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