miércoles, 4 de septiembre de 2013

Consideraciones acerca de la utilidad y pertinencia de los medios de prueba de la acusación fiscal. "No le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprenden de los medios de prueba". "Las declaraciones de los funcionarios policiales no arrojan, por sí solas, elementos de convicción sobre la responsabilidad penal de una persona". Sala Constitucional declara Con Lugar acción de amparo y anula la acusación fiscal, audiencia preliminar y la medida privativa que pesaba sobre el accionante

En este sentido, se aprecia que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante violó el derecho a la tutela judicial efectiva del accionante, al dictar una decisión contraria a derecho que se materializó en la privación de la segunda instancia, pretendida mediante el ejercicio del recurso de apelación, previsto expresamente en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, negándole la posibilidad de que la alzada se pronunciara sobre las denuncias en las cuales fundamentó su pretensión recursiva, lo cual constituye una lesión al debido proceso que, en consecuencia, vulneró el derecho a la defensa del acusado hoy accionante.

Adicionalmente, advierte la Sala que, asimismo, la referida Corte de Apelaciones erró al señalar al accionante que disponía de la revocación de la sentencia apelada pues, según el artículo 436 de la norma procesal penal, este mecanismo de impugnación sólo procede contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los haya dictado examine nuevamente el asunto y se pronuncie al respecto, el cual como es evidente no aplica al caso de autos, por lo que se le hace un llamado de atención para que en futuros casos evite incurrir en este tipo de desacierto jurídico, que no contribuyen con la correcta administración de justicia y generan inseguridad jurídica en el justiciable.

En este orden de ideas, esta Sala considera necesario aclarar a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, según lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones que dicte el Tribunal son emitidas mediante sentencias para absolver, condenar o sobreseer, mediante autos para resolver cualquier incidente y mediante autos de mera sustanciación para ordenar el proceso, lo que conduce a afirmar que, en el caso bajo análisis, la decisión objeto de apelación constituye un auto por el cual el Tribunal de Juicio se pronunció sobre la solicitud de nulidad propuesta por la defensa del acusado hoy accionante. De allí que se le sugiere estar atento y evitar no incurrir en este tipo de inconsistencias, que inducen al error y, por ende, desdicen de la obligación del juez de conocer el derecho y dictar fallos ajustados a la norma jurídica.  

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón al accionante y que la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante, lesionó los derechos constitucionales denunciados; por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el amparo interpuesto contra dicha sentencia. Así se decide.

Ahora bien, considerando que según el artículo 2 de la Constitución la  justicia constituye uno de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de este marco referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, logra su realización, tal como está previsto en el artículo 257 eiusdem, y siendo ello materia de estricto orden público, esta Sala como máximo tribunal constitucional tiene el deber de garantizar la supremacía de los principios  constitucionales y velar por su uniforme aplicación bajo los criterios de economía y celeridad procesal que caracterizan a la jurisdicción constitucional, y por ello pasa a realizar algunas consideraciones sobre ciertos vicios que estarían privando derechos constitucionales de forma reiterada, impidiendo la pulcritud del proceso y el apego a la máxima garantía constitucional que obliga al órgano jurisdiccional a administrar justicia con estricta observancia y conformidad a derecho, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones.

Así pues, luego de una exhaustiva revisión de las copias certificadas de las actuaciones procesales correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolución del presente amparo y a partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen, debe esta Sala examinar, en primer término, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de imputado y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, la admisión en la audiencia preliminar del escrito complementario de nuevas pruebas, a pesar de haber sido presentado por el Ministerio Público extemporáneamente; al respecto se advierte lo siguiente:

En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público contra el imputado, hoy accionante, por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración y admitió los medios de pruebas ofertados para ser presentados en juicio, por considerarlos legales, pertinentes y necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado.

Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el imputado (actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación, el cual es del tenor siguiente:

Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de Control.
La acusación deberá contener:
1.        Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; asì como los que permitan la identificación de la víctima.
2.        Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada,
3.        Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4.        La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5.        El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.        La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”. Resaltado de este fallo.

            Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.

Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el Ministerio Público contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se materializara el delito”, perolos medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría, sólo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además de su utilidad, se agregó la afirmación genérica de que ello se debió a “la participación, complicidad y responsabilidad del imputado de autos”.

En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse  la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación.

Este es el caso de los medios de prueba que aluden al levantamiento de las evidencias, el testimonio de quienes observaron que dos vehículos huyeron del lugar de los hechos, las actas policiales que narran las diligencias practicadas en la morgue, las declaraciones de familiares de las víctimas, incluyendo a un funcionario perteneciente al órgano investigador, quienes informan la forma cómo murieron, la declaración de la ciudadana Johana Anaís Morán Torregosa sobre la forma cómo ocurrieron los hechos y recibió varios impactos de armas de fuego, las declaraciones de varios funcionarios pertenecientes al órgano investigador sobre la persecución de dos vehículos en los cuales presuntamente habrían huido los involucrados en los hechos, entre otros. 

También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el accionante en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a este último directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de llamadas entrantes y salientes del número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, así como su celda de ubicación en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010; y b) La declaración del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano investigador en la causa, quien dice haber visto al accionante hablando por teléfono durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el autódromo Los Parisi, donde se encontraba el día en el que ocurrieron los hechos investigados, y preguntar por el imputado Jesús Ángel Atencio Sánchez “para que le entregara las llaves de la camioneta y que Alejandrito, Andy y Jomar, lo estaban esperando en la Silverado y que Chamunt, lo estaba llamando para saber si ya habían hecho el trabajo”, además, dijo haber visto cuando una persona no identificada le informó al imputado hoy accionante que “el trabajo estaba hecho”.

Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración estaba referido a la comisión de los delitos.

Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de  prueba señalados, no resulta útil para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con otra persona, desde un lugar determinado. 

En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se cometieran los delitos.

Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.

Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la  acusación  fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto encontramos las siguientes:

a)      Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos”.

b)      Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del hecho punible y de la participación del imputado.

c)      Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.

Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en los hechos objeto de la investigación penal.

Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren  guardan relación con este último, pues aluden a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.

En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308eiusdem.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y  no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo  308 eiusdem.

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar  por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades  procesales y la buena fe.

Al margen de los vicios expuestos, observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos de las víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.

En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad dichas actuaciones.

En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Público, el 13 de agosto de 2010, presentó la acusación contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración por haber girado instrucciones, telefónicamente, a otras personas para cometer los delitos con la complicidad de los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra, quienes fueron acusados como cómplices necesarios.

Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisión en la que intencionalmente habría incurrido el Ministerio Público de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando presentó el acto conclusivo acusatorio, la información remitida a la Fiscalía Novena del Ministerio Público según el Oficio N° Zul-F5-1412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscalía Quinta contentiva de las copias certificadas de la autopsia de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los llamados “hechos de Los Cortijos”, según las evidencias colectadas durante la investigación penal que adelantaba en esa otra causa y que se evidencia del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010.
Según dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, según señalaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto penitenciario.
Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba complementarios, presentado con posterioridad por el  Ministerio Público.
Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.

Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.

Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la acusación fiscal o por la víctima.

 De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o por la víctima.

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.

De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y así se decide.

Por último, no puede esta Sala dejar de señalar que según se evidencia de las actas procesales, el escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010, fue presentado de forma extemporánea, puesto que para ello, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artículo 311 eiusdem), el Ministerio Público disponía de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito debió ser declarado inadmisible por extemporáneo de conformidad con la norma citada.
A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admitió el escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010.
Debe destacar esta Sala, una vez más, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 debió garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido, estaba obligado a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia preliminar,  incluyendo la denuncia formulada por la defensa sobre la omisión intencional del Ministerio Público de considerar el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 para la determinación del acto conclusivo y no ofrecerlo en la acusación fiscal o entre aquellas señaladas como nuevas pruebas, lo cual consideró una evidencia de su inocencia y de la actuación maliciosa del Ministerio Público de acusarlo aun sin la existencia de pruebas que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata de una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos.
Así pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extemporánea, relajó el lapso procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ratione temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden público, y de esta forma incurrió en la violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto de los lapsos procesales.
De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la decisión del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admitió el escrito complementario de nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de manera extemporánea y, en consecuencia, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigación penal, incluyendo el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:
1.      Declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano ALEXÁNDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZcontra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal  del Estado Zulia.
2.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes.
3.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la audiencia preliminar y de los actos procesales siguientes.
4.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante.
5.      REPONE la causa al estado de que el Ministerio Público continúe las investigaciones conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante en atención a lo expuesto en el presente fallo.
6.      ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.
7.      SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013.
Publíquese y regístrese. Notifíquese y cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Presidenta,


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