miércoles, 15 de julio de 2015

"El abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos". Sala de Casación Social




"Denuncia la parte formalizante que la recurrida incurre en errónea interpretación del artículo 191 del Código Civil, al sentenciar que el demandante sí tiene cualidad para ejercer la acción, no obstante, haber establecido que las partes viven en residencias diferentes, por determinación del accionante de abandonar el hogar conyugal.

La Sala ha sostenido que el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una norma, se comete al entender el supuesto de hecho de la disposición y no su conclusión, y se produce no porque se hayan establecido mal los hechos o porque se yerra al calificarlos, sino porque el supuesto de hecho abstracto se interpretó incorrectamente, haciendo incluir en él casos no regulados por la norma.

El artículo 191 del Código Civil, regula lo siguiente:

Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
(Omissis)
En torno a la norma transcrita en su parte pertinente, en sentencia número 1238 del 6 de diciembre de 2013 (caso: Denny Belandria vs. Marisol Cañas Uzcátegui), esta Sala de Casación Social juzgó del modo siguiente:

Respecto al abandono voluntario, esta Sala en sentencia N° 287 de fecha 7 de noviembre de 2001 (caso: Luis Enrique Tineo Gómez contra Romelia del Valle López Blanco), estableció:


Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla.

Ahora bien, para que la pretensión de divorcio fundada en la causal de abandono voluntario prospere, la desatención o el alejamiento por parte del cónyuge demandado debe ser necesariamente voluntaria, esto es, que no éste justificada en algún motivo, que se materialice con el objetivo de incumplir los deberes que impone el matrimonio, además de que sea prolongada en el tiempo (…).

Respecto a la legitimidad para demandar en divorcio, el artículo 191 del Código Civil, prevé que: la acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas (…)”.

(Omissis)

Respecto al fundamento jurídico del divorcio, la doctrina patria distingue dos corrientes, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue -mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio- al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste -de hecho- ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente.

La tesis del divorcio solución fue acogida por esta Sala en sentencia N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), al sostener que:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

(Omissis)

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que para que el juez pueda disolver el vínculo matrimonial, independientemente de la posición doctrinaria que asuma, debe estar demostrada en el expediente la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, pues, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorciose haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.(Resaltado de la sentencia parcialmente transcrita).

                   En este mismo sentido, en decisión número 540 del 17 de julio de 2013 (caso: Luis Carlos Ferrerira Da Costa Seabra vs. María Isabel González de Ferreira), esta Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

Así, el artículo 191 del Código Civil señala:

La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra, pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

(Omissis)

De lo anterior luce irrebatible que cualquiera de los cónyuges tiene legitimación activa o cualidad para intentar la acción de divorcio siempre que alegue que el otro ha incurrido en alguna de las causales taxativamente previstas en la ley.

(Omissis)

En este punto, además se hace menester recordar lo que quedó establecido en la sentencia N° 192, proferida por esta Sala de Casación Social, en fecha 26 de julio de 2001, (Caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos), cuando acogió la tesis doctrinaria del divorcio como solución y no como sanción, explicando: 

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

Conforme a lo apuntado se colige que cualquiera de los cónyuges tiene legitimación activa o cualidad para intentar la acción de divorcio o la separación de cuerpos, siéndoles potestativo optar entre una u otra, siempre que alegue que el otro ha incurrido en algunas de las causales taxativamente previstas en la Ley.

De una lectura a la sentencia cuya nulidad es pretendida en casación se desprende que el accionante interpuso la demanda de divorcio manifestando los siguientes alegatos:

Que contrajo matrimonio civil valido (sic), con la ciudadana MARIA (sic) ZENAIDA CASTILLO RONDON (sic) (…) que de dicha unión concibieron a sus hijos: (…); Que (sic) de su unión matrimonial, en los primeros tiempos fue armoniosa y feliz, hasta que desde hace aproximadamente seis años, tomo (sic) la determinación de abandonar el lugar conyugal, mudándose para la casa de su madre, interrumpiéndose, la mencionada relación matrimonial de manera definitiva, pues su conyugue (sic), no soportaba siquiera su presencia, la misma incurría permanentemente en falta de comprensión, de auxilio y de asistencias hacia su persona, pues ella no le atendía como marido, ni siquiera en lo más elementales deberes como lo es la asistencia de la comida, mantenerme lavada y en orden la ropa, debido a todo ello la conducta inhóspita que la demanda (sic) desplegó en contra de su persona al punto de llegar a sus sitios de trabajo e insultar al personal femenino, sin motivos aparentes y sin razón alguna, en reiteradas oportunidades, lo que ha mantenido como conducta hasta la actualidad sale permanentemente a viajes y a sitios nocturnos de manera constante, sin su autorización, ni, (sic) consentimiento, hasta altas horas de la noche, por tal motivo, son hechos que configuran el abandono voluntario de parte de su conyugue (sic), (…) [que] le amenazaba de manera permanente en sede penal y alega que cuando ha tratado de hablar con ella para que cambiara de esa actitud intransigente y que hablaran como dos personas civilizadas, ella le decía que no quería hablar, que lo mejor es que se divorciaran, por lo que ya la relación de esposos es insostenible (…) [fundamentando] su acción en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 2º y 3º (…).

Al contrastar lo establecido por el ad quem, respecto de las afirmaciones del actor en su escrito contentivo de la solicitud de divorcio, con lo regulado en el artículo 191 del Código Civil, se verifica que no obstante el señalamiento efectuado por el demandante de haber abandonado el hogar conyugal, éste le atribuye a su cónyuge la permanente falta de comprensión, auxilio y asistencia hacia su persona, al no atenderle como marido en lo más elemental, así como la conducta amenazante en forma constante en sede penal, y con base a los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil interpone la acción de divorcio; todo lo cual conlleva a esta Sala a determinar que el ciudadano Edgar Rafael Bertiz sí ostentaba cualidad para accionar a su cónyuge en divorcio, a tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, en tanto que es bien sabido que el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ése podría ser un caso de abandono, más no el único, pues, el abandono voluntario no solo alude al incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, del deber de cohabitación, sino también del deber de asistencia o de socorro que el matrimonio impone.

En virtud de lo cual, obró ajustado a derecho el Juez Superior al desechar la falta de cualidad del actor opuesta por la demandada, habiendo constatado esta Sala los hechos que el demandante le atribuyó a la cónyuge como fundamento de su acción, según se desprende de la sentencia cuestionada; motivo por el cual se concluye que la recurrida no está incursa en el vicio denunciado. Así se decide.

A mayor abundamiento, tal y como lo ha señalado esta Sala, la interrupción de la mencionada relación matrimonial por la falta de comprensión, de auxilio y de asistencias y por ende del incumplimiento de los deberes y derechos de los cónyuges, son hechos que hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, acogiendo la tesis doctrinaria del divorcio como solución y no como sanción; toda vez que cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. Así se decide.

D E C I S I Ó N

                   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMEROSIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la demandada, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, el 13 de enero de 2014. SEGUNDOCONFIRMA la decisión recurrida.

                   No hay condenatoria en costas del recurso a la demandada.

                   La Presidenta de la Sala, Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, no suscribe la presente decisión al no haber asistido a la audiencia por motivos justificados.

                   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de junio  de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.


La Presidenta de la Sala,


_________________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

La Vicepresidenta,                                                                 Magistrada,

__________________________________       _________________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

Magistrado Ponente,                                               Magistrado,



____________________________            _____________________________________
EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ                             DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

El Secretario temporal                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        ,

________________________________
JESÚS RAFAEL MILLÁN SALINAS


R.C. N° AA60-S-2014-000429
Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                       El Secretario,



Quien suscribe, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, disiente del criterio acogido por la mayoría en la sentencia que antecede, y conforme a lo preceptuado en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del Reglamento Interno de este Máximo Tribunal, procede a salvar su voto, con base en las siguientes consideraciones:

El ciudadano Edgar Rafael Bertiz, demandó por divorcio contencioso a la ciudadana María Zenaida Castillo Rondón, fundamentándose en las causales previstas en el artículo 185, numerales 2 y 3, del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, alegando la falta de comprensión, de auxilio y de asistencia en la alimentación, la limpieza y el orden de la ropa; que la demandada viajaba constantemente; que frecuentaba sitios nocturnos con otras personas, sin su autorización; que la demandada insultó al personal femenino en su sitio de trabajo, e incluso a una de sus hermanas. Tales hechos fueron negados pormenorizadamente por la parte demandada y la demanda fue declarada sin lugar por el Tribunal de Primera Instancia.

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 13 de enero de 2014, declaró con lugar el recurso de apelación de la parte actora, revocó la decisión del Tribunal a quo y declaró con lugar la demanda de divorcio. La alzada resolvió quehabía quedado demostrado que los cónyuges no cohabitaban, lo que configuraba la causal prevista en el artículo 185, numeral 2, del Código Civil, y fundamentándose en la doctrina del divorcio solución, consideró que se había creado una inestabilidad entre los cónyuges, y con respecto a los hijos, al ver a sus progenitores en una pugna constante. A tales efectos valoró los siguientes medios de prueba: 1.-Carta misiva de la demandada, que demuestra que era difícil que ésta mantuviera comunicación verbal con el demandante; 2.- Copia del expediente Nº JJ-128-700, que evidencia que en fecha 28 de octubre de 2011 fue declarada sin lugar la demanda de divorcio anterior; 3.- Copias del expediente Nº 04-DDC-F9-1902-12, de la Fiscalía Novena del estado Apure, en el que consta que en fecha 5 de diciembre del año 2012, se decretó a favor de la demandada una medida de protección y seguridad de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Contra la decisión del Juzgado Superior, la parte demandada ejerció el recurso de casación, cuyo escrito de formalización contiene tres denuncias: 1) contradicción en los motivos de la sentencia, 2) inmotivación por silencio de pruebas y 3) errónea interpretación del artículo 191 del Código Civil.

La Sala declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, y confirmó dicho fallo. La mayoría sentenciadora estableció que la sentencia impugnada no incurría en ninguno de los vicios que se le imputaban, cuyos argumentos pueden ser agrupados de la siguiente manera:

1.- Que el Juez de alzada señaló los motivos de hecho y de derecho que sustentan el dispositivo del fallo, al indicar la pruebas de las que obtuvo la convicción que las partes vivían en residencias diferentes, por la determinación de la parte actora de abandonar el hogar, configurando la causal prevista en el artículo 185, numeral 2, del Código Civil.

2.- Que el Juez Superior sí consideró y analizó las pruebas que sirvieron de base para el dispositivo del fallo, y señaló el valor probatorio que les merecía, conforme a la libre convicción razonada.

3.- Que cualquiera de los cónyuges tiene legitimación activa o cualidad para intentar la acción de divorcio o la separación de cuerpos, siéndoles potestativo optar entre una u otra, siempre que alegue que el otro ha incurrido en alguna de las causales previstas en la Ley; que el ciudadano Edgar Rafael Bertiz ostentaba cualidad para accionar a su cónyuge en divorcio, en los términos previstos en el artículo 191 del Código Civil, por lo que la recurrida obró ajustada a derecho al desechar la falta de cualidad opuesta por la demandada; que era evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, acogiendo la tesis del divorcio como solución y no como sanción, en virtud de que quedó demostrada la existencia de una causal de divorcio que hace evidente la ruptura del lazo matrimonial: la interrupción de la relación matrimonial por la falta de comprensión, de auxilio y de asistencias y por ende el incumplimiento de los deberes y derechos de los cónyuges.

En ese sentido cabe señalar que el artículo 184 del Código Civil dispone expresamente que el vínculo conyugal sólo puede extinguirse por la muerte de uno de los cónyuges o mediante divorcio. El divorcio requiere de una decisión judicial que resuelva sobre los supuestos enumerados taxativamente por el legislador, en los que se permite la disolución del matrimonio contraído válidamente. Por tratarse de materia de orden público, el legislador patrio se aparta del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, y salvo en los casos de jurisdicción voluntaria: la separación de cuerpos y la ruptura prolongada de la vida en común (artículos 185, primer aparte y 185-A del Código Civil), tiende a obstaculizar la disolución del vínculo conyugal, para preservar a la familia.
Así lo ha señalado la Sala en sentencia N° 1393 del 6 de diciembre de 2012 (caso: Alfonso Trematerra Castillo contra Norelis Josefina Tineo Moya):

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil (…) (Destacados añadidos).

En cuanto a la fundamentación jurídica del divorcio, en sentencia N° 1238 del 6 de diciembre de 2013 (caso: Denny Belandria contra Marisol Cañas Uzcátegui), se distinguió entre las dos tendencias mayoritarias: i) el divorcio sanción: en el que el cónyuge inocente pide que se castigue al cónyuge culpable mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio, por haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio: que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste -de hecho- ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente.

La tesis del divorcio solución o divorcio remedio, acogida por esta Sala en sentencia N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) exige como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, que la causal de divorcio que haya sido alegada debe estar demostrada:

El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (Destacados añadidos)

Ahora bien, en cuanto al abandono voluntario, cabe señalar que este consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, o socorro que impone el matrimonio, en los términos previstos en el artículo 137 del Código Civil. A) La gravedad. Debe constituir una actitud definitiva adoptada por el cónyuge culpable del abandono, no debe ser una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos. B) La intencionalidad. Exige que el abandono debe ser voluntario y consciente. C) Injustificado. No debe ser producto de circunstancias que hayan podido obligar al cónyuge denunciado por abandono a asumir ese comportamiento, en el sentido de que el referido cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales.

El fallo adoptado por la mayoría sentenciadora parte de un falso supuesto, al dar por demostrados “la falta de comprensión, de auxilio y de asistencias y por ende del incumplimiento de los deberes y derechos de los cónyuges”, hechos que carecen de sustento probatorio, por cuanto los elementos de convicción valorados por el Tribunal ad quem y referidos supra, no demuestran tales extremos de hecho, que han debido ser graves, intencionales e injustificados para configurar la causal del abandono voluntario, y que tampoco fueron circunstanciados, con referencia al modo, tiempo y lugar en los que se habrían verificado.

Es de resaltar que durante la celebración de la audiencia del recurso de casación, la propia demandada, a preguntas formuladas por los Magistrados integrantes de la Sala, hizo referencia a los siguientes particulares: Que tiene aproximadamente 31 años de casada; que procrearon tres (3) hijos; que esta es la segunda demanda intentada en su contra por su esposo; que su cónyuge se separó del hogar hace aproximadamente diez (10) años; que en la actualidad el demandante hace vida con otra pareja, que tienen tres (3) hijos; que su cónyuge se separó por el propio hecho de la infidelidad; que luego de enterarse que su cónyuge tenía otra relación sentimental, tuvo que aceptar y sobrellevar la situación, atender a sus hijos, acudir a psicólogos, psiquiatras, y médicos, pero que hoy en día tienen un buen trato;que no ha pensado en divorciarse; que su esposo continúa contribuyendo con los gastos de su hija menor, que actualmente cuenta con diecinueve (19) años de edad; que no aceptaría el divorcio solución porque actualmente se llevan bien e incluso irían juntos a la boda de su hijo mayor

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se estima que la demanda ha debido declararse sin lugar y mantenerse el vínculo conyugal, en virtud de que la parte actora no demostró las causales de divorcio alegadasla parte demandada no reconvino, y al haberse declarado con lugar la demanda, se inficionaría el fallo de esta Sala con el vicio de incongruencia positiva, al no decidirse conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, resolviendo por tanto más allá de lo alegado; una vez negada la ocurrencia de las causales de divorcio que configuraban la causa petendi de la pretensión, procedía necesariamente la desestimación de la demanda, sin que pudiera declararse el divorcio de oficio, con fundamento en una situación no alegada y que por ende estaba fuera del tema debatido.

De otra parte, no se estableció en su oportunidad un régimen de convivencia familiar entre padre e hija, aspecto que no ha debido obviarse, en virtud de que ello le impidió al progenitor no custodio, saber cada cuánto tiempo frecuentar a su hija, y en contrapartida, a la adolescente saber cuándo vería a su padre, cuando precisamente se trata de una de las instituciones familiares por las que deben velar los Jueces de Protección y que constituyen la razón de ser de la jurisdicción especializada: garantizar los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por las razones expuestas, considera quien suscribe que si la mayoría sentenciadora hubiese ponderado de forma adecuada las particularidades del presente caso, habría concluido que debía prosperar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, resolver el fondo del asunto y declarar sin lugar la demanda. 

Quedan así expresadas las razones del presente voto salvado.

Fecha supra.
La Presidenta de la Sala,


_________________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
            
            La-
                     Vicepresidenta,                                           Magistrada disidente,

            __________________________________       _________________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

             Magistrado Ponente,                                               Magistrado,



____________________________            _____________________________________
EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ                             DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO

El Secretario temporal,


________________________________
JESÚS RAFAEL MILLÁN SALINAS

R.C. N° AA60-S-2014-000429
Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                       El Secretario,

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