lunes, 1 de octubre de 2012

Incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento sobre alegato incidental de fraude procesal. Casación Con Lugar. (Sala de Casación Civil)

          "...En ese sentido se observa, que lo planteado por la representación judicial de la empresa Constructora Surco, C.A., en el tantas veces nombrado escrito de informes, fue que la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A., había incurrido en fraude procesal al intentar otro procedimiento judicial de nulidad de acta de embargo, en la cual consta la celebración de la pretendida transacción habida entre las partes, intentando así sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje que habían celebrado las precitadas empresas.

De la revisión de las actas del expediente esta Sala pudo constatar, que ambas sociedades de comercio habían suscrito dos contratos de obra en los cuales incorporaron una cláusula de compromiso de arbitraje, que dieron origen a la reclamación por daños y perjuicios que intentara Constructora Surco, C.A., contra Trevi Cimentaciones, C.A.,  procedimiento en el cual tuvo lugar la ejecución de una medida de embargo recaída contra bienes de esta última, ocasión en la cual ambas partes celebraron la supuesta o pretendida transacción.

De manera que, con base en que la empresa Trevi Cimentaciones, C.A. intentó dos acciones distintas - una por ante el órgano jurisdiccional por nulidad del acta de embargo y de las obligaciones en ella contenidas y, la otra, en sede arbitral, por nulidad del laudo arbitral mediante el cual se homologó la pretendida transacción- para obtener un mismo fin que no es otro que “…sustraerse del cumplimiento del acuerdo de arbitraje…”, es que la empresa Constructora Surco, C.A. delató en el escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el fraude procesal que considera fue cometido por la  antes nombrada, sociedad de comercio  Trevi Cimentaciones, C.A.  

Ahora bien, en cuanto a la obligación de los jueces de pronunciarse sobre el alegato de fraude procesal, bien sea incidentalmente o bien por vía de un juicio principal, esta Sala en sentencia N° RC-0860 de fecha 14 de noviembre de 2006, seguido por  Mauro Ramón Ferrer contra Monagas Plaza, C.A., exp. N° 06-360, aplicable al presente caso en el cual la demanda fue admitida en fecha 13 de noviembre de 2009, dejó establecido el siguiente criterio jurisprudencial:




“…En este sentido, respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 908, de fecha 4 de agosto de 2000, (caso:Hans Gotterried Eber Dreger) señaló, lo siguiente:

“…A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes.

“…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. (Negrillas de la Sala).
En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras (sic) del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.
Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.
Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.(Resaltado de la Sala)
La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.
El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta (sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.


De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito precedentemente, los jueces pueden pronunciarse de oficio sobre la existencia del fraude procesal y están obligados a hacerlo cuando el alegato de fraude ha sido formulado en el proceso que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo. Por consiguiente, corresponde a la Sala constatar si el vicio de incongruencia negativa que se le imputa a la recurrida se verificó en la presente causa.

Sobre el vicio de incongruencia, esta Sala en reiterada doctrina ha señalado que el mismo constituye infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello.

Asimismo, la Sala ha advertido que dicho vicio adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; e incongruencia negativacuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita). (Ver sentencias RC-00852, del 10/12/2008, exp. N° 08-184 y RC-00020, del 28/01/2009, exp. N° 08-295).

 Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente, específicamente de la recurrida, esta Sala pudo constatar que respecto al fraude procesal alegado por la empresa demandada Constructora Surco, C.A., sólo se mencionó lo que a continuación se transcribe:
“…        ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
        EN EL ESCRITO DE INFORMES

Los representantes judiciales de la parte demandada, en su escrito de informes señalaron, lo siguiente:
Que la recurrente únicamente había alegado las causales b) y c) previstas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, con lo cual, había delimitado el tema de decisión a este Juzgado, aunque también había planteado indebidamente otros asuntos que trataban mayormente de cuestiones inherentes al fondo de la decisión arbitral, pretendiendo paladinamente de ese modo y contra legem que este Tribunal revisase las cuestiones de fondo de la controversia decididas por el Tribunal Arbitral.
Que no podía ser materia del Recurso (sic) de Nulidad (sic), otra cuestión diferente a las hipótesis establecidas en el artículo 44) de la Ley de Arbitraje Comercial, como lo disponía el artículo 45 del mismo texto legal, ya que se desprendía con claridad de dicho artículo que cuando el recurrente alegara otros hechos y pretensiones que no se correspondieran con las causales establecidas en la ley, el recurso no se admitiría.
Que el señalamiento taxativo por el legislador de las causales de nulidad del laudo arbitral, delimitaban de manera precisa el ámbito del conocimiento del Tribunal Superior que conocía del recurso de nulidad, razón por la cual, cualquier decisión que se extendiera mas allá de las cuestiones determinadas de manera precisa por la ley especial, configurarían un caso de incongruencia, por no corresponder al tema decisorio, circunstancia que afectaría la validez de la sentencia.
Que por tales razones sólo debían ser resueltos únicamente los temas correspondientes a las causales de nulidad invocadas por la recurrente, ya que ellas constituían de manera exclusiva y excluyente el thema decidendum del recurso de nulidad propuesto.
Que como improcedencia de la pretensión de nulidad del laudo, debían resaltar que no existía controversia alguna entre su representada y la actora respecto a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje celebrado por las partes en los dos contratos de obras convenidos por dichas empresas; que se había escogido como centro de arbitraje institucional al CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) a cuyo reglamento igualmente se habían acogido, sin hacer reserva alguna.
Que la parte actora había alegado el quebrantamiento de la causal b), y la referida disposición solamente podía ser infringida en el caso de que no se hubiese efectuado una notificación necesaria prevista en las disposiciones del Reglamento de Conciliación y Arbitraje del (CEDCA), o se le hubiese menoscabado el derecho de defensa de la actora, lo cual no había ocurrido en este caso.
Señalaron igualmente los representantes judiciales de la parte demandada, que debían resaltar que el tipo de procedimiento arbitral cautelar anticipado era usual en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), en el cual con motivo de la demanda de arbitraje intentada precisamente por la actora contra su mandante motivado a los mismos contratos objeto de la demanda por daños y perjuicios intentada ante la misma sede arbitral, referidos a la misma obra, la hoy recurrente había solicitado al CEDCA la constitución de un Tribunal Arbitral que decidiera anticipadamente al nombramiento de los árbitros que conocerían el fondo de la controversia, para conocer de la solicitud urgente de medida cautelar de embargo efectuada por la demandante contra su mandante.
Que en dicho asunto el CEDCA había designado el árbitro, había sido decretada la medida y ejecutada, terminado el proceso por una transacción homologada por el mismo Tribunal Arbitral que había dictado la medida de embargo cautelar.
Que se trataba de dos casos exactamente iguales; y que, en aquella oportunidad, la contraparte había aceptado pacíficamente la competencia del Tribunal Arbitral para homologar, pero que en esta oportunidad inexplicablemente la desconocía, no obstante tratarse de las mismas partes y los mismos abogados.
Que en el recurso de nulidad interpuesto ante este Juzgado Superior la recurrente confesaba que el árbitro había sido designado de conformidad con el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) para conocer de una medida cautelar anticipada; para luego sostener que dicho Tribunal no tenía competencia para conocer de la transacción efectuada entre las partes al momento de practicarse la medida de embargo que había sido acordada por el citado Tribunal Arbitral, lo cual era improcedente por contrariar disposiciones de la Ley Arbitraje Comercial, en su artículos 7 y 25.
Que la hipótesis de quebrantamiento en el laudo arbitral alegada por la recurrente en nulidad, con fundamento en el literal c) del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, no se había materializado en este caso, ya que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas establecidas en el reglamento del CEDCA, específicamente, el artículo 35.2.
Que en conclusión, el laudo arbitral recurrido no se encontraba incurso en ninguna de las causales de nulidad determinadas taxativamente por el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, por lo que pedían fuese declarado sin lugar el recurso de nulidad formalizado por la recurrente; ordenara el cumplimiento obligatorio del laudo, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley; y que expresamente fuera condenada la recurrente, a pagar lo siguiente:
a) La suma de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000,00), por concepto de las obligaciones derivadas de la transacción suscrita por las partes y homologada por el Laudo Arbitral, proferido por el Dr. Pedro Perera.
b) Las costas procesales las cuales estimaron en cuatrocientos treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bsf. 435.000,00).
c) La correspondiente corrección monetaria de la suma establecida en el laudo; y
d) Los daños y perjuicios ocasionados por el intento malicioso y fallido del recuso de nulidad intentado.
Que con fundamento en el mencionado artículo 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, todas esas cantidades le debían ser pagadas por la fiadora solidaria y principal pagadora, constituida en este proceso.
…omissis…

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
EN SU ESCRITO DE OBSERVACIONES
El apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de observaciones presentado ante este Juzgado Superior, señaló lo siguiente:
Que era harto conocido que con el advenimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado Democrático de Derecho y de Justicia, la nulidad de todo acto contrario a la constitución, a la ley, a las exigencias de la justicia; y concretamente, a las garantías del debido proceso y del proceso justo, procedía independientemente de los medios de comisión que hubiesen sido usados para darle al acto impugnado apariencia formal de validez, en contravención de las necesidades sustanciales de tal acto.
Que aún en el supuesto de que se aceptaran las causas únicas de nulidad queridas por la representación de la contraparte, los hechos que se habían alegado, claramente configuraban de manera patente las causas de nulidad contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial.
Que el árbitro de la medida, designado exclusivamente para decretarla, no estaba facultado para homologar una transacción aún viciada, por tratarse esa actuación homologatoria de un tema de fondo que debió ser decidido por el Tribunal Arbitral que nunca se constituyó, hecho que acarreaba por sí solo, la nulidad del laudo, por violación del artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial, tal como se había demandado
Que aún (sic) cuando hubiese sido válida la actuación del árbitro único, lo cual no había sido así, se podía observar que el proceso de arbitraje se había iniciado en fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008), y la medida de embargo había sido practicada por un Juez Ejecutor, en fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), esto era, diez (10) meses después de iniciado el proceso, por lo que el proceso debía considerarse extinguido por el transcurso del tiempo ya que la duración del proceso arbitral, era de seis (6) meses conforme al artículo 22 de la ley que regía la materia.
Que de lo anterior se podía deducir que cuando el árbitro había conferido la comisión y había actuado al indicar que homologaba una transacción celebrada entre las partes; lo había hecho, cuando ya, por mandato legal, no estaba en el ejercicio de sus funciones, porque el proceso se había extinguido por el transcurso del tiempo.
 Que además indicaban, que al haber una transacción, aunque fuera viciada y por ello, anulable; procesalmente con tal acto, el árbitro cesaba en sus funciones- por voluntad de las partes- y por ello, tampoco había debido seguir actuando luego de la aparente transacción.
Que era de resaltar además, que aún en el caso que algunas de las causas invocadas no estuvieran claramente mencionadas en la Ley de Arbitraje Comercial, ello no era óbice para que pudiera ser declarada la nulidad por actuaciones realizadas en contra de la constitución y las leyes, como lo habían señalado.
Que el hecho que hubiese existido un compromiso de arbitraje, no implicaba una patente de corso que permitiera la violación de la ley; y que se pretendiera imponer en el trámite procedimental, competencias no contempladas en la ley y ejercidas contra disposiciones precisas de ésta.
 Que el árbitro había sido designado única y exclusivamente para el decreto de las medidas cautelares solicitadas; y, por ello, no podía ahondar en cuestiones de fondo.
Que no era cierta la afirmación de la demandada en el sentido que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme a las normas del reglamento del CEDCA, ya que el Tribunal Arbitral nunca había llegado a ser constituido, para poder pronunciarse y decidir la homologación de la supuesta transacción.
Que debió haber sido constituido, para poder pronunciarse; para poder decidir la homologación de la supuesta transacción.
 Que el órgano nombrado, creado por el Reglamento del CEDCA, había sido un árbitro único para conocer y decidir exclusivamente sobre el decreto de una medida preventiva de embargo requerida en la demanda; que el Tribunal Arbitral constituido por tres (3) árbitros contemplado tanto en la ley como en el Reglamento del CEDCA, nombrado por las partes, era el único que podía decidir, y en todo caso, era el único que estaría facultado, no para homologar la transacción, sino únicamente para dejar constancia de su celebración; y por ende, para declarar como que el asunto había sido resuelto por ambas partes.
Que ello implicaba que el Tribunal Arbitral había cesado en sus funciones por voluntad de las partes, tal como lo preveían los artículos 41 del Reglamento del CEDCA y 33 de la Ley de Arbitraje Comercial.
Que en razón de lo anterior, esa homologación acordada por el Árbitro Ad-hoc, exclusivamente nombrado para acordar la medida preventiva solicitada, era nula de pleno derecho y en ello, insistían categóricamente.
Que se evidenciaba de la demanda y de las pruebas, que se había actuado solo en interés de la parte demandada, ya que el árbitro no se había designado para que conociera de la solicitud de embargo presentada por la demandada, sino que su designación había sido hecha textualmente para conocer y decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.
Que cuando se había designado, como se había apuntado, era para decidir sobre el decreto de la medida cautelar solicitada; que seguramente por eso el árbitro dijo que existía presunción grave del derecho reclamado, a pesar de que los apoderados actores en el proceso arbitral contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES, C.A. por daños y perjuicios, habían estimado que para el mes de marzo de dos mil siete (2007) los daños y perjuicios, alcanzaban la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00); y con posterioridad, aparecían demandando la astronómica suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F. 1.200.000,00), más TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,00), por concepto de costas.
 Que dichas cantidades, representaban cuatro (4) veces el monto de los daños confesados en el año dos mil siete (2.007); que a pesar de dicha confesión expresa de la parte, el árbitro consideró que había presunción grave del derecho reclamado.
Que la equidad no era discrecionalidad, esto era, no reglada; pues la equidad no podía ser entendida como medio para colocar el proceso fuera de la tutela constitucional de la justicia; que la justicia sólo podía ser administrada en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo pactado en el artículo 253 Constitucional.
Que la equidad en los tiempos modernos no podía ser otra cosa que dar a cada uno lo que le corresponde en Justicia, de acuerdo a los preceptos constitucionales y a los preceptos legales.
Que no se podía pretender que ser juzgado con arreglo a la equidad, pudiera significar una renuncia a las leyes; porque conforme a lo previsto en el artículo 5 del Código Civil, la renuncia de las leyes en general, no surtía efecto.
Que la violación de la ley, anulaba los actos y que atender a la equidad, no significaba violar la ley, pues ésta era la que establecía lo que correspondía a cada cual.
Que el ser juzgado conforme a las leyes y mediante los procedimientos y competencias establecidas por la ley, constituía un derecho humano irrenunciable.
Que ningún órgano del poder público, ni ningún particular, ni ningún ente autorizado para dirimir cuestiones de derechos podían actuar en base a preceptos que no fuesen los legales, ni por procedimientos extra legales.
 Que a tales efectos, invocaban los preceptos precisos de los tratados sobre Derechos Humanos, que formaban parte del Orden Constitucional y las normas sobre reserva legal en materia de competencia.
Que coincidían con la parte contraria en que en el recurso de nulidad contra un laudo arbitral dictado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial, el Juez no podía decidir el fondo de la controversia.
Que en este caso concreto, se pedía la nulidad del Laudo que homologaba una transacción aparente, por un árbitro que no había sido facultado para ello, por lo que insistían en que fuera declarada la nulidad demandada.
 Que en cuanto a los medios de pruebas existentes en autos también los invocaban como demostrativos de sus alegatos; y en cuanto al proceso distinto que los apoderados de la demandada, pretendían pasar como una especie de cosa juzgada, porque no se había objetado en otro proceso la designación como árbitro de medida cautelar del Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, habían dado en su escrito las razones por las cuales la existencia de ese proceso no impedía la procedencia de su demanda.
Que con respecto al fraude procesal alegado, simplemente lo rechazaban por infundado e incierto, ya que sus actuaciones siempre habían estado ajustadas a derecho y solo pretendían obtener para su mandante una tutela judicial efectiva en términos constitucionales.
Que demandar la nulidad de una supuesta transacción viciada de nulidad por vicios en consentimiento, no constituía, en modo alguno un fraude procesal. Que al contrario, fraude procesal, si podría ser, utilizar el proceso para obtener un beneficio indebido, esto era, obtener cantidades de dinero que el propio demandante en sede arbitral había confesado que no se le adeudaban. (Negrillas de la Sala).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS
…omissis…

-A-
DE LA CITACIÓN DEL ÁRBITRO
…omissis…

-B-
DE LA IMPUGNACIÓN DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA
…omissis…

-C-
DE LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL DEMANDADA
…omissis…

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la impugnación de cuantía interpuesta por la parte demandada, sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A.-
SEGUNDO: CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL intentado por la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., contra la sentencia dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro ÚnicoDr. PEDRO PERERA RIERA, el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en el Procedimiento Arbitral seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la empresa TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fue HOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y fue condenada a la demandada a pagar las cantidades en él señaladas.
TERCERO: NULA la decisión dictada en forma de LAUDO ARBITRAL, por el Árbitro Único, Dr. PEDRO PERERA RIERA, el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2.009), en elProcedimiento (sic) Arbitral (sic) seguido ante el CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA) por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., contra la sociedad mercantil TREVI CIMENTACIONES C.A., en el expediente distinguido con el No. 034-08 de la nomenclatura de ese Centro de Conciliación y Arbitraje, a través de la cual fueHOMOLOGADA la TRANSACCIÓN celebrada entre las partes y además, el árbitro condenó a la demandada a pagar las cantidades en ella señaladas, es decir: “…la cantidad de un millón cuatrocientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bsf. 1.450.000), que incluye capital, intereses, costas, depositaria, Tribunal arbitral y demás gastos…”. El texto de esta decisión ya fue transcrito en esta sentencia.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Notifíquese de la presente decisión al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y al Árbitro, Dr. Pedro Perera Riera, para que tengan conocimiento de lo aquí decidido…”.

De la anterior transcripción se evidencia que la sentenciadora superior que resolvió lo relativo a la demanda de nulidad del laudo arbitral, mediante el cual se homologó la pretendida transacción efectuada por las partes litigantes, no hizo pronunciamiento alguno sobre el fraude procesal delatado por la representación judicial de la empresa demandada Constructora Surco, C.A. en la oportunidad de los informes presentados ante dicha juez, sino que también consignó copia certificada del expediente AP11-M-2009-000407, seguido por la sociedad de comercio Trevi Cimentaciones, C.A. ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de demostrar lo alegado.

En el escrito de impugnación o contestación al escrito de formalización, la Sala observa que el abogado José M. Padilla M., apoderado judicial de la empresa Trevi Cimentaciones, C.A., respecto al fraude procesal  en comento, sostiene la siguiente argumentación:
“…Como se podrá observar el peticionario confiesa que el planteamiento de su criterio sobre la ocurrencia de fraude, le fue expuesto a la Juez, en forma de denuncia y no de pretensión. La Juez de la recurrida actuó como Juez de única instancia en el juicio de nulidad. Así que, si el formulante (sic) quería una declaratoria de fraude, estaba obligado a pedirlo como una pretensión posible de ejercer en una demanda especialísima declarativa de nulidad de laudo. No lo hizo así, sino que dijo lo que pensaba sobre la comisión de su posible fraude (sic), pero no pretendió, formalmente, que el tribunal lo declarara. Se limitó a informar sobre su opinión, a través de una figura que califica de denuncia y no como pretensión.
El fraude en materia Civil no se puede declarar por denuncia, la denuncia es una figura propia del proceso penal. En materia civil se acciona, se pretende, se demanda; porque los jueces civiles no están obligados a decidir sobre criterios, opiniones, consultas ni enunciaciones; seu deber se limita a peticiones expresas y precisas; es decir, a las claras y formales pretensiones de las partes. Atendiendo a que la referencia del fraude procesal no fue planteado como pretrensión, no hay infracción del Ordinal (sic) 5° del Artículo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil, , el cual le impone decidir conforme a la pretensión deducida (singular) y a las excepciones y defensas opuestas…”. 

La Sala considera conveniente reiterar la doctrina suya y de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer hincapié en que el fraude procesal, “…    al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta (sic) ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude…”, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues, que si el fraude procesal es contrario al orden público e impide una eficaz administración de justicia, está claro que al tener conocimiento los jueces de su existencia tienen el deber de pronunciarse sobre ese asunto, pues aún de oficio el juez debe pronunciarse sobre su existencia.
Siendo así, no hay duda para la Sala que con esa conducta omisiva el Juzgado Superior inficionó su sentencia de fecha 8 de julio de 2011, del vicio de incongruencia negativa que se le imputa, violando flagrantemente lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia por defecto de actividad. Así se decide.

Por haber prosperado esta denuncia por defecto de actividad, prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, por mandato del artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaraCON LUGAR el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULA la sentencia recurrida y se ORDENA la reposición de la causa al estado en que el juez superior que resulte competente dicte nueva decisión sin incurrir en el vicio por defecto de actividad declarado por la Sala.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada,  firmada  y  sellada  en  la  Sala  de  Despacho  de  la  Sala  de Casación Civil  del Tribunal Supremo de  Justicia, en   Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Presidenta de la Sala,


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YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado Ponente,


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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrado,


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CARLOS OBERTO VÉLEZ
Magistrado,


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LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ


Secretario,


_____________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES


RC N° AA20-C-2011-000737
NOTA: Publicada en su fecha, a las


Secretario,

El Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisiónmediante la cual se le da acceso a casación a la decisión proferida por el Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio por nulidad de laudo arbitral, con fundamento en las razones que a continuación se señalan:
En decisión del 13 de agosto de 2004, número RH-00874, exp. 2004-574, la Sala, negó la admisión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que a su vez decidió un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, expresando:
“…Dispone el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.430 de 7 de abril de 1998, que contra los laudos arbítrales podrá proponerse únicamente el recurso de nulidad ante los juzgados superiores competentes del lugar en el cual se profirió el mismo, y el tribunal superior podrá anularlo sólo cuando concurran algunas de las causales contenidas en el artículo 44 eiusdem, a saber:

a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden público.
En el sub iudice, se observa que las partes suscribieron un contrato de compra venta inmobiliaria, en cuyas cláusulas compromisorias (artículo séptimo del contrato), acordaron someter al Arbitraje Institucional regulado por la Ley de Arbitraje Comercial y conforme al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, las controversias que de cualquier naturaleza pudieran surgir entre las partes, con relación a la interpretación, cumplimiento, caducidad, validez y terminación de la relación contractual.
Ahora bien, el arbitraje comercial constituye un medio expedito y alternativo previsto en la ley, para la solución de conflictos, mediante el cual las partes declaran someter ante un Centro de Arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual, dicho acuerdo de sometimiento de su controversia a los Centros de Arbitraje, equivale a la derogatoria convencional de la jurisdicción, a los fines de dilucidarla a través de los medios alternativos previstos en la precitada Ley de Arbitraje Comercial.
Al resolver las partes someter su controversia ante los tribunales de Arbitraje, lo hacen con sujeción a las disposiciones legales que rigen la materia de arbitraje, como lo es la Ley de Arbitraje Comercial, en la cual se excluye la posibilidad de que contra las decisiones emanadas de los Centros de Arbitraje, se ejerzan los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley adjetiva, en tales juicios sólo prevé la posibilidad de ejercer únicamente el recurso de nulidad ante los tribunales superiores de la jurisdicción, a los fines de verificar la legalidad del laudo, tal como se señala en la decisión de esta Sala, anteriormente transcrita; en estos casos, de ser permisible la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios contra las decisiones de los Centros de Arbitraje, evidentemente se desvirtuaría la intención del legislador de impedir que la sentencia o laudo que haya de recaer en el procedimiento de arbitraje sea revisado en casación, por cuanto contraría los principios de celeridad y de simplicidad que caracterizan a este tipo de procedimientos, así como la eficacia del medio alternativo para la resolución del conflicto.
Con base en las consideraciones anteriormente señaladas, contra las decisiones proferidas por los tribunales de arbitraje comercial, no procede el recurso extraordinario de casación, lo que hace improcedente el recurso de hecho propuesto por la demandante, tal como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.”

Este criterio fue ratificado posteriormente en sentencia RC 1314 de 9 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en términos similares.

A las razones explanadas en las anteriores sentencias de la Sala, cabe añadir las siguientes precisiones:

El arbitraje constituye un medio alternativo de resolución de conflictos amparado por el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “…La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos...”.

El principio de interpretación conforme a la Constitución determina que la interpretación que se haga en la materia debe estar también dirigida a promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos. La razón de ser de estos medios voluntarios de resolución de conflictos reside, entre otras razones, en un propósito y necesidad de celeridad que resultaría desvirtuado en su espíritu, de admitirse contra la decisión que resuelve el recurso de nulidad de un laudo, una casación no prevista en la ley.

Asimismo, constituiría un obstáculo para la culminación del procedimiento, permitiendo al vencido no acatar de inmediato lo decidido por los árbitros, lo cual también es contrario a la esencia del arbitraje.

Ahora bien, salvo la disposición expresa de otras normas, la admisión del recurso de casación se rige por el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil:
“…El recurso de casación puede proponerse:

1° Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles o mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares, salvo lo dispuesto en leyes especiales respecto de la cuantía.

2° Contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios especiales contenciosos cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil bolívares, y contra las de última instancia que se dicten en los procedimientos especiales contenciosos sobre el estado y la capacidad de las personas.
3° Contra los autos dictados en ejecución de sentencia que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en él; o los que provean contra lo ejecutoriado o lo modifiquen de manera |sustancial, después que contra ellos se hayan agotado todos los recursos ordinarios.

4° Contra las sentencias de los Tribunales Superiores que conozcan en apelación de los laudos arbitrales, cuando el interés principal de la controversia exceda de doscientos cincuenta mil bolívares.      

Al proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordinarios.
Los juicios sentenciados conforme al artículo 13 de este Código, no tienen recursos de casación.”


De encuadrarse la admisibilidad de la casación en el segundo supuesto del artículo citado, se requeriría que se tratase de una sentencia de última instancia dictada en un juicio especial contencioso.

En primer término cabe señalar que en el criterio tradicional de la Sala, sentencia de última instancia significa sentencia pronunciada en grado de apelación, por lo cual las decisiones dictadas en única instancia no son recurribles en casación, salvo que la ley expresamente le otorgue el recurso, como es el caso de la invalidación de juicios y el juicio de queja.

Por otra parte, no se trata de un juicio llevado ante la jurisdicción ordinaria o especial, sino de un recurso, interpuesto contra un laudo arbitral que incluso podría haber sido resuelto en equidad, y el artículo citado excluye de la casación los juicios de equidad.

La finalidad principal del recurso de casación es la defensa de la ley y la unificación de la jurisprudencia, lo cual quedaría excluido en la equidad, porque no se trataría de una decisión sujeta a la ley, y el sólo control de la decisión sobre la nulidad sería razón insuficiente para retardar la conclusión del procedimiento arbitral contra el propósito inicial de las partes.

Tampoco podría ser encuadrada la admisión del recurso en el ordinal 3º del citado artículo 312, pues no se trata de una decisión pronunciada por un Tribunal ordinario que conoció en apelación de un laudo arbitral, sino de un Tribunal ordinario que conoció de un recurso de nulidad contra el laudo arbitral.


Es por lo anterior que considero ha debido declararse la inadmisibilidad del presente recurso de casación.

En estos términos dejo salvado mi voto. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,


_____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
Vicepresidenta,


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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
Magistrado Ponente,


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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrado,


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CARLOS OBERTO VÉLEZ
Magistrado,


_______________________________
LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ


Secretario,


_____________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES


RC N° AA20-C-2011-000737








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