domingo, 22 de septiembre de 2013

Consideraciones sobre la reformatio in peius, la admisión de hechos en la reforma y la "violencia femicida íntima" (Sala de Casación Penal)


En el caso sometido a la consideración de la Sala, el primer vicio que denuncia la defensora pública es la indebida aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 433), pues para ésta, la Corte de Apelaciones debió haberle dado la oportunidad al procesado de manifestar si se acogía o no a la admisión de los hechos “porque es solo al imputado a quien se le otorga esta facultad…y decidir formalmente si asume la pena que se le impondrá”, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375).

Y en el presente caso, el recurrente en apelación fue el Ministerio Público, “por lo que al aplicar esta disposición para imponer la pena máxima, se crea una situación procesal que disminuye y coloca en condiciones de desigualdad al procesado ante la ley”.

A los fines de resolver esta denuncia, la Sala observa que el contenido del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable de inmediato por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es:

“Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada”.

La norma transcrita se refiere a la prohibición de reforma en perjuicio, esto es, en desmejorar la situación del único apelante, como lo ha venido entendiendo la Sala en las sentencias números 648 del dieciséis (16) de diciembre de 2009 y 525 del seis (6) de diciembre de 2010, entre otras.

Debiendo precisar que quien apela en la causa bajo estudio, fue el Ministerio Público por considerar que el cómputo de la pena impuesta al acusado no era correcto, puesto que el tribunal de control omitió la prohibición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, de sancionar con una pena menor del límite mínimo previsto en la ley adjetiva penal.


La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado.  Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.

Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara.

Adicionalmente, en cuanto al aspecto de la denuncia relativo al deber de la corte de apelaciones de inquirir nuevamente a quien admitió los hechos, si insiste en su admisión o si prefiere acogerse al procedimiento ordinario, la Sala aclara que ello no está previsto en la norma que regula la admisión de los hechos, ni puede inferirse de ella.

La norma aludida prevé que el juez o jueza deberá informar al acusado sobre el procedimiento por admisión de los hechos, pero no le impone calcularle la pena para que el acusado decida si admite los hechos, con la condición de ser condenado solamente a determinada pena.

Si el juez o jueza sólo pudiera condenar mediante el procedimiento de admisión de los hechos, previa aceptación de la cantidad de la pena por parte del acusado, la pena impuesta sería inmodificable salvo que la norma previera tal posibilidad, no siendo ello lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.

La obligación del juez o jueza es poner en conocimiento del acusado la manera cómo se configura el procedimiento para que éste, si lo desea, solicite que se le aplique la pena correspondiente de manera inmediata, la cual pudiera rebajarse desde un tercio a la mitad de la que correspondería, es decir, lo mínimo que se le rebajaría la pena sería un tercio y lo máximo, sería la mitad.

En este mismo orden, la norma especificada instituye expresamente otra posibilidad de variar la pena cuando permite la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, por lo que el tipo y la cantidad de la pena pudieran ser diferentes.

En consecuencia, la corte de apelaciones no está obligada a advertirle al acusado si desea seguir con el procedimiento de admisión de los hechos, pues tal decisión ya fue tomada en la oportunidad prevista por el legislador, y no obsta para que el juzgado superior pueda modificar la cantidad de la pena, en caso de conocer un recurso en el que se denuncie algún error en el cómputo a los fines de cumplir con el mandato constitucional de consolidar la justicia material mediante el proceso jurisdiccional. Así se declara.

Por otra parte, el segundo vicio que denuncia la defensa pública es la falta de aplicación por parte de la corte de apelaciones del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (actual 375), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada REINA PIMENTEL, actuando en la condición de Fiscal Primera del Ministerio Público.

A los fines de verificar la denuncia, esta Sala debe precisar que en la decisión recurrida, la corte manifestó:

“ha sido el propio legislador quien en el último aparte y penúltimo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, como ocurre en el presente caso en el que estamos frente a un delito de Homicidio Agravado…cuya pena excede de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podía rebajar la pena hasta un tercio, pero también estableció el legislador que en los supuestos de delitos en los que haya habido violencia contra las personas…cuya pena excede de ocho años, el juez o jueza no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Así las cosas resulta evidente que el juez a quo inobservó el último aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al imponer una pena inferior al límite mínimo…pues ella no podía rebajar de la pena de veintiocho años de presidio por ser este el límite inferior”.
           
Por ende, sobre la base de la transcripción anterior, se distingue que la corte de apelaciones sí aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 375), y por tal razón modificó la pena de dieciocho (18) años y ocho (8) meses de presidio que había impuesto el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a la pena de treinta (30) años de presidio con fundamento en la prohibición prevista en el último párrafo del reformado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.  Norma que impedía sancionar por menos del límite mínimo de la pena a aplicar, y que en el caso bajo análisis era de veintiocho (28) años de presidio por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este sentido, la corte de apelaciones calculó la pena a aplicar de la forma siguiente:

“En este caso, las penas se reducen hasta su límite inferior quedando la pena para el delito de Homicidio Calificado con Agravante (406.1 [del] Código Penal [en] concordancia con [el] 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) en la cantidad de Veintiocho (28) años de presidio…Se aplica la pena correspondiente al delito más grave, con aumento de las dos terceras partes de las otras penas de presidio. El delito más grave por su entidad y pena es el delito de Homicidio Intencional Calificado con agravante…cuya pena ha quedado establecida en Veintiocho años de presidio; a esta penalidad corresponderá aumentar las dos terceras partes de las otras dos penas de presidio; es decir las dos terceras partes de la pena correspondiente al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor que correspondió ser de ocho años de presidio y sus dos terceras partes la constituye la cantidad de cinco años y cuatro meses de presidio; para un total parcial de Treinta y Tres años y Cuatro Meses de presidio; pena ésta a la que corresponde agregarle además las dos terceras partes de la pena obtenida por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, la cual fue de Nueve (9) meses de presidio y cuyas dos terceras partes la constituye la cantidad de seis meses; para un total a aplicar de treinta y tres años y diez meses de presidio por todos los delitos anotados...Observando la totalidad de la pena impuesta procede esta Corte de Apelaciones a aplicar el artículo 44 cardinal 3° de nuestra Carta Magna el cual prevé expresamente que las penas privativas de libertad no excederán de treinta años, debiendo quedar entonces la pena en la cantidad de TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO”. (Sic).

En consecuencia, la norma referida fue utilizada por la corte de apelaciones a los fines de computar la pena, pues el reformado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de su aplicación, impedía que el juzgador sancionara por menos del límite mínimo, como erróneamente lo había efectuado el tribunal de control, según se desprende del razonamiento del referido tribunal, así:

“para el caso presente, en el que opera a favor del reo la circunstancia atenuante genérica de tener buena conducta predelictual, se le aplicará la pena mínima, que es veintiocho (28) años de prisión. Empero, esta pena debe disminuirse hasta un tercio (1/3), conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la admisión de los hechos por el Acusado, rebaja que en términos numéricos es tanto como nueve (9) años y cuatro (4) meses de prisión, de donde queda una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO, pena corporal esta última a la que en definitiva se condena al Acusado, en razón de considerar el Tribunal que la circunstancia de ser delincuente primario opera como atenuante genérica del hecho y lleva a que la pena a imponérsele sea la mínima o la pena rebajada al máximo, y ello es la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO”. (Sic).

Aunado a que, en el caso bajo análisis, la defensa estimó que la corte había omitido el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375), porque aplicó la pena máxima que prevé el ordenamiento jurídico, como lo es treinta (30) años de privación de libertad.  Sin embargo, quien no aplicó correctamente la referida norma fue el tribunal de control, pues omitió la prohibición del último párrafo del artículo 376 de la ley adjetiva penal (actual 375), que prevé:

“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate. En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitió los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. (Resaltado añadido). (Sic).

Por esta razón, como el delito castigado con mayor pena está expresamente previsto entre aquellos cuya perpetración impide imponer una pena inferior al límite mínimo, la corte de apelaciones no podía iniciar el cómputo de la pena a imponer a partir de una cantidad inferior a veintiocho (28) años de presidio, por ser éste un límite no sujeto al arbitrio de cualquier órgano jurisdiccional, conforme al citado último párrafo del entonces vigente artículo 376 de la ley procesal penal.

De ahí que, luego de establecer los procedimientos que siguieron ambos tribunales a los fines de calcular la cantidad de la pena aplicable, y habiendo quedado demostrado que la corte de apelaciones aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictar la sentencia), la Sala considera que el recurso de casación debe declararse SIN LUGARde conformidad con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala de Casación Penal observa que con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo cuya falta de aplicación se denunció fue derogado por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el No. 6078 Extraordinario, el quince (15) de junio de 2012.

Originando ello que, a pesar de haber sido declarado sin lugar el recurso de casación interpuesto, la Sala juzga pertinente rectificar la pena impuesta al acusado, tomando en consideración los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción, a fin de garantizar una correcta determinación judicial de la pena, pues así lo imponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esta perspectiva, el cálculo de pena aludido se efectuará con fundamento al  artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su contenido:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.
           
            Esta reforma a la norma procesal es aplicable de inmediato al caso concreto, y tiene efectos retroactivos por favorecer al procesado. Tal como lo prevé el artículo 24 de la Constitución:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

            Por los argumentos detallados, la Sala pasa a computar la pena en los términos que se manifiestan a continuación:

            El ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN perpetró el delito de homicidio intencional calificado agravado, tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.  Estableciendo dichas normas:

Artículo 406:

En los casos que se enumeran  a  continuación  se  aplicarán  las  siguientes  penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.

Artículo 65:

Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho (28) a treinta (30) años de presidio”.

            Siendo importante indicar en relación con este tipo penal, que en la materia especializada de violencia contra las mujeres, los hechos descritos en el presente caso, donde el sujeto activo del delito es el concubino de la mujer-víctima, pueden subsumirse en lo que se ha denominado doctrinalmente como la “violencia femicida íntima”.  Definida ésta como el asesinato de una mujer por un hombre con el que la víctima tenía o tuvo una relación íntima de convivencia o afín a ésta, motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de la mujer. Configurándose en definitiva por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres, que implican una violación a sus derechos humanos, atentando contra su integridad, seguridad y vida.

El referido delito es el homicidio de una mujer por razones de género, y en la ley penal venezolana está tipificado como un tipo penal general y no especializado, con una pena comprendida entre veintiocho (28) y treinta (30) años de presidio.

            Al respecto, el artículo 37 del Código Penal especifica:

Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”.

En este orden, el término medio que se obtiene sumando veintiocho (28) y treinta (30) (28 + 30=58) y tomando la mitad (58/2), es de veintinueve (29) años de presidio.

Esta pena fue reducida a su límite mínimo (28 años) por el tribunal de control, luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que dispone:
                                            
Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar‚ ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:…4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.

            Adicionalmente, el acusado también fue condenado por la perpetración del delito de robo agravado de vehículo automotor desarrollado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual consagra:

“El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o impunidad”.
           
            Al aplicar a estos dígitos (8 y 16) lo establecido en el artículo 37 del Código Penal se obtiene que la pena aplicable es de doce (12) años, cifra que se obtiene al sumar ocho (8) y dieciséis (16) (8 + 16 = 24) y dividir su resultado entre dos (2) (24/2 = 12).   

            Dado que el tribunal de control, sobre la base del artículo 74 del Código Penal atenuó la pena que estimó aplicable hasta llevarla a su grado mínimo, la Sala mantiene el criterio empleado por el referido juzgador por ser quien goza de la inmediación, de modo que la cantidad de la pena resultante es de ocho (8) años de presidio por este delito.

            Por último, el acusado fue condenado por el delito de porte ilícito de arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, que señala:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

            Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, da que: al sumar tres (3)  y  cinco (5)      (3 + 5 = 8) y dividir entre dos (2) el resultado (8/2 = 4) se obtienen cuatro (4) años; sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería tres (3) años de prisión.

            Sobresaliendo que en el presente caso confluyen delitos sancionados con penas tanto de prisión como de presidio, y a tales efectos el único aparte del artículo 87 del Código Penal prevé:
Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio”.

            Conforme al artículo transcrito, la pena de tres (3) años de prisión debe convertirse en la de presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de prisión.  Por tanto, la pena resultante sería de un (1) año y seis (6) meses de presidio (3 años/2= 1 año y 6 meses).

            Vista la existencia de un concurso real de delitos, dada la multiplicidad de actos ejecutados por el acusado que constituyen una pluralidad de delitos, en este caso en concreto: portarilícitamente un arma, luego matar a su concubina, y por último robar una motocicleta, la Sala debe hacer el cómputo de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, que expresa:

Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa”.

            Al verificarse en la causa analizada un concurso real de delitos, existiendo un sujeto culpable de tres (3) delitos, a quien se le debe aplicar la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras (2/3) partes de las otras penas, siendo la pena más grave de veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, a la misma se le deben sumar dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, a cuyo cálculo procede la Sala así:

            El delito de robo agravado de vehículo automotor es penado con ocho (8) años de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio.

            En tanto que, el delito de porte ilícito de arma es sancionado con pena de un (1) año y seis (6) meses de presidio, resultando dos tercios (2/3) en un (1) año de presidio.

Al sumar las tres (3) penas como son: veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional calificado agravado, más los dos tercios (2/3) de las otras dos (2) penas, cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio por el delito de robo agravado de vehículo automotor, y un (1) año de presidio por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena correspondiente es de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, esto es lo que se denomina la “pena tipo”.

Desde el área de la penología, el principio de proporcionalidad junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar la pena, ya que ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, entonces en principio, y en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la sanción a imponer debe ser la denominada “pena tipo” resultado de las exigencias de ambos principios.

            Siendo que en la actual causa, existen circunstancias modificativas (previstas en la ley adjetiva penal), ello implica que la determinación judicial de la pena esté precedida por el estudio de la individualización legal de la misma, atendiendo a reglas fundamentales en virtud de haberse acogido el acusado al procedimiento especial de admisión de los hechos. Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal citado supra, según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

            En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la rebaja de un tercio (1/3), se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación, al no poder modificarse en perjuicio; quedando como pena imponible la que a continuación se indica:

            Treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio menos un tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días), resultando en definitiva la pena a imponer en veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio.
            En consecuencia, es improcedente aplicar en el presente caso, el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución que dispone: “Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años”. Por cuanto la pena imponible en el caso bajo análisis no superó el límite constitucional establecido.

            Dejando claramente sentado que la determinación de la pena en el procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores más complejas, máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal, por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del Código Penal y leyes penales especiales, en la concreta pena correspondiente al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares.

            Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. Y sólo cuando la que resulta a imponer excede del límite previsto constitucionalmente (treinta -30- años) es que se aplica la norma fundamental.

De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad (prevención especial).

De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible, pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).

En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo.

            En mérito de lo referido, la Sala luego de haber constatado que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (norma jurídica vigente) implica un cambio en la cantidad de la pena, procede a rectificar la pena impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN a veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio, más las accesorias de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.


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