martes, 20 de enero de 2015

Lineamientos de actuación procesal en cuanto a la notificación y práctica de las pruebas heredobiológicas (Sala de Casación Social)



La parte demandada recurrente, con fundamento en el artículo 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denunció como infringido los artículos 49 ordinal 1, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 480, 484 y 485 de la precitada ley.

En tal sentido, sostiene la parte recurrente que en la audiencia oral de pruebas, celebrada el 27 de septiembre de 2006, donde declararon como testigos los ciudadanos María Cristina Cortiñas de Schnell, Alvin Rafael Acevedo Trias e Ignacio Antonio Robles Mujica, no obstante sus testimonios no fueron tomados en consideración por lo que se violó el artículo 485 eiusdem, por cuanto la sentencia:

(…) no expreso (sic) los motivos de hecho ni tomó en consideración dichas declaraciones, incurriendo en una falta de motivación, que por vía de consecuencia conlleva la violación del derecho constitucional del debido proceso (…) y de la tutela judicial efectiva (…) porque no tomó en consideración las pruebas de testigos promovidas y evacuadas por mi mandante (…). Si hubiese analizado dichas pruebas de testigos, hubiese concluido que no existía la relación concubinaria invocada por la parte actora, ni la existencia de cohabitación de mi representado con la parte actora durante el período  de la concepcióny mucho menos la identidad del hijo concebido en dicho periodo (subrayado de esta Sala).

Esta Sala de Casación Social, a pesar de la falta de precisión en la denuncia formulada, entiende que la parte recurrente hizo valer el vicio inmotivación en su modalidad de silencio de prueba, en vista de que lo alegado versa sobre la omisión de consideración alguna sobre los testimoniales rendidos por los ciudadanos María Cristina Cortiñas de Schnell, Alvin Rafael Acevedo Trias e Ignacio Antonio Robles Mujica, lo cual en su parecer alteraría el dispositivo del fallo.

Esta Sala en forma reiterada y pacífica ha definido el vicio de inmotivación por silencio de prueba como el producido por los jueces cuando omiten el examen total o parcial de las pruebas promovidas, pues están quebrantando el deber de analizar todo material probatorio que consta en los autos, en los términos del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A tal fin entre otras sentencias la n° 131 de 28 de febrero de 2002, y más recientemente la n° 305 de 16 de abril de 2012, de la cual se transcribe el siguiente extracto:

Queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en silencio de pruebas cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el Juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla, siendo importante, además, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de la prueba, la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

Al examinar minuciosamente las actas procesales se observa que la parte recurrente ciertamente promovió y evacuó los testimoniales de los ciudadanos María Cristina Cortiñas de Schnell, Alvin Rafael Acevedo Trias e Ignacio Antonio Robles Mujica, quienes rindieron declaración el 27 de septiembre de 2006, cuando se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, tal cual como consta en el folio doscientos veintiocho (228) de la primera pieza del cuaderno principal.


Por otro lado, de una lectura detallada de la sentencia recurrida se evidencia que la Juez Superior omitió toda consideración a cerca de esas testimoniales, hasta el punto que prescindió totalmente de su señalamiento en la sentencia.

Adicionalmente, esta Sala considera oportuno señalar que el acto oral de evacuación de pruebas celebrado el 27 de septiembre de 2006, donde se evacuaron los testimonio objeto de la denuncia, debió repetirse en vista que la Juez Agueda Domínguez que conoció del referido acto oral fue separada de su cargo, nombrándose como Juez de dicho Tribunal a Jorge Gustavo Mirabal, quien el 11 de febrero de 2009 se abocó al conocimiento de la causa, según consta en auto que cursa en el folio ochenta y ocho (88) de la segunda pieza del cuaderno principal; y mediante auto de 15 de julio de 2009, que cursa al folio ciento veinticuatro (124) de la misma pieza; se emplazó a las partes a un nuevo acto oral de evacuación de pruebas, el cual se realizó el 5 de agosto de 2009, según consta en el folio ciento cincuenta y seis (156) de la segunda pieza del cuaderno principal.
Así, del examen minucioso del acta donde se recogió el precitado acto oral de evacuación de pruebas, se dejó expresa constancia que no asistió testigo alguno promovido por la parte demandada, hoy recurrente, es decir los ciudadanos María Cristina Cortiñas de Schnell, Alvin Rafael Acevedo Trias e Ignacio Antonio Robles Mujica.

En cuanto a este punto, esta Sala se permite señalar que el principio de inmediación, por política procesal está estructurado de modo inescindible, consustancial al proceso oral, es decir como perteneciente a su esencia, a su naturaleza. Principio por el cual diversos actos del proceso oral, y específicamente el debate probatorio y las conclusiones se deben desenvolver con la presencia y dirección del juez, a objeto de garantizar el contacto directo de éste con el material probatorio y con las partes, lo que permite una mayor probabilidad de acercarse a la verdad y a la justicia del caso en concreto.

Así se encuentra estructurado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 2; en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 16 y 332; en el Código de Procedimiento Civil, artículo 860; en la Ley de Procedimiento Marítimo, artículo 8, por mencionar algunas textos procesales, en el caso de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, dicho axioma se recoge en el artículo 450 letra b, el cual dice:

Artículo 450. Principios.
La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:
(Omissis)
b) Inmediación. El juez o jueza que ha de pronunciar la sentencia debe presenciar el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento, (…). Sólo se apreciarán las pruebas incluidas en la audiencia, conforme a las disposiciones de esta Ley.

En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia n° 1338 de 28 de noviembre de 2012 señaló lo siguiente:

(…) en fecha 22 de diciembre de 2003, la Sala Constitucional en sentencia Nº 3744 (caso: Raúl Mathison), resaltó lo siguiente:
 (…) el principio de inmediación se caracteriza porque el juez que ha de dictar la sentencia, debe presenciar personalmente la incorporación de las pruebas en las audiencias destinadas a ello, debe dictar decisión, es decir, los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su conocimiento, siendo que al finalizar el debate, regido por el principio de concentración de la prueba, o en un lapso inmediato a dicha finalización, debe el juez proceder a sentenciar (…).

(…) esta Sala ha establecido que cuando se produce el abocamiento de un nuevo juez para conocer de una causa ya iniciada, debe fijarse la celebración de otra audiencia oral que garantice un contacto directo del juzgador con las partes, sin mediación alguna, de manera que los pormenores del caso pudiesen ser apreciados más fácilmente, para luego dictar la decisión correspondiente, por lo que -en el caso concreto- al pronunciarse el dispositivo del fallo sin que el nuevo juez haya providenciado las pruebas aportadas por las partes, se quebrantó la garantía a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el principio de inmediación.

De tal modo, que al haberse abocado un nuevo juez a la causa es su deber celebrar otro Acto Oral de Evacuación de Pruebas y prescindir de cualquier evacuación anterior, a objeto de disponer del conocimiento directo de las pruebas y poderse formar un criterio con mayor fundamento sobre el material factico, lo que redunda en la conformación de la premisa menor de la decisión|.

Así, en el caso de marras y muy a pesar que los ciudadanos María Cristina Cortiñas de Schnell, Alvin Rafael Acevedo Trias e Ignacio Antonio Robles Mujica, fueron promovidos como testigos, y asistieron a un primer acto de evacuación, el no haber asistido a la segunda fecha fijada para rendir nuevamente sus testimonios, ante el juez que para ese momento conocía la causa, se consideran como noevacuados, careciendo de cualquier valor las declaraciones que hayan prestado anteriormente, estimándose como inexistentes.

En conclusión, si bien la Juez de la recurrida incurrió en un error al omitir pronunciamiento alguno en torno a dichos testimoniales no evacuados, dando lugar al vicio de inmotivación por silencio de prueba por haber faltando a su deber de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, también no es menos cierto que en razón que dichos testimonios se tienen como no evacuados, el vicio denunciado de ningún modo alterará o incidirá en el dispositivo del fallo, por lo que no puede prosperar y así se declara.
-II-

Alegó la recurrente la infracción de los artículos 49, ordinal 1, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo siguiente:

(…) La recurrida al analizar el pasaporte presentado por mi mandante, por el cual se pretendía comprobar las entradas y salidas del país, en el período que alega la demandante haber mantenido una unión estable de hecho con el demandado, le negó valor probatorio, porque según su decir, no cumple con las formalidades del Convenio suscrito por Venezuela ante la HAYA en ésta (sic) materia. En éste (sic) orden de ideas denuncio (sic) infringido por falta de aplicación el artículo 1 de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (...).
(…) La recurrida no señala cuáles de las formalidades se dejaron de cumplir en el pasaporte, de acuerdo a la referida norma (…) los sellos de entradas y salidas que aparecen en el pasaporte que son documento (sic) públicos administrativos, verifican que para la época que se concibió el menor, mi mandante no estaba en el país, lo cual demuestra claramente la imposibilidad de acceso para procrear. (…) Por otro parte, la parte actora no tachó ni desconoció el pasaporte por lo que adquirió el carácter de documento público.

Esta Sala de Casación Social, reitera la falta de precisión en la denuncia formulada, no obstante aprecia que la parte recurrente hizo valer el vicio falta de aplicación del artículo 1 de la LeyAprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, pues entiende que la recurrida desecho la prueba de los pasaporte del ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, al no aplicar el referido artículo.
Al respecto esta Sala ha sostenido en forma pacífica y reiterada que  la falta de aplicación de una norma jurídica, es el vicio que se percibe en un fallo, cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a una norma jurídica vigente, que es la aplicable al caso en cuestión, y que de haberla empleado, el dispositivo del fallo sería otro (sentencia n° 535 de 7 de mayo de 2014).

Al respecto de un examen de las actas del expediente, se observa que ciertamente, la parte recurrente con el escrito de contestación a la demanda anexó marcado con la letra  “D y E”, dos pasaportes otorgados por la República Argentina.

Por otro lado, de la lectura detenida de la sentencia se desprende que la Juez Superior, examinó dicho documento, en los siguientes términos:

3.- Pasaportes Argentinos correspondientes al ciudadano ENRIQUE YGNACIO MORICI ASTORE, con los cuales pretende comprobar las entradas y las salidas del país, en el período en que alega la demandante haber mantenido una unión estable de hecho con el demandado, los cuales este Juzgador no los valora y los desecha por cuanto es un documento otorgado en un país extranjero, el cual no cumple con las formalidades del convenio suscrito por Venezuela ante la Haya en esta materia, y no demuestra la imposibilidad en el acceso para procrear o concebir que pudo tener el demandado en el caso específico, así como la imposibilidad de que efectivamente hayan mantenido dicha unión. (Folios 66 al 107 de la primera pieza de la causa principal)

Ahora bien, se observa que la Juez ad quem le restó todo valor probatorio a los pasaportes presentados por el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, presunto padre y recurrente, pues consideró que dichos documentos no reunían los requisitos legales establecidos en la Ley Aprobatoria del Convenio Para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, elaborado en La Haya el 5 de octubre de 1961, y publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446, de 5 de mayo de 1998, en vigor desde el 15 de marzo de 1999; para ser producidos como pruebas en la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, la Juez ad quem de ningún modo expresó cuáles requisitos o artículo de la Ley Aprobatoria del Convenio Para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, se habían obviado para restarle valor a dichos pasaportes.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Aprobatoria del Convenio Para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, dice:

Artículo 1. La presente Convención se aplicará a los documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de uno de los Estados contratantes y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante.
Para fines de la presente Convención, los siguientes serán considerados documentos públicos:
a) Documentos que emanan de una autoridad o funcionario y relacionados con las cortes o tribunales del Estado, incluyendo aquellos que emanan del Ministerio Público, de un Secretario o de un Agente Judicial;
b) Documentos administrativos;
c) Actas notariales; y,
d) Declaraciones oficiales como menciones de registro, visados de  fecha fija y certificados de firma, insertadas en un documento privado.
Sin embargo, la presente Convención no se aplicará a:
a) Los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares; y,
b) Los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.

No obstante, esta Sala, luego de una lectura minuciosa del escrito de contestación a la demanda, observa lo siguiente:

a.      Que no se alegó, el lapso aproximado de concepción del niño C.E.E.M.V., para disponer de un lapso de referencia.
b.     Que no se alegó, y menos probó las semanas de gestación del niño C.E.E.M.V., elemento fundamental para logra fijar un marco de referencia para la fecha de concepción.
c.      Que no se alegó, los periodos de tiempo en que se encontraba el demandado dentro de la República de Venezuela, con especial referencia de fecha de entrada y salida del país.

De tal modo, que careciendo de estos elementos, le es imposible a esta Sala establecer un hecho concreto a partir del cual poder estructurar y cotejar con la supuesta información contenida en los pasaportes.

Por otro lado, de la revisión de los Pasaportes se observa que el primero de estos estuvo vigente hasta el 18 de abril de 1995, en tanto el segundo de los pasaportes se expidió el 18 de abril de 1995 hasta el 18 de abril de 2000. En este segundo pasaporte se puede ver de la página 14 a la 21 una serie de sellos superpuestos unos sobre otros, en forma caótica, los cuales no permiten determinar, en forma clara y precisa, lugares y fechas de entradas y salidas.

Por lo que si bien la Juez de la recurrida pudo haber incurrió en un error al desechar los pasaportes objeto de esta denuncia, al no aplicar el artículo que correspondía, también no es menos cierto, que dado el análisis anterior, es evidente que ante la ausencia de elementos fácticos y visto la imprecisión de la información contenida en los documentos anexados, la valoración de dicha documentación no podrá ofrecer resultas algunas determinantes que puedan incidir en el dispositivo del fallo cuestionado.

Más aún si se toma en consideración que en la misma contestación se afirmó que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astori, había estado en el año 1995 “poco más de tres (3) meses”, sumado a una segunda afirmación que consta en la misma contestación, la cual dice:

JAMAS (sic) hizo vida concubinaria con la ciudadana MORELA JOSEFINA MARQUEZ (sic) VILLEGAS, con quien SOLO TUVO RELACIONES INTIMAS (sic), ESPORADICAS (sic) Y NO EXCLUSIVAS, tanto, por parte de la citada señora, quien le refirió muchas experiencias con amigos y parejas que tuvo, (…) razón por la cual nunca ha podido tener la CERTEZA de que el niño CARLO ENRIQUE EVELIO MARQUEZ (sic) VILLEGAS pudiese ser su hijo; (…).

Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que resulta improcedente la presente denuncia, pues no incide en el fallo. Y así se declara.

-III-

La parte recurrente denunció como “infringido por falsa aplicación los artículos 210 y 211 del Código Civil”, pues consideró que el Juez ad quem erró en razón de haber establecido la paternidad con fundamento en la presunción contemplada en la precitada norma, en los siguientes términos:

La recurrida para declara (sic) la presunción del artículo 210 del mencionado Código Civil declaró lo siguiente “(…) concluir que el acto de notificación de las diversas oportunidades fijadas para la práctica de la prueba heredo biológica, alcanzó el fin el cual era de hacerle saber al ciudadano Enrique Ygnacio (sic) Morice Astore, las oportunidades fijadas para practicarse la prueba en cuestión, (…)”. La recurrida invoca en su razonamiento la existencia de una citación tácita y de allí concluye que las notificaciones realizadas a mi mandante bastaban para crear la presunción del artículo 210 del Código Civil.  (…) En el presente caso nunca se intimó a mi representado y las notificaciones se hicieron cuando éste se encontraba fuera del país, y en un domicilio que no era el de mi mandante y en forma alguna puede entenderse que es (sic) obstaculizar la verdad.

Asimismo, señaló la parte recurrente con ocasión al alcance y límites del artículo 210 del Código Civil, lo siguiente:

Por otro parte, el artículo 210 del Código Civil, condiciona el establecimiento de la paternidad a que se pruebe la posesión de estado o se demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. Nada de esto fue probado por la parte actora que tenía la carga de hacerlo. (…). Por lo tanto, cuando la recurrida en base a (sic) la referida norma, crea una presunción contra de mi mandante y lo hace en abierta violación del artículo 210, 211 (sic) Código Civil, en concordancia con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a esta denuncia, esta Sala observa que la misma está vinculada a los diferentes actos de comunicación mediante los cuales se puso en conocimiento al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore de las oportunidades que disponía para asistir ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a objeto de facilitar la muestra sanguínea necesaria para las pruebas heredobiológicas y así poder afirmar o negar la paternidad del demandado.

Al respecto, considera la parte recurrente que tales actos de comunicación no se materializaron y por consiguiente no están dados los supuestos de hecho previstos en el artículo 210 para aplicar la consecuencia jurídica establecida en esa norma.

Visto el planteamiento formulado, es indispensable previamente examinar la forma y oportunidades cómo los Tribunales de Instancia practicaron dicho acto de comunicación al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, así como los resultados de dichas diligencias, a fin de poder evaluar esta denuncia:

1.       Consta en el folio ciento dieciocho y ciento diecinueve (118 y 119) de la primera pieza del asunto principal, oficio nº 5587, de 12 de enero de 2005, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), y agregado a los autos el 20 de enero de 2005, en el cual se fijó para el día 9 de abril de 2005, la oportunidad para que se realizara la prueba heredobiológica al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore.

Al respecto, mediante diligencia del 1° de febrero de 2005, que corre en el folio ciento cuarenta y tres (143), la parte demandada hoy recurrente, manifestó en forma expresa su conocimiento del precitado oficio y de la fecha establecida para la recepción de la muestra, ratificando su voluntad de colaborar y aportar dicho material para la prueba heredobiológica.

El 12 de abril de 2005, la representante judicial de la parte recurrente, a través de diligencia, le informó al Tribunal de la causa que su representado el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió el día 9 de abril de 2005 al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a objeto de facilitar la muestra para la respectiva prueba, en razón de encontrarse fuera del país por razones de trabajo.

2.       Cursa al folio doscientos diez y doscientos once (210 y 211) de la primera pieza del asunto principal, oficio nº 17627, de 2 de agosto de 2005, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), y agregado a los autos el 8 de agosto de 2005; en el que se fijó para el día 29 de octubre de 2005, como la segunda oportunidad para que se recibiera del ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, la muestra sanguínea a los fines de la prueba heredobiológica.

Cursa al folio doscientos veinticuatro (224) diligencia de 13 de octubre de 2005, mediante la cual el Alguacil del Tribunal de la causa, hizo constar que el día 6 de octubre de 2005 dejó boleta de notificación al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, en la Residencia Las Margaritas, ubicada en la Urbanización Santa Rosa De Lima.

Corre inserto al folio doscientos treinta y ocho (238), oficio de 2 de agosto de 2005, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), y recibido por el Tribunal de la causa el 10 de marzo de 2006; donde se informó que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió al referido Instituto, para facilitar la muestra.

3.       Cursa al folio treinta (30) de la segunda pieza del asunto principal, auto de 11 de octubre de 2006, mediante el cual el Tribunal a quo ordenó notificarle al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), que fijara una nueva fecha para la toma de la muestra al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore.

Observa esta Sala que Cursa al folio treinta y cuatro (34) de la segunda pieza del asunto principal, diligencia de 17 de octubre de 2006, mediante la cual la parte hoy recurrente apeló del auto que le ordenó al Instituto fijara una tercera oportunidad para que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, facilitara la muestra sanguínea a los efectos de la prueba heredobiológica.

Consta en el folio treinta y siete (37) de la segunda pieza del asunto principal, auto de 25 de octubre de 2006, donde el Tribunal de la causa negó la apelación supra mencionada, con fundamento en el 401 del Código de Procedimiento Civil.

Forma parte del expediente, folio cuarenta y nueve (49) de la segunda pieza del asunto principal, oficio n° 6174, de 13 de noviembre de 2006, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), mediante el cual indicó que si el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, desea asistir a fin de practicarse la prueba, deberá solicitarla él mismo.

Luego, corre inserto al folio sesenta (60) de la segunda pieza del asunto principal, oficio n° 0148, de 25 de enero de 2007, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), que establece “que la realización de la nueva prueba queda sujeta a al voluntad del ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, quien puede solicitarla en cualquier momento, tal cual como se comunico en el oficio n° 6174”.

Cursa al folio ochenta (80) de la segunda pieza del asunto principal, diligencia de 16 de julio de 2007, suscrita por el Alguacil; en la que se dejó constancia que la boleta de notificación dirigida al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore se le entregó a la ciudadana Esther Calderón, quien dijo ser la señora de servicio de la parte recurrente.

4.       Ahora bien, para el 20 de octubre de 2009, fecha que la Sala de Juicio Primera (1°) de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia en la presente causa, no consta en el expediente que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, se hubiese presentado al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) para la toma de la muestra a los efectos de la prueba heredobiológica.

5.       Cursa al folio noventa y uno y noventa y dos (91 y 92) de la tercera pieza del asunto principal, oficio n° 32/2011, de 16 de febrero de 2011, emanado del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; donde se le solicitó al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), fijara una nueva oportunidad a fin de practicar las pruebas de experticia hematológicas, incluyendo el estudio genético del sistema HLA del complejo mayor de histocompatibilidad y su relación con la determinación de paternidad e inferir los haplotipos paternos y maternos, así como las pruebas de experticia heredobiológica y de ADN a los ciudadanos Enrique Ignacio Morici Astore, Morela Josefina Márquez Villegas y al adolescente C.E.E.M.V., cuya. identidad se omite de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consta en el folio ciento diez (110) de la tercera pieza del asunto principal, oficio de 13 de mayo de 2011, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) y recibido por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el 1 de junio de 2011; en el cual se fijó para el día 08 de julio de 2011, la oportunidad para que se realizará la prueba heredobiológica a los precitados ciudadanos.

Cursa al folio ciento trece (113) de la tercera pieza del asunto principal, diligencia del 11 de julio de 2011, suscrita por el Alguacil, mediante la cual se dejó constancia que se trasladó a la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “C”, Edificio Las Margaritas, piso 6, apartamento 6-A, Municipio Baruta, el día 7 de julio de 2011 a la una post meridiem (1:00 p.m.); y le entregó le boleta de notificación dirigida al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, a la ciudadana Everlys Ahumada, conserje del referido edificio, quien dijo conocer al prenombrado ciudadano y se comprometió a entregarla oportunamente.

Corre inserto al folio ciento quince (115) de la tercera pieza del asunto principal, escrito de la representante judicial de la parte demandante, donde puso en conocimiento al Tribunal Superior que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, no asistió al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a fin de facilitar la muestra para la referida prueba de paternidad.

6.       Consta en el folio ciento treinta y cuatro (134) de la tercera pieza del asunto principal, oficio de 11 de octubre de 2011, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), y recibido por el Tribunal Superior el 7 de noviembre de 2011; en el cual fijó para el día 26 de enero de 2012, la oportunidad para que se realizara la prueba de filiación biológica, a los ciudadanos Enrique Ignacio Morici Astore, Morela Josefina Márquez Villegas y al adolescente Carlo Enrique Evelio Márquez Villegas.

Cursa al folio ciento treinta y siete (137) de la tercera pieza del asunto principal, diligencia del 8 de diciembre de 2011, suscrita por el Alguacil, mediante la cual dejo constancia que se trasladó a la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “C”, Edificio Las Margaritas, piso 6, apartamento 6-A, Municipio Baruta, el día 7 de diciembre de 2011 a la doce y cuarenta minutos post meridiem (12:40 p.m.) y le entregó la boleta de intimación dirigida al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, a la ciudadana Everlys Ahumada, conserje del referido edificio, quien manifestó que el referido ciudadano le prohibió recibir su correspondencia.

Consta en el folio ciento treinta y nueve (139) acta de fecha 13 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior se constituyó y dejó constancia que siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se comunicó vía telefónica con el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, y le notificó que el día 26 de enero de 2012 a las nueve y cuarenta y cinco minutos antes meridiem (9:45 a.m.) debía comparecer ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), para las pruebas de filiación biológica. Asimismo, se le remitió mensaje de texto con dicha información, quedando de esa forma notificado el precitado ciudadano.

El 8 de febrero de 2012, la representante judicial de la parte recurrente, mediante diligencia, que cursa al folio ciento cuarenta (140) de la tercera pieza del asunto principal; le informó al Tribunal Superior que su representado el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió el día 26 de enero de 2012 al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a objeto de facilitar la muestra para la respectiva prueba, por cuanto se encontraba de reposo médico y a tal fin anexó en copia simple, constancia médica.

7.       Consta en el folio ciento sesenta y ocho (168), oficio emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), en el cual fijó para el día 29 de junio de 2012, oportunidad para que se realizara la prueba heredobiológica, al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore.

Cursa al folio ciento setenta y siete (177) de la tercera pieza del asunto principal, diligencia de 19 de junio de 2012, suscrita por el Alguacil, mediante la cual dejó constancia que se trasladó a la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “C”, Edificio Las Margaritas, piso 6, apartamento 6-A, Municipio Baruta, el día 18 de junio de 2012 a las cuatro y treinta minutos post meridiem (4:30 p.m.) y le entregó la boleta de intimación dirigida al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, a la ciudadana Everlys Ahumada, conserje del referido edificio, quien manifestó que el referido ciudadano le prohibió recibir su correspondencia, no obstante la recibió por instrucciones del Presidente de la Junta de Condominio.

8.       Consta en el folio ciento ochenta y tres (183), oficio n° CJ-312-11 de 11 de junio de 2012, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), en el cual se fijó para el día 3 de agosto de 2012, la oportunidad para que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore se realizara la prueba heredobiológica.

Cursa al folio ciento ochenta y seis (186) de la tercera pieza del asunto principal, diligencia del 27 de julio de 2012, suscrita por el Alguacil, mediante la cual dejó constancia que se trasladó a la Urbanización Santa Rosa de Lima, Calle “C”, Edificio Las Margaritas, piso 6, apartamento 6-A, Municipio Baruta, el día 26 de julio de 2012 a las dos post meridiem (2:00 p.m.) y le entregó la boleta de intimación dirigida al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, a la ciudadana Everlys Ahumada, conserje del referido edificio, quien manifestó que el referido ciudadano le prohibió recibir su correspondencia, por lo que se dejó en el buzón de correspondencia del referido ciudadano.

El 7 de agosto de 2012, la representante judicial de la parte recurrente, mediante diligencia, que cursa al folio ciento noventa (190) de la tercera pieza del asunto principal; le informó al Tribunal Superior que su representado el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió el día 26 de enero de 2012 al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a objeto de facilitar la muestra para la respectiva prueba, pues su representado se encontraba fuera del país, desde aproximadamente dos meses.

9.       Consta en el folio doscientos once (211), oficio n° CJ-312/2011 de 1° de octubre de 2012, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), en el cual se fijó para el día 1° de febrero de 2013, la oportunidad para que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore se realizara la prueba heredobiológica.

Cursa en el folio doscientos trece (213) acta de 28 de noviembre de 2012, mediante la cual la ciudadana Nelly Gedler Mendoza, en su condición de Secretaria del Tribunal Superior Primero, se comunicó vía telefónica al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, y le notificó que el día 1° de febrero de 2013 a las nueve y cinco minutos antes meridiem (9:05 a.m.) debía comparecer ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), para la realización de la prueba de filiación biológica.

El 1° de febrero de 2013, el representante judicial de la parte demandante, mediante diligencia, que cursa al folio doscientos diecinueve (219) de la tercera pieza del asunto principal; le informó al Tribunal Superior que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a los efectos de la realización de las pruebas de filiación biológicas.

El 13 de febrero de 2013, la representante judicial de la parte recurrente, mediante diligencia, que cursa al folio doscientos veintitrés (223) de la tercera pieza del asunto principal; le informó al Tribunal Superior que su representado el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore no asistió al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a objeto de facilitar la muestra para la respectiva prueba, por cuanto se encontraba de reposo médico por setenta y dos (72) horas y a tal fin anexó constancia médica.

Ahora bien, como se expuso, la denuncia planteada versa sobre la forma como se practicaron los diversos actos de comunicación que le imponía al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore el deber de comparecer al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a objeto de facilitar la muestra sanguínea para la realización de los respectivos exámenes.

a.           En primer lugar, la parte recurrente sostiene que de conformidad con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, la intimación constituye el acto idóneo a través del cual se le comunica a la parte su obligación de colaborar con la realización de una prueba de naturaleza experimental.

En el caso de marras, esta Sala observa que las boletas a través de las cuales se puso en conocimiento al demandado de las diversas fechas que debía comparecer ante el precitado Instituto, no decían intimación, salvo la última, y ninguna de éstas fue entregada personal y directamente al demandado. Por otro lado, no es menos cierto que todas contenían la “orden de comparecer”, entendiéndose con suficiente claridad que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore estaba compelido a asistir, con la advertencia que su falta daría lugar a la aplicación de la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil.

Si bien, en materia procesal civil, esta dispuesta la intimación a fin de comunicar tales actos, en materia adjetiva de protección de niños, niñas y adolescentes es necesario considerar otros principios y valores tendientes a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos de los infantes y jóvenes, a fin de que el proceso no se convierta en una entelequia o un instrumento que atente contra el respeto y salvaguarda de dichos derechos y en definitiva de la justicia.

En este sentido, es necesario tener en consideración que el marco constitucional, específicamente el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente indica que nuestra nación se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que persigue como valores superiores la justicia, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, entre otros, en tanto el artículo 3 en armonía con los postulados anteriores señala que el Estado tiene como propósito garantizar el desarrollo de la persona humana y el respeto a su dignidad, conformando estas normas un bloque axiológico que estructuran y dan vida al Estado, y obligan a sus instituciones y a toda la sociedad a dirigir y encausar sus conductas a la satisfacción de estas premisas.

En tal sentido el artículo 26 del texto constitucional expresamente indica que el Estado debe garantizar “la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” “una justicia… sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”, y en total armonía el artículo 257 eiusdem, postula que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. … No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 708, de 10 de mayo de 2000, apuntó:

En un Estado social de derecho  de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución instaura.

Bajo este esquema conceptual constitucional, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recoge en el literal g) artículo 450 el principio de simplificación de los actos procesales y del no sacrificio de la justicia por “ritualismos o formalismos innecesarios”.

En virtud de las consideraciones antes formuladas, como se expresó, los principios que rigen el derecho adjetivo en esta materia están ordenados a objeto de garantizar la tutela efectiva de los intereses y derechos de los niños, niñas y adolescentes, el proceso prescinde de formalismos jurídicos no esenciales que por el contrario obstaculizan e impiden el acceso a la justicia.

En consecuencia se abona por la simplificación de los actos a fin de garantizar la justicia, por tal razón la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, suprimió la institución de la citación e implementó la notificación, como el medio idóneo de comunicación, que si bien garantice el conocimiento oportuno de los actos y el derecho a la defensa, no se convierta dicho acto en un obstáculo, por lo que se prescindió de aquellas fórmulas excesivas que más que tutelar derechos de las partes se convierten en instrumentos al servicio del abuso que retardan indebidamente e incluso anulan el proceso y la búsqueda de la justicia.

En tal sentido, interpretar que en los procesos de niños, niñas y adolescentes de naturaleza filiatoria, tales como inquisición de paternidad o maternidad, se requiera la intimación como acto idóneo a los efectos de comunicarle al presunto padre o madre la orden de practicarse la pruebas heredobiológicas, lo cual implicaría además de una orden de comparecencia, la entrega personal de la boleta a dicho sujeto, sin que otros medios sucedáneos pueda suplir dicha comunicación, tal cual como lo establece el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, es contrariar el espíritu y propósito que marcan la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes.

Así, la intimación está revestida de unas garantías a favor del intimado, opuesta al principio de simplicidad que rige el proceso de protección de niños, niñas y adolescentes, pues si bien la notificación puede contener la orden de comparecencia, se obvia la entrega personal, pues este elemento constituye en el marco de este proceso un exceso de ritualismo, que más allá de garantizar el derecho de defensa del presunto padre o madre, vulnera el derecho de los niños, niñas y adolescente a una tutela judicial efectiva que hace nugatorio el proceso.

De ningún modo se pretendió vulnerar el derecho del presunto padre o madre a ser comunicado o peor aún privilegiar la aplicación de las presunciones establecidas en el artículo 210 del Código Civil, pues lo que está en juego es desvestir del ritualismo excesivo tal acto de comunicación y conservar la esencia del mismo a objeto de lograr la celeridad y tutela judicial efectiva.

Más aún considerando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 78 contempla que el Estado, la familia y la sociedad están en la obligación de asegurar el intereses superior del niño; en total armonía con tal postulado, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, hace suyo tal principio y agrega en el parágrafo segundo que en caso de conflicto entre un derecho de los niños, niñas y del adolescentes y otro derecho, debe prevalecer el primero, pues el bien jurídico tutelado de mayor relevancia reside en la protección de los niños, niñas y adolescentes, pues lo importante no es construir un aparataje que dilate el proceso, sino que logre su fin.

Entonces, estima esta Sala de Casación Social que el acto de comunicación al presunto padre, para la realización de la prueba filiatoria, no debe materializarse a través de boleta de intimación sino mediante boleta de notificación, tal cual como lo consideró la recurrida y lo práctico en el presente caso. Y así se establece.

b.           Por otro lado, la parte recurrente afirma que las boletas de notificación no cumplieron su fin; en tal sentido observa esta Sala lo siguiente:

En primer lugar se desprende de las actas del expediente que la parte demandada hoy recurrente, a pesar de no mediar comunicación alguna, manifestara en diligencia del 1° de febrero de 2005, su voluntad de colaborar y su compromiso de facilitar la muestra al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a objeto de realizar la prueba heredobiológica, lo que implica que estaba en pleno conocimiento de su obligación de comparecer y de la fecha de realización de tal prueba.
De tal modo que se puede inferir que la apoderada representante judicial le hizo saber a su representado de la orden de asistir al precitado instituto, a fin de facilitar la respectiva muestra, con lo que se verifica la máxima de experiencia que el abogado representante le hace saber a su representado los actos procesales.

En segundo lugar, es de resaltar que de las seis oportunidades que el supra Instituto fijó para recibir la muestra del ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, y muy a pesar que el acto de comunicación no se materializó personalmente, no es menos cierto que en cuatro de las oportunidades la parte recurrente se excusó de no haber asistido, de lo que se infiere que las comunicaciones cumplieron su finalidad, poner en conocimiento al prenombrado recurrente de la fecha del examen y su deber de asistir. Asimismo, se debe resaltar que de estas cuatro oportunidades las últimas tres son las más recientes.

En tercer lugar, llama la atención que el Tribunal además de librar las boletas de notificación, complementó tal acto, con notificaciones telefónicas, siendo atendido en las dos oportunidades por el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, quien recibió la información.

De tal modo, que declarar que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, no estaba en conocimiento de las fechas de asistencia por cuanto no se entregó la boleta de notificación personalmente, es desconocer que el acto cumplió el fin al cual estaba destinado, y elevar las formas establecidas a un formalismo excesivo, que conduce a un ritualismo sacramental que aleja al proceso de la justicia y de los principios constitucionales y legales establecidos en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que no se decretara nulidad y reposición alguna en tanto estas no tengan alguna utilidad.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 389 de 7 de marzo de 2002, apuntó:

Resulta pertinente citar la sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 90/1983 del 7 de noviembre de 1983 que precisó:

“Ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que pueden estimarse excesivos, que sean producto de un necesario formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan justiciados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se establecen, que deben ser, en todo caso adecuadas al espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que resulta transcendente”.

En atención a lo anteriormente señalado, la Sala al ponderar los derechos del demandado hoy recurrente estima que no se visualiza estado de indefensión o vulneración alguna a sus derechos, más aún si se le otorgó al prenombrado ciudadano múltiples oportunidades que le permitieron acudir para tal examen, y en todo caso el referido Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), incluso dejó a su voluntad su asistencia para la práctica de tal medio, sin que éste hubiese asistido para que se le tomara la respectiva muestra.

En virtud de todas las razones antes expuestas, esta Sala declara que los actos de comunicación cumplieron su fin, por lo que considera que el ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, estaba en pleno conocimiento de las fechas fijadas para la recepción de las muestras a fin de la prueba heredobiológica. Y así se establece.

c.           En tercer lugar, la parte recurrente alegó que no es suficiente para establecer la paternidad, la presunción, ante la negativa a someterse a las pruebas filiatorias, contemplada en el artículo 210 del Código Civil, pues se requieren además probar la posesión de estado o que se demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo.

En este punto, es entendido que muchas relaciones de parejas, más aún cuando son extramatrimoniales se desenvuelven en la esfera de la intimidad, de la privacidad, por lo que dicha actividad se traduce en dificultades a objeto de la actividad probatoria, e inclusive en una suerte de prueba diabólica, lo cual es destacado entre otros autores por Juliani Bilesio y Marisa Gasparini, al señalar en su artículo “La Aplicación de la Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas en los Juicios de Filiación”, lo siguiente:

En los juicios de filiación, los hechos que debe probar la madre que pretende el reconocimiento de la paternidad en cabeza del presunto padre ocurren normalmente en la intimidad, razón por la cual su prueba resulta diabólica. (Publicado en Cargas Probatorias Dinámicas, Ediciones Rubinzal-Culzoni, pág. 514.).

Por otro lado, los avances científicos y tecnológicos han generado en estos momentos, el conocimiento suficiente y pleno para que a través de los exámenes heredobiológicos, se pueda determinar o excluir la filiación, por lo que esta prueba se constituye en la fundamental en estos procesos para determinar la verdad. En consecuencia su utilización es vital.

Asimismo se debe agregar que en todo caso lo que está en juego no son intereses individuales sino el interés superior de niños, niñas y adolescentes que prima sobre cualquier otro.

Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes el conocer a sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 “…[e]l niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…”.

Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 56 reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a conocer su identidad biológica, en otras palabras a tener un conocimiento cierto y pleno de quiénes son sus progenitores, su madre y su padre, lo cual redunda en el derecho a un apellido, nacionalidad y a un régimen de protección que garantice el desarrollo de su personalidad y su paso a la adultez.

Así como toda una constelación de información sobre quién es ese niño, niña o adolescente, su historia familiar, de dónde viene, sus raíces culturales, lo cual lo distinguen y lo hacen único e integrante a un grupo determinado, con quién está vinculado por lazos sanguíneos y afectivos, por lo tanto toda esos conocimientos son trascendentales para su desarrollo, su vida familiar y su integración en sociedad.

Pero allende a lo anteriormente expuesto, tal derecho reviste suma importancia, pues la identidad biológica también alude al conjunto de información genética que el padre y la madre trasmiten a sus hijos en el momento de la fecundación y la cual los definen como seres y diferencian de otros, lo cual no solo tiene importancia con ocasión al prenombrado derecho, sino que está intrínsecamente conectado al derecho humano a la salud e inclusive a la vida.

En fin un conjunto de derechos y saberes que forman su personalidad, lo hacen uno, distinguiéndolo de los demás individuos, pero a su vez vinculándolo a grupos en el cual se reconoce, expresión de su dignidad, de su humanidad, por lo que el derecho a la identidad biológica se eleva como un derecho humano.

En este marco, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia n° 1443 de 14 de agosto de 2008, destacó la importancia de la identificación biológica, tanto desde el punto de vista social como persona y dispuso:

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

Luego, vista las implicaciones y consecuencias jurídicas de conocer la paternidad y la relevancia de los exámenes médicos como prueba, la no colaboración por parte de quien disponga del material indispensable para la realización de dicha prueba, se debe entender como un elemento suficiente para acreditarla, pues de tal negativa expresa o de la realización de actos tendientes a impedir o disuadir la facilitación de dicho material, se debe inferir la intención de ocultar una información lesiva a sus intereses.

Al respecto el jurista Luis Muños Sabaté, en la obra La Prueba de la Simulación, señala:

Se nos preguntará qué es lo que representa o traduce esa conducta [omisivas o negativas] y nosotros contestaremos que no ciertamente el hecho histórico pero sí otro hecho internalizado por el litigante, es decir, puro pensamiento o propósito de ocultación o evasión. Tan huella o engrama es la percepción del hecho histórico como el mero pensamiento que se imagina una consecuencia lesiva y se representa una situación futura. La conducta procesal traduce o revela pues este pensamiento; la conducta procesal le dice al juez que el litigante teme un daño y ha proyectado una ejecución para evitarlo. (Pág. 89).

Luego de la negativa del demando, presunto padre, a practicarse los exámenes heredobiológicos, se debe inferir la intención de ocultar su paternidad, pues lo razonable, lo que se espera de una persona que está seguro de lo contrario es que se practique los exámenes para ratificar la no paternidad.

Así, no atribuirle a la resistencia a cooperar del presunto padre fuerza suficiente para acreditar la paternidad y exigirle a la madre, el hijo o hija, demostrar elementos que conlleven a tal hecho, implica colocarlos en  un total estado de indefensión que conlleva a una negación de justicia. Así, ante la dificultad o imposibilidad probatoria en que se encuentran estos, las reclamaciones de paternidad quedarían a expensas de la voluntad única y exclusiva del presunto padre. En tal sentido, Juliani Bilesio y Marisa Gasparini en la obra citada, señalan:

La regla que establece que el que afirma es el que debe probar en el proceso resulta incompleta cuando nos enfrentamos a la carencia de pruebas acerca de los hechos. En el caso, porque el presunto padre demandado es el único que tiene la posibilidad de aportar los elementos para que la prueba biológica se realice, de lo que se deduce que estamos frente a una prueba diabólica para la actora, quien no prueba no por su negligencia o desidia, sino por imposibilidad fáctica. (Pág. 515).

La Sala Constitucional en sentencia n° 1235, de 14 de agosto de 2012, acerca del artículo 210 señaló, lo siguiente:

Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba (…).
[dicho artículo] de carácter preconstitucional persigue esclarecer judicialmente el establecimiento de la filiación, bajo determinadas condiciones, debido a que, como se señaló supra, sus disposiciones precisan ser adaptadas, no sólo a los nuevos postulados constitucionales sino también a los avances científicos y tecnológicos alcanzados en esa materia. Por ello impone interpretar de manera constitucionalizante el procedimiento previsto en el Código Civil (…).

De tal modo que la negativa a aportar el material indispensable para la realización de los exámenes heredobiológicos por parte del presunto padre constituye una conducta totalmente reprobable; en consecuencia tal negativa debe ser considerada  como suficiente para acreditar la paternidad. Más aún cuando el derecho procesal del siglo XXI caracterizado por su función garantista y tuitiva, soportado entre otros por el principio de solidaridad, divorciado de posturas individualistas exige de las partes y operadores de justicia un comportamiento afín con la búsqueda de la verdad y de la justicia, naciendo en cabeza de estos el deber de colaborar con la justicia.

Premisa recogida por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes, en el artículo 482, el cual ha impuesto el deber de solidaridad, el cual determina como conducta procesal la obligación de las partes de colaborar con la justicia y específicamente con ocasión a la actividad probatoria

Todas estas razones son suficientes para apuntar la necesidad de que la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil, el Juez la interprete como suficiente para desprender la filiación paterna, sin que tenga necesidad de demostrarse otros elementos como la posesión de estado o se demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. Así se establece.

Por todos los motivos antes expuestos, esta Sala desestima la denuncia de falta de aplicación del artículo 210, 211 del Código Civil y 505 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

OBÍTER DICTUM

Esta Sala de Casación Social en función de su rol tuitivo y del interés superior del niño considera forzoso realizar un pronunciamiento en torno al proceder que deben desplegar los jueces y juezas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con ocasión a procesos de inquisición de paternidad y específicamente con relación a la prueba de exámenes filiatorios.

Así, esta Sala con asombró observa que la demanda de inquisición de paternidad se interpuso el 15 de octubre de 2004, cuando el niño C.E.E.M.V. disponía de 8 años de edad; habiendo culminado su niñez y terminada su adolescencia, es cuando el presente proceso judicial a penas está culminando. Es decir, que el presente juicio de paternidad tardó en resolverse en forma definitiva diez (10) años, situación que a todas luces choca con el principio constitucional contemplado en el artículo 26, a obtener una “justicia expedita, sin dilaciones indebidas”, por el cual se entiende una justicia oportuna con relación a los intereses debatidos, de tal modo que el proceso se traduzca en un instrumento eficaz para la tutela de los derechos y no un obstáculo y traba.

Así en el presente caso, destaca el hecho que le fue otorgado al ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, demandado, seis (6) oportunidades para que le facilitara al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C) la muestra sanguínea a los efectos de la prueba heredobiológica que dicho ente practicaría, no obstante el referido ciudadano no asistió a las fechas previstas para ello, como se expuso supra, e incluso el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C) llegó a señalar “que la realización de la nueva prueba queda sujeta a la voluntad del ciudadano Enrique Ignacio Morici Astore, quien puede solicitarla en cualquier momento, tal cual como se comunicó en el oficio n° 6174”.

De tal modo que más allá de garantizar el derecho del niño C.E.E.M.V., tal proceder se debe considerar como una dilación indebida que alejó el proceso de su fin. Al respecto la Sala Constitucional ha apuntado como criterios objetivos para evaluar las demoras judiciales los siguientes:

El concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterio objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse como ejemplo de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. (Sentencia n° 2522 de 4 de diciembre de 2001).

En tal sentido, el presente proceso al otorgarle al demandado no una, ni dos oportunidades para la prueba heredobiológica, sino seis fechas, es una clara evidencia que se rebasó las oportunidades razonables que se le podían conceder al demandado para colaborar, y ello sin lugar a duda representó una demora que desbordó los márgenes ordinarios de duración de un proceso de inquisición de paternidad.

Adicionalmente, la excesiva duración del proceso en cuestión implicó la negación total al niño C.E.E.M.V., hoy adulto, del régimen de protección previsto en el ordenamiento jurídico para garantizarle su formación, por lo que tal privación sin lugar a duda repercutió en su calidad de vida y en las posibilidades del libre desarrollo de su personalidad.

Pero, allende a la esfera patrimonial, las consecuencias directas en el marco psicológico y emocional, tampoco se ponen en duda. Así la ansiedad que todo proceso genera y afecta a las partes, se potencia sobre todo cuando son niños los involucrados y lo debatido se enmarca en asuntos que por excelencia se vinculan con los afectos, como es la paternidad.

En razón de lo anterior, dichos procesos deben ser breves para no alargar sin justificación estados de zozobra, y evitar la pérdida de confianza, legitimidad y sensibilidad sobre la sociedad y el sistema de justicia. En consecuencia un proceso que dure diez (10) años, como el de marras, rompe con lo razonable y crea crisis emocionales y afectivas.

De tal modo que la conducta mostrada por los jueces evidencian un palmario abandono de su función como garantes de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los términos expuestos en el artículo 78 de la Constitución, y reproducido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues la insistencia mostrada para la realización de la prueba más que proteger los intereses del niño, se tradujo en su indefensión al prolongar el juicio en forma exagerada.

Así, dos (2) oportunidades fueron dadas en primera instancia, sumada a una tercera donde el Instituto Venezolano de Investigación Científica (I.V.I.C.) dejó la opción en voluntad del demandado; en tanto, el Superior concedió cuatro (4) oportunidades, adicionales. De tal manera que la actuación de los juzgadores se puede considerar como complaciente, con la reticente actuación del demandado.

Los jueces están obligados como directores del proceso a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, en forma expedita y sin dilaciones indebidas. En su conjunto tal forma de proceder, está reñida con un proceso justo y eficaz.

Por otra parte, esta Sala también observa que adicionalmente al proceder de los jueces, la parte recurrente con su actuación dejó entrever un falso interés en facilitar la muestra, primero manifestando expresamente su voluntad de participar y luego una serie de constantes y repetidas explicaciones que se traducían en excusas del por qué no asistió ante cada nueva cita programada, de lo que se infiere un comportamiento mendaz y contrario a la lealtad y buena fe que exige un proceso judicial. Por el contrario, la actuación de la parte recurrente ha debido estar marcada por el interés y la conveniencia de entregar la muestra para ejecutar la prueba.

Asimismo, la parte recurrente diligenció y presentó escritos e interpuso dos recursos de apelación y uno de casación, haciendo valer alegatos y defensas, totalmente infundadas, sin asideros serios, alejados de los postulados constitucionales y legales fijados en forma reiterada y pacífica por esta Sala de Casación Social y por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de los cuales se puede inferir mas que la intención de defenderse, el propósito fue de demorar el proceso, conductas notablemente temerarias y de mala fe.

Tales conductas son subsumibles dentro del artículo 170 de Código de Procedimiento Civil, que dice:

Artículo 170 Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:
1 °  Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;
2° No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de  su manifiesta falta de fundamentos;
3°  No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1° Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas
2°  Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;
3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

En consecuencia, tales actos son censurables y calificables como un típico comportamiento de abuso del proceso, pues bajo la apariencia de legalidad son empleados para desviar las instituciones procesales para fines distintos a la defensa, como alargar la duración del juicio en desmedro y perjuicio de los intereses y derechos del niño C.E.E.M.V., alterando de ese modo el orden público como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

El presente proceso al contar con más de 10 años desde que se interpusiera  la demanda, y el que otrora fuera un niño de 8 años hoy es un adulto de 18 años de edad, pone en evidencia que se alejó de manera crasa de su carácter instrumental para la alcanzar la justicia y sirvió a otros fines que evidentemente desbordaron en una lesión para el niño, hoy adulto C.E.E.M.V.

En consecuencia, esta Sala EXHORTA a todos las juezas y jueces de protección de niños, niñas y adolescentes de la República a asumir el rol de garantes de conformidad con el mandato constitucional, establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y conducir los procesos en forma expedita y sin dilaciones indebidas que enerven la tutela efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Asimismo, esta Sala le ADVIERTE a los integrantes del sistema de justicia y especialmente a los profesionales del derecho, sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, que deben orientar sus conductas y consejos a sus representados, pues su deber está con la justicia y no con intereses particulares y egoístas, máxime cuando se encuentran involucrados los intereses de la infancia y adolescencia.

Ahora bien, esta Sala de Casación Social, convencida que este modo de proceder no debe repetirse, instruye los siguientes lineamientos de actuación procesal:

a.   Los procesos judiciales de inquisición de paternidad deben llevarse con total transparencia y de forma expedita, sin dilaciones indebidas.
b.   Las juezas y los jueces están en el deber de adoptar las medidas preventivas necesarias para que la demora no haga nugatorio los intereses y derechos del niño, niña o adolescente.
c.   Las juezas y los jueces, ordenada la prueba heredobiológica, en caso de incomparecencia justificada del inquirido, podrán ordenar la práctica de dicho examen hasta por un máximo de dos ocasiones, siempre y cuando las circunstancias sobrevenidas sean debidamente justificadas y dentro de un plazo razonable.
d.   Los actos de comunicación mediante los cuales se informe de las fechas fijadas para las pruebas heredobiológicas, se efectuarán mediante boleta de notificación, que debe contener la orden de comparecencia y la advertencia que su no asistencia, dará lugar a la presunción del artículo 210 del Código Civil.
e.   Los actos de comunicación, adicionalmente se podrán efectuar mediante llamadas telefónicas o correo electrónico, así como cualquier otro medio idóneo de comunicación que garantice el derecho a la defensa, sin menoscabo del interés superior del niño, en tanto se encuentre señalado por el solicitante de la prueba en sus escritos.

Finalmente, visto el contenido de la presente decisión, se ordena su publicación en la Gaceta Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y su reseña en la página web de este alto Tribunal, bajo el siguiente título: “Sentencia de la Sala de Casación Social que establece lineamientos de actuación procesal, en cuanto a la notificación y práctica de las pruebas heredobiológicas”. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por Enrique Ignacio Morici Astore, contra la sentencia de 14 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte recurrente con fundamento en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en armonía con los artículos 59 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firman la presente decisión la Vicepresidenta de la Sala, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, y la Magistrada Carmen Esther Gómez Cabrera, al no estar presentes en la audiencia por motivos debidamente justificados.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial, así como su reseña en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el siguiente título: “Sentencia de la Sala de Casación Social que establece lineamientos de actuación procesal, en cuanto a la notificación y práctica de las pruebas heredobiológicas”.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala,


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LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ


La Vicepresidenta,                                        Magistrado Ponente,


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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA             OCTAVIO SISCO RICCIARDI


Magistrada,                                                                          Magistrada,

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SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS     CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA


El Secretario,

____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES


R.C. N° AA60-S-2013-001099
Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                               El Secretario,










http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/Diciembre/173271-2153-171214-2014-13-1099.HTML






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