viernes, 26 de junio de 2015

"Los Funcionarios del Resguardo Nacional son militares efectivos que prestan un servicio a la República y como órganos auxiliares apoyan al Ministerio Público y al SENIAT, bajo sus instrucciones y directrices, no pudiendo actuar como tales de forma autónoma". Nulidad de actuaciones. Avocamiento Con Lugar (Sala de Casación Penal)




CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Afirma la defensa en su solicitud que la situación expuesta, representa un retardo procesal en la causa, que afecta los derechos de su representada, quien hasta la fecha, ya con más de dos años de haber presentado su solicitud de nulidad, no ha obtenido una debida respuesta por parte de los órganos jurisdiccionales a los cuales les ha correspondido conocer de la solicitud de nulidad, constituyendo en su entender una situación que afecta la imagen del Poder Judicial, al estar en un círculo de acciones y respuestas que, en su criterio, no tienen una pronta solución lo que motivo la formulación de la presente solicitud de avocamiento.
En efecto, de la revisión de las actuaciones de la presente causa, la Sala constató que el 21 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dictó decisión declarando Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por el defensor de la imputada, respecto a las órdenes de allanamiento de fechas 11 y 12 de abril de 2012, emanadas del Juzgado Quinto y Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara y de la  audiencia de presentación celebrada el 13 de abril de 2012, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara.
Asimismo, el 22 de agosto de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, dictó decisión mediante la cual negó la revisión de la medida  de coerción personal solicitada por la defensa técnica de la imputada.
El 31 de agosto de 2012, los defensores privados de la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ interpusieron recuso de apelación contra la decisión dictada el 21 de agosto de 2012, por el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara.
El 6 de noviembre de 2012, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal estado Lara, declaró la nulidad de oficio de la decisión dictada el 21 de agosto de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de ese Circuito Judicial Penal, ordenando la remisión del presente asunto, con carácter de urgencia, a un Juez de Control distinto al que dictó la decisión objeto de apelación, a los fines de que realice el respectivo pronunciamiento de ley.


El 30 de noviembre de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara, dictó decisión mediante la cual declaró “IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad efectuada por el defensor privado de la imputada e “INADMISIBLE POR IMPROPONIBLE”, la solicitud de nulidad de las órdenes de allanamiento de fechas 11 y 12 de abril de 2012, emanadas del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara y Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal.
El 25 de marzo de 2013, los defensores privados de la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo el mismo decidido en fecha 22 de enero de 2014, por la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, la cual declaró Con Lugar el recurso, anuló la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara y ordenó reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que dictó la decisión anulada, se pronunciara en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa de la imputada.
El 29 de enero de 2014, se recibió el expediente en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara, el cual en fecha 5 de marzo de 2014, dictó auto en los términos siguientes: “(…) Vistas las presentes actuaciones este Tribunal acuerda fijar audiencia de presentación de imputado para el día 18/03/2014 a las 2:00 pm, en la causa que se le sigue a la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ (…)”.
Precisado lo anterior, la Sala considera que, en el presente caso, efectivamente existe una omisión de pronunciamiento por parte de los órganos jurisdiccionales respecto a la solicitud efectuada por la defensa de la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, referida a la nulidad de las órdenes de allanamiento de fechas 11 y 12 de abril de 2012, emanadas del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara y Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, así como, de la  audiencia de presentación celebrada el 13 de abril de 2012, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara.
En específico, la Sala advierte un evidente retardo procesal en la causa penal seguida a la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, en virtud de la ausencia de pronunciamiento por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara, respecto a la referida solicitud de nulidad planteada en fecha 6 de agosto de 2012, por el defensor de la imputada, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido.
Cabe agregar que, la anterior situación se agrava con el auto dictado el 5 de marzo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara, pues en vez de emitir una decisión respecto a la nulidad planteada, tal como fue ordenado en la sentencia del 22 de enero de 2014, por la Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, consideró necesario “(…) fijar audiencia de presentación de imputado para el día 18/03/2014 a las 2:00 pm, en la causa que se le sigue a la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ (…)”.
En este sentido, la Sala considera que, del análisis de las actas que conforman el expediente, se constata que existe una dilación en el trámite de la causa, originada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del estado Lara, quien además de no decidir lo planteado por la Defensa en su solicitud de nulidad de fecha 6 de agosto de 2012, consideró necesario fijar nuevamente una audiencia de presentación de imputado, a sabiendas que ésta ya se había realizado el 13 de abril de 2012, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, acto en el cual se admitió la precalificación Fiscal de los delitos OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, tipificado en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado en el artículo 20 numeral 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, ambos en grado de complicidad, de conformidad con el artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numerales 4 y 9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente al momento de la ocurrencia de los hechos).
Resulta oportuno señalar que, es obligación de los órganos jurisdiccionales garantizar una justicia expedita, donde se resguarde el debido proceso y se eviten dilaciones innecesarias que puedan afectar la celebración de los actos procesales, lo cual no sólo va en perjuicio de la correcta administración de justicia, sino en los derechos de los ciudadanos y las ciudadanas sometidos y sometidas a un proceso penal.
Tomando en consideración lo antes narrado, la Sala observa que, el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le atribuye a cada una de sus Salas, como competencia en materia de avocamiento, lo siguiente:
“(…) Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (Resaltado de la Sala).
De igual forma, el artículo 109, eiusdem, dispone:
“(…) La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido (Resaltado de la Sala).
Con base en estas consideraciones, resulta evidente que la razón le asiste a la solicitante en avocamiento al no haber sido satisfecha su pretensión de nulidad después de haber transcurrido tanto tiempo luego de formularla, así como haber sufrido las consecuencias de pronunciamientos y nulidades reiteradas en detrimento del principio de celeridad procesal y la han mantenido en una expectativa de obtener una decisión oportuna y ajustada a derecho, que ha afectado su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, garantizar la tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, una vez avocada la causa a su conocimiento y detectada la irregularidad denunciada, considera que en este caso efectivamente se está afectando el desarrollo debido del proceso y, en consecuencia, pasa a tomar las acciones, medidas y decisiones necesarias y pertinentes para sanear la situación irregular y permitir la continuidad del proceso ajustado a los cánones del derecho y la justicia, en estricto apego a la constitucionalidad y la legalidad.
En cumplimento del deber recordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de emprender una labor supervisora y conductora en materia penal y procesal penal, conforme lo asentó en su decisión N° 366 del 1° de marzo de 2007; a saber:
“(...) la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución (...)”.
Bajo esta premisa, aprecia la Sala que es imprescindible considerar la solicitud de nulidad presentada por la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, pues la falta de resolución definitiva de la misma ha llevado a una irregular situación en la sustanciación del proceso penal seguido en su contra, por lo que pasa a considerar el primer acto verificado en el expediente y que originó el inicio de la investigación penal por parte del Ministerio Público.
Al respecto observa la Sala, que la primera actuación en la presente causa es el Acta número DO-DSRN-DRA-EGR-002-04-2012, de fecha 09 de abril de 2012, la cual fue suscrita por los Funcionarios TCNEL. ESTEBAN GUERRERO RAMÍREZ, MAY. YARITZA ALMEIRA CHAPARRO, CAP. YAMILOREN VILLARREAL ORDOÑEZ, SM/2 ROBERTO MONTIEL COHEN, SM/3 FÉLIX CERMEÑO QUINTERO y el S/1 PABLO LIZCANO ESLAVA, todos adscritos a la División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Barquisimeto, estado Lara.
Dicho documento se produjo como consecuencia de una visita de verificación aduanera en la sede de la empresa TRACTO AMÉRICA, C.A. realizada el 9 de abril de 2012, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Barquisimeto, Estado Lara, siendo que dos (2) días después, específicamente el 11 de abril de 2012, es que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ordenó el inicio de la correspondiente investigación y la práctica de las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, relacionados con la presunta comisión de ilícitos penales.
Este orden cronológico permite evidenciar que para el momento de la realización de la visita de verificación aduanera en la sede de la empresa TRACTO AMÉRICA, C.A, realizada el 9 de abril de 2012 por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Barquisimeto, Estado Lara, no se había dado inicio a la investigación penal por presuntos ilícitos penales relacionados con la referida empresa.
Es evidente para esta Sala que la actuación de la Guardia Nacional Bolivariana (de la cual se solicita su nulidad) se hizo antes de que la investigación penal fuese iniciada por el Ministerio Público, por lo que corresponde revisar si las atribuciones de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana le facultan para realizar visitas de verificación aduanera, lo que permitirá determinar la legalidad o no de la misma.
Al respecto, ya la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre esta materia, en virtud de la solicitud de avocamiento interpuesta en fecha 29 de julio de 2008, por la abogada María Elcira Bejarano Ibarra, Fiscal Cuadragésima Séptima (47º) a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público con sede en el estado Táchira, mediante la cual solicitó que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se avocara el conocimiento de la causa iniciada ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del referido estado, y solicitó nulidad de todas las actuaciones practicadas en sede administrativa y/o penal por parte de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con ocasión del procedimiento de verificación fiscal efectuado por dichos funcionarios en la Agencia de Servicios Aduaneros Panamericana N° 1286. (Sentencia número 16 del 16 de febrero de 2012, expediente 2010-0084); en la cual se dejo establecido lo siguiente:
(…) De los artículos antes transcritos se observa de manera indubitable que las facultades de fiscalización y el levantamiento de actas y emisión de resoluciones en materia tributaria incluida la materia aduanera, corresponde única y exclusivamente a la Administración Tributaria, de manera que los funcionarios públicos que no formen parte de la misma no son competentes para realizar las labores, que sólo le son asignadas a tal Administración.
No obstante, el funcionario encargado de las labores de fiscalización e imposición de sanciones a los sujetos pasivos del tributo, no sólo necesita ser parte de la Administración Tributaria, sino también estar investido del cargo de Profesional Tributario o Especialista Tributario.
De las normas transcritas se infiere que sólo los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria, calificados como Especialistas o Profesionales Tributarios, pueden efectuar las funciones fiscalizadoras e imponer las sanciones consagradas en las leyes tributarias (…)”.
En tal sentido, es pertinente destacar que la Providencia Nº 0234 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nº37.929 de fecha 03 de mayo de 2004, establece lo siguiente:
“(…) El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 1 del artículo 4, numerales 1, 2, 9 y 13, del artículo 5 y artículo 153 de la Ley Orgánica de Aduanas y los artículos 7, 2º y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dictan lo siguiente:
Artículo 4: Corresponde al Ministro del Poder Popular con competencia en materia de finanzas:
1) Ejercer la máxima autoridad sobre los funcionarios de la Administración Aduanera, incluso los del Resguardo Aduanero Nacional; ‘omissis’.
Artículo 5: Corresponde al Jefe de la Administración Aduanera:
1) Dirigir y supervisar la actuación de las aduanas del país; Planificar, ejecutar, coordinar, organizar y programar el control, la inspección, fiscalización y resguardo en materia aduanera; requerir informaciones a organismos o personas públicas o privadas y seguir los procedimientos e investigaciones a que haya lugar, sin perjuicio de facultades similares que correspondan a otras dependencias;
2) Planificar, ejecutar, coordinar, organizar y programar el control, la inspección, fiscalización y resguardo en materia aduanera; requerir informaciones a organismos o personas públicas o privadas y seguir los procedimientos e investigaciones a que haya lugar, sin perjuicio de facultades similares que correspondan a otras dependencias;
9) Autorizar que las actividades y operaciones aduaneras se efectúen en sitios distintos de los establecidos bajo el control de la aduana competente;
13) Planificar, dirigir y ejecutar con la colaboración y asistencia de otros organismos, las medidas relativas a la prevención, persecución y represión del contrabando y de las infracciones aduaneras; ‘omissis’.
Del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
Artículo 7. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuará bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad. Asimismo, será Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido, tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la presente Ley y por otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria.
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria, aquellos que ingresan al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)”.
Sobre este mismo particular, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, establece en su artículo 1 que su objeto es regular y desarrollar la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Correspondiéndole igualmente bajo la vigencia de la referida ley al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, así como el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución integrada de políticas aduaneras y tributarias fijadas por el Ejecutivo Nacional, destacándose entre su competencia, ejercer las funciones de control, inspección y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con el ordenamiento jurídico tributario (artículo 4, numeral 8); determinar y verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias y sus accesorios (artículo 4, numeral 9), definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos aduaneros y tributarios (artículo 4, numeral 10).
Estableciéndose en los numerales 25 y 26 del mismo artículo 4 de la referida ley, la competencia atribuida a este organismo para ejercer funciones de control y resguardo aduanero en el transporte acuático, aéreo, terrestre y ferroviario; en los sistemas de transporte combinado o multimodal, cargas consolidadas y en otros medios de carga y transporte, así como, crear, diseñar, administrar y dirigir los servicios que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) requiera en ejercicio del resguardo tributario y aduanero.
De las normas transcritas correspondientes a la legislación vigente en materia aduanera, se puede determinar en primer lugar, que la máxima autoridad sobre los funcionarios de la Administración Aduanera, incluso los de Resguardo Aduanero Nacional, es el Ministro del Poder Popular con competencia en materia de finanzas, al cual evidentemente no pertenece el componente de la Guardia Nacional Bolivariana.
Por otra parte, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuará bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad, y de igual forma el componente de la Guardia Nacional Bolivariana no forma parte de esa institución administrativa del Estado.
Siendo como se estableció, los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funcionarios de carrera aduanera y tributaria de libre nombramiento y remoción, queda  entonces claro que los miembros de la Guardia Nacional Bolivariana no están investidos de estas condiciones especiales, pues pertenecen de forma permanente a otro órgano del Estado con misión y función diferente, como lo es el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que no pueden, en consecuencia, ser considerados funcionarios de carrera aduanera o tributaria pertenecientes al SENIAT.
Ahora bien, es oportuno referir que las funciones de verificación, fiscalización y determinación o cualquier otra atribuidas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no pueden ser delegadas o asumidas por los funcionarios de Resguardo Nacional Tributario.
Al respecto señaló la sentencia de esta Sala de Casación Penal Nro. 16 del 16 de febrero de 2012, lo siguiente:
“(…) En este sentido, debemos aclarar que la competencia otorgada a un órgano o ente de la Administración Pública es improrrogable, irrenunciable y de obligatorio cumplimiento; no obstante, la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de Octubre de 2001, expresamente establece excepciones a este principio a través de la denominada delegación intersubjetiva, interorgánica, de gestión y la delegación de firmas.
La delegación intersubjetiva consiste en la transferencia del ejercicio de determinadas competencias que un superior jerárquico puede hacer en un ente descentralizado funcionalmente del ente delegante. Esta figura transfiere la titularidad de la competencia, y al mismo tiempo transfiere la responsabilidad por su ejercicio al ente delegado.
La delegación interorgánica consiste en la transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones que un superior jerárquico puede hacer en un funcionario inmediatamente inferior bajo su dependencia. Esta transferencia se limita al ejercicio más no a la titularidad de la competencia, los actos se tendrán como dictados por la autoridad delegante.
Ambos tipos de delegaciones tienen la consecuencia de que mientras dure la delegación, el titular de la competencia transferida no puede ejercerla, y para reasumir el ejercicio de dicha competencia deberá revocar el acto delegatorio (es de carácter temporal).
Así entonces, tenemos que esta facultad legal se encuentra contemplada en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual dispone igualmente, la posibilidad de que solamente sea delegada la firma de documentos (artículo 38).
Ahora bien, en cuanto a la delegación de firmas, esta figura no comporta una verdadera transferencia de competencia, ni siquiera de manera temporal, por cuanto no hace perder al delegante el ejercicio de su competencia, ya que la conserva totalmente y la decisión del inferior se tiene como decisión del funcionario superior.
La delegación de gestión consiste en la transferencia de la gestión total o parcial, de determinadas atribuciones que un superior jerárquico puede hacer a los órganos bajo su dependencia.
De los supuestos antes expuestos, en relación a los tipos de delegaciones permitidas por nuestra legislación, se observa claramente que dicha figura administrativa opera solamente dentro del mismo órgano, o en su defecto (delegación intersubjetiva) hacia un ente descentralizado funcionalmente del órgano delegante. En consecuencia, las facultades otorgadas por el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, sólo puede operar cuando se trate de delegar funciones, atribuciones o firmas, a funcionarios del Servicio.
En el caso del Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, ni siquiera estamos ante la figura de un ente descentralizado de este Servicio, razón por la cual, no procede bajo ningún concepto la delegación de función alguna al referido órgano dependiente de la Guardia Nacional (…)” (Resaltado de la Sala de Casación Penal).
Ahora bien, de la actuación cuya nulidad se ha solicitado y que constituye materia del presente avocamiento que conoce la Sala, se desprende que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que realizaron la fiscalización aduanera, se encuentran adscritos a la División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana.
Es por ello que es imprescindible referirse a la función de Resguardo Nacional, cuya creación y competencias se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, la cual al respecto señala:
“(…) Artículo 106: Para la custodia de los bienes que constituyen la Hacienda Pública Nacional, así como para auxiliar a los encargados de la administración de aquellos o a los funcionarios de administración, inspección y fiscalización de las rentas nacionales, e impedir, perseguir y aprehender el contrabando y cualquier otro fraude a dichas Rentas, habrá un cuerpo que se denominará Resguardo Nacional, el cual será organizado, dotado y distribuido por el Poder Ejecutivo (…)”.
Se crea pues mediante esta disposición legal, un cuerpo denominado Resguardo Nacional, asignándosele entre sus funciones la custodia de los Bienes Nacionales, perseguir el contrabando y los fraudes a las rentas y la asistencia a la Administración Tributaria.
En este sentido, de la norma referida se evidencia que las competencias del Resguardo Nacional están limitadas a las labores de asistencia a los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que la actuación de los funcionarios de Resguardo Nacional Tributario siempre estará supeditada a la autoridad de la Administración Tributaria.
Sobre este mismo particular refiere posteriormente el Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:
“(…) Artículo 140. El Resguardo Nacional Tributario tendrá el carácter de cuerpo auxiliar y de apoyo de la Administración Tributaria respectiva, para impedir, investigar y perseguir los ilícitos tributarios, y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias.
El Resguardo Nacional Tributario será ejercido por la Fuerza Armada Nacional por órgano de la Guardia Nacional, dependiendo funcionalmente, sin menoscabo de su naturaleza jurídica, del despacho de la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria respectiva.
Artículo 141. El Resguardo Nacional Tributario en el ejercicio de su competencia tendrá entre otras, las siguientes funciones:
1. Prestar el auxilio y apoyo que pudieran necesitar los funcionarios de la Administración Tributaria, para el ejercicio de sus funciones de fiscalización e investigación de ilícitos tributarios.
2. Proporcionar a la Administración Tributaria el apoyo logístico que le sea solicitado en materia de medios telemáticos, notificaciones, ubicación de contribuyentes, responsables y terceros, y cualquier otra colaboración en el marco de su competencia cuando le sea requerido, de acuerdo a las disposiciones de este Código.
3. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la intervención de los libros, documentos, archivos y sistemas o medios telemáticos objeto de visita fiscal, y tomar las medidas de seguridad para la conservación y tramitación al órgano competente, en cumplimiento de las disposiciones de este Código.
4. Colaborar con la Administración Tributaria cuando los contribuyentes, responsables o terceros, opongan resistencia en la entrada a los lugares que fuere necesario o se niegue el acceso a las dependencias, depósitos y almacenes, trenes y demás establecimientos o el examen de los documentos que deben formular o presentar los contribuyentes para que los funcionarios de la Administración Tributaria cumplan con el ejercicio de sus atribuciones.
5. Auxiliar y apoyar a la Administración Tributaria en la aprehensión preventiva de mercancías, aparatos, instrumentos y demás accesorios objeto de comiso.
6. Actuar como auxiliar de los órganos jurisdiccionales en la práctica de las medidas cautelares.
7. Las demás funciones, y su coordinación con las autoridades y servicios conexos que le atribuyan las leyes y demás instrumentos jurídicos (…)”.
Estas normas ratifican la condición de los funcionarios del Resguardo Nacional Tributario como colaboradores o auxiliares en la función de la Administración Tributaria, en sus actuaciones de fiscalización y aprehensión de los infractores de normas tributarias.
Similar condición a ésta es la que ostentan los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana como órganos auxiliares del Ministerio Público en las investigaciones penales.
Por lo que, el personal militar de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito a la División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de ese componente militar no cambia su condición de funcionario perteneciente a las Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ser auxiliares en la función asignada a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria y al SENIAT. Asimismo, por ser un órgano auxiliar de investigación en apoyo al Ministerio Público no puede de forma autónoma suplir o asumir las funciones propias de los funcionarios de la Administración Tributaria, a quienes corresponde practicar las fiscalizaciones, levantar actas de reparo e imponer las multas por el incumplimiento de los deberes formales cuando corresponda mediante Resolución, de conformidad con la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y el Código Orgánico Tributario. Así como los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, como órganos auxiliares, no pertenecen al Ministerio Público, a quien corresponde el ejercicio de la acción penal.
Al respecto, el criterio de la Sala de Casación Penal, concluye que:
“(…) En efecto, es conveniente reiterar que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo pueden ejercer dichas funciones los funcionarios adscritos a la Administración Aduanera y Tributaria (es decir al SENIAT), en los términos antes expuestos. Toda actuación en ese sentido hecha por los funcionarios del Resguardo estaría viciada de nulidad por incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades de indiscutible naturaleza civil (…)”.
Otros cuerpos normativos de la materia que se refieren al tema en análisis son el Reglamento del Resguardo Nacional Tributario contenido en el Decreto Nº 555 de fecha 08 de febrero de 1995 (publicado en la Gaceta Oficial  35.658 del 21 de febrero de 1995), el cual establece que el Resguardo Nacional Tributario está integrado por un personal militar especializado en materia fiscal (Artículo 6). Asimismo, de conformidad con el artículo 7 de este Reglamento, ingresan al Resguardo Nacional Tributario por examen de credenciales Oficiales, Suboficiales de carrera, Clases y Guardias Nacionales.
El artículo 3 del referido Decreto establece claramente las funciones que deben cumplir los funcionarios del Resguardo Nacional como auxiliar y apoyo de la Administración Aduanera y Tributaria en los siguientes términos:
“(…) Artículo 3: El Resguardo Nacional Tributario es un servicio de auxiliar y de apoyo a la Administración Tributaria Nacional y como tal, dependerá funcionalmente, sin menoscabo de su naturaleza militar, del Despacho del Superintendente Nacional Tributario del SENIAT.(…)”. (Subrayado de la Sala).
Por su parte, el Reglamento del Resguardo Aduanero, contenido en el Decreto Nº 557 de fecha 21 de junio de 1957 (publicado en la Gaceta Oficial  25.394 del 29 de junio de 1957), refiere las funciones de resguardo de la renta aduanera atribuidas a la Guardia Nacional.
Finalmente, la Ley Orgánica de Aduanas asigna directamente las competencias del Resguardo Nacional a los funcionarios de la Guardia Nacional en su artículo 153, pero remite a su Reglamento para la determinación de dichas funciones. El Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece funciones adicionales a las dispuestas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.
Del referido Reglamento se desprende que las actuaciones a seguir por los funcionarios del Resguardo Nacional se llevarán a cabo en las zonas o lugares que determine el Jefe de la Oficina Aduanera, es decir, el Gerente de la Aduana Principal respectiva, en consecuencia, sus actuaciones sólo son válidas dentro de la circunscripción correspondiente a la oficina aduanera a la cual esté adscrito su personal. Las actuaciones a seguir por estos funcionarios de la Guardia Nacional serán dictadas por los funcionarios competentes del servicio aduanero.
De las normativas a las cuales se ha hecho referencia, que regulan la actuación de la Guardia Nacional en materia de Resguardo Nacional Aduanero y Tributario, se afirma sin lugar a dudas que los funcionarios del Resguardo Nacional Tributario son militares efectivos, los cuales, no pueden ejercer las atribuciones de los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria, ya que éstas no les están atribuidas en las citadas leyes especiales, en consecuencia, los únicos funcionarios que pueden practicar fiscalizaciones, levantar actas de reparo y multar el incumplimiento de los deberes formales mediante Resolución, de conformidad con las normas referidas, como el caso de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y Código Orgánico Tributario, son los funcionarios de la Administración Aduanera y Tributaria adscritos a las unidades competentes para efectuar fiscalización y control posterior.
Asimismo, se puede afirmar sin lugar a dudas, que los Funcionarios del Resguardo Nacional son militares efectivos que prestan un servicio a la República y como órganos auxiliares apoyan al Ministerio Público y al SENIAT, bajo sus instrucciones y directrices, no pudiendo actuar como tales de forma autónoma.
Ratifica el anterior criterio que la Guardia Nacional Bolivariana en su página web expresa: “(…) La Guardia Nacional Bolivariana, de acuerdo a las disposiciones legales debe desarrollar sus actividades de Resguardo Nacional bajo la dependencia funcional del Ministerio de Finanzas y del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) (…)”. (http://www.guardia.mil.ve/index.php/2012-01-04-22-57-35/dependencias/direcci%C3%B3n-de-resguardo.html)
Una vez realizadas las consideraciones y observaciones jurídicas ut supra, es de importancia concluir entonces que las atribuciones de fiscalización y el levantamiento de actas y emisión de resoluciones en materia tributaria y aduanera, corresponde exclusivamente a la Administración Tributaria, por lo que los funcionarios encargados de las labores de fiscalización e imposición de sanciones a los sujetos pasivos del tributo deben ser parte de la Administración Tributaria y  estar investidos del cargo de Profesional Tributario o Especialista Tributario y los funcionarios públicos que no cumplan con este requerimiento no tienen competencia para realizar estas labores.
Por otra parte de la revisión a la legislación tributaria, se constata que los funcionarios militares pertenecientes al Resguardo Nacional Aduanero y Tributario no son competentes para practicar fiscalización alguna, ni para levantar actas de reparo o emitir resoluciones de multa por incumplimiento de deberes formales, pues sólo solo son auxiliares de la Administración Aduanera y Tributaria y sus funcionarios adscritos a ellas los competentes para realizar esta función.
Las actuaciones de esta naturaleza realizadas por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, sin la dirección de la Administración Aduanera y Tributaria, es decir, del SENIAT del cual son auxiliares, está viciada de nulidad por manifiesta incompetencia del funcionario militar para realizar las mencionadas actividades, ya que los facultados para hacerlo exclusivamente son el personal adscrito a la misma. En efecto, los funcionarios de la Guardia Nacional declararon que actuaban por instrucción del Ministro de la Defensa y no de la Administración Tributaria, a la que corresponde exclusivamente dicha competencia.
En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio de la ciudadanaAMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZal haber verificado la Sala de Casación Penal, que la razón le asiste a la solicitante del avocamiento, evidenciándose por parte de los órganos jurisdiccionales del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, un retardo considerable e injustificado de casi dos (2) años y medio, sin dar una respuesta definitiva a la solicitud de nulidad presentada por la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento de conformidad con lo desarrollado en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de JusticiaAsí se decide.
En ejercicio de las más amplias facultades que la Sala de Casación Penal tiene en materia de avocamiento y con el propósito de sanear la irregularidad verificada del proceso penal que se sigue contra la solicitante, conforme a los argumentos reflejados en la presente decisión, se DECLARA la nulidad absoluta del acta DO-DSRN-DRA-EGR-002-04-2012, de fecha 09 de abril de 2012, levantada y suscrita por los Funcionarios TCNEL. ESTEBAN GUERRERO RAMÍREZ, MAY. YARITZA ALMEIRA CHAPARRO, CAP. YAMILOREN VILLARREAL ORDOÑEZ, SM/2 ROBERTO MONTIEL COHEN, SM/3 FÉLIX CERMEÑO QUINTERO y el S/1 PABLO LIZCANO ESLAVA, todos adscritos a la División de Resguardo Aduanero de la Dirección de los Servicios de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Barquisimeto, estado Lara, así como los actos consecutivos que de la misma emanaren o dependieren, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal PenalAsí se declara.
Igualmente, dadas las circunstancias acreditadas en la presente causa, la Sala de Casación Penal, a los fines de garantizar los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, en el Código Orgánico Procesal Penal y al amparo de las atribuciones conferidas en los artículos 106 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ACUERDA sustraer el expediente signado bajo el alfanumérico KP01-P-2012-004098, seguido en contra de los ciudadanos AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ, ARID JIOBANNY GARCÍA VARGAS, YARITZA CARVAJAL, MANUEL VICENTE BALAGUER PERAL RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ MENDOZAy en consecuencia,ORDENA su remisión a otro Circuito Judicial Penal, específicamente, al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:
PRIMEROSe AVOCA al conocimiento de la presente causa.
SEGUNDODeclara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado César Euclides León Blanco, defensor privado de la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ.
TERCERO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta DO-DSRN-DRA-EGR-002-04-2012, de fecha 09 de abril de 2012así como los actos consecutivos que de la misma emanaren o dependieren, conforme a lo establecido en los artículos 25 y 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Acuerda SUSTRAER el expediente seguido contra la ciudadana AMYRIS LEONOR CHÁVEZ DE PAZ y ORDENA su remisión al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución a un Tribunal en Funciones de Control a los efectos de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo, garantizando los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Remítase copia certificada de la presente decisión a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara.
Remítase la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea distribuida a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, para que cumpla con lo aquí ordenado.
Publíquese y regístrese. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidente,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
La Magistrada,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
El Magistrado,

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Secretaria (E),

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

DNB
EXP. AA30-P-2014-000491











http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/mayo/177718-335-22515-2015-a14-491.html










































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