viernes, 24 de octubre de 2014

VINCULANTE: Sentencia que interpreta el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos (Sala Constitucional)









Advierte esta Sala que la actual solicitud se encuadró en el supuesto de procedencia relativo a la violación de principios fundamentales contenidos en la Constitución, presuntamente cometidos en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuya revisión se pretende, que según el solicitante habría vulnerado su derecho constitucional a la jubilación, en tanto que dicho órgano judicial habría interpretado una norma legal apartándose de la jurisprudencia vinculante emanada de esta Sala Constitucional, en cuanto a los principios hermenéuticos que impone el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia.
Ahora bien, esta Sala, mediante sentencia N° 44 del 2 de marzo de 2000 (Caso: Francia Josefina Rondón Astor) estableció que la revisión constitucional es una potestad discrecional que puede ser desestimada sin motivación alguna, “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”.
De tal manera, que la Sala se encuentra en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla y proceder a realizarla, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa o al debido proceso de las partes.
Al respecto, es pertinente aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la máxima prudencia en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala esté facultada para desestimar cualquier requerimiento como el de autos, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión.
Considera el solicitante que, en la sentencia cuya revisión se pretende, se hizo una interpretación inconstitucional del literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establecía:
Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
omissis…”
Siendo la actual redacción de dicha norma, en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial N° 5..976 Extraordinario del 24 de mayo de 2010), la siguiente:


Artículo 3.  El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.      Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o
…omissis…”
En este sentido, consideró que se vulneró el derecho constitucional a obtener una jubilación, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho social, en el marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado en los siguientes términos:
Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantíasEl Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” (Énfasis añadido)
Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.
Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n.° 3, del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros), señaló que:
 (…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros).
 También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
“(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

…omissis...

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
 …omissis…
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, seadvierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.” (Subrayado añadido) (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso Pedro Marcano Urriola).

            Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.
Así las cosas, en el caso de autos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió interpretar la norma legal, contenida en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de manera tal que garantizara el derecho constitucional a la jubilación del recurrente, ya que al comprobar, como se desprende de la propia sentencia, que había prestado sus servicios por más de 25 años y que ya tiene una edad superior a los 60 años, (la fecha de nacimiento que aparece en la cédula de identidad es 23-09-43, con lo cual ya habría cumplido los 70 años) ha debido ordenar a la Administración Pública del municipio Baruta, que tramitara lo conducente para hacerle efectivo su derecho a la jubilación, en consecuencia, debe ser declarada ha lugar la solicitud de revisión constitucional planteada y por tanto se anula la sentencia N° 1.775, dictada el 21 de noviembre de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Sala, con base en lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al constatar del fallo en revisión que el ciudadano Ricardo Mauricio Lastra cumple actualmente con los requisitos previstos en el artículo 3, numeral 1 de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, ordena a la alcaldía del municipio Baruta que proceda a tramitar la jubilación de dicho ciudadano y pagar mensualmente dicho beneficio a partir de la publicación de la presente sentencia. Así se declara.
Finalmente, esta Sala, en virtud de que el presente fallo fija una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se expresará: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del derecho a la jubilación de los funcionarios públicos”.


DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1) HA LUGAR la solicitud de revisión propuesta por el abogado RICARDO MAURICIO LASTRA, de la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que intentara contra el municipio Baruta del estado Miranda y por tanto se ANULA dicho fallo.
2) Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Baruta, tramitar la jubilación del ciudadano RICARDO MAURICIO LASTRA, efectiva a partir de la publicación de la presente sentencia.
3) Se ORDENA la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se expresará: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del derecho a la jubilación de los funcionarios públicos”.
Publíquese, regístrese y comuníquese.  Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,


 FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
                                                                                                     
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
          Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN


ARCADIO DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.: 14-0264
MTDP.-

            Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró HA LUGAR la revisión constitucional de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que decretó sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el hoy solicitante en revisión, ciudadano RICARDO MAURICIO LASTRA, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que, a su vez, valoró sin lugar la querella funcionarial que intentara contra el Municipio Baruta del Estado Miranda.
            La solicitud de revisión constitucional básicamente tiene por fundamento el hecho de que los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo desecharon el planteamiento del querellante (hoy solicitante en revisión) de desaplicar, por control difuso, el entonces vigente literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a efectos de que se le otorgara el beneficio de jubilación visto que, para el momento en que fue retirado de la Administración pública -31 de diciembre de 2000-, tenía más 25 años de servicio pero no cumplía con la edad mínima (60 años) que exige la norma en referencia.
            Para la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora “… si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará [con] el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación; no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal” (corchetes añadidos), por lo que a su entender, “… se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez”.
            Ante tal circunstancia, para la mayoría sentenciadora es necesario realizar una interpretación constitucionalizante del artículo 3, cardinal 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, según la cual:
… el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancias deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.


Ante los argumentos utilizados por la mayoría sentenciadora, cabe reiterar una vez más el criterio expuesto por esta Magistrada disidente en otras oportunidades de que la jubilación no es un derecho constitucional, sino legal; y las distorsiones que pudiera generar el precedente aquí establecido vía criterio vinculante es una muestra de la pertinencia de la advertida distinción. En efecto, se señala que de no aplicarse este criterio el funcionario que haya vendido su fuerza de trabajo (para utilizar la jerga marxista) y no cumpla con la edad quedaría desamparado en la vejez, confundiéndose seguridad social con jubilación. La primera sí está recogida en el ordenamiento constitucional -artículos 80 y 86- y ampara a todos (funcionarios o trabajadores) los que hayan tributado en el sistema de seguridad social, precisamente para amparar a la vejez en el ocaso de la edad productiva. La jubilación, en cambio, es un régimen propio de la Administración pública (excepcionalmente algunas compañías la establecen como parte de su política gerencial) estipulada vía legislación; careciendo por ese solo hecho de carácter universal que es una condición propia de los derechos constitucionales, respecto de los cuáles el legislador cuenta con márgenes más estrechos de configuración.
La señalada confusión de instituciones es la que llevó a la mayoría sentenciadora a valorar como una intromisión inconstitucional una de las distintas manifestaciones de la actividad configurativa del legislador, como lo es el establecimiento de parámetros temporales (edad) que hagan abstracción objetiva de supuestos concretos y faciliten el establecimiento de un régimen normativo uniforme y estándar que propenda a la seguridad jurídica. Es por ello que cada vez que el legislador establece un parámetro objetivo para determinar el alcance del régimen jurídico que establece deja por fuera de ese régimen a otro conjunto de situaciones, pero no por ello la norma es inconstitucional, basta con preguntarse ¿por qué la mayoridad se alcanza a los 18 años y no a los 17? ¿Por qué la prescripción es al año y no a los once meses? Si se pretende cuestionar el alcance configurativo del legislador es necesario apelar al test de la constitucionalidad para valorar desde aspectos formales y materiales si efectivamente el enunciado normativo así concebido transgrede a la Constitución.
Descender a escenarios específicos a los que no atendió el legislador en su tabulador siempre dará la errada impresión de inconstitucionalidad (por desigualdad); pero no hará más que mover un poco más  la brecha de amparo normativo (hacia la inclusión o la exclusión) dejando por fuera a otros supuestos fácticos no considerados antes por el legislador y ahora por la interpretación del juez constitucional. Eso es lo que ocurre con la interpretación vinculante que la mayoría sentenciadora acaba de sentar. Se establece la posibilidad de que el funcionario (retirado) adquiera el derecho a la jubilación si alcanza la edad (60 años) mientras se tramita el juicio; pero ¿qué sucede con el funcionario a quien se le dicta la sentencia (poniendo fin al juicio) ratificando el retiro de la función pública un año antes de que cumpla la edad para poderse jubilar; meses antes de que cumpla la edad; días antes de que la cumpla? ¿A ellos no se les lesiona el derecho constitucional que pretende proteger la mayoría sentenciadora?
Para la Magistrada disidente la norma es clara: el funcionario es titular del derecho (legal) a la jubilación si se cumplen con los requisitos de edad y años de servicio, y sólo se es funcionario si se está activo en el servicio o se acredita en juicio que la ruptura del vínculo fue ilegal o inconstitucional retrotrayéndose a la situación jurídica existente antes del acto: servicio activo; en caso contrario, no se es titular del derecho a la jubilación. Sin embargo, ello no implica desprotección en la vejez, pues para su tutela se cuenta con la seguridad social cuya elemento desencadenante, ahora sí, no pende de la vinculación con el “servicio activo” sino con las cotizaciones efectivamente reportadas y la edad.
También hay otros detalles, ya de relación funcionarial, que obvia la mayoría sentenciadora. El nacimiento del derecho a la jubilación supone implícitamente un reconocimiento a la reincorporación a la función pública del funcionario, esto es, ¿el acto de retiro es nulo de pleno derecho, con el pago consecuente de los conceptos dinerarios que ello acarrea? Por otra parte, ¿qué hacer en el caso de las medidas disciplinarias, la remoción, por ejemplo? La jurisprudencia de esta Sala Constitucional invocada por la sentencia disentida (N° 1518/2007) se refiere a que el funcionario-infractor ya es titular del derecho a la jubilación durante el procedimiento administrativo pues cumple cabalmente con ambos requisitos. En ese escenario, ¿cuál sería el interés a tutelar: el de la función pública (ya verificado a través del procedimiento) o la expectativa del derecho a la jubilación del funcionario?
Para la Magistrada disidente esto es muy importante precisarlo, pues no es lo mismo que se cuente con el convencimiento de que el acto de retiro o de remoción es ilegal y se impugne; para luego, durante el juicio, se verifiquen acumulativamente dos cosas que den lugar a la jubilación: i) una sentencia anulatoria que ordene la reincorporación del funcionario; y ii) que el funcionario haya alcanzado la edad para la jubilación, caso en el cual no se está en presencia del supuesto que contrae en esta oportunidad a esta Sala Constitucional. Y otra muy distinta es que se haga abstracción de la legalidad del acto y simplemente se le impugne con la esperanza de que durante el trámite del juicio se alcanzará la mayoría de edad y se le solicitará al juez que ordene la jubilación (con todas las posibilidades de letargo del juicio y litigio desleal que se darán, pues, en esta hipótesis, paradójicamente el principal interesado en que el juicio no avance es el demandante).
En definitiva la Magistrada disidente está convencida que esta interpretación vinculante merecía un poco más de reflexión abstracta, lejos de las particularidades del caso en concreto para valorar las ventajas y desventajas que pudiera implicar, recuérdese que las pensiones de jubilación son una variable de política económica, aunado a que, como se dijo, el establecimiento de criterios objetivos para fijar el alcance de un régimen jurídico no viola en sí mismo derecho constitucional alguno.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.
            Fecha ut supra.
La Presidenta,




GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
                           Vicepresidente,        




FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,




LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO




MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
                                                                  Ponente


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                Disidente



ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES




JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,




JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO


Exp. N° 14-0264
V.s. CZM/








http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/octubre/170272-1392-211014-2014-14-0264.HTML





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