miércoles, 19 de junio de 2013

Requisitos concurrentes para la procedencia de la medida privativa en el proceso penal (Sala de Casación Penal)

Ahora bien, revisadas como han sido las distintas incidencias y actos dentro del proceso, y visto que el defensor privado en el presente avocamiento solicita que se decrete la nulidad de los actos dictados en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, y seis (6) de agosto de 2012, proferidos por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y por la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la graves irregularidades presentes en el caso de autos en detrimento de los derechos fundamentales de su representado, debe precisarse que con relación a la sentencia del veintinueve (29) de junio de 2012 dictada por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad, y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.

En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.


Todos estos elementos analizados con antelación, deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del proceso penal.
En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

No existiendo ninguna mención al respecto, en  el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

            El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

            Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

            Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

            Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

            Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.

            En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:

“una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Sobre este requisito el tribunal de control indicó:

“Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que, hasta el día de hoy, el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serie de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Resaltado añadido).

            Advirtiéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad. Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes:

En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida”. (Resaltado de la Sala).

Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.

Puntualizando el tribunal de control, al considerar que la comprobación de uno solo de los tres requisitos concurrentes era suficiente para ordenar la privación preventiva de libertad del solicitante en avocamiento, que:

“A tales efectos el artículo 250 numera1 3 eiusdem, establece lo siguiente: “...3.Una presunción razonable por la apreciación de la circunstancias del caso particular del peligro de fuga, u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de lnvestigación...De igual manera cursa en las [actas] que integran el presente expediente, nota secretarial suscrita por la secretaria de este Juzgado mediante la cual deja constancia de lo siguiente: “Que siendo las cinco y treinta (5:30) horas de la tarde recibió llamada telefónica del Oficial Agregado adjunto al Sector de Bello Monte de la Policía Municipal de Baruta ciudadano JOMES ZAMBRANO, quien informo que efectivamente en el día de hoy practicó la Boleta de Notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, en el domicilio que se especifica en la citada boleta, siendo entregada la boleta en referencia a la ciudadana ROSA GALINDES, quien se identificó como doméstica del referido ciudadano e informando la misma que el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, se encontraba de viaje y que éste regresaría el día lunes. Ello denota que el imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, ha asumido una conducta contumaz en torno a la obstaculización de la realización de la justicia empleando tácticas dilatorias en el proceso penal que se prosigue en su contra, y tan es así que el mismo en reiteradas oportunidades ha cambiado defensas, aunado a ello consigna reposo médico por un lapso de (15) quince días expedido por el Centro Médico Loira, y de acuerdo a la información suministrada por la empleada de este ciudadano que el mismo se encontraba de viaje, evidenciándose entonces que el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido, presumiéndose de tal manera una falsedad adelantada por parte del referido justiciable. De tal modo, que ello constituye una presunción del peligro de fuga, que el Tribunal en protección del procedimiento que se sigue en contra del señalado imputado debe evitar con la celeridad necesaria. En este contexto, visto que existe una presunción razonable del peligro de fuga, este Tribunal trae a colación la Sentencia dictada en  el expediente 1405 de fecha 15 de septiembre de 2004, por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ponencia de la Dra. Beatriz Marín de Odremán., que establece que...Ha sido criterio sostenido de la sala, en fallos anteriores, y a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación de la circunstancia para acreditar el peligro de fuga o de obstaculizaciónen la búsqueda de la verdad, es de carácter eminentemente discrecional, vale decir, basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho, la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares...En consecuencia, dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud aunado ‘a que en fecha 03 de los corrientes, fue impuesto del deber en que se encuentra de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, quebrantando lo ordenado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y vista la solicitud incoada por los ciudadanos Abogados Daniel Iglesia, Luis Armando Sanjuan y José Antonio Bonvicini Rua, en su condiciones de Apoderados Judiciales de la víctima, es por lo que este Tribunal en aras de preservar la estabilidad del procedimiento y la buena marcha de la administración de justicia y por ende garantizar que el imputado pueda cumplir con los llamados realizados por esta Instancia Judicial de los diferentes actos procesales, declara con lugar el requerimiento efectuado por los referidos apoderados y en consecuencia Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere acordada en data 14-12-2011 por el Juzgado Trigésimo Quinto Funciones de Control. A tales efectos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertadad, que le fue impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en su lugar Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Resaltado incluido).

            Observándose de los motivos de la decisión referida que a criterio del tribunal de control, el procesado ha mantenido una conducta contumaz. Debiendo recordarse que la conducta contumaz, es aquella reticente  a cumplir una orden o mandato judicial, o a asistir a un determinado acto.

Pues bien, el órgano jurisdiccional se abstuvo de identificar concretamente, y por ende explicar con la plenitud debida, cuáles manifestaciones voluntarias del procesado sustentaron esta convicción. Así también, afirmó el órgano jurisdiccional, que el procesado ha aplicado tácticas dilatorias, pero olvidó exponer cuáles son esas tácticas dilatorias, sin enumerarlas, sin relacionarlas, ni evaluarlas, cuestión que debió cumplir el tribunal, pues no puede emitir pronunciamiento sin elemento objetivo que soporte su opinión.
Adicionalmente, para el tribunal de control, la declaración telefónica del funcionario policial, ciudadano JOMES ZAMBRANO, mediante la cual informó que al practicar notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, en el domicilio que se especifica en la citada boleta, la ciudadana ROSA GALINDES (quien se identificó como doméstica del referido ciudadano), manifestó que se encontraba de viaje, es suficiente para acreditar el peligro de fuga, sin cerciorarse de la existencia de otros elementos que permitan establecer que efectivamente el referido ciudadano no cuenta con arraigo suficiente en el país, siendo factible su fuga.

            En cuanto a esta declaración, añade el juzgador de control, que al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, le había sido impuesto el deber de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, medida que violó al estar presuntamente “de viaje”, lo cual no es cierto, por cuanto el tribunal de control al momento de otorgar la medida cautelar, se limitó a prohibirle al aludido procesado la salida del territorio nacional, lo que implica precisar que no es cierto que está circunscrito únicamente a su localidad.

            Omitiendo indicar la gravedad del estado de salud de quien solicita el avocamiento, sobre cuál plataforma documental, elemento de convicción, experticia, instrumento o examen técnico se respalda para afirmar tal falsedad, así como también, el lugar donde se afirma que se encontraba de viaje el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, por lo que mal podría asegurarse de modo absoluto que “el mismo no presenta ningún tipo de alteración a su salud, ya que de ser cierto lo reflejado por su médico tratante, el mismo estuviese en su domicilio, cumpliendo el reposo que le fue expedido”, aseveración que requiere una motivación más detallada sobre las circunstancias del caso, para poder sustentarse.

Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 (actual artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto.

Pero el tribunal consideró acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 del COPP (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión “porque el procesado ha nombrado y revocado su defensa en reiteradas oportunidades”, omitiendo motivar por qué para el mismo, esta situación por sí sola pudiera ser suficiente para establecer el peligro de fuga, o de obstaculización del proceso.

La revocación o cambio de la defensa de un procesado en el ámbito procesal penal, es la manifestación material del derecho a la defensa que éste ostenta, cuyo trámite constituirá un problema para el proceso si así lo establece y comprueba el tribunal de la causa, con arreglo al exhaustivo estudio y evaluación de las actuaciones procesales, lo cual no cumplió el tribunal de control.

Por último, a pesar de analizar únicamente el último de los tres requisitos concurrentes para acordar la orden de aprehensión, el juzgador concluye el auto manifestando que la dicta “de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, evaluación que al faltar en autos, impide que se pueda admitir que el tribunal de control, en realidad, comprobó tales requisitos con el objeto de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en su lugar decretar medida preventiva judicial de privación de libertad.

En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control  que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Por tal motivo, se mantiene vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes. Ordenándose la remisión de la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado, y le de continuidad al caso de autos. Así se decide.

Destacando como consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala de Casación Penal, fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Y corresponderá a las partes en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, hacer valer todos los argumentos y fundamentos que consideren pertinentes de acuerdo a sus pretensiones, incluyéndose en el caso de la defensa del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, aquellos aspectos referidos en las denuncias primera y segunda de la presente pretensión avocatoria.

Por esto, el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO en su condición de defensor privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, podrá presentar ante el tribunal competente, si así lo considerare pertinente y fuera conforme a derecho, los argumentos relacionados con la naturaleza de los hechos objeto de la presente causa (que según su criterio son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal); los responsables de los mismos (que considera son otros u otras personas y no su representado), y sobre la carencia de legitimación activa del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VIVENZO para querellarse contra su representado (por considerar que el mismo no es el titular del bien jurídico penal protegido por la norma penal, indispensable para intervenir activamente en el proceso penal), consideraciones  cuyo conocimiento y resolución corresponderá al tribunal de control de acuerdo al ámbito de su competencia. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1-  CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, defensor privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI.

2-  ANULA el fallo dictado en fechas veintinueve (29) de junio de 2012, proferido por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y todos los actos procesales posteriores a este.

3-  MANTIENE vigente la decisión dictada el catorce (14) de diciembre de 2011 por el Tribunal Trigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se impuso al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, las medidas cautelares contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 (actual artículo 242) del Código Orgánico Procesal Penal, con todos los efectos legales consiguientes.

4-  ORDENA la remisión de la presente causa a la Presidencia del del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un tribunal de control distinto al que conoció, para que cumpla con lo aquí ordenado y le de continuidad al caso de autos, procediendo a fijar a la brevedad del caso una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, evitándose dilaciones en el proceso penal.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal  Supremo  de  Justicia  en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciocho (18)  días del mes de junio del año dos mil trece (2013).  Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.


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