viernes, 9 de noviembre de 2012

Sala Constitucional establece que "normalmente resulta beneficioso para el niño o niña quedar bajo la custodia de la madre, sin que ello pueda traducirse en una limitación al desarrollo de las mujeres o sea óbice a la convivencia familiar con el padre" y por orden público constitucional anula decisión que había modificado -de forma inmotivada- un régimen de convivencia familiar


"...Como lo precisó esta Sala en fallos Nos. 984 del 11 de mayo de 2006, caso: “Dovilio De Angelis Malizia y otros”, 850 del 19 de junio de 2009, caso: Violeta Josefina Franco de Van Dertahg1.209 del 25 de julio de 2011, caso: “María Teresa Pomoli Muñecas” y 1.042 del 18 de julio de 2012, caso: “Alejandro Eugenio Iranzo Badía y otra”, entre otros, es función del juez constitucional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio en el cual se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, al ser conocidos por el juez, éste de oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el ordenamiento jurídico constitucional y tales violaciones deben declararse de oficio.

Así, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal.

Por otra parte, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar los actos contrarios a la majestad de la justicia. Majestad de la justicia, no sólo como atributo de la estructura orgánica que ejerce el poder jurisdiccional que le ha sido confiado al Estado, sino entendida como concepto que abarca uno de los fines esenciales del sistema de justicia constitucionalmente delineado: la concreción de la justicia como valor ético-social que se concreta en el proceso no sólo como instrumento de pacificación de conflictos intersubjetivos entre los particulares, sino como idea de hacer posible la igualdad ante la ley y la solidaridad en la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, constitucionalmente reconocida en el artículo 3 del Texto Fundamental.

De allí y con base en los valores del estado de ética y justicia, consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional, debe extender su poder de juzgamiento hacia el juicio primigenio a fin de restituir el orden público constitucional que ha sido vulnerado por la actividad jurisdiccional o la conducta procesal de las partes y sus apoderados judiciales.

Conforme a lo anterior, esta Sala observa que el artículo 76, único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge el principio de “co-parentalidad” al señalar: el “(…) padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas (...)”, lo cual implica que el padre y la madre pueden ubicar a sus hijos, acceder a los mismos y, dentro de condiciones normales, habitar con ellos (vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.953 del 25 de julio de 2005, caso: “Reinaldo Cervini Villegas”).

Cuando los progenitores no hacen vida en común, uno de ellos ejercerá la custodia  –aunque en forma excepcional podría acordarse la custodia compartida “(…) cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija” (artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)–, garantizándose el contenido del referido artículo 76 constitucional con el “régimen de convivencia familiar” (artículos 385 y siguientes eiusdem).

Sin embargo, no deben confundirse la custodia con la convivencia familiar, debiéndose, en todo caso, tomar en cuenta el interés superior del niño para el caso concreto, como criterio de interpretación de las relaciones y límites entre una y otra institución (vid. artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sentencias de la Sala Constitucional Nos. 565 del 20 de marzo de 2006, caso:“Reinaldo Cervini Villegas” y 850 del 19 de junio de 2009, caso Violeta Josefina Franco de Van Dertahg).


Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “[p]ara el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza (…)” (énfasis añadido), mientras que a tenor de los dispuesto en el artículo 386 eiusdem, la convivencia familiar tiene como contenido (i) el “acceso a la residencia del niño, niña o adolescente” (énfasis añadido); (ii) mediando la correspondiente autorización, “conducirlo a un lugar distinto al de su residencia (énfasis añadido); o, (iii)“cualquier otro tipo de contacto (…) tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”, de lo que se deduce que la custodia implica permanencia con la persona que la ejerce, mientras que la convivencia se limita al acceso o contacto con el niño, niña o adolescente, sin alterar la fijeza espacial, modificando o alternado su residencia, esto es, el lugar donde habitualmente vive la persona.

La custodia, como se señaló, es el único elemento de la responsabilidad de crianza que es ejercido por uno sólo de los padres cuando éstos están separados, pues el resto de los elementos de la institución: “(…) amar, criar, formar, educar (…), vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral (…)” constituye un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre (vid. artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En la generalidad de los casos de progenitores que no hacen vida en común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de no existir acuerdo entre las partes y cuando los hijos tengan siete años o menos, se preferirá la custodia por parte de la madre. Ello porque biológica y culturalmente, se considera que la madre en principio brinda la mayor y mejor protección a los hijos pequeños.

Esta noción de la madre como la mayor y mejor protectora de los hijos pequeños, no puede ser el resultado de una concepción ajena a los principios y valores que informan la sociedad venezolana, sino el resultado de nuestra “cultura”, sobre la cual esta Sala en sentencia N° 597 del 26 de abril de 2011 (caso: Carlos Baralt Morán y otros”), señaló:

“(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asume una concepción dinámica de la cultura entendida como ‘(…) aquel todo complejo que incluye conocimiento, creencia, arte, moral, ley, costumbre y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de una sociedad (…)’ –Cfr. Withe, Leslie A. La Ciencia de la Cultura. Un estudio sobre el hombre y la civilización, Ed. Paidos, Buenos Aires, p. 97– que tiene como premisa fundamental, la imposibilidad de asumir en nuestro país y en el mundo posiciones que califiquen ‘culturas’ mejores que otras, sino la simple existencia de “culturas” diferentes, lo cual rompe con cualquier concepción que justifique la dominación, la explotación y la intolerancia entre los pueblos y los individuos”.

Por lo que plantearse las relaciones familiares en nuestro tiempo, pasa por una revisión de nuestra concepción cultural de familia, despojándonos de prejuicios conceptuales e intereses que, por ajenos a su particular esencia, nos impiden asumirla con la generosidad y profundidad que amerita, en el desarrollo que el ordenamiento jurídico constitucional y estatutario de derecho público ha alcanzado en esta materia.

Para ello, esta Sala considera oportuno referirse como muestra de esa idea recogida en el ordenamiento jurídico bajo examen, a la cosmogonía wayúu –junto a otras creencias aborígenes que subyacen en nuestra cultura mestiza–, en la cual el hombre se encuentra perfectamente integrado a la naturaleza y que debe servirnos de modelo de armonía en la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (artículo 3 constitucional), y permitir distanciarnos de ideologías ajenas a nuestra idiosincrasia.

En tal sentido, en la literatura indígena se cuenta el siguiente relato, el cual recoge el trasfondo social que junto con otro conjunto de influencias, forma parte de la valoración sobre las relaciones materno-filiales:

“Ka’í puso a un niño recién nacido dentro de un canasto, lo colgó de un árbol e hizo soplar un viento fuerte.
Kashí puso unos pichoncitos de paloma sobre un nido e hizo sobrevenir sobre ellos un fuerte ventarrón.
La madre del niño, temerosa de que su hijo se lastimara, corrió presurosa y recogió al niño, exclamando: ¡Hijito mío...! ¡Hijito mío...! ¡Que te caes y te aporreas!
En cambio los pichoncitos, sin esperar el auxilio de su madre treparon por las ramas y resistieron el viento.
Desde entonces los niños recién nacidos permanecen en sus cunas. Mientras que las aves al emplumar se van” (PEREIRA, Gustavo, Costado indio. Sobre poesía indígena venezolana y otros textos. Biblioteca Ayacucho. Caracas 2001, p. 25).

Esta preferencia cultural por el rol maternal, recogido particularmente por nuestro ordenamiento, es el resultado de dinámica evolución del marco jurídico venezolano de la familia que, del liberal-decimonónico predominio formal de la autoridad masculina (potestad marital, patria potestad ejercida preferiblemente por el padre, guarda preferiblemente por la madre de sus hijos solo hasta los tres años de edad, entre otras particularidades del Código Civil de 1942), pasó al reconocimiento de la importancia de la participación de la madre, sobre todo en la crianza de los hijos (anteriormente llamada guarda), hasta alcanzar la igualdad entre los cónyuges, el ejercicio conjunto de la patria potestad y la preferencia de la custodia por la madre de los hijos hasta los siete años de edad (Ley Tutelar de Menores de 1980, reforma del Código Civil de 1982 y LeyOrgánica para la Protección de Niños y Adolescentes de 2000, reformada en 2007).

En definitiva, puede afirmarse que normalmente resulta beneficioso para el niño o niña quedar bajo la custodia de la madre, sin que ello pueda traducirse en una limitación al desarrollo de las mujeres o sea óbice a la convivencia familiar con el padre –correlativa a la igualdad e independencia de la mujer y con la cual se busca evitar que la preferencia maternal se convierta en instrumento de manipulación o venganza en el caso de separaciones–. Asimismo, aunque resulte evidente, puede afirmarse que un buen régimen de convivencia familiar con el padre, no puede ser obstáculo de la referida custodia materna. En caso contrario, un desequilibrio entre custodia y convivencia familiar, no justificado en el interés superior del niño, haría nugatorio los derechos de niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) y los correlativos deberes de los padres (artículo 76eiusdem).

En tal sentido, la sentencia de esta Sala Constitucional, N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: “Reinaldo Cervini Villegas”), ratificada en fallo N° 1.013 del 21 de julio de 2009 (caso: “Douglas Rodríguez”), estableció lo siguiente:

“(…) la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre”.

Establecido lo anterior, en el presente caso se aportaron varias pruebas relativas al estado psicológico de los integrantes de la familia: “estudio psicopediátrico” e “informe psicológico”; como públicos:“informe técnico integral”, dictado por el Equipo Multidisciplinario N° 3 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Respecto de los primeros (“estudio psicopediátrico” e “informe psicológico”), los cuales fueron impugnados, tratándose de documentos privados emanados de terceros no ratificados en juicio, esta Sala no les concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En cuanto al “informe técnico integral”, dictado por el Equipo Multidisciplinario N° 3 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, cuya naturaleza es de experticia (artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es apreciado íntegramente por esta Sala, el cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.422 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, la accionante alegó tener la custodia de su hijo y que, sin embargo, “[l]a sentencia que fija el Régimen de Convivencia Familiar (sic), [le] arrebató a [su] hijo, pues estableció –entre otros– que en una semana, [el niño] pernoctará cuatro (04) noches en el hogar paterno –cuando el padre es presidente y mayor accionista de un banco y no tiene suficiente tiempo para dedicarse a su hijo– y solo tres (3) noches en el hogar materno, a pesar que [es] ama de casa y a lo único que [se] dedic[a] es al cuidado permanente [del niño] (resaltado del original).

Al respecto, el acuerdo de convivencia familiar del 8 de noviembre de 2010, establecía:

Primera fase (…): El niño podrá compartir con su padre no custodio, un fin de semana cada quince días, de forma alternada con la madre, debiendo retirar el padre al niño en el hogar materno los sábados de diez (10:00 a.m.) de la mañana con pernota, y deberá reintegrarlo a las ocho (08:00 p.m.) del día domingo.- Asimismo el padre podrá compartir con su hijo los días lunes, miércoles y jueves pudiéndolo retirarlo (sic) de su lugar de estudios previo acuerdo con la madre o retirarlo del hogar materno a has cinco (05:00 p.m.) y deberá reintegrarlo a la madre en el bogar materno a las (08:00 p.m.) (sic). Igualmente ambos progenitores Acuerdan que en las fechas decembrinas de Diciembre (sic) de 2010 será compartida de la siguiente manera: Navidad 2010 corresponderá al padre especialmente podrá disfrutar con pernota los días 23 y 24 retirándolo el día 23 a las 5 p.m., y reintegrándolo en el hogar materno el día 25 a la 1 p.m. y fin de año corresponderá a la madre especialmente los días 30, 31 y 01 de Enero (sic).- (Sin que afecte el fin de semana que corresponda a cualquiera de los progenitores, y el (sic) supuesto de que afecte el disfrute efectivo podrán reprogramar entre ambos progenitores.).-
Segunda Fase: Inicia terminada la Primera Fase.- El niño podrá compartir con su padre no custodio un fin de semana cada quince días, de forma alternada con la madre, debiendo retirar el padre al niño en el hogar materno los viernes a las cinco (5:00 pm) con pernota los viernes y sábados, y deberá reintegrarlo a las ocho (08:00 p.m.) del día domingo en el hogar materno.- Asimismo el padre podrá compartir con su hijo los días lunes, miércoles y Jueves pudiéndolo retirarlo (sic) de su lugar de estudios previo acuerdo con la madre o retirarlo del hogar materno a las cinco (05:00 p.m.) y deberá reintegrarlo a la madre en el hogar materno a las (08:00 p.m.).- Las Vacaciones escolares serán compartidas por mitad entre ambos progenitores de la siguiente forma: Primera parte del período corresponderá a la madre y la segunda al padre debiendo considerar el calendario anual escolar del niño. En relación a las fiestas decembrinas, Navidad y fin de año serán disfrutadas de la siguiente forma: Desde el día 18 hasta el 28 de Diciembre 2011 (sic) con la madre y el 28 al 07 de Enero 2012 (sic) con el padre y se alternaran en los años sucesivos.- (Sin que afecte el fin de semana que corresponda a cualquiera de los progenitores, y el (sic) supuesto de que afecte el disfrute efectivo podrán reprogramar entre ambos progenitores).- Cumpleaños del padre y la madre, cumpleaños de de abuelos paternos y maternos, día del padre y la madre con el progenitor que corresponda. Carnavales con el padre y Semana Santa con la madre pudiendo acordar entre ambos progenitores la posibilidad de alternarlos siempre que no coincida con la fecha del cumpleaños de la madre (…)”.

Posteriormente, en el dispositivo del fallo del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 8 de junio de 2012, publicada en extenso el 18 de junio de 2012 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 2012, en el cual –sin una justificación expresa basada en el interés superior del niño–, se establece como uno de los acápites del nuevo régimen de convivencia familiar:

“El progenitor buscará a su hijo los días viernes a la hora de salida del colegio y deberá retornarlo el día lunes, en la hora pauta de entrada en el colegio. Luego durante la semana lo retirará del colegio en la hora de salida, el día miércoles y lo reintegrará ese mismo día a las 7:00 p.m. en el hogar materno. El día jueves de esa misma semana lo busca al colegio y lo retornará el día viernes a la hora de entrada del colegio. Ese fin de semana el niño compartirá con su progenitora. La semana siguiente, el padre buscará al colegio al niño el día lunes y lo retornará el día martes a la hora de entrada del colegio. En esa misma semana el padre lo buscará el día viernes y lo retornará el día lunes igualmente al colegio, tal como fue establecido anteriormente, y así sucesivamente semana tras semana”.

Con base en lo anterior, esta Sala, considerando la alternancia de residencias del niño, constata un equivocado tratamiento de la institución de la convivencia familiar, que encubre un régimen de custodia compartida, contrario a la estabilidad psíquica y afectiva del niño, y por lo tanto, contrario al interés superior del niño, que atenta contra el orden publico constitucional, los derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes, así como los deberes y derechos de los padres respecto de sus hijos (vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.946 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Sugeiley Marian Jaramillo Sánchez”).

Efectivamente, respecto de la estabilidad psíquica y afectiva del niño, en el “informe técnico integral”, dictado por el Equipo Multidisciplinario N° 3 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se señala que el niño presenta “angustia de separación y dificultad para adquirir control de esfínteres” y “[p]uede permanecer alejado de la madre aunque al percatarse de la ausencia de la misma evidencia ansiedad de separación”.

Con base en ello, en este caso la Sala estima que, sin desconocer el derecho del niño y su padre al acceso mutuo (artículo 76 constitucional), la corta edad del niño y su bienestar psíquico y afectivo imponen, privilegiar la custodia de la madre frente a la convivencia familiar del padre con pernocta.

Es de hacer notar que la custodia compartida a que hace referencia el artículo 359, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es (i) excepcional; (ii) convenida o de común acuerdo entre los padres; y, (iii) siempre que sea en el interés superior del niño; razón por la cual, por ejemplo, difícilmente podrá establecerse en el caso de niños o niñas, en los cuales la estabilidad de residencia resulta necesaria a su cabal desarrollo y estabilidad psíquica y afectiva. Custodia compartida que aunque no se señala expresamente en la sentencia in commento, se encuentra encubierta en la revisión del régimen de convivencia familiar, a pesar de no llenarse ninguno de extremos referidos anteriormente.

De allí que también deba considerarse la inmotivación del referido fallo, en el cual se señala expresamente: “(…) esta Juzgadora objetiva y responsablemente considera que se encuentran en los autos indicios o circunstancias, que justifican la procedencia de la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar (sic) a favor del niño (…), en relación con su padre, por lo que estima pertinente que puedan, tanto el niño como el padre, tener y mantener el contacto directo y personal que nuestro ordenamiento jurídico prevé (…)”.

Al respecto, se hace necesario referir que esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1.893 del 12 de agosto de 2002 (caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), se pronunció en los siguientes términos:

“(…) Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)”. (Énfasis añadido).

Esta Sala Constitucional, en posteriores decisiones, ha establecido criterios precisos en relación a la motivación del acto jurisdiccional, tal y como se estableció en la decisión N° 889 del 30 de mayo de 2008 (caso:Inversiones Hernández Borges C.A.”), que señaló lo siguiente respecto a la necesidad de motivación de la sentencia:

“(...) la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos”.

En el caso del fallo del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 8 de junio de 2012, publicada en extenso el 18 de junio de 2012 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 2012, se observa que éste en ningún caso se basa en las consideraciones y recomendaciones contenidas en el“informe técnico integral”, dictado por el Equipo Multidisciplinario N° 3 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, e independientemente de las referencias a la supuesta actuación “objetiva y responsable”, así como a todas las consideraciones hechas sobre las excelentes cualidades del padre, éstas no son suficientes o sirven de motivación al referido fallo.

Respecto de la necesidad de fundamentación de los fallos en el interés superior del niño, sentencia de esta Sala N° 820 del 6 de junio de 2011 (caso: Adith Auxiliadora Grippa Farias), estableció lo siguiente:

“(…) un tribunal de protección de niños, niñas y adolescente, [se encuentra] conminado (…) a prestar una tutela integral (…), donde su actividad se encuentre permanentemente guiada por la coherencia de la decisiones relativas a las instituciones familiares, por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, por un análisis exhaustivo de las condiciones y circunstancias que rodeen cada caso; que determinen y den sustento a las decisiones que tome y por las manifestaciones inequívocas de las partes en conflicto (…)”.

De manera que, vista la inadmisibilidad declarada de la presente acción de amparo constitucional, como quedó expuesto, y dada la incidencia que sobre el orden público constitucional produce la sentencia accionada, esta Sala interesada en la protección de los derechos contenidos en los artículos 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uso de la potestad atribuida en el artículo 25, numeral 10 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procede a corregir, las infracciones contenidas en la decisión dictada por la jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas aquellas emitidas con posterioridad a la medida cautelar dictada por esta Sala el 25 de junio de 2012, razón por la cual, anula las decisiones pronunciadas por el Tribunal antes indicado, con posterioridad a la medida cautelar dictada por esta Sala el 25 de junio de 2012, lo cual incluye, claro está, el auto por el cual se oyó la apelación en un solo efecto. Así se decide.

Por otra parte, en el referido “informe técnico integral” se advierte que “(…) en la actualidad la relación entre ambos padres se encuentra interferida por aspectos de orden emocional y conflictos no resueltos entre ellos que los limitan en la búsqueda de alternativas y acuerdos que beneficien a su hijo (…)”, no obstante, se reconoce en el padre, que: “(…) cumple adecuadamente su rol de padre, siendo capaz de demostrar afecto hacia su hijo y se preocupa por el bienestar de este, en este sentido, se percibe interesado y preocupado por mantener contactos frecuentes con el pequeño de manera constante y continua, y presenta disposición para compartir el mayor tiempo posible con el mismo y brindarle afecto, teniendo internalizado el rol paterno”; y, en la madre, que: “(…) Desea resolver el presente proceso legal, de la forma más adecuada y expedita posible, sin que su hijo se vea afectado por esta situación, no obstante, no se opone a que su hijo comparta con su progenitor solo desea que se le establezca un régimen de convivencia ajustado a la corta edad del pequeño, así como que el progenitor le informe sobre el paradero y situación personal del niño cuando comparte con el mismo durante las visitas”.

De allí que, a partir de lo que puede considerarse evaluaciones positivas, y aunado al espíritu exigido a los padres en la audiencia constitucional por el Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional, abogado Néstor Castellano, en el sentido de declinar posiciones egoístas que tienen en el niño “un trofeo”, “el trofeo es el niño” (según consta en el expediente en medio técnico de grabación de la audiencia constitucional), estima esta Sala existen los elementos necesarios a un nuevo acuerdo amparado por el Poder Judicial, en el cual conciliando la custodia de la madre y el régimen de convivencia con el padre, se logre la mejor fórmula posible en el interés superior del niño.

En tal sentido, un nuevo Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe decidir sobre la solicitud de revisión del régimen de convivencia, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente fallo y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

Se mantiene la medida cautelar dictada por esta Sala, en el sentido que se “(…) SUSPENDE los efectos de la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 8 de junio de 2012, publicada en extenso el 18 de junio de 2012 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 2012, razón por la cual se mantiene el régimen de convivencia familiar convenido el 8 de noviembre de 2010 entre los ciudadanos Karla Claverie Malpica y José Antonio Oliveros Febres-Cordero y se ordena la entrega del hijo de ambos, a su madre, la referida ciudadana Karla Claverie Malpica”hasta tanto se pronuncie nueva decisión en la causa principal.

V
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar interpuesta por la ciudadana Karla Claverie Malpica, asistida por la abogada Patricia Parra de López, contra la omisión de pronunciamiento judicial de la abogada MAIRIM RUIZ RAMOS, jueza del Tribunal Segundo de Primera instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numerales 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: Por orden público Constitucional, y en consideración al interés superior del niño, este Sala acuerda la revisión integral del expediente consignado y sus anexos. En consecuencia, anula las decisiones pronunciadas por el Tribunal antes indicado, con posterioridad a la medida cautelar dictada por esta Sala el 25 de junio de 2012. Por tanto, se ordena a un nuevo Tribunal competente decidir sobre la solicitud de revisión del régimen de convivencia, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente fallo y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: Se mantiene la medida cautelar dictada por esta Sala, en el sentido que se “(…) SUSPENDE los efectos de la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 8 de junio de 2012, publicada en extenso el 18 de junio de 2012 y su aclaratoria de fecha 11 de junio de 2012, razón por la cual se mantiene el régimen de convivencia familiar convenido el 8 de noviembre de 2010 entre los ciudadanos Karla Claverie Malpica y José Antonio Oliveros Febres-Cordero y se ordena la entrega del hijo de ambos, a su madre, la referida ciudadana Karla Claverie Malpica”hasta tanto se pronuncie nueva decisión en la causa principal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.


http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1472-91112-2012-12-0705.html


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