"La responsabilidad de que testigos y expertos comparezcan al juicio recae en el Juez o Jueza como director o directora del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública, toda vez que esa atribución no puede ser trasladada a la parte que promueve la prueba". (Sala de Casación Penal)

Cumpliendo con el deber jurisdiccional de dictar sentencia motivada, como garantía constitucional al debido proceso establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 en su encabezamiento y en los numerales 4° y 8°, así como lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala debe dictar sentencia, expresando con  fundamento lógico y jurídico, las razones que sustentan la decisión,  para ello debe precisar inicialmente las hipótesis propuestas por el recurrente, a fin de verificar, si sus planteamientos resultan verdaderos o falsos y de allí constatar si la Alzada incurrió en los errores que aduce el recurrente, si procede la nulidad de las decisiones sujetas a la censura de la casación, o la sustitución reconstructiva de la recurrida, es decir, dictar una decisión propia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto se pronuncia esta Sala, verificando que los recurrentes aducen en la primera denuncia, que el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el Mandato de Conducción de testigos, fue erróneamente interpretado por la Corte de Apelaciones, quien consideró según los recurrentes “que quien estaba compelida a realizar las diligencias necesarias para hacer comparecer a los testigos y expertos era la Representante del Ministerio  Público.”

Afirman los recurrentes, que la Corte de Apelaciones erró en dar la razón al Tribunal de Juicio, respecto de la incomparecencia de los testigos Giovanni González, Jhonny Pérez, Jorge de Montijo, Delfín Ladrón, Morfi Infante y Alexander Gil, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Distrito Capital y Amazonas y de los testigos instrumentales David Chalet Guape y José Rafael Caballero Esqueda, este último quien según los recurrentes, se encontraba detenido en el estado Apure,  que el Tribunal A quo no ejerció su labor judicial para lograr la comparecencia de los testigos, sino que la endosó a la representación Fiscal.

Sobre la base del alegato propuesto, observa la Sala, que la hipótesis propuesta por los recurrentes, en términos breves, es la siguiente:

“La Alzada incurrió en errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al afirmar que es deber del Ministerio Público agotar las vías para la comparecencia de los testigos, por lo tanto la consecuencia debe ser la nulidad del juicio y la celebración de nueva audiencia.”

A los fines de verificar la veracidad o falsedad de la hipótesis propuesta por el Ministerio Público, se deben precisar las premisas allí contenidas, para luego compararlas con el resultado de la verificación de esta Sala con base en la ley, asimismo deducir si el error planteado es verdadero o es falso y aplicar la consecuencia correspondiente. A tal efecto tenemos las premisas que en  capítulos aparte serán desarrolladas seguidamente:

Premisa mayor: Constituida por la norma que se invoca infringida, en este caso violación de la norma adjetiva penal, por error consistente en falso juicio de derecho por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que  establece los casos de incomparecencia de testigos y expertos oportunamente citados y su posterior conducción por la fuerza pública, la colaboración de la parte que propuso dicha prueba, la suspensión de la audiencia y la prescindencia de esa prueba en caso de agotarse los llamados o la conducción por la fuerza pública.

Premisa menor: El recurrente afirma que la Alzada  interpretó de forma errada que la facultad de hacer comparecer a los testigos incluso mediante la fuerza pública corresponde al Ministerio Público.

Conclusión o consecuencia propuesta por los recurrentes: los fallos de Alzada y del tribunal de juicio  deben ser anulados y ordenada la celebración de nuevo juicio.

DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIADO COMO INFRINGIDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN.

PREMISA MAYOR.

En primer lugar corresponde desarrollar la premisa mayor, en cuanto al contenido de la norma invocada y su interpretación.

El artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.”

De la disposición antes transcrita se colige, que el Juez o Jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar las órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables, con el fin de que el juicio sea realizado con la mayor fluidez, por lo tanto, debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes, atinentes  a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre la ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada.

A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la fuerza pública, implica que la orden del juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes, entregadas oportunamente al juez; que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada obligatoriamente ante el juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada, sino que una vez localizada debe llevarla ante el estrado del Juez en la oportunidad fijada.

Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación.

Sobre el derecho a probar, la doctrina ha desarrollado que su ejercicio efectivo no se agota en el uso de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico (pruebas conducentes, lícitas y pertinentes), sino que comporta también el respeto y la observancia de una serie de principios como la lealtad, la probidad o veracidad de la prueba, donde en el caso específico de la prueba de testigos, estos principios sustentan el deber de decir la verdad, quienes pueden incurrir en el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, incluso, en caso de no acatar el llamado de la justicia para la búsqueda de la verdad, pueden incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 483 ibídem.

En doctrina se ha dicho sobre el derecho a probar lo siguiente:

“…este derecho a la defensa ‘comprende básicamente la posibilidad de efectuar alegaciones y de probar lo alegado’ y en el caso específico del derecho a probar, éste no sólo comporta la posibilidad de utilizar los medios de prueba previstos en la ley, sino también debe considerarse que ‘ese derecho obliga al juez a una correcta valoración de la prueba practicada, a tener en cuenta las reglas que rigen la carga de la prueba, a que los medios de prueba se practiquen del modo previsto por la ley, etcétera’.” (Andrea Rondón García. La prueba de Testigos. Ediciones Paredes. Caracas, 2008. Págs. 24 y 25)

En el mismo sentido, existe intima relación del derecho a probar con la obligación de testificar, como deber ciudadano perteneciente al derecho público, de allí la potestad del Estado para hacer cumplir este deber de manera coactiva.

Al respecto Silva Melero expresa “El deber de testimoniar o testificar se ha fundado en el carácter público del mismo, ya que en definitiva la función jurisdiccional pertenece al Estado, y la prestación del testimonio es uno de los medios necesarios para el ejercicio de la jurisdicción, de aquí que el Estado pueda exigir autoritaria y coactivamente la prestación del testimonio.” (Citado por Rivera Morales. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004. Pág. 375).

Por otra parte, sobre el mandato de conducción la doctrina refiere que “…el Juez o jueza como director del proceso se encuentra facultado para utilizar el mandato de conducción, el cual en este caso se manifiesta al obligar que el testigo o experto, quienes para el caso en concreto representan la reproducción de un determinado medio probatorio, se apersone al proceso a fin de dilucidar los aspectos probatorios que corresponden al esclarecimiento de la verdad”. (Rivera Morales, Rodrigo. Código Orgánico Procesal Penal. 2009. Pag. 410.)

De tal manera que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta de manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso.

Sobre el particular resulta importante citar el criterio sostenido por esta Sala en Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012, sobre la interpretación de los artículos 357 y 171 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy artículos 340 y 155, en la que estableció sobre el Mandato de Conducción  lo siguiente:

 “En lo que respecta al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la Sala de Casación Penal previamente, hacer las consideraciones siguientes:

La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.

Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 171 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:

“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia (…)

De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada”.

De lo anterior se observa, que cuando un testigo, experto o experta citado por la autoridad judicial a comparecer en el lugar, día y hora establecidos, no lo hiciere, sin legítimo impedimento, el Juez o la Jueza podrá ordenar que el mismo(a) sea conducido mediante el uso de la fuerza pública, procurando siempre garantizar su integridad física.

Se observa asimismo, que el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 335 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.

En tal sentido, el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).

La Sala de Casación Penal observa que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado.

De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.

El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstas, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su practica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a 10 días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.

En ambos casos si al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma; no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado; entonces y sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba (…)

constituye una errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no es cierto que sea al Fiscal del Ministerio Público “… como titular de la acción penal…”(sic), a quien únicamente le corresponda la carga procesal de ubicar y hacer comparecer a los testigos y expertos sólo por el hecho de haberlos promovido en el escrito de acusación.

Si bien es cierto, el legislador venezolano en el encabezado del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez para solicitar apoyo a la parte promovente a los fines de hacer comparecer a los testigos, expertos o intérpretes, no es menos cierto que es el Juez o Jueza de Juicio, quien como director del proceso debe agotar todas las vías jurídicas establecidas en la Ley Adjetiva Penal para procurar la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos, que no concurren al juicio al que son llamados.

En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase del juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza ó no de sus alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de peritos y testigos, sin previamente haber dado cumplimiento a lo que ordenan los artículos 171 y 357, en concordancia con el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal. 

Al respecto la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 728, de fecha 17/12/2008, estableció lo siguiente: 

“...el retardo por incomparecencia de los sujetos convocados a las audiencias, es considerado como una responsabilidad directa del órgano jurisdiccional, pues es quien tiene la obligación de aplicar los correctivos pertinentes para procurar su realización, y es el único que puede acordar su diferimiento o la conducción por la fuerza pública de quienes no acudieron al acto... ”

Por tanto, los sentenciadores de Alzada al expresar que “…la ubicación y orden de comparecencia de los testigos ofrecidos por las partes, en este caso por la Oficina Fiscal, es una carga que le corresponde a este último...” incurrieron en un desatino jurídico.” (Sentencia 156 del 17 de mayo de 2012. Ponente Mag. Héctor Manuel Coronado Flores.) (Resaltados de la Sala)

           

Sobre la base de las consideraciones antes anotadas y de la Sentencia citada, se deduce de la interpretación del artículo 340 (antes 357) de la ley penal adjetiva, que la responsabilidad de que testigos y expertos comparezcan al juicio recae en el Juez o Jueza como director o directora del juicio oral y público, incluso mediante el uso de la fuerza pública,  toda vez que esa atribución no puede ser trasladada a la parte que promueve la prueba, pues a ésta solo le es dable ayudar o colaborar para que la prueba del testimonio sea realizada.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo relativo al cumplimiento del deber jurídico que tienen los testigos y expertos de comparecer al juicio, y el deber del juez de hacer comparecer, incluso de manera perentoria a testigos y expertos que no se han presentado de manera voluntaria una vez citados, igualmente la colaboración que deben prestar las partes a los fines de que acudan al juicio los órganos de prueba por ellos propuestos, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”.

DE LA INFRACCIÓN POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIADA. PREMISA MENOR:

Seguidamente, la Sala pasa a analizar el establecimiento de la premisa menor (el error denunciado) y posteriormente se concluirá si ésta se ajusta o no a la premisa mayor, a fin de verificar si la hipótesis propuesta por la recurrente es cierta y procede la nulidad o por el contrario la hipótesis resulta  falsa.

A tal efecto, tenemos que la premisa menor propuesta por la recurrente consiste en que: “La Alzada  estableció de forma errada que la facultad de hacer comparecer a los testigos incluso mediante la fuerza pública corresponde al Ministerio Público”.

Seguidamente la Sala revisa la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, cuyo contenido parcial es el siguiente:

“En cuanto al presunto vicio denunciado, de errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa:

En lo que respecta al artículo 340 ejusdem, debe la Corte de Apelaciones previamente, hacer las consideraciones siguientes:
La mencionada disposición en su encabezado, establece el procedimiento a seguir por el juez de juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.

 Ahora bien, la conducción del testigo o experto, mediante la fuerza pública, se hace efectiva a través de la figura del mandato de conducción, contemplada en el artículo 169 “eiusdem”, el cual expresamente dispone:

(…)Se observa de igual manera, que el único aparte del tantas veces citado artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena armonía con el supuesto de ausencia de los testigos y expertos oportunamente citados, regula el número o las veces que el desarrollo del juicio puede por esta causa –inasistencia del testigo o experto- ser suspendida al señalar lo siguiente: “…Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para la suspensiones…”. De lo afirmado en esta norma, es decir, la suspensión en una única oportunidad de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para las suspensiones; obliga impretermitiblemente al examen de los supuestos previstos en el artículo 318 “eiusdem”, pues allí es donde se encuentran las causales que puedan dar origen a la suspensión del juicio.

 En tal sentido, el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal de juicio podrá suspender el debate cuando no comparezcan los testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, a menos que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas, hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública (mandato de conducción).

Esta alzada observa, que el legislador utilizó el verbo “podrá”, en razón de que previó una excepción que en este caso lo sería, la continuidad del juicio por la recepción de otras pruebas, lo cual es lógico pues honra los principios de celeridad procesal y concentración previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 17 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, una vez agotada la citación y verificado que la comparecencia del testigo o experto no se hizo efectiva, el juez librará el correspondiente oficio a la autoridad competente, para que él o los ausentes sean conducidos por la fuerza pública, sin que ello perjudique la continuidad del juicio mediante la recepción y práctica de los medios de pruebas restantes y presentes en cada audiencia mientras se hace efectivo el mandato de conducción ordenado, tal y como sucedió en el presente juicio.

De tal manera que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados; frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando ante la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar; en cuyo caso el juez en cumplimiento del primer aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto (a) incompareciente (sic) mediante la fuerza pública, y en consecuencia proceder a suspender el debate, para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los diez días.

En el presente caso, se evidencia que tal y como lo expresa el referido artículo 340, en virtud que los testigos y expertos ALEXANDER GIL, MORFI INFANTE, DELFÍN LADRÓN, RONALD FUENTES, JORGE D MONTIJO, GIOVANNI GONZÁLEZ, JHONNY PÉREZ, DAVID ABDEL KALEK GUAPE y JOSÉ RAFAEL CABALLERO ESQUEDA, quienes fueron debidamente citados, y en virtud de su incomparecencia, la Juez de Juicio Accidental N° 43, ordenó que sean conducidos por la fuerza pública, siendo infructuosas las referidas gestiones del tribunal, en virtud que los mismos no comparecieron al segundo llamado, motivo por el cual la juez luego del tercer llamado por la fuerza pública, decide continuar el debate prescindiendo de esas pruebas, hechos estos que hacen concluir a esta alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que se observa que la carga de lograr la comparecencia de los testigos y expertos, siempre fue llevada por el Tribunal a quo, y no únicamente por el Ministerio Público, tal y como lo señalan los recurrentes, y ello se evidencia de los oficios remitidos al tribunal de juicio por la Fiscal Auxiliar antes mencionados y de todas las actas del debate, en la cual se constata que hubo un acuerdo previo para colaborar con la diligencia de citar a los testigos y expertos promovidos por las partes y así mismo, se evidencia de las actas procesales que la juez fue diligente al ordenar la citación a todas las partes, por todos los medios, remisión de los actos de comunicación por distintas vías: por intermedio de la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito, vía fax, por intermedio del Ministerio Público, por medio de oficio dirigido a los superiores jerárquicos de los funcionarios promovidos y por medio de la fuerza pública (mandato de conducción), evidenciándose en todo momento que era la juez quien tenía la carga de hacer comparecer a estos ciudadanos debidamente promovidos por las partes, dando así cumplimiento a lo establecido por nuestra norma adjetiva penal, en el artículo 169, que al Juez le corresponde citar a los testigos, expertos, interpretes, victimas. Finalmente verificada la improcedencia del vicio de violación de la ley por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta alzada declarar sin lugar la referida denuncia. Así se decide.”

De la sentencia transcrita parcialmente verifica la Sala, que el ad quem consideró ajustado a derecho que el tribunal de juicio prescindiera de los testigos ALEXANDER GIL, MORFI INFANTE, DELFÍN LADRÓN, RONALD FUENTES, JORGE D MONTIJO, GIOVANNI GONZÁLEZ, JHONNY PÉREZ, DAVID ABDEL KALEK GUAPE y JOSÉ RAFAEL CABALLERO ESQUEDA, los siete primeros funcionarios policiales y los dos últimos testigo referencial y presencial respectivamente, del homicidio de los ciudadanos OLGA JOSEFINA BARRIOS LARA y MANUEL ALFREDO GUAPE, determinando la recurrida que la Jueza A quo aplicó de manera correcta el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incomparecencia de testigos, su conducción por la fuerza pública y la continuación del juicio prescindiendo de dichos testigos.

Asimismo estableció la recurrida, que la responsabilidad de la comparecencia de los testigos mencionados recayó en el Juez quien según afirmó, dio cumplimiento a las citaciones y mandatos de conducción, constatando la Sala que la recurrida negó la razón a la vindicta pública recurrente, cuando estableció lo siguiente:

“no le asiste la razón a los recurrentes, ya que se observa que la carga de lograr la comparecencia de los testigos y expertos, siempre fue llevada por el Tribunal a quo, y no únicamente por el Ministerio Público, tal y como lo señalan los recurrentes, y ello se evidencia de los oficios remitidos al tribunal de juicio por la Fiscal Auxiliar antes mencionados y de todas las actas del debate, en la cual se constata que hubo un acuerdo previo para colaborar con la diligencia de citar a los testigos y expertos promovidos por las partes y así mismo, se evidencia de las actas procesales que la juez fue diligente al ordenar la citación a todas las partes, por todos los medios, remisión de los actos de comunicación por distintas vías: por intermedio de la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito, vía fax, por intermedio del Ministerio Público, por medio de oficio dirigido a los superiores jerárquicos de los funcionarios promovidos y por medio de la fuerza pública (mandato de conducción), evidenciándose en todo momento que era la juez quien tenía la carga de hacer comparecer a estos ciudadanos debidamente promovidos por las partes, dando así cumplimiento a lo establecido por nuestra norma adjetiva penal, en el artículo 169, que al Juez le corresponde citar a los testigos, expertos, interpretes, victimas...”.

Sobre la base de la decisión antes transcrita, verifica la Sala que la Alzada, al interpretar el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmó que la labor de citar a testigos, expertos e intérpretes y el mandato de conducción le corresponde al Juez y no únicamente al Ministerio Público, cuando expresó: “…se observa que la carga de lograr la comparecencia de los testigos y expertos, siempre fue llevada por el Tribunal a quo, y no únicamente por el Ministerio Público”.

Al respecto, constata la Sala que la interpretación dada por la Alzada al artículo 340 adjetivo es errónea, pues  afirma que la carga de lograr la comparecencia de los testigos y expertos siempre fue “llevada” por el  Juez, “y no únicamente por el Ministerio Público”, con ello incurre en un falso juicio de derecho al establecer erradamente que la carga le corresponde tanto al Juez como al Ministerio Público, lo cual no se ajusta a la interpretación de la norma explicada en el capítulo anterior (premisa mayor), siendo el Juez o Jueza,  a quien por  autoridad de la ley corresponde la dirección del proceso, incluso por las vías coactivas o perentorias, y en lo que respecta al Ministerio Público, de acuerdo a dicho artículo, le corresponde colaborar en las diligencias, y no que sobre él  “también” recaiga dicha obligación, pues la facultad coercitiva de hacer comparecer a los testigos o expertos en el desarrollo del debate le corresponde en exclusiva al Juez o Jueza en el debate.

De tal manera que la hipótesis planteada por la vindicta pública en el presente caso es cierta, por cuanto la segunda premisa (el Juez estableció de forma errada que la facultad de hacer comparecer a los testigos incluso mediante la fuerza pública corresponde al Ministerio Público) coincide parcialmente con lo establecido por la recurrida, constituyéndose así la errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Alzada, cuando afirmó que la carga correspondía al Juez y no sólo al Ministerio Público, lo cual es erróneo por cuanto dicha carga coercitiva corresponde al Juez.

Comprobándose que la Alzada incurrió en error de interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello confirmó el error de procedimiento que afectó la garantía constitucional al debido proceso, en el juicio donde se prescindió de las pruebas de testimonio de los ciudadanos ALEXANDER GIL, MORFI INFANTE, DELFÍN LADRÓN, RONALD FUENTES, JORGE D MONTIJO, GIOVANNI GONZÁLEZ, JHONNY PÉREZ, DAVID ABDEL KALEK GUAPE y JOSÉ RAFAEL CABALLERO ESQUEDA, violentando así el derecho a probar de la representación fiscal, por ello considera la Sala que la razón asiste a la recurrente, toda vez que corresponde al Juez o Jueza del Tribunal de Juicio de Primera Instancia, la obligación de hacer comparecer a testigos y expertos incluso mediante la fuerza pública, lo contrario constituye un error in procedendo o defecto de actividad, al no quedar satisfecha la instrumentalidad de la forma prevista en la ley adjetiva,  lo cual quebrantó la estructura del proceso, en detrimento del derecho a probar de la representación del Ministerio Público.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 459. Contenido de la decisión. Si la sentencia declara con lugar el recurso fundado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, el Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso, en tanto que para ello no sea necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y la contradicción, ante un tribunal distinto del que realizó el juicio. En los demás casos; anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un nuevo tribunal, o repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el vicio de procedimiento que dio lugar al recurso, si se cometió en las etapas anteriores. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, el Tribunal Supremo de Justicia hará la rectificación que proceda.

Si la decisión declara sin lugar el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia devolverá las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez o Jueza del tribunal respectivo.”(Resaltados de la Sala).

Por lo tanto, de acuerdo al contenido del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar el recurso de casación por verificarse la errónea interpretación de la norma, en este caso el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo como consecuencia decretar la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal de alzada y del tribunal de juicio.

Por ello la Sala declara CON LUGAR la primera denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la representación del Ministerio Público, en consecuencia ANULA las decisiones dictadas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas  de fecha 3 de junio de 2013  y la decisión de fecha 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Accidental Cuadragésimo Tercero en función de  Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas; ORDENA la celebración de un nuevo Juicio oral y Público por ante otro Tribunal de Juicio de la misma Circunscripción, a los fines de que sea realizado el procedimiento correspondiente y sea dictada sentencia con prescindencia del error verificado en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto de la Segunda denuncia la Sala se abstiene de resolverla, dada la naturaleza de la resolución de la primera denuncia y la nulidad decretada de las decisiones en el presente caso.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por los fiscales Raiza Sifontes Gómez, Fiscal Vigésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, Carlos Toro Castaño, Carlos Enrique Gutiérrez Freites, Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía 22 a Nivel Nacional con Competencia Plena, conjuntamente con los abogados José Gregorio Jorge Guía y Andreína Amarilys Gómez,  Fiscal Principal y Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, respectivamente, en la causa seguida al ciudadano RAUL ALBERTO CIPRIANI; ANULA las decisiones dictadas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas  de fecha 3 de junio de 2013  y la decisión de fecha 29 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Accidental Cuadragésimo Tercero en función de  Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público por ante otro Tribunal de Juicio de la misma Circunscripción, a los fines de que sea realizado el procedimiento correspondiente y sea dictada sentencia con prescindencia de los errores verificados en la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los     16          días del mes de      diciembre                  de dos mil catorce.  Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente,           El Magistrado,

Héctor Coronado Flores                      Paúl José Aponte Rueda

La Magistrada,                                      La Magistrada  Ponente,

Yanina Beatriz Karabin de Díaz      Úrsula María Mujica Colmenarez

La Secretaria,

Gladys Hernández González

UMMC/hnq.

RC. Exp. N° 13-0248

El Magistrado Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA no suscribió la sentencia por motivo justificado. 

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/diciembre/173400-451-161214-2014-C13-248.HTML