En el procedimiento de fijación de los honorarios profesionales del defensor ad litem no tiene aplicación el artículo 28 de la Ley de Abogados (Sala Constitucional)
"...A tal efecto, el accionante denunció la violación de la tutela judicial efectiva y de la garantía del juez natural establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el argumento de que el acto que se denuncia como lesivo admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Johnny Guerra Brito, en la incidencia que, conforme a las previsiones del artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, surgió para la determinación de sus honorarios profesionales como defensor judicial del ciudadano Johnny Guerra Brito, con lo cual –a su juicio- el juez desaplicó el artículo 28 de la Ley de Abogados, que establece que las decisiones de la retasa son inapelables.
El a quo constitucional declaró inadmisible la acción de amparo ejercida, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte accionante debió atacar el auto accionado en amparo por medio del recurso de apelación.
Al respecto, esta Sala observa que el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil establece:
Los honorarios del defensor y demás litis expensas se pagarán de los bienes del defendido, conforme lo determine el Tribunal, consultando la opinión de dos abogados sobre la cuantía.
La disposición citada estatuye el íter procedimental para hacer efectivo el cobro de los honorarios profesionales del defensor judicial, quien tiene derecho a percibir el pago correspondiente por la defensa técnica ejercida en el proceso a favor del no presente, por lo cual, ante la falta de previsión de la retasa en la aludida norma, la decisión que el juez adopte sobre el quantum de tales estipendios está sujeta a apelación conforme a las previsiones del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.
Tal aserto se sustenta en el gravamen irreparable que podría producir la decisión del juez sobre los derechos del defensor ad litem para los casos de fijación pírrica, o sobre los intereses del defendido en la hipótesis de determinación excesiva, presupuestos en los cuales la ley adjetiva no ofrece la posibilidad de discutir ni objetar incidentalmente el importe establecido por el Juzgador.
Lo expuesto con anterioridad no obsta para que el demandante facilite las litis expensas o los honorarios del defensor, pudiendo recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen, tal como lo ha establecido esta Sala en las decisiones Nos 33 del 26 de enero de 2004 (caso: Luis Manuel Díaz Fajardo) y 3105 de fecha 20 de octubre de 2005, (caso: Marta Patricia Torres Alarcón).
De ese modo, contrario a lo alegado por el accionante en su escrito de fundamentación de la apelación, en el procedimiento de fijación de los honorarios profesionales del defensor ad litem no tiene aplicación el artículo 28 de la Ley de Abogados, por cuanto dicho auxiliar de justicia carece del derecho a intimar honorarios profesionales a su defendido dado que el referido texto legal sólo estipula tal derecho para los abogados apoderados o asistentes. Así ha sido interpretado reiteradamente desde la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencias N° 115 del 30 de marzo de 1995 (caso: Idelfonso Martín Salazar contra Distribuidora Dospe C.A.) y N° 353 del 4 de diciembre de1997 (caso: República de Venezuela en amparo), en las cuales se indicó:
Lo que sí evidencia la voluntad del legislador, en criterio de esta Sala, es que el defensor judicial no tiene derecho a intimar sus honorarios al defendido, sea cual fuere éste, presente o no presente, porque la Ley de Abogados sólo lo prevé para los abogados apoderados o asistentes, supuestos que no son los analizados aquí.
Ello así, considera esta Sala que se encuentra ajustada a derecho la decisión que dictó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 9 de mayo de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo intentada por el abogado Miguel Ángel Domínguez Alvarado contra el auto que emitió, el 1 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, toda vez que la parte accionante, en aras de satisfacer su pretensión y obtener el restablecimiento de la situación jurídica que aduce lesionada, debió hacer uso de la vía ordinaria idónea prevista en el ordenamiento jurídico, como es el recurso ordinario de apelación, lo cual no hizo; y posteriormente, de haber sido desfavorable el pronunciamiento en torno a la apelación ejercida, disponía del recurso de hecho como medio procesal para impugnar la negativa de oír dicha apelación.
En efecto, la apelación es el único medio del que se puede hacer uso cuando se ha admitido indebidamente el recurso, a fin de deferir ante la alzada el poder de juzgar sobre la legalidad de la sentencia que admite la apelación de la contraparte, más aún si se toma en consideración que dentro de los poderes del ad quem está el reexamen de oficio de la admisibilidad de la apelación por ser una cuestión de derecho que tiene influencia sobre el mérito del proceso. (Vid. sentencias N° 68 del 24 de marzo de 2000, caso: Constructora Alcayma C.A. contra Maraven S.A. y N° 194 del 14 de junio de 2000, caso: María Griselda Navas Díaz contraEditorial Santillana C.A).
Por consiguiente, tal como lo decidió el a quo constitucional, la acción de amparo intentada es inadmisible a tenor de lo establecido en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide..."
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1156-6812-2012-11-0736.html
