lunes, 2 de junio de 2014

Admitida demanda para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos "en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela". (Sala Constitucional)



Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 6 de noviembre de 2013, los abogados HÉCTOR R. BLANCO-FOMBONA CASTILLO HÉCTOR R. BLANCO FOMBONA VALDIVIESO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.120 y 108.204, respectivamente, actuando en su propio nombre y en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela, interpusieron demanda por intereses difusos y colectivos, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra las sociedades mercantiles LABORATORIOS BAYER, S.A.; LABORATORIOS WYETH, S.A.; PFIZER VENEZUELA, S.A.; MERCK, S.A.; NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.; LABORATORIOS LETI, S.A.V.; BOEHRINGER INGELHEIM, C.A.; SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.); ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS ELMOR, S.A.; BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; CALOX INTERNATIONAL, C.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; LABORATORIOS SPEFAR VENEZOLANOS, S.A.; LABORATORIOS KLINOS, C.A.; LABORATORIOS VALMOR, C.A. (VALMORCA); ESPECIALIDADES DOLLDER, C.A.; LABORATORIOS GENTEK, C.A.; GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, C.A.; SANOFI SYNTHELABO DE VENEZUELA, S.A.; NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.; ALCON PHARMACEUTICAL, C.A.; ASTRAZENECA VENEZUELA, S.A.; BRISTOL-MYERS DE VENEZUELA, C.A.; ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A.; GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.; GRUNENTHAL VENEZOLANA FARMACEUTICA, C.A.; JANSSEN CILAG, C.A.; LABORATORIOS SERVIER, S.A.; NOVO NORDISK VENEZUELA – CASA DE REPRESENTACIÓN, C.A.; NYCOMED VENEZUELA, S.R.L.; PRODUCTOS ROCHE, S.A., y, DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., para que cumplan con la obligación de hacer, establecida en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos vigente, de producir formas de presentación bajo la modalidad de dosis individualizada, para que puedan ser dispensadas al detal en cantidades variables que se ajusten a las exactamente requeridas por el paciente para cubrir el tratamiento prescripto por el facultativo.
El 8 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.  
Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones: 

I
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN  
Los solicitantes fundamentaron su pretensión en los siguientes argumentos: 
Que “…[e]l artículo 51 de la Ley de Medicamentos vigente reza textualmente: (…) Los laboratorios farmacéuticos producirán formas de presentación de los medicamentos, bajo la modalidad de dosis individualizada, para que puedan ser dispensadas al detal en cantidades requeridas por el paciente para cubrir el tratamiento prescripto por el facultativo…”.
Que “…el artículo 2 de la Resolución N°. 048, de fecha 9 de mayo de 2013 dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y publicada en la Gaceta Oficial N°. 40.163 de fecha 9 de mayo de 2013, dice textualmente: (…) La prescripción de medicamentos deberá realizarse de forma obligatoria señalando el principio activo o Denominación Común Internacional (DCI) del producto farmacéutico, indicando su concentración, forma farmacéutica, vía de administración, dosis/unidad posológica…”.
Que “…[s]obre la vigencia del artículo 51 de la Ley de Medicamentos, [esta] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en sentencia n°. 1107, de fecha 23 de mayo de 2006, declarando sin lugar la acción de nulidad interpuesta por los laboratorios farmacéuticos contra la señalada norma, dejando establecido en la misma a cuales medicamentos estaba dirigida la aplicación de la referida disposición legal…”.
Que “…a pesar de que la Sala Constitucional advirtió en la referida sentencia que los laboratorios farmacéuticos estaban obligados a producir dosis individualizadas de aquellos medicamentos que por su composición y finalidad así lo permitieran, es lo cierto que esas formas de presentación individualizadas o unidosis todavía no han sido producidas por los laboratorios farmacéuticos, perjudicando con su omisión a la población consumidora de medicamentos que se ha visto obligada innecesariamente a gastar más dinero, comprando las cajas o unidades completas de medicamentos, ante la ausencia en el mercado farmacéutico de las formas de presentación individualizadas que por ley están obligados a producir los laboratorios farmacéuticos…”.
Que “…[e]s tan cierto que los laboratorios han incumplido con su obligación de producir las formas de presentación de medicamentos por unidosis que hasta el mismo presidente de la Cámara Nacional de medicamentos genéricos y Afines (sic) (CANAMEGA), declaró que Venezuela es el país de Latinoamérica con el mayor consumo per cápita consumo (sic)   per (sic) cápita (sic) por año de medicamentos (20 unidades cajas de medicamentos por año)…”.
Que “…[h]ay gente de escasos recursos económicos que no tiene para comprar sino una o dos unidosis de un determinado medicamento, para cubrir su necesidad o tratamiento, y, sin embargo, se le obliga a comprar la caja completa del mismo, porque sencillamente no existe la forma individual de presentación o, porque existiendo, la farmacia se niega injustificadamente a venderle la cantidad estrictamente necesaria para cubrir su tratamiento…”.
Que “…muchos laboratorios farmacéuticos están importando medicamentos que pueden ser expendidos por unidosis, ya sea en forma sólida, líquida, semi sólida o gel y, sin embargo, los expendios farmacéuticos continúan vendiéndolos por caja, como si no fuese posible cumplir con lo establecido en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos…”.
Que “…desde el punto de vista tecnológico, perdió vigencia el criterio expuesto por la Sala Constitucional en su sentencia n°. 1107, según el cual ‘existen medicamentos en los que hay una imposibilidad material de cumplir con la obligación en referencia, como sería el caso de los que se presentan en forma líquida (por ejemplo, suspensiones, jarabes, gotas, ampollas, etc), en formas semi-sólidas (por ejemplo, los supositorios),’ pues, como señalamos anteriormente, ya existen en el mercado medicamentos líquidos, semi sólidos, sólidos o gel que ya vienen en forma de presentación individual de aluminio o plástico o la combinación de ambos…”.
Que “…[l]a acción ejercida se encuadra dentro del grupo de acciones de protección de derechos cívicos (colectivos o difusos), que tienen como finalidad exigir cumplimiento de obligaciones de hacer, en protección del derecho a la salud de los consumidores de medicamentos, conforme lo garantiza el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
II
DE LA COMPETENCIA 
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el ordinal 21 del artículo 25 la competencia de esta Sala para: “Conocer las demandas y pretensiones de amparo para la protección de intereses difusos y colectivos cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las pretensiones que, por su naturaleza, corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral”. 
Ello así, esta Sala en sentencia n°. 656 del 30 de junio de 2000 (caso: “Dilia Parra Guillén”), realizó pronunciamiento expreso respecto de la consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los derechos e intereses difusos o colectivos, como categoría de legitimación procesal de grupos, señalando en tal oportunidad, respecto a su conceptualización lo siguiente: 
“…Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas.
(...)
...los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque  individualmente (...)
...en los colectivos, la prestación puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizables…”. (Subrayado de este fallo).

Sobre la base de la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala advierte que la  presente demanda está dirigida a “…exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer,[establecidas en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos] en protección del derecho a la salud de los consumidores de medicamentos, conforme lo garantiza el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. 
Bajo tal marco, en el presente caso se plantea si los laboratorios farmacéuticos están obligados o no, a producir dosis individualizadas de aquellos medicamentos que por su composición y finalidad así lo permitan, en resguardo del ahorro económico de la población, y el máximo aprovechamiento en los tratamientos prescriptos, que pudieran originar un desabastecimiento de medicamentos esenciales y genéricos en los establecimientos farmacéuticos, desatendiendo los requerimientos de los sectores sociales de bajos ingresos, que pudiera ser contrario a los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable, lo cual constituiría una violación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y tutelables mediante una demanda por intereses colectivos.  
Así pues, como quiera que el presente caso se denuncia como amenazado o vulnerado el derecho a la salud, el cual, por su naturaleza positiva o prestacional se encuadra dentro del conjunto de libertades de carácter supra individual cuya trascendencia y repercusión para el colectivo resulta subsumible en la esfera de los derechos o intereses difusos o colectivos, esta Sala se declara competente para conocer de la acción interpuesta. Así se decide. 
  
III

DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL INTERÉS PROCESAL

En primer lugar, debe esta Sala pronunciarse respecto a la legitimación de los abogados Héctor R. Blanco-Fombona Castillo y Héctor R. Blanco Fombona Valdivieso,actuando en su propio nombre y en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela.
Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 3648 del 19 de diciembre de 2003 (caso: Fernando Asenjo Rosillo y otros), señaló lo siguiente: 
“…LEGITIMACIÓN PARA INOCAR UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos”.

En atención al criterio expuesto, esta Sala observa que la situación jurídica constitucional que los solicitantes denuncian como supuestamente incumplida, está vinculada no solamente a su esfera individual de derechos e intereses sino como miembros vinculados al sector perjudicado por la omisión en la obligación de producir formas de presentación bajo la modalidad de dosis individualizada y actúan en defensa de ese colectivo en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en la denunciada situación que afecta los derechos colectivos constitucionales delatados. Por tanto, esta Sala reconoce legitimación a los solicitantes en condición de demandantes para reclamar la tutela jurisdiccional pretendida en la presente causa. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD 
En la oportunidad de decidir, esta Sala observa: 
Analizado el escrito de solicitud de protección de derechos e intereses difusos y colectivos, y declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la misma, la Sala observa que  el  mismo cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 
Igualmente, se observa que la presente demanda no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 150 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de tal forma que la misma resulta admisible, y así se decide. 
En tal sentido, se ordena citar a las sociedades mercantiles LABORATORIOS BAYER, S.A.; LABORATORIOS WYETH, S.A.; PFIZER VENEZUELA, S.A.; MERCK, S.A.; NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.; LABORATORIOS LETI, S.A.V.; BOEHRINGER INGELHEIM, C.A.; SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.); ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS ELMOR, S.A.; BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; CALOX INTERNATIONAL, C.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; LABORATORIOS SPEFAR VENEZOLANOS, S.A.; LABORATORIOS KLINOS, C.A.; LABORATORIOS VALMOR, C.A. (VALMORCA); ESPECIALIDADES DOLLDER, C.A.; LABORATORIOS GENTEK, C.A.; GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, C.A.; SANOFI SYNTHELABO DE VENEZUELA, S.A.; NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.; ALCON PHARMACEUTICAL, C.A.; ASTRAZENECA VENEZUELA, S.A.; BRISTOL-MYERS DE VENEZUELA, C.A.; ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A.; GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.; GRUNENTHAL VENEZOLANA FARMACEUTICA, C.A.; JANSSEN CILAG, C.A.; LABORATORIOS SERVIER, S.A.; NOVO NORDISK VENEZUELA – CASA DE REPRESENTACIÓN, C.A.; NYCOMED VENEZUELA, S.R.L.; PRODUCTOS ROCHE, S.A., y, DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A., en su carácter de demandados, así como, notificar de la presente decisión a la Defensora del Pueblo y a la Fiscal General de la República de la existencia de este proceso. Asimismo, publíquese el cartel de emplazamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Declarada la admisión de la demanda de protección de derechos e intereses difusos y colectivos interpuesta, esta Sala Constitucional pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por los abogados accionantes y al respecto se observa que, el artículo 163 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia consagra la potestad cautelar de esta Sala en los términos siguientes:  
Artículo 163. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar al tribunal y éste podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto”. 

La norma transcrita, recoge la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Cfr. s. S.C n.° 269 del 25.04.2000, caso: ICAP), en la que se estableció que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran pre-ordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda del eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y, al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto.
En igual sentido, esta Sala observa, en primer lugar, que los argumentos expuestos por la recurrente relativos a los hechos y al derecho que se invocan no son suficientes para lograr la convicción respecto de la procedencia de la medida cautelar solicitada; y, en segundo lugar, que la medida cautelar peticionada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mérito de la causa debatida, como lo es el cumplimiento de la obligación de hacer, establecida en el artículo 51 de la Ley de Medicamentos vigente, de producir formas de presentación bajo la modalidad de dosis individualizada, para que puedan ser dispensadas al detal en cantidades variables que se ajusten a las exactamente requeridas por el paciente para cubrir el tratamiento prescripto por el facultativo, pues su otorgamiento implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido.
Finalmente, esta Sala considera que, en el presente caso, visto los alegatos de los accionantes y los recaudos cursantes en el expediente, no resulta procedente acordar la medida cautelar innominada, consistente en obligar “…a todos los expendios farmacéuticos existentes en el territorio nacional a vender todos aquellos medicamentos que sean susceptibles de ser separados y vendidos en forma individual, sea que hayan sido fabricados en formatos blíster, de líquidos que hayan sido fabricados en aluminio o en plástico en  formato path o en envases plásticos individualizables, o en gel en formatos de aluminio patch o en plásticos o mediante la combinación de ambos…”. Así se decide. 

V
DECISIÓN 
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara: 
PRIMERO: COMPETENTE para conocer la demanda por protección de derechos e intereses difusos y colectivos interpuesta por los abogados HÉCTOR R. BLANCO-FOMBONA CASTILLO HÉCTOR R. BLANCO FOMBONA VALDIVIESO, actuando en su propio nombre y en defensa de los derechos colectivos de los consumidores de medicamentos de Venezuela, contra las sociedades mercantiles LABORATORIOS BAYER, S.A.; LABORATORIOS WYETH, S.A.; PFIZER VENEZUELA, S.A.; MERCK, S.A.; NOVARTIS NUTRITION DE VENEZUELA, S.A.; LABORATORIOS LETI, S.A.V.; BOEHRINGER INGELHEIM, C.A.; SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. (AVENTIS PHARMA, S.A.); ORGANON VENEZOLANA, S.A.; LABORATORIOS ELMOR, S.A.; BIOTECH LABORATORIOS, C.A.; CALOX INTERNATIONAL, C.A.; LABORATORIOS FLUPAL, C.A.; LABORATORIOS SPEFAR VENEZOLANOS, S.A.; LABORATORIOS KLINOS, C.A.; LABORATORIOS VALMOR, C.A. (VALMORCA); ESPECIALIDADES DOLLDER, C.A.; LABORATORIOS GENTEK, C.A.; GENVEN GENÉRICOS VENEZOLANOS, C.A.; SANOFI SYNTHELABO DE VENEZUELA, S.A.; NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.; ALCON PHARMACEUTICAL, C.A.; ASTRAZENECA VENEZUELA, S.A.; BRISTOL-MYERS DE VENEZUELA, C.A.; ELI LILLY Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A.; GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.; GRUNENTHAL VENEZOLANA FARMACEUTICA, C.A.; JANSSEN CILAG, C.A.; LABORATORIOS SERVIER, S.A.; NOVO NORDISK VENEZUELA – CASA DE REPRESENTACIÓN, C.A.; NYCOMED VENEZUELA, S.R.L.; PRODUCTOS ROCHE, S.A., y, DAIICHI SANKYO VENEZUELA, S.A. 
SEGUNDO: ADMITE la demanda incoada. 
TERCERO: SE NIEGA la medida cautelar innominada solicitada.
CUARTO: SE ORDENA citar a las demandadas para que den contestación en la presente acción.
QUINTO: SE ORDENA notificar de la presente acción a la ciudadana Defensora del Pueblo.   

SEXTO: SE ORDENA notificar de la presente acción a la ciudadana Fiscal General de la República.   

SÉPTIMO: SE ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado a expensas de la parte accionante, en uno de los diarios de mayor circulación nacional o regional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la publicación del cartel.  
OCTAVO: SE ORDENA sustanciar el procedimiento expuesto en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas,  a los 21 días del mes de mayo  de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.


La Presidenta,




GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
Ponente


El Vicepresidente,




FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ


Los Magistrados,




LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO





MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN





CARMEN ZULETA DE MERCHÁN





ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
…/
…/





JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER



El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

GMGA.

Expediente n.° 13-1036







http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/mayo/164491-450-21514-2014-13-1036.HTML


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