martes, 29 de julio de 2014

Casación sin reenvío: Sala de Casación Civil condena a empresa aseguradora a realizar un pago en divisas o su equivalente en moneda nacional que "deberá calcularse con base en el “Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”



Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción por parte de la recurrida de los artículos 1.271, 1.273, 1.277 y 1.737 del Código Civil y del artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, por haber incurrido en el vicio de falta de aplicación, al negar la indexación de la suma demandada en bolívares, ignorando el hecho notorio de la inflación y de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda aun y cuando el referido artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, establece que el beneficiario tendrá derecho a la corrección monetaria en caso de retardo en el pago de la indemnización.

Al respecto, expone lo siguiente:

“…El Tribunal de la recurrida niega la indexación de la suma demandada en Bolívares (sic) a la que condenó al pago a la demandada, aludiendo que la indexación se solicitó en forma genérica sobre todas las cantidades, sin distinción alguna acerca de si la cantidad era en bolívares o en dólares. Esto se contradice con su fallo, ya que como se desprende de la sentencia de marras, el A-Quo (sic) hace una distinción de la indexación de la suma demandada en dólares americanos y no la realiza con relación al monto demandado y condenado a pagar en bolívares, aduciendo que “el actor demandó la aplicación de la indexación sobre todas las cantidades demandadas”  y por ello declara “no ha lugar la indexación en los términos peticionados por el actor”. Deja de aplicar el sentenciador el principio constitucional de la expectativa plausible, ya que si se pronunció con relación a los dólares americanos, aún y cuando la petición fue general, no lo efectuó de la misma manera con relación a la suma demandada y condenada en bolívares. Mutatis mutandi, el caso es igual, así que el sentenciador pudo haber aislado la suma en bolívares sin los intereses demandados y acordar la indexación de la mencionada suma a la que condenó a pagar a la demandada
Es criterio de quien aquí denuncia, que el sentenciador ha debido aplicar la indexación sobre la suma demandada en bolívares –que llegó a ser determinada por el sentenciador en la cifra deVeinticuatro (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) Cuatro (sic) Bolívares (sic)  con Treinta (sic) céntimos (Bs. 24.904, 30) y negar la indexación de la suma demandada por los intereses que dichos bolívares generara y no negar al indexación, cuando existen unas normativas expresas de las leyes que señalan que tal corrección monetaria se encuentra, a todas luces, ajustada a derecho.
El sentenciador de la recurrida no realizó un análisis de los artículos aquí denunciados, silenciándolos totalmente, sobre todo el contenido del artículo 58 del Decreto Ley del Contrato de Seguros que es la norma específica de la materia objeto de este juicio , que decreta que la petición de la corrección monetaria de los montos reclamados por el asegurado o beneficiario de la póliza, es totalmente aceptable ya que la norma así lo expresa claramente, aplicándose aquel aforismo latino : “UBI LEX VOLUIT, DIXIT; UBI NOLUIT, TACUIT”, “cuando la ley lo quiere, lo dice, cuando no, calla”.


(Omissis)
Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, les solicito que el fallo sólo sea casado en el punto específico de la indexación del monto demandado en bolívares que asciende a la cifra deVeinticuatro (sic)  Mil (sic) Novecientos (sic) Cuatro (sic)  Bolívares (sic)  con treinta céntimos (Bs. 24.904,30) y se ordene que el cálculo de la misma se realice pro experticia complementaria del fallo, con el nombramiento de un solo perito que puede ser el Banco Central de Venezuela, desde las fechas que ustedes juzguen oportuno indicar, sugiriéndoles  desde la fecha del rechazo hasta la fecha del cálculo, ya que ustedes-además del resto de los jueces de la República- se han de constituir en tutores del débil jurídico y proteger sus intereses, aunque los mismos no hayan sido debidamente demandados…”.


Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 1.271, 1.273, 1.277 y 1.737 del Código Civil y del artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato del Seguro, al no ordenar la indexación de los montos demandados en bolívares.

Ahora bien, el vicio de falta de aplicación, se produce cuando se niega vigencia a una norma dispuesta para resolver el conflicto. Sobre el particular, esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, señalando que “…si la denuncia está referida al vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, es porque ésta, aún (sic) cuando regula un determinado supuesto de hecho, se niega su aplicación o subsunción en el derecho, bien porque el juez la considera inexistente, o por desconocimiento de su contenido, o porque presume que no se encontraba vigente, aún (sic) cuando ella estuviese promulgada o no hubiese sido derogada. Esta omisión conduce a la violación directa de la norma, pues, bajo este supuesto, la situación sometida a conocimiento, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y que el juez respectivo no aplicó…”. (Vid. Sentencia de fecha 1° de marzo de 2012, caso: Eli Lilly And Company contra Laboratorios Leti S.A.V y otros).

Alega el formalizante la falta de aplicación de los artículos 1.271, 1.273, 1.277 y 1.737 del Código Civil y del artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro, los cuales expresan textualmente lo siguiente:

“…Artículo 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.
Artículo 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.
Artículo 1.277.- A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.
Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.
Artículo 1.737.- La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato.
En caso de aumento o disminución en el valor de la moneda antes de que esté vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago…”.

De las normas precedentemente transcritas, se evidencia que las mismas parten del supuesto de hecho referido al incumplimiento  o retardo en el cumplimiento de la obligación contraída por el deudor, cuya consecuencia jurídica, ocasiona que en cabeza del deudor nazca la obligación de pago tanto de la obligación contraída, como de los daños y perjuicios que se deriven de dicho incumplimiento o retardo.

Por su parte, el artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro dispone:
“…El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento para el asegurado o el beneficiario. Para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la ocurrencia del siniestro. El beneficiario tendrá derecho a la corrección monetaria en el caso de retardo en el pago de la indemnización.
Si el valor del interés asegurado al momento inmediatamente anterior a realizarse el siniestro es inferior a la suma asegurada, la empresa de seguros deberá devolver la prima cobrada en exceso, salvo pacto en contrario.
Las partes podrán sin embargo establecer previamente que la indemnización será una cantidad determinada independientemente del valor del interés asegurado…”

Sobre el artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, la Sala en sentencia N° 765, de fecha: 10 de diciembre de 2013, caso: ARPITEX, C.A., e inversiones SEYCHELLES, C.A., contra la sociedad mercantil ZURICH SEGUROS, S.A., expresó lo siguiente:
“…De la interpretación de la norma antes transcita, se verifica que el legislador previo el principio indemnizatorio, previendo que para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la ocurrencia del siniestro. Asimismo, determina el derecho para el beneficiario de obtener la corrección monetaria en caso de retardo en el pago de la obligación por parte de la aseguradora y ese derecho nace a partir del momento en que se produce el retardo…”.

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, la Sala a los fines de resolver la presente denuncia considera necesario transcribir parcialmente la sentencia recurrida, al respecto se observa lo siguiente:
“…TERCERO: Decididas las defensas previas, pasa esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, para lo cual observa: 
…Omissis… 
Tomando en consideración este sentenciador las prenombradas características y principios que rigen en la actualidad el contrato de seguro y aclarada la manera como se debe actuar en los casos en donde se diluciden contratos de esta naturaleza, pasa ahora a decidir la controversia, de la siguiente forma: 
La parte actora alega que el staphylococcus aureus fue la bacteria que infectó al difunto Carlos Enrique Lozada Morales produciéndole la muerte y que toda la familia del asegurado estaba infectada por la dicha bacteria, que en las exclusiones de la póliza no aparece que la infección ocasionada por esta bacteria esté expresamente excluida de la póliza, por lo que se considera incluida según lo previsto en el artículo 557 del Código de Comercio. Por su parte la demandada, alega a su favor que la prueba aportada de la infección de la familia es improcedente, ya que esto no forma parte del contradictorio y se aferró a la exclusiones indicadas en las cláusulas que aparecen en el anexo No. 001/97 de la póliza internacional y al pie del formato de recibo de la póliza nacional, aduciendo que la infección se produjo como producto del cambio de la válvula aórtica, lo que no se demostró pues no se aportaron pruebas de ello.
Ahora bien, a fin de dirimir la presente controversia, pasa este juzgador a valorar las probanzas aportadas por las partes en el presente juicio:
…(Omissis)…
Ahora bien, realizado el análisis probatorio ut supra indicado, se observa que la parte actora manifiesta que las cláusulas de exclusión que aparecen en ambas pólizas y que fueron esgrimidas por la demandada para rechazar el siniestro, no fueron debidamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 de la antigua Ley de Seguros y Reaseguros no tienen ninguna validez. Para probar su dicho presentaron documento emanado de la Superintendencia de Seguros en el cual, el ente regulador de la actividad aseguradora, sanciona a la demandada, por modificar sin su consentimiento el contrato de seguros, según lo dispone el artículo 67 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros de 1994. Además, solicitaron al Tribunal que oficiara a la Superintendencia de Seguros con el objeto de que informara al Tribunal, si las cláusulas controvertidas que aparecen en el anexo 001/97 y al pie del recibo de prima, habían sido aprobadas previamente por esa Superintendencia y que además informara al Tribunal, si la indicación que aparece al pie de los anexos en cuestión, donde se lee aprobado por la Superintendencia de Seguros según oficio No. 00276 de fecha 30 de enero de 1984 y en la póliza Internacional, otra nota de aprobación, indicando el oficio signado en el No. 07218 de fecha 21 de noviembre de 1996, se refiere a la aprobación de dichas modificaciones al contrato de seguros o no. 
En oficio de fecha 5 de marzo de 2004, librado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado con el No. 0542, solicitó información con relación a “Si la Superintendencia de Seguro aprobó la exclusión contenida en la Póliza No. 34-06-015369 correspondiente al Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (Multi Salud) de la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A.”; pero como se observa de la respuesta dada que riela al folio 163, según oficio de la Superintendencia de Seguros signado con los Nos. y letras FSS-2-3-001668 002679, fechado el 13 de abril de 2004, el organismo regulador de la actividad, lejos de responder debidamente la información solicitada en el oficio del Tribunal, dio otras razones no acordes con la información solicitada, al igual que lo hizo en el oficio FSS-2-1 003656 006570 de fecha 5 de agosto de 2005 que riela al folio 230; La Superintendencia de Seguros en el oficio signado con los números y letras FSS-2-1 001675 002729 de fecha 21 de abril de 2004, que riela a los folios 168 al 169 remitido al a quo, informa sobre lo solicitado en los siguientes términos:“...tal nota de aprobación se refiere al oficio No. 276 de fecha 30 de enero de 1984, cuya copia anexó, se refiere a la conformidad dada por el ente únicamente para el uso del modelo de recibo de prima a ser utilizado por parte de la antigua empresa C.A. de Seguros Cordillera, actualmente denominada Multinacional de Seguros, C.A...”.
Asimismo del referido oficio, se desprende que se ratifica la sanción impuesta por la Superintendencia de Seguros a la demandada, por haber transgredido el contenido del art. 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, ya que el Anexo 001/97 que forma parte de la póliza internacional No. 77-06000015, emitido por la demandada no fue aprobado por esa Superintendencia. 
De la comunicación remitida por la Superintendencia de Seguros anexa al oficio en cuestión, se observa, que como bien dice el ente administrativo, mediante el oficio 00276 de fecha 30 de enero de 1984, el para aquel momento Superintendente de Seguros, ciudadano Boris Pérez Soto, le dio respuesta a la empresa Seguros Cordillera, hoy Multinacional de Seguros, de la aprobación del modelo de Recibo de Prima (f.167), todo esto obligó a la parte actora, a solicitar al Tribunal en diligencia de fecha 26 de Enero de 2005 (f. 224), que de acuerdo a lo establecido en el art. 401 del Código de Procedimiento Civil, se ratificara por el Tribunal la solicitud de la información requerida de si la cláusula había sido aprobada o no por el ente regulador, lo cual fue acordado por el Tribunal mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2005 (f. 234) y ratificado en fecha 20 de diciembre de 2005, dirigido a la Superintendencia de Seguros, obteniendo respuesta por el ente regulador de la actividad aseguradora, en fecha 4 de mayo de 2006 mediante oficio FSS-2-1-001810 003786, en el cual la Superintendente de Seguros ciudadana Ludmila Soto, ratifica “...que tal cláusula no fue aprobada por esa institución...”. 
Las Leyes de Empresas de Seguros y Reaseguros desde muy larga data, obligan a las aseguradoras a no hacer modificaciones al contrato de seguros sin la previa autorización del ente regulador de la actividad aseguradora, la Superintendencia de Seguros. Las diversas leyes han repetido con ciertas variantes en su redacción, pero con el mismo contenido, que: “Las empresas de seguros no podrán modificar en forma alguna el contenido de las pólizas y documentos que las hayan sido aprobados, sin la previa autorización de la Superintendencia de Seguros.”; así, el artículo 52 de la Ley del año 1975; el artículo 67 de la Ley del año 1994; el artículo 79 del suspendido Decreto Ley del año 2001; hasta el artículo 41 de la actual Ley de la Actividad Aseguradora, todos ellos declaran nula la modificación no autorizada. Pretender la aseguradora demandada que se desconozca tal mandato legal aduciendo que el artículo 67 de la Ley de 1994 no estaba vigente para la fecha en que se contrataron las pólizas, siendo que la Ley anterior y todas las leyes posteriores como antes se señaló, exigían y exigen, que cualquier modificación al contrato sea previamente aprobada por la Superintendencia de Seguros, hoy de la Actividad Aseguradora, es a todas luces improcedente. Más, por otra parte, siendo el contrato de seguros un contrato de ejecución continuada o sucesiva, se le aplican las leyes que le sean más beneficiosas al asegurado aun sean posterior a la ocurrencia del siniestro por el principio indubio pro asegurado y Así se decide.
Esta nulidad de la cláusula en cuestión es absoluta, ya que las Leyes de Interés Social, entre las que se encuentran la de la Actividad Aseguradora o las antiguas Leyes de Seguros y Reaseguros, la de Protección al Consumidor y al Usuario, - hoy denominada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios-, han estipulado esta nulidad, las últimas mencionadas en sus artículos 87.5 (LPCU), 73.5 (LDPABS) el artículo 73 del Decreto Ley de fecha 2008. Por lo tanto, y aplicando estos artículos a los contratos de marras y hoy principios constitucionales ya referidos, las cláusulas estipuladas en los contratos de Hospitalización Cirugía y Maternidad nacional e internacional pactados por el asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales con la demandada, en los cuales se lee:
• En el párrafo denominado “OBSERVACIONES”, en la que se indica: -en la póliza Internacional: “Queda excluido o exento de cobertura toda secuela o enfermedad a consecuencia de reemplazo valvular al titular.”; -en la póliza Nacional: “No dan derecho a reembolso ni a prestación alguna por esta póliza, los gastos incurridos por secuelas y/o consecuencias de reemplazo Válvula Aórtico”.
La parte demandada se opuso a la prueba consistente al oficio FSS-2-1-001810 003786 de fecha 4 de mayo de 2006, aduciendo que la misma se evacuó fuera del lapso probatorio (f. 236). Con respecto a ello, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional en sentencia No. 1089, de fecha 22 de junio de 2001, Exp. No. 01-0892, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el caso de Williams Chacón Noguera dejó asentado el siguiente criterio: 
…Omissis…
Como puede observarse, el Tribunal tiene la obligación de impulsar el proceso, ya que el Juez es el director del mismo, por lo que si una prueba que fue promovida en la oportunidad correspondiente y cuyo oficio solicitando la información requerida no ha sido respondido por el ente al cual se le pidió la información, como es el caso de autos; el Tribunal tiene la obligación utilizando los medios legales a su alcance, de ratificar el oficio y pedir al ente al cual se le requiere la información, que le responda debidamente. Esto fue lo que hizo el a quo según se desprende del oficio No. 2005-2657 de fecha 20 de diciembre de 2005, del Tribunal que riela a los folios 232 y 233, quien a solicitud de la actora (f. 224 y 231), nuevamente oficia a la Superintendencia de Seguros para que le informe: “Si la Superintendencia de Seguros aprobó la cláusula que modifica el contenido de la póliza No. 34-06-015369 que dice: “NO DAN DERECHO A REEMBOLSO NI A PRESTACIÓN ALGUNA POR ESTA PÓLIZA LOS GASTOS INCURRIDOS POR SECUELA Y/O CONSCUENCIA DE REEMPLAZO DE VÁVULA AORTICA”; solicitó además que se le informara: “si la expresión “Aprobado por la Superintendencia de Seguros mediante oficio No. 00276 de fecha 30 de enero de 1984” ¿es del cuadro sólo de la póliza o con dicha cláusula de exclusión?”. Como antes se dijo, tal oficio obtuvo respuesta en tiempo hábil por la Superintendencia de Seguros hoy de Actividad Aseguradora, en fecha 4 de mayo de 2006, folio 236, quedando la prueba en cuestión debidamente evacuada y Así se declara.
Adicionalmente, la demandada alega que el lapso para la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte actora había precluido cuando se evacuaron dichas pruebas por parte del tribunal comisionado en fecha 3 de mayo de 2004 y que, previo a la comisión, ya habían transcurrido 27 días de despacho en el tribunal comitente. Como todo alegato ha de probarse, quien sentencia realizó un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente y observó que no se evidencia del mismo ningún cómputo de los días de despacho emanado por el tribunal comitente para el momento en el que se generó el oficio de comisión No. 0539, 0540, pues ni en el auto que la ordena, ni en el oficio de comisión generado por el a quo (f. 144) se expresa el cómputo de los días de despacho transcurridos en ese tribunal para entonces, como tampoco se establece el término de la distancia de ida y vuelta de la comisión. Igualmente, en el auto del tribunal comisionado (f. 208), tampoco se evidencia cómputo alguno de los días de despacho transcurridos en ese tribunal, los cuales comienzan a correr después de contado el término de la distancia artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.
Al no haber pruebas promovidas por la demandada para demostrar su alegato (Art. 506 del C.P.C.) que permitan establecer los días de despacho transcurridos desde que se admitieron las pruebas testimoniales en cuestión, hasta que efectivamente fueron evacuadas por el tribunal comisionado y luego remitidas al tribunal comitente más el término de la distancia, para comprobar que había precluido el lapso probatorio, el tribunal no coincide que acuerda que dichas pruebas testimoniales evacuadas en el comisionado tienen pleno valor probatorio. Adicionalmente, como es bien sabido por establecerlo la ley procesal, las fechas de los autos no se pueden tomar como referencia al momento de establecer el cómputo de los días de despacho, pues estos últimos suelen ser inferiores a los días calendario, que son continuos. De modo, que tomar como referencia las fechas de los autos de remisión por parte del tribunal a quo como fecha que establece los días de despacho transcurridos hasta que se recibe la comisión otorgada, no es ajustado a la realidad. Sólo un cómputo proferido por ambos tribunales puede tomarse como cierto al momento de contar los días de despacho, lo que hubiese podido presentar la demandada para demostrar su dicho, lo cual no ocurrió, lo que evidencia que esa representación no logró demostrar fehacientemente su aseveración de que las pruebas fueron evacuadas fuera del lapso probatorio, lo que era su obligación y Así se decide.
Referente al alegato de la actora de la no exclusión de la infección originada por la bacteria denominada Staphylococcus Aureus, el Tribunal determina, que de la lectura de ambos contratos no se desprende que la infección ocasionada por la mencionada bacteria esté excluida expresamente de las pólizas objeto de la reclamación de pago. En vista de ello el Tribunal observa que el artículo 557 del Código Civil establece: “El asegurador puede tomar sobre sí todos o solo algunos de los riesgos a que esté expuesta la cosa asegurada; pero si no estuviere expresamente limitado el seguro a determinado riesgo, el asegurador responderá de todos, salvo las excepciones legales.”. 
Esta normativa legal fue ratificada en el Decreto Ley del Contrato de Seguros del 2001 en su artículo 46 dispone: 
“La empresa de seguros puede asumir todos, algunos o parte de los riesgos a que esté expuesta la persona o bien asegurado, según el tipo de contrato. Si las condiciones generales o particulares de la póliza no limitan el seguro a determinado riesgo, la empresa de seguros responderá de todos ellos, salvo las disposiciones contrarias de la ley”.
Por su parte el artículo 10 ibídem, expresa:
“El contrato de seguros puede cubrir toda clase de riesgos si existe interés asegurable; salvo prohibición expresa de la ley.”. 
En este mismo orden de ideas, advierte el sentenciador que la antigua Ley de protección al Consumidor y el Usuario, así como la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios del año 2010, en su artículo 71 reseña:
…omissis…
Considerando lo expuesto, este sentenciador pudo determinar que la infección ocasionada por el hecho de haber contraído la bacteria denominada staphylococcus aureus la cual originó el deceso del asegurado, está debidamente amparado por ambos contratos de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que contrajo con la demandada por no estar tal circunstancia expresamente excluida de la cobertura de las pólizas y Así se decide.
La demandada pretende que sean desconocidas las pruebas que determinan que el grupo familiar del asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, presentaron infección por staphylococcus aureus. Esto es un hecho sobrevenido que incide en el proceso, toda vez que la demandada plantea su defensa de fondo, en el supuesto de que el asegurado fallecido se infectó a consecuencia del cambio de válvula aórtica, con el objeto de basar su rechazo en las cláusulas declaradas previamente nulas por este juzgador. El hecho sobrevenido está confirmado por medio de las testimoniales de la ciudadana Betty de los Ángeles Joya Cumano y del ciudadano Dr. Freddy García Heres; deduciendo de la declaración del último de los nombrados que: 1.- El fallecido egresó sin infección alguna de la Clínica donde se realizó la operación y 2.- que la dicha infección se produjo después de cinco o seis meses de haber sido operado.
De la declaración de la ciudadana Betty Joya se demuestra: 1.- Que la familia que convivía con el difunto contrajo igualmente la bacteria denominada staphylococcus aureus y 2.- que la ciudadana Betty Joya, quien convivía en la residencia de los Lozada Sampedro, también se infectó con la bacteria -todo lo cual fue ratificado por la declaración de la Infectólogo Pediatra Dra. Laddy Margarita Casanova, Médico tratante del –se reitera-, para entonces menor Rafael Augusto Lozada Sanpedro; todo lo que permite concluir a este sentenciador por ser una presunción sobre los hechos demostrados que son graves, precisos y concordantes, que el mencionado Carlos Enrique Lozada Morales, no se infectó como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada con ocasión del cambio de válvula aórtica, ya que para el momento en que fue dado de alta de la Clínica, éste estaba totalmente aséptico, es decir, sin infección alguna. 
De otra parte, el Tribunal determina que la posibilidad de que se haya contaminado el asegurado en su casa es total, ya que la familia que residía con él estaba contaminada por la bacteria que le causó el deceso al ciudadano Carlos Enrique Lozada Morales. Asimismo, quedó evidenciado, de los hechos notorios comunicacionales traídos a los autos por la actora en sus escritos de informes que fueron ratificados por ante este Tribunal, que el staphylococcus aureus es una bacteria que todos los humanos tenemos en piel, -esto se compagina con la declaración de la Dra. Laddy Margarita Casanova- y que puede penetrar al organismo por una simple herida; en la Revista de la Sociedad Venezolana de Microbiología que transcribió la actora en sus informes presentados en Primera Instancia y ratificados por ante esta Superioridad se señala, que las bacterias pueden entrar al cuerpo de distintas formas. Según la Asociación Estadounidense del Corazón (American Heart Association, (AHA), algunas de las maneras más comunes incluyen las siguientes: Procedimientos odontológicos (incluyendo la limpieza dental profesional) y que la infección podría ocasionarla también el consumo de alimentos no lavados debidamente o por Amigdalectomía o adenoidectomía; examen de las vías respiratorias con un instrumento conocido como broncoscopio rígido; ciertos tipos de cirugía de las vías respiratorias, el tracto gastrointestinal o el tracto urinario; cirugía de la vesícula biliar o de la próstata.
Esto, a juicio de este sentenciador demuestra, la inexactitud del alegato de la demandada de que como consecuencia de la operación que se realizó el finado de cambio de válvula es que se produjo la infección por la bacteria staphylococcus aureus -lo cual no demostró en momento alguno-, ya que existen otras causales que pueden producir la infección, incluyendo la ingesta de alimentos contaminados, como antes se dijo.
Siendo como en efecto es que la demandada no demostró en forma por demás indubitable su alegato de que el finado se había infectado a consecuencia del cambio de válvula aórtica; pero aún y cuando lo hubiera demostrado, esto no la eximiría de su responsabilidad de pago, ya que como antes se decretó por este Tribunal, las cláusulas de exclusión que ella empleó como defensa a su favor, son nulas de nulidad absoluta ab initio; pero además, la infección por la bacteria staphylococcus auerus no está excluida expresamente de la póliza, por lo que se considera amparada por el contrato y Así se decide.
Asimismo, con relación al deducible del 70% alegado por la demandada, aduciendo que los centros de salud -nacional e internacional- donde fue atendido el asegurado y de donde emanaron los gastos que deben ser indemnizados por ésta, no eran Clínicas afiliadas y por lo tanto ella estaría obligada a cancelar únicamente el setenta por ciento (70%) de los gastos según el contrato. 
La aseguradora demandada no demostró por medio de prueba indubitable alguna, cuáles eran las Clínicas a ella afiliadas y cuáles eran las no afiliadas entre las cuales se deben encontrar “The Cleveland Clinic Fundation” y la nacional Centro Médico “Dr. Rafael Guerra Méndez”; esto trae como consecuencia que la defensa de la demandada antes citada, se debe declarar sin lugar y Así se establece.
Por otra parte la demandada alega, que la cobertura de la póliza nacional No. 34-06-015369 se agotó con el pago de los cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) que realizó la aseguradora a consecuencia de la operación; esto es cierto y quedó demostrado su dicho con la información obtenida del Centro Médico “Dr. Rafael Guerra Méndez”, que corre al folio 217; pero la Póliza Internacional No. 77-06-000015, como bien indica la actora, es una póliza que cubre a nivel mundial -incluyendo a Venezuela-, por lo que los gastos que excedan la cifra antes señalada deben ser cancelados por la póliza internacional; lo decidido está acorde con el principio in dubio pro asegurado. Así se decide.
Con relación al agotamiento de la cobertura de las pólizas en cuestión, tenemos que al folio 217 riela información suministrada por el Centro Médico “Dr. Rafael Guerra Méndez”, a la cual este juzgador le otorga plena validez, desprendiéndose de la misma que la deuda por los gastos incurridos por la estadía del paciente Carlos Enrique Lozada Morales en ese centro hospitalario, ascendió a la suma de veintiocho millones novecientos cuatro mil doscientos noventa y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 28.904.296,27), de los cuales la empresa de seguros canceló la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00), quedando un saldo de veinticuatro millones novecientos cuatro mil doscientos noventa y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 24.904.296,27) y no como se señala en el informe de veinticuatro millones ochocientos cuarenta y tres mil doscientos noventa y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 24.843.296,27).
De otra parte se demuestra que los herederos del fallecido Carlos Enrique Lozada Morales cancelaron al centro de atención médica la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), quedando una suma por cancelar a la Clínica según su cálculo -el cual no concuerda con el que hace este Tribunal- de nueve millones cuatro mil doscientos noventa y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 9.004.296,27); de esto se desprende que el monto a pagar por la empresa aseguradora derivado de la Póliza Internacional con relación a lo adeudado en Venezuela es la cantidad de veinticuatro millones novecientos cuatro mil doscientos noventa y seis bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 24.904.296,27), hoy equivalentes a Bs.f 24.904,30 cifra ésta adeudada por la aseguradora y cuyo monto se le condena a pagar y Así se decide.
Con relación el alegato formulado por la demandada en relación a la no ratificación por parte del tercero de la carta emanada del Hospital “The Cleveland Clinic Fundation” de la ciudad de Cleveland, estado de Ohio, Estados Unidos de América, en relación a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal procede a resolverlo de la siguiente manera:
En la sentencia No. 1834 fechada 9 de agosto de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró el criterio con respecto a la forma de administrar justicia, en los siguientes términos: 
…Omissis…
Coincide el autor, sin embargo, en lo sostenido por esta Sala: que la nueva norma “no puede afectar a los efectos pasados, a la parte transcurrida de los facta pendentia, ya que tales efectos y situaciones corresponden a un período en que regía un concepto distinto de lo objetivamente justo, más si debe afectar a los efectos futuros, ya que lo que es objetivamente justo no puede dejar de aplicarse porque trastorne los cálculos actuales o pretéritos de las voluntades de los particulares”. El citado autor proporciona incluso un ejemplo: una ley que retrasase la mayoría de edad a los 25 años, que convertiría automáticamente, en incapaces a los menores de esa edad, aunque hubieran sido “ya capaces bajo la vigencia de la ley anterior”. En un caso así, lo que “no puede hacer la nueva ley es declarar que los actos realizados, antes de su vigencia (…) deban ser estimados como realizados por un incapaz ya que eso implicaría aplicación retroactiva." (La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Contraloría General de la República, Caracas, 1976, pp. 256 y 262). 
Sobre la exigencia de nuevos requisitos en determinadas situaciones jurídicas esta Sala se ha pronunciado en otras oportunidades, en especial al conocer del caso de las demandas por parte de agentes aduanales, una vez que la Ley Orgánica de Aduanas exigió un nuevo requisito para desempeñarse como tales agentes. En su fallo del 11 de mayo de 2000, la Sala sostuvo que la Ley Orgánica de Aduanas: 
…Omissis…
Se entiende de la lectura del supra transcrito fallo, que un nuevo régimen legal debe beneficiar al asegurado mejorando o perfeccionando la norma aplicable. 
En este sentido, el artículo 554 del Código de Comercio -norma que se encontraba vigente para la fecha de la ocurrencia del siniestro- en su parte final dice: “Háyase hecho o no la designación, el asegurado debe justificar la existencia y valor de los objetos asegurados al tiempo del siniestro. Si la prueba fuere imposible, en todo caso de duda seria, servirá de regla la suma declarada en la póliza.”.
La prueba exigida en el artículo 431 citado le impone a la actora la carga de traer al país a la persona firmante de la prueba instrumental para que rinda testimonio; o, por el contrario, por medio de rogatoria internacional proceder en el estado de Ohio, Estados Unidos de Norteamérica, por intermedio de un juez de esa localidad, a realizar la ratificación del documento con la prueba testifical, dándole la oportunidad al demandado del contradictorio. Esto atenta contra el principio constitucional del débil jurídico, ya que -como ha quedado demostrado en autos- la actora y sus hijos adeudan sumas significativas de dinero por los gastos médicos que se originaron por el padecimiento sufrido por el difunto asegurado ciudadano Carlos Enrique Lozada y sobre todo, tiene un débito en dólares americanos, todo lo cual reclaman; pero además, el Estado por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, le requiere un pago de dos sumas en dólares, lo que hacía más gravosa la carga para los actores debido a su condición económica.
Por lo tanto, exigirle a la actora que realice la ratificación del documento por medio de la testifical, transgrede el citado principio que este sentenciador tiene el deber de proteger de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia de los créditos indexados reseñada al inicio y del artículo 129.5 de la Ley de la Actividad Aseguradora, causándole indefensión total a la demandante al dejarla vulnerable (artículos 49 y 21. 2 Constitucional), toda vez que esta parte de la prueba es para la actora imposible de ejecutar; el sentenciador se basa en el amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual -los jueces- pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (sentencia de la Sala Constitucional No. 1834 de fecha 9 de agosto de 2002, Rocío Eleonora Granados Uribe, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Expediente 01-2700) y Así se decide.
Asimismo, en la Póliza de Seguros de Hospitalización Cirugía y Maternidad, se puede leer en las “Condiciones”, en el párrafo relativo a las “RECLAMACIONES” lo siguiente:
…Omissis…
De la documentación emanada del Hospital “The Cleveland Clinic Fundation” de la ciudad de Cleveland, estado de Ohio, Estados Unidos de América, como se observa al revisar el expediente, sólo se hallan referencias de su existencia: La primera proveniente del acta de defunción que riela al folio 37 y la otra, de la segunda carta de rechazo emitida por la demandada que alude el siniestro de la póliza internacional No. 77-06-000015. No obstante, la carta de rechazo sólo habla de la improcedencia del reclamo -que según la póliza (f. 25), se pagará “en base a las certificaciones médicas, informaciones de instituciones hospitalarias legalmente autorizadas, documentos, facturas originales concernientes a los servicios dispensados al asegurado durante la vigencia de la póliza.”-; el contrato de la póliza internacional no exige ningún requisito adicionalmente. La aseguradora menciona a su favor lo indicado en la cláusula 16 de la póliza, pero se puede observar que en el contrato internacional esta estipulación no está prevista; por el contrario, la cláusula en cuestión está anexa a la póliza nacional y no existe prueba promovida por la demandada que demuestre lo contrario.
El Tribunal determina que estos requisitos exigidos -certificación médica e información de instituciones hospitalarias- se verificaron, ya que el informe médico del interventor principal en la que se efectúa la certificación de la defunción del ciudadano Carlos Enrique Lozada Morales, que riela al f. 37, se lee cual fue el diagnóstico médico y se evidencia de qué institución emana la información.
Con respecto a las facturas concernientes a los servicios dispensados al asegurado en el exterior, estas se presumen existentes por las siguientes razones: 
…Omissis…
Se desprende de la lectura del contrato de seguros, específicamente en las cláusulas denominadas: “Reclamaciones”, “Cooperación”, que tales facturas existen, ya que la primera de las nombradas dice específicamente lo siguiente:
…Omissis…
Igualmente, de la Cláusula denominada “Coberturas” se puede leer en su parte final lo siguiente: “Se entienden como gastos normales y necesarios, el promedio de los gastos médicos facturados por las distintas clínicas del país y que de acuerdo con esta Póliza se encuentren cubiertos.” (...).
De tales disposiciones se puede inferir, que las facturas originales de los distintos servicios recibidos por el Asegurado, fueron entregadas a la Compañía de Seguro para que ésta aceptara la reclamación, ya que sin esta documentación no procedería la empresa a conocer del reclamo en cuestión, para después determinar si estaba o no amparado el reclamo por la cobertura de la póliza. 
Todo esto, a criterio de quien hoy sentencia, demuestra que existe una presunción grave, precisa y concordante -art. 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, que supone la existencia de tales facturas. Así, la Sala de Casación Civil en sentencia No. RC.00722, de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, Exp. No. 02-306, Telecomunicaciones Ganadera “TELECAN” vs ELECTROSPACE, C.A., quienes entre otras favorece el criterio del ex Magistrado Román Duque Corredor, expresa: 
…Omissis…
Como se puede apreciar, el sentenciador se puede basar, según el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en los indicios, para fundar sus decisiones, y, como dice la doctrina citada, se debe tomar en consideración entre otros elementos, la conducta procesal de las partes.
Al ser presentada la carta de rechazo, las condiciones de las pólizas y la declaración del médico interventor Dr. Leonardo Rodríguez, del “The Cleveland Clinic Fundation”, lejos de impugnar la demandada se valió de esos elementos probatorios para fundar sus defensas, lo que evidencia que estos mecanismos demostrativos son reconocidos por la demandada, de estos elementos probatorios devienen los indicios de la existencia de las facturas originadas en “The Cleveland Clinic Fundation” por los servicios dispensados al asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, los cuales ascienden a la cantidad de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), suma esta que la demandada negó adeudar; pero además adujo, que para el caso que fuera condenada al pago de la cifra antes señalada, existía en las condiciones de la póliza un deducible de cinco mil dólares (US $ 5.000,00). Esta última defensa es un indicio que ratifica, la convicción de la demandada de tener en su poder las facturas en cuestión, ya que pide que en caso de ser condenada al pago del monto demandado en dólares, se le deduzca la suma antes señalada por el deducible contratado. Por otra parte, al negar la demandada que los gastos generales causados por la estadía del fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, en la clínica de los Estados Unidos, hayan ascendido a la suma de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), (f. 403), por interpretación en contrario y objetiva que realiza este sentenciador, se entiende que la demandada está aceptando que se originaron unos gastos por tal concepto, pero que los mismos no ascendieron a la cifra reclamada.
El autor Enrico Tulio Liebman sobre este aspecto en su obra “Manual de Derecho Procesal Civil” dice:
…Omissis…
El reconocimiento que hace la parte demandada de que existe una deuda pero que esta no asciende a la cifra demandada en dólares -al negar que los gastos generales causados por la estadía del fallecido CARLOS ENRIQUE LOZADA MORALES, en la clínica de los Estados Unidos, hayan ascendido a la suma de Ciento Sesenta Mil Seiscientos Treinta y Ocho Dólares con Setenta céntimos ($ 160.638,70), (f. 403)-, es, a la luz de la doctrina citada, como una admisión de los hechos y que tiene pleno valor probatorio para el quien sentencia al acumularla con los indicios antes señalados que son graves, precisos y concordantes y demuestran la existencia de las facturas emanadas de “The Cleveland Clinic Fundation” por los servicios dispensados al asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, cuyo monto debe ser pagado por la accionada y Así se decide.
…Omissis…
Por todo lo antes expuesto, este sentenciador considera que de los indicios existentes en autos, además de lo expresado por la demandada al reconocer que existía una deuda por este concepto, aunadas a las cláusulas del contrato que se mencionaron y conforme a lo indicado en la norma sustantiva citada y vigente para el momento del siniestro, quedó demostrado que el monto a pagar por la demandada por concepto de servicios médicos prestados al asegurado en “The Cleveland Clinic Fundation”, amparados por la Póliza Internacional No. 77-06-000015, ascienden a la suma de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), y Así se decide.
Asimismo, se observa que la aseguradora utiliza defensas que no le opuso al asegurado al momento del rechazo del reclamo ni hizo valer su derecho de solicitar al asegurado antes de la aceptación o rechazo del siniestro la presentación de otros documentos o de que los presentados cumplieran determinado requisito legal, con respecto a la declaración de únicos y universales herederos, o con relación a las facturas presentadas provenientes del exterior. Esto trae como consecuencia que el asegurador aceptó la documentación presentada por el asegurado y la consideró suficiente para demostrar la pérdida, ya que omitió exigir los documentos señalados y hoy esgrimidos como una falta del asegurado para sustentar el asegurador su falta de obligación de pagar el siniestro. Al no solicitar la documentación que hoy exige, en el tiempo hábil de treinta días estipulado en el -antes artículo 175 Parágrafo Segundo de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros- hoy artículo 130 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se entiende claramente que aceptó la reclamación tal y como le fue presentada y Así se decide.
El tratadista argentino en temas de seguros Rubén S. Stiglitz, en su obra “Derecho de Seguros”, Tomo II, al tratar sobre el tema, expone:
…Omissis…
Otro argumento esgrimido por la aseguradora es que ella reembolsa al asegurado los gastos pagados en la institución hospitalaria, es decir, que su única obligación es -según su dicho- de “reintegrar lo pagado” y si el asegurado no ha cancelado previamente las facturas y gastos en la institución hospitalaria, ella no tiene el derecho de reintegrar suma alguna de dinero. Este alegato es contrario a derecho, ya que la aseguradora al contratar estipuló en la póliza: “El pago de las prestaciones aquí previstas se efectuará al Asegurado titular o directamente a la Institución hospitalaria Afiliada, según sea el caso.”(f.25 y su vto.).
El hecho de que la cláusula en cuestión indique la frase “Institución hospitalaria Afiliada”, en modo alguno se puede interpretar que a las no afiliadas no se les pague directamente, ya que en la póliza, ni en ningún documento traído a los autos como prueba, existe una lista de las llamadas por el contrato “Institución hospitalaria Afiliada”; pero al “in dubio pro asegurado” se debe aplicar la norma más beneficiosa para el asegurado, y por analogía, ésta es la norma y la interpretación más favorable para el asegurado, débil jurídico en esta relación contractual; además, quedó demostrado en los autos por medio de la información suministrada por el Centro Médico “Dr. Rafael Guerra Méndez” (folio 217), que la aseguradora canceló directamente a la Clínica la suma de Cuatro Millones de Bolívares (Bs.4.000.000,00), lo que es una conducta de la aseguradora que va en contra de su alegato y que evidencia que la demandada realiza el pago directo a las Clínicas, sean estas afiliadas o no; por lo tanto, el pago directo a las instituciones hospitalarias por parte del asegurador es procedente y la defensa opuesta -de reembolso de los gastos pagados por el asegurado- es, a todo evento, una carga no razonable que hace a tal defensa improcedente y Así se decide.
Por último, la actora demando el pago de intereses y que los montos demandados fueran debidamente indexados mediante experticia complementaria del fallo en los siguientes términos: Deuda en dólares: “Asimismo demando a Multinacional de Seguros C.A., para que proceda a pagar o a ello sea condenada por este Tribunal a su digno cargo, la suma de Diecinueve Mil Doscientos Setenta y seis Dólares con sesenta y cinco céntimos ($ 19.276,65), por concepto de intereses a la rata del uno por ciento (1%) mensual, doce por ciento (12%) anual, según lo estipulado en el artículo 108 del Código de Comercio, calculados desde el 16 de Junio del año 2.001 hasta el día 16 de Junio del año 2002 y los intereses que se sigan causando hasta la definitiva a la misma rata y que pido sean ajustados al tipo de cambio existente para la fecha de la ejecución de la sentencia definitiva.”.
Deuda en Bolívares: “Por otra parte, demando a la empresa aseguradora Multinacional de Seguros C.A. para que proceda a pagar, o a ello sea condenada por este Tribunal, la suma de Trescientos Cuarenta y siete Mil Trescientos Quince Bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.347.315,55), por concepto de intereses calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, doce por ciento (12%) anual, según lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, calculados desde el día 16 de Junio del año 2001 hasta el 16 de Junio del corriente año, y los intereses que se sigan venciendo hasta la sentencia definitiva calculados a la misma rata, para lo cual pido se realice experticia complementaria al fallo definitivo.”.
La aseguradora rechazó en su contestación la procedencia de dichos intereses y de la referida indexación por haberse demandado en dólares lo que constituye una deuda de valor.
…omissis… 
Al respecto, se observa que el actor reclamo el pago de intereses desde la fecha de ocurrencia del siniestro 16.6.2001, cuando lo correcto es que se demandaran desde la fecha de la primera carta de rechazo que riela al folio 40, es decir el 1 de octubre de 2001, ya que se presume fundadamente que los documentos probatorios indicados en las cláusulas del contrato fueron entregados con anterioridad a esta fecha y en ellos se basó la aseguradora para efectuar su rechazo fechado 1 de octubre de 2001, negativa ésta que fue ratificada el 13 de marzo de 2002.
Así tenemos que, el seguro ciertamente es una deuda de valor, pero si la empresa de seguros no cancela dentro del lapso establecido en la ley el monto de la indemnización, deberá cancelar intereses moratorios, ya que tal deuda de valor al no ser saldada se transforma en una deuda dineraria líquida y exigible, que conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 2 numeral 12 -por ser el seguro un acto de comercio-, el no cancelar la deuda líquida y exigible que se genera de pleno derecho -como el caso de autos- devenga indefectiblemente intereses corrientes en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento (12%) anual. La Sala de Casación Civil en el juicio de Transporte LP 33 vs Zurich de Seguros, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, en sentencia de fecha 23 de octubre del 2009, sentencia No. RC. 00574, Expediente No. 09-219: 
…Omissis... 
Por las consideraciones anteriormente expresadas, y atendiendo a la doctrina ut supra citada, la cual se reitera mediante la presente decisión, se declara improcedente la presente denuncia por falsa aplicación del artículo 108 del Código de Comercio. Así se decide.”. 
Por lo que antecede, el pago de intereses a la tasa de uno por ciento (1%) mensual, es decir doce por ciento (12%) anual, por las sumas adeudadas tanto en la póliza nacional como en la póliza internacional, es totalmente procedente y la empresa de seguros es condenada a pagar dichos intereses a la tasa antes señalada, por no haber satisfecho oportunamente su obligación dineraria en ambos contratos (tomando en consideración lo dispuesto en la sentencia de la Sala Civil) a manera de compensación por el desequilibrio patrimonial que se produce -según la señalada sentencia- desde la fecha en que debió pagar la obligada, el 1º de octubre del 2001 -desde el día siguiente a la mencionada data que se ha debido de tomar como la del inicio del cálculo de los mencionados réditos y no como lo demanda el actor-, hasta el momento en que la presente sentencia quede definitivamente firme y mediante experticia complementara del fallo.
Como anteriormente se dijo, siendo la fecha de rechazo el 1 de octubre de 2001, los intereses corren desde el 2 de octubre de 2001, ya que el 1 de octubre es día a quo y no debe incluirse. Este sentenciador condena a la empresa demandada a cancelar los intereses moratorios generados por la deuda en moneda nacional, por lo que se ordena experticia complementaria al fallo a ser realizada mediante experto designado por el tribunal a quo, para que efectúen el cálculo correspondiente de los intereses causados desde el 2 de octubre de 2001 hasta la fecha en que quede definitivamente el presente fallo, que se haya generado con base en la cifra de veinticuatro millones novecientos cuatro mil doscientos noventa y seis bolívares con 27 céntimos (Bs. 24.904.296,27), que en la actualidad equivalen a veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y Así se decide.
Se condena a la empresa demandada a cancelar los intereses moratorios generados por la deuda en moneda extranjera; por lo que se ordena experticia complementaria del fallo para lo cual el juzgador a quo deberá designar experto. Para la misma deberá tenerse en cuenta a la tasa de uno por ciento (1%) mensual desde el 2 de octubre de 2001, incluisive hasta la fecha en que quede definitivamente el presente fallo, sobre la base de la cantidad de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), los cuales se llevarán a bolívares según el tipo de cambio vigente para la fecha del cálculo, tal y como se hará constar en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo y Así se decide. 
En cuanto a la indexación peticionada sobre los montos demandados se debe indicar que en efecto, la modificación del valor de la moneda al valor del dólar o la indexación, según corresponda son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria, por lo que aquéllos al tener la misma causa y fin, esto es: el ajuste de las cantidades reclamadas para el momento en que se dicta la sentencia y se condena al pago, uno por la variación del dólar y el otro por la duración del proceso judicial, la aplicación de uno excluye al otro. Por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación.
...Omissis…
A propósito de lo decidido por el juez superior, esta Sala debe dejar claro que dado que prosperó la primera denuncia de infracción de ley, respecto a la falta de aplicación del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, tratada en el capítulo primero de esta decisión, en el cual se dejó establecido respecto de las cantidades cifradas en dólares en el documento constitutivo de la obligación –facturas aceptadas- que mientras no medie convención especial en contrario, el deudor se liberará entregando el equivalente de la moneda de cuenta, a la tasa oficial aplicable en el lugar de la fecha de pago, lo cual hace improcedente la indexación sobre las cantidades debidas y demandadas en dólares por el monto de ($ 67.050,37), por cuanto la previsión de la moneda extranjera como moneda de cuenta funciona como una formula de ajustes frente a las variaciones del valor de la moneda, interpretar lo contrario implicaría conceder un doble pago sobre el mismo concepto.
Efectivamente, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, ambos son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria -lo cual se explicará de seguida-, por lo que al tener la misma causa y fin –reajuste del valor de la moneda e indexación-, esto es: el ajuste de las cantidades reclamadas para el momento en que se dicta la sentencia y se condena al pago, uno por la variación del dólar y el otro por el retardo procesal, la aplicación de uno excluye al otro. Por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación. Lo mismo al contrario, si el juez acuerda la corrección monetaria del monto en bolívares estimado en la demanda, no procedería el ajuste al nuevo valor del dólar, por cuanto como -se explicó- uno excluye al otro.”. 
Tal como se expreso anteriormente dado que el actor demando la aplicación de la indexación sobre todas las cantidades demandadas, lo que incluye los intereses reclamados lo cual resulta improcedente, menos sobre las cantidades demandadas en dólares de Norteamérica, indicando su equivalente en moneda de curso legal conforme a la ley del Banco central de Venezuela, resulta no ha lugar la solicitud de indexación judicial en los términos peticionados por el actor. Así se establece.
Congruente con todo lo expresado, en opinión de quien aquí decide, debe declararse la nulidad del fallo recurrido, parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y parcialmente ha lugar la demanda de cobro de bolívares de dentro del contrato de seguro interpuesta por la parte demandante contra la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. (Subrayado y negritas de la Sala).


De la transcripción de la sentencia recurrida se evidencian los siguientes hechos: 1) Que la demandada reconoció que existía una deuda; 2) Que el asegurador aceptó la documentación presentada por el asegurado y la consideró suficiente para demostrar la pérdida, ya que omitió exigir los documentos señalados y hoy esgrimidos por el asegurador como una falta del asegurado para sustentar su falta de obligación de pagar el siniestro; 3) Que el pago directo a las instituciones hospitalarias por parte del asegurador es procedente y la defensa opuesta -de reembolso de los gastos pagados por el asegurado- es, a todo evento, una carga no razonable que hace a tal defensa improcedente; en virtud de estos hechos el ad quem concluyó que: A). -El seguro ciertamente es una deuda de valor, pero si la empresa de seguros no cancela dentro del lapso establecido en la ley el monto de la indemnización, deberá cancelar intereses moratorios, ya que tal deuda de valor al no ser saldada se transforma en una deuda dineraria líquida y exigible, conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, y B).- Condenó a la empresa demandada a cancelar los intereses moratorios generados por la deuda en moneda extranjera; por lo que ordenó una experticia complementaria del fallo.

De acuerdo con lo antes expuesto, se evidenció que el ad quem no tenía por que, aplicar los artículos 1.271, 1.273, 1.277 y 1.737 del Código Civil, por cuanto el juez evidenció que efectivamente el asegurador no había cancelado su deuda, sin embargo lo demandado no fueron los daños y perjuicios ocasionados, sino el cobro de bolívares de la cantidad adeudada y los intereses por concepto de mora derivados del incumplimiento de la obligación.

Al respecto, resulta pertinente precisar que estas normas se refieren a daños y perjuicios, los cuales son “…generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se la (sic)  haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se haya (sic) causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daños propiamente dicha (sic) (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales y, además, estar probados…” (Obra Código Civil Venezolano, comentarios, Perera Planas, Nerio. Caracas, 1984. Pág 716).

En consecuencia y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, al no verificarse los supuestos de hecho previstos en los artículos 1.271, 1.273, 1.277 y 1.737 del Código Civil, era evidente que el ad quem no podía haber aplicado las consecuencias jurídicas ahí previstas, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia de los citados artículos.
Ahora bien, en relación con el artículo 58 del Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguros, en el caso de autos se evidenció que la aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., al incurrir en retardo en el pago de la indemnización, generó en el asegurado el derecho a la corrección monetaria de la misma, por lo que se cumplió con el supuesto de hecho previsto en su contenido.

En consecuencia, al negar el juez de alzada la indexación solicitada de las cantidades adeudadas en bolívares, incurrió en la infracción del artículo 58 eiusdem, por falta de aplicación, ya que si bien es cierto que no procede la indexación sobre los intereses moratorios por ser éstos de naturaleza resarcitoria, ni sobre las cantidades cuyo valor se solicitó fuese reajustado al valor del dólar, por ser un mecanismo de ajuste excluyente a la indexación, sí debía aplicarla sobre las cantidades adeudadas en bolívares para restablecer el equilibrio económico afectado por la falta de pago oportuno de las mismas.

En apoyo a lo expuesto se pronunció la Sala Civil en decisión de fecha 6 de agosto de 2012, sentencia N° 545, caso: VENTURA SEGUNDO RAMOS LINARES contra la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, en la cual se expresó lo siguiente:
“…Al respecto es oportuno indicar que ambos son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria, por lo que al tener la misma causa y fin, esto es: el ajuste de las cantidades reclamadas para el momento en que se dicta la sentencia y se condena al pago, uno por la variación del dólar y el otro por el retardo procesal, la aplicación de uno excluye al otro. Por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación. Lo mismo al contrario, si el juez acuerda la corrección monetaria del monto en bolívares estimado en la demanda, no procedería al ajuste al nuevo valor del dólar, por cuanto como -se explicó- uno excluye al otro…”.

Por tanto, de acuerdo a lo antes expuesto se declara la procedencia de la denuncia de infracción del artículo 58 del Decreto Con fuerza de Ley del Contrato de Seguros, por falta de aplicación. Y así se decide.

CASACIÓN SIN REENVIO 

En el caso de autos, la única denuncia por infracción de ley contenida en el escrito de formalización del recurso de casación presentado por la parte demandante, la cual ha sido declarada procedente, conlleva a que se case en este fallo la sentencia recurrida y como esta Sala encuentra que en el caso está dado el segundo supuesto del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, porque los hechos establecidos permiten aplicar la apropiada regla de derecho, estima conveniente casar el fallo sin reenvió.

En este sentido, al quedar establecida la obligación de pago por parte de la aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., así como el retardo en el cumplimiento del mismo, lo cual generó un desequilibrio patrimonial en desmedro del asegurado o beneficiario de la póliza, resulta procedente el pago de la indexación de las cantidades adeudadas en bolívares, que no fueron sometidas al reajuste del valor de la moneda al valor del dólar, de conformidad con el artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro. Así se decide.

D E C I S I Ó N


Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:  PERECIDO el recurso de casación anunciado por la sociedad mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., al no haberlo formalizado dentro del lapso procesal correspondiente, por lo que procede la condenatoria en costas del recurso, de acuerdo con lo pautado en los artículos 320 del Código de Procedimiento Civil;  CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la ciudadana EVELYN SAMPEDRO DE LOZADA contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; CASA SIN REENVÍO la sentencia recurrida; y en consecuencia, se declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2009, por la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 31 de marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares interpuesta por la ciudadana EVELYN SAMPEDRO DE LOZADA, contra la aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., y en consecuencia condena a la demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades: 1) La suma de veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), por concepto de gastos producidos en el centro Médico “Dr. Rafael Guerra Méndez” en la ciudad de Valencia. 2) La cantidad de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70) por concepto de gastos generados con ocasión a la hospitalización del asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, en “The Cleveland Clinic Fundation”, o su equivalente en moneda nacional, conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el cual deberá calcularse con base en el Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”, emanado del Banco Central de Venezuela, según lo reglado en los  Convenios Cambiarios números 27 y 28, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.368 y 40.387, en fechas 10 de marzo y 4 de abril de 2014, respectivamente, convenios éstos que autorizan que personas jurídicas de carácter privado, similares a la condenada a pagar, puedan realizar operaciones de compra y venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo así como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente público o privado, nacional o extranjero, que estén inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales;  3) Los intereses moratorios que se generen tomando como base la suma de veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, -doce por ciento (12%) anual- según lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, y sobre la base de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), en su equivalente en moneda nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, intereses éstos que deberán calcularse mediante experticia complementaria realizada por expertos señalados o designados por el tribunal a quo,  conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quienes efectuarán dicho cálculo tomando como base el referido Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”, en el período comprendido desde el 2 de octubre de 2001, inclusive, hasta el día 26 de junio de 2002, fecha en la que se interpuso la demanda; 4) Se acuerda la indexación de la cantidad de veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil,  contados a partir de la  fecha 10 de julio de 2001 en la que se admitió la demanda, hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme.

Dada la índole de la presente decisión, no hay condenatoria en costas del proceso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 eiusdem. Particípese de esta decisión al Tribunal Superior ya mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo  de  Justicia,  en  Sala  de  Casación  Civil,  en  Caracas,  a  los  veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________­­­­­­­­­­___
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________________
LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente,

________________________
AURIDES MERCEDES MORA
Magistrada,

____________________
YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

 ____________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES


Exp: Nº AA20-C-2013-000738
Nota: Publicada en su fecha a las


Secretario,


El Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández manifiesta su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados miembros integrantes de este órgano colegiado del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, en consecuencia y en su carácter de Magistrado Titular de esta Sala de Casación Civil, salva su voto en los términos siguientes:

Se observa, como en la sentencia se declara con lugar la única denuncia por infracción de ley propuesta por la demandante.

Ahora bien, para llegar a tal determinación, la Sala se basó en el artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguros, transcribió de forma muy extensa la decisión recurrida y concluyó brevemente lo siguiente:

“…Ahora bien en relación al artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros, se evidencia que en el caso de autos se cumplió con el supuesto de hecho ahí previsto, pues la aseguradora MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., no solo reconoció que deuda, sino aunado a ello evidenció que debió intereses moratorios, que de acuerdo al contenido del citado artículo cuando se dan estos dos presupuestos el asegurado tiene derecho a la indexación, en consecuencia, el juez de alzada al no aplicar el contenido del citado artículo negó la indexación solicitada por el actor en su libelo de demanda, razón por la cual se evidencia que al (sic) ad quem incurrió en la infracción del artículo 58 eiusdem, al no condenar al pago de la indexación de las cantidades adeudadas en Bolívares...”.(Destacados de lo transcrito).


Como se observa de lo antes reseñado, se declara la infracción por falta de aplicación del artículo 58 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguros, en base sólo a la transcripción hecha de la recurrida, y en base a lo que la Sala entiende fue aceptado por la demandada.
Ahora bien, conforme a lo preceptuado en la Ley del Banco Central de Venezuela, en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, y el convenio cambiario N° 1, decretado por el Ejecutivo Nacional, y su reforma, existe un régimen legal especial de control cambiario en la República, que constituye materia de orden público, y en consecuencia no puede ser desconocido por ninguna autoridad de la República, ya sea administrativa o judicial, ni por ninguno de sus ciudadanos, y por ende, si el demandante pidió la aplicación de la indexación sobre todas las cantidades demandadas, incluyendo los intereses reclamados, dicha indexación, a mi criterio es improcedente, dado que la indexación es un mecanismo de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria, por lo que al tener la misma causa y fin, la aplicación de uno excluye al otro, y de no ser así se estaría aplicando una indexación judicial, que viola claramente el régimen legal de control cambiario, pues se estaría aplicando un doble ajuste como método de indexación, que claramente viola la regulación y el control legal del estado en esta materia, traspasando los límites de la regulación cambiaria de orden público.

Por lo cual considero, que es improcedente la infracción declarada con lugar.
Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,


_____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,


_________________________
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado Disidente,


_______________________________
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente,


_________________________
AURIDES MERCEDES MORA
Magistrada,


____________________
YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,


____________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000738
Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,








http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/julio/167292-RC.000469-28714-2014-13-738.HTML








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