Revisión de oficio y nulidad de contrato de cuentas de participación que reguló la actividad de lotería de la Gobernación del Estado Zulia sin cumplir las normas de derecho público sobre licitación (Vinculante)

"...El carácter potestativo de la revisión constitucional determina que su naturaleza no es equiparable a una acción o recurso en términos estrictamente procesales. Su invocación, si bien puede traducirse mediante la manifestación de una modalidad de demanda, no conlleva, ni trae ínsito una concreción sobre los términos objetivos sobre los cuales debe ceñirse la decisión que tutele el interés que se manifiesta a través de la revisión. En este sentido, al ser una revisión un ejercicio potestativo que procura la protección del Texto Constitucional e incide en el control sobre violaciones de derechos y principios fundamentales vulnerados por actos judiciales, no traduce, de modo alguno, que esta Sala Constitucional deba apegarse al sentido estricto de lo peticionado por quien invoque la revisión

En tal sentido, esta Sala en la oportunidad de emitir una resolución de las decisiones que se le someten en revisión, no se encuentra ligada al principio dispositivo que rige al resto de la actividad judicial, por lo que puede emitir una decisión que determina la inexistencia de violaciones constitucional sin mayor motivación que la sola inexistencia de argumentos para su procedencia; o por el contrario, establecer la revisión de oficio de una decisión cuando determine elementos exógenos a los propuestos por quien peticiona el control de fallo. En concreción, existe libertad en cuanto al modo como esta Sala expresa sus decisiones en materia de revisión constitucional debido al efecto que deriva de un ejercicio potestativo que solamente se encuentra circunscrito a la obligación de proteger al Texto Fundamental sin que ello comporte un apego estricto a lo alegado por los proponentes de la revisión.

Tal ha sido el sentido que esta Sala le ha conferido a la revisión constitucional. En su sentencia núm. 44 del 2 de marzo de 2000 (caso: Francia Josefina Rondón Astor), asentó el carácter potestativo y discrecional de la revisión constitucional:

En efecto, esta novísima figura de la revisión extraordinaria cuyo
fundamento es el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la finalidad de
uniformar criterios constitucionales, así como evitar decisiones que
lesionen los derechos y garantías que consagran la Carta Magna. Su
eficacia dependerá de la forma como se sistematice y la correcta
aplicación de sus postulados.

En este contexto, esta Sala Constitucional ha venido diseñando la estructura de este medio extraordinario, cuando en decisión de fecha 20 de enero del año 2000, a raíz de la interpretación que hiciere del referido artículo 336 numeral 10 de la Constitución, señaló que, esta revisión respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de la República, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal se ejerce, bien de manera obligatoria -entre las cuales se encuentran las consultas o apelaciones a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- o de manera facultativa, cuando la decisión llegue a esta Sala una vez agotada la doble instancia.

Ahora bien, esta discrecionalidad que se le atribuye a la revisión a que se ha hecho referencia, no debe ser entendida como una nueva instancia, ya que como se dijo precedentemente, la misma sólo procede en casos de sentencias ya firmes, esto es, decisiones que hubieren agotado todas las instancias que prevé el ordenamiento constitucional.

De allí que la Sala no se encontraría en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, ni podría ser entendida su negativa, como violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por cuanto se trata de decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial.

Todo lo anterior, faculta ría a esta Sala a desestimar la revisión, sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango.

Así, también en los términos delimitados por esta  Sala en su sentencia 1/2000, del 20 de enero (caso: Emery Mata Millán), se indicó que "... esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico ysin quedar vinculado por  peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que lo tanto no sean susceptibles de consulta; así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela"; por lo que esta Sala puede ejercer de oficio la potestad revisoria “…visto el carácter excepcional, extraordinario y discrecional de la Sala Constitucional para la revisión de sentencias…” (s.S.C. núm. 325/2005; caso: Álcido Parra Ferreira y otros). 

De tal manera que, cuando medien razones en defensa y resguardo del orden público e incolumidad del texto constitucional, esta Sala ha procedido, en reiteradas oportunidades, a la revisión y corrección de oficio de los vicios que afectan de nulidad absoluta a los actos procesales, no obstante la desestimación de la pretensión que hubiese sido interpuesta y originado su intervención (vid. entre otras, ss. S.C. núms. 984/0; 1483/07; 664/08 y 440/09). En esos casos, como fundamentación de tal actuación, ha sostenido:

Es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y
efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que
cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio
donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son
generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, éste de
oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya
que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones
del orden público se declaran de oficio.

Así el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a
proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del
orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar
alguna providencia legal. Por otra parte, el artículo 17 eiusdem, ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el
fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia.

De allí y con base en los valores del Estado de ética y justicia,
consagrados en el artículo 2 de la vigente Constitución, es posible
declarar inadmisible una acción de amparo constitucional, pero
seguidamente al constatar que el proceso tiene vicios contra el orden
público constitucional, se puede optar por revocar actos de dicho
proceso, a pesar que el amparo sea rechazado, por ser éstos vicios
contrarios a la majestad de la justicia y a normas legales expresas y,
mas en materia laboral que es por su esencia de orden público.

Así la Sala de Casación Civil en fallo del 24 de abril de 1998 (Caso: Andrés Asdrúbal Páez contra Constructora Concapsa G.A.) declaró sin
lugar una acción de amparo constitucional, pero seguidamente al
constatar que el proceso tenía vicios contra el orden público
constitucional, optó por revocar unos actos, a pesar que el amparo fue
rechazado. Asimismo, esta Sala Constitucional en sentencia del
(Caso: Faiez Abdul Hadi B., y Otros) confirmó la sentencia objeto de
consulta sometida a su conocimiento mediante la cual se declaró
inadmisible el amparo interpuesto y, no obstante ello, examinó otros
aspectos del caso bajo juzgamiento y, consideró que las partes
actuaron contrario a la ética y probidad que debían guardar las partes
en el proceso por lo que declaró inexistente el mismo (s. S.C. n."
984/06).

La presente consideración se efectúa por cuanto esta Sala está en conocimiento de los fundamentos por los cuales se interpuso la solicitud de revisión constitucional, así como los pretendidos argumentos que se presentaron a efectos de refutarlos (inobservancia de las normas rectoras en materia probatoria para establecer condenatorias o experticias complementarias al fallo, sustitución de argumentos en los fundamentos de la sentencia impugnada, argumentos excluyentes en la motiva de la decisión y vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en la demanda); observa otros elementos que trascienden a los invocados por quien efectuase la revisión constitucional y que se encuentran relacionados estrictamente con la naturaleza del contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia y la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.

En efecto, los contratos constituyen el objeto principal, tanto de la demanda como de la reconvención a que se hacen referencia en la solicitud de revisión, se circunscriben al incumplimiento y resolución de uncontrato sobre cuentas en participación. Dicho contrato se autenticó ante la Notaría Tercera de Maracaibo, del Estado Zulia, el 28 de mayo de 2002, anotado bajo el núm. 97, Tomo 65 de los Libros de Autenticaciones, cuyo objeto es el siguiente:

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del presente Contrato es el desarrollo, comercialización y explotación económica en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, del Juego
denominado MOROCHO DEL ZULlA, propiedad de la OPERADORA, a través del SISTEMA DE LOTERíA ON LlNE, así como cualquier otro juego tradicional o electrónico que las partes aporten y especifiquen mediante documento anexo a este contrato, en los cuales se indicará los porcentajes de utilidades, ganancias, pérdidas y riesgos que correspondan a cada socio.

Así mismo, otras cláusulas características del presente contrato sobre cuentas en participación permiten delimitar los términos en los que se pactaron las obligaciones entre las partes, y que fueron las siguientes:

SÉPTIMA: LA LOTERÍA DEL ZULlA será la única responsable de la
realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos. LA OPERADORA sólo utilizará los resultados de los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DE ZULlA y, previa autorización de la LOTERíA DEL ZULlA, nombrará a un representante para que presencie los sorteos a fin de obtener los resultados certificados por el respectivo Notario Público.

(omissis)

DÉCIMA: DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES Y EN LAS
PÉRDIDAS. La LOTERÍA DEL ZULIA percibirá como ganancia un
porcentaje del cinco por ciento (5) sobre las ventas brutas.

DÉCIMA PRIMERA: Por efectos de la verificación de las ventas, el
chequeo de los premios y la revisión de los pagos que deben hacer los
comercializadores, se estima que cada sorteo se liquidará en un lapso
de cuarenta y cinco (45) días continuos a la fecha del mismo, y al
término de dicho lapso, se entregará a la LOTERÍA DEL ZULlA la
participación de la cuenta que le corresponda.

DÉCIMA SEGUNDA: Queda expresamente establecido que LA
OPERADORA será una simple depositaria eventual y precaria de las
cantidades de dinero recaudadas por ella y entregadas a los jugadores
por concepto de premios, al Fisco Nacional y por concepto de
impuestos sobre las ganancias fortuitas, a otros organismos públicos
por concepto de otros impuestos que se establezcan legalmente, y a la
LOTERÍA DEL ZULIA por concepto de beneficio sobre las ventas
brutas. En consecuencia, esos montos dinerarios son y seguirán
siendo de la exclusiva propiedad de los ganadores, del Fisco Nacional,
de los organismos públicos acreedores y de la LOTERÍA DEL ZULIA, por lo que en ningún caso LA OPERADORA, podrá contabilizar ni
enterar como propias esas sumas, ni desviarlas, ni distraerlas, ni
disponer de ellas.

DÉCIMA TERCERA: DE LA DURACIÓN. La duración del presente
contrato será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su
autenticación, prorrogable por un período igual, salvo que una de las
partes manifiesta la otra su voluntad contraria por escrito y con treinta
(30) días de anticipación a su vencimiento, y si hubiere nuevas
condiciones para su renovación, éstas deberán discutirse previamente.

(omissis)

DÉCIMA SEXTA: Si por cualquier circunstancia, luego de la celebración
del presente contrato, el Gobierno Nacional, por una cualquier de sus
autoridades, [sic] prohibiere las actividades que han venido
cumpliendo la LOTERÍA DEL ZULIA, el contrato se considerará resuelto inmediatamente de pleno derecho, pudiendo LA OPERADORA percibir las cuentas efectos por cobrar y hacer suyos, además, los valores en tránsito, a excepción del beneficio establecido en la cláusula novena de este contrato, el cual siempre quedará a favor de la LOTERÍA DEL ZULIA. Ahora bien; si luego del inicio del presente contrato, como consecuencia de nuevas leyes y/o reglamentos, sentencias definitivas y firmes de los tribunales locales o nacionales, cambios de decretos o resoluciones anteriores vigentes en el país, se afectaré en alguna forma la existencia del mismo sin prohibir las actividades de la LOTERÍA DEL ZULIA, es convenido que sus derivados y consecuencias quedarán sujetos a una renegociación posterior con LOTERÍA DEL ZULIA a fin de establecer el equilibrio económico de este contrato. Si ningún acuerdo alcanzaren las partes en esa oportunidad, cualquiera de ellas podrá declarar su resolución dando aviso a la otra por escrito con seis (6) meses de anticipación por lo menos.

(omissis)

DÉCIMA NOVENA: DISPOSICIONES FINALES: El presente contrato se regirá por las propias estipulaciones, por el Código de Comercio en lo relativo a las Asociaciones en Participación, por las Leyes de la
República, las del Estado Zulia y demás Decretos y Ordenanzas
aplicables. Este instrumento contiene todas las regulaciones, acuerdos
y convenios entre las partes que lo suscriben, y solamente podrá ser
modificado por escrito firmado entre las mismas; no pudiéndose alegar
en ningún caso modificaciones por acuerdos verbales ( ... )".

Igualmente, se verifica en autos la celebración de un contrato innominado protocolizado el 28 de mayo de 2002 ante la Notaría Tercera de Maracaibo, anotado bajo el núm. 01, Tomo 66, de los Libros de Autenticaciones, que es complementario del anterior, y que estipula obligaciones adicionales para la Operadora de cumplir con los compromisos preexistentes contraídos por la LOTERÍA DEL ZULIA en materia de publicidad. En el mismo se pactó lo siguiente:

PRIMERA: Por contrato de Cuentas en Participación contenido en documento separado de esta misma fecha, LA LOTERÍA ha autorizado a LA OPERADORA para que promueva y comercialice en todo el territorio nacional, a través del SISTEMA DE LOTERÍA ON LINE, el juego de triples denominado MOROCHO DEL ZULIA, que se basa en los sorteos diarios de LA LOTERÍA. En dicho contrato se estableció un monto de participación para LA LOTERÍA, definido en su cláusula DÉCIMA.

SEGUNDA: LA LOTERÍA declara que, por la prestación que se le hiciera de servicios publicitarios, la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia tiene contraída obligaciones monetarias con distintos medios de comunicación social. LA LOTERÍA entrega en este acto a LA OPERADORA  una detallada y actualizada relación del monto neto de dichas obligaciones, debidamente firmada por el antes identificado Presidente-Administrador de la Junta Administrativa de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, y que forma parte integrante del presente contrato.

TERCERA: LA LOTERÍA autoriza a LA OPERADORA para realizar cronogramas de pago con cada uno de los proveedores de servicios publicitarios ya identificados en la relación mencionada en la cláusula anterior, y les cancele, a nombre y en descargo de esta [sic] las deudas netas antes indicadas, sin recargos por conceptos de pago de intereses, corrección monetaria ni ajustes por inflación.

CUARTA: Mediante abonos mensuales LA OPERADORA se compromete a cancelar a los proveedores de servicios publicitarios, debidamente identificados en la relación mencionada en la Cláusula SEGUNDA, la totalidad de la deuda neta que LA LOTERÍA tiene contraída con cada uno de ellos (…).

QUINTA: Una vez cancelada toda deuda contraída por LA LOTERÍA, a
través del GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., con sus
proveedores de servicios publicitarios, éstos deberán entregar a LA
LOTERÍA las facturas originales en señal de pago, quedando
entendido que después de cancelarse toda la deuda, LA OPERADORA se obliga a entregar a LA LOTERÍA el porcentaje del cinco (5) por
ciento que le corresponde.

SEXTA: Es convenido que el presente contrato quedará resuelto de
pleno derecho si por cualquier circunstancia culminare el contrato de
Cuentas en participación celebrado por la LOTERIA y LA OPERADORA, al cual se ha hecho referencia en la cláusula PRIMERA de este documento. En este caso, quedarán inmediata y automáticamente sin efecto las obligaciones de pago asumidas por LA OPERADORA, en nombre y descargo de LA LOTERÍA, con los acreedores de servicios publicitarios ya mencionados. Si el contrato quedare resuelto de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, LA LOTERÍA mediante La Renta de Beneficencia del Estado Zulia, y LA OPERADORA conciliarán las cuentas. Si presentare un saldo pendiente a favor de la OPERADORA, es convenido que LA LOTERÍA, por intermedio de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, le cancelará dicho saldo dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de recisión del contrato de Cuentas en Participación. Si vencido ese lapso no se hubiere efectuado el pago antes indicado, LA LOTERÍA cancelará los correspondientes recargos por concepto de intereses, corrección monetaria y ajustes por inflación, mediante La Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia. Si el saldo conciliado fuere a favor de LA LOTERÍA, procederá a cancelarlo conforme a lo previsto en el Contrato de Cuentas de Participación celebrado por ellas.

SÉPTIMA: El presente acuerdo tendrá una duración de un (01) año, contados a partir de la firma del mismo, prorrogable por un periodo igual, a menos que una de las partes notifique a la otra su voluntad contraria, por escrito y con treinta (30) de [sic] participación a su vencimiento.

Transcritos los términos de las contrataciones objeto de litigio, esta Sala observa que los contratos son contratos coligados o vinculados en cuanto a las obligaciones, siendo subsistente el contrato innominado a la existencia del contrato de cuentas en participación.

Respecto al contrato principal –contrato de cuentas en participación- la Sala observa que dicha modalidad ínsita del Derecho Mercantil es una modalidad que origina una sociedad accidental de origen contractual conforme lo dispone el artículo 359 del Código de Comercio:

Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

Pueden también tener lugar en operaciones comerciales hechas por los no comerciantes.

Las cuentas en participación no constituyen una persona jurídica distinta en su conformación (como ocurre con las sociedades regulares) y es una figura contractual de tipo asociativo que no produce efectos directos ante terceros; puede conformarse entre comerciantes o una persona no comerciante en la relación, encontrándose regidas por las convenciones estipuladas entre las partes, siendo, como se indicó, una relación puramente contractual.

Esta idea de convención se origina en la noción de participatio o compagnia
secreta (GARRIGUES, 1983, T.II, pág. 56) en las que una persona aporta capital
a los negocios de otro mientras permanece oculta frente a terceros, a diferencia
de la participación en una empresa mercantil o en comandita, donde el capitalista
demuestra su participación al exterior. En la cuenta en participación es un
comerciante individual quien explota el negocio como si fuese exclusivamente
suyo, teniendo por efecto que el participante solamente se obliga frente al gestor,
mientras que los terceros solo pueden accionar frente al gestor en su carácter
personal por ser la persona quien se obliga frente a ellos. Asimismo, los bienes
que se transfieran en la participación se adjudican solamente al gestor, por lo que
a diferencia de una sociedad anónima, esos bienes no forman un patrimonio
social susceptible de ser atacado por los acreedores, por lo que el negocio
continua perteneciendo privativamente al gestor.

Por tanto se trata de la contribución al negocio de otro con participación en
sus resultados, por lo que existe una conformación que no desvirtúa el carácter
comercial de las operaciones que deriven de las cuentas en participación, por
cuanto un comerciante puede requerir recursos de otro comerciante o de una
persona que no tenga tal carácter, por lo que dichas relaciones siempre
pertenecerán al gestor de la actividad, por lo que el contrato de cuentas en
participación per se es un acto de naturaleza netamente mercantil.

En este sentido, puede destacarse que "todas las relaciones jurídicas
derivadas de este contrato están dominadas por la idea de que se trata de una sociedad cuya existencia no se revela al exterior. Las relaciones internas entre los contratantes son las propias del contrato de sociedad. Pero en las relaciones con terceros no hay necesidad de representar a ninguna persona jurídica social, porque ésta no existe y es el gestor el único que en su propio nombre actúa, vinculando su individual responsabilidad (...) Hay, por tanto, posibilidad de aplicación analógica de las normas sobre el contrato de sociedad mercantil a la relación interna, e imposibilidad de aplicar esas normas a las relaciones jurídicas externas" (ob.cit. p.60).

La naturaleza netamente privada del contrato de cuentas en participación conlleva, necesariamente, a que esta Sala analice la relación jurídica existente entre el Estado Zulia y la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. Dicha contratación, realizada en el año 2002 –con una pretendida duración de cinco años- la cual tenía por objeto que el agente comerciante llevase a cabo la distribución y comercialización de un juego de lotería, del cual, debía procurar la distribución mediante formato electrónico de los títulos que hacían constar las apuestas. También se encontraba en el deber de percibir el dinero proveniente de las mismas, pagar los premios, los impuestos nacionales y locales, debiendo finalmente enterar a la entidad estadal, la totalidad correspondiente a un cinco por ciento (5%) de los ingresos netos, como resultado de la depuración del ingreso bruto menos la resta de los pasivos.

Sin embargo debe indicarse que esta operación de naturaleza netamente comercial se encuentra afectada por elementos que trascienden la simple relación jurídica de derecho privado suscrita entre el Estado Zulia y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., debido a que realmente se está en presencia de la implementación de un mecanismo destinado a la obtención de fondos públicos del Estado Zulia, cuya finalidad conforme al ordenamiento jurídico que rige el régimen de loterías, debe obedecer a un fin necesariamente público como lo es la beneficencia de los sectores de menores recursos o para la asistencia de servicios relacionados a la colectividad, por lo que necesariamente el desarrollo de la actividad de lotería por parte de un ente público como es el Estado Zulia, tiene un carácter público que se encuentra sometida a normas especiales de Derecho Público.

En este caso, si bien se entiende que la Administración, en determinados casos puede asirse de las disposiciones de Derecho Privado para acometer determinados fines que no son los propios e inherentes de su actividad (lo que se conoce como actividad administrativa de derecho privado), y puede celebrar contrataciones previstas en materia civil, la misma no puede ser objeto de libre escogencia, sino que debe ser habilitada por ley, en razón del cumplimiento del principio de legalidad administrativa. Así, solamente cuando la ley le permita (en cumplimiento del principio general en esta materia), la Administración puede acudir a disposiciones de derecho ordinario para establecer determinadas relaciones con los particulares que no requieran de la aplicación de las normas especiales, porque no se está en presencia de obligaciones o fines destinados a la satisfacción del interés general.

En materia contractual, la doctrina y la jurisprudencia han delimitado que la Administración puede celebrar dos tipos de modalidad contractual: los Contratos Administrativos sometidos a un régimen especial preponderante de Derecho Público (que no excluye la aplicabilidad de ciertos elementos de Derecho Privado, siempre que se permita); y los llamados Contratos de la Administración de Derecho Privado, como su nombre lo indica, regulados por normas de Derecho Civil o Mercantil, donde la Administración actúa en plano de igualdad con los particulares. En esta modalidad contractual no se atiende a la aplicación de criterios comocláusulas exorbitantes, servicio público o interés general como delimitadores especiales que sí pertenecen al ámbito de los Contratos Administrativos, toda vez que en este ámbito de igualdad entre los particulares la Administración actúa con una finalidad que no le es ínsita, y puede, cuando las disposiciones legales se lo permitan, asistirse del Derecho Privado para el cumplimiento de fines que no guardan relación con el interés general o cuando los servicios contratados no sean de ejecución directa de un servicio u obra pública; pero sí sean empleados como mecanismos de colaboración para su acometimiento, ya que la Administración no puede nunca hacer adjudicación de los fines generales y de interés público de su gestión.

La doctrina Administrativa ha tenido el manejo de la noción de servicio público, obra pública, dominio público, cláusulas exorbitantes, interés general, como elementos caracterizadores de los Contratos Administrativos.  El manejo de estas nociones se ha empleado para descifrar si un contrato celebrado por la Administración tiene esa connotación, o si es un Contrato de la Administración sometido a la aplicación del Derecho Privado.

En primer orden, cabe destacar que la actividad de lotería obedece a un interés público debido a la finalidad que persigue de obtener fondos que serán destinados para la realización de obras que persigan la satisfacción de un interés general. En tal sentido, ESCOLA (Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires, 1977; T. I, p. 233-235) citando a FIORINI, señala la importancia de la recepción de fondos destinados al erario público y, a su vez, al gasto de obras especiales para la colectividad, en razón de lo siguiente:

“Dentro de los contratos administrativos aleatorios se suele incluir los de juegos explotados directamente por el Estado: loterías, ruletas, quinielas, pronósticos deportivos, etc. En estos contratos, si bien la prestación del particular es cierta y determinable (la apuesta o valor de participación en el juego de que se trate), la prestación del Estado, tanto en su existencia como en su monto o medida para cada caso, depende de acontecimientos inciertos, del azar […]

Fiorini acepta que las loterías y ruletas son contratos administrativos, pero explicando que lo son, no sólo porque aplican normas de régimen administrativo, sino además porque se los explota con carácter de monopolio oficial; y concluye: ‘No interesa destacar si hay o no servicios público, sino la presencia de un régimen de derecho administrativo.

Es innegable – y la realidad así lo pone de manifiesto- que tales juegos, explotados de ese modo, no pueden ser asimilados ni catalogados como simples contratos de derecho común, y para ello incide no sólo la circunstancia de que sea el Estado el único y exclusivo organizador del ellos, ni el de que estén sujetos a normas propias del régimen administrativo, sino, además, porque en esos contratos se cumplen todas las notas que hemos señalado como caracterizantes de los contratos administrativos, a saber:

1)   Son verdaderos contratos, ya que participan de la noción esencial del contrato.

2)   Son celebrados por la administración pública, única regenteadora de esos juegos.

3)   Su finalidad es el interés público, puesto que no es exacto que estén escindidos de los fines públicos del Estado, actuando como meros medios instrumentales, ya que la  misma administración sostiene y mantiene, incluso en normas legales vigentes, que esos juegos, o por lo menos algunos de ellos, se celebran no con un propósito general del alegar fondos al erario público, sino con la intención de poder cumplir, por su intermedio y con su concurso, planes concretos y específicos del Estado, en diversas áreas sociales, a los cuales está expresamente afectado su producto. O sea que esos juegos no se organizan para obtener un lucro oficial, sino para participar, directa e inmediatamente, en fines de interés público. Con lo cual, además, se intenta justifica desde el punto de vista moral, su explotación”.

Asimismo, también señala que “…después de reconocer el carácter administrativo de estos contratos en que el Estado aparece como administrador y beneficiario social de la actividad de azar con los particulares acorde que si aquél realiza esta actividad no lo hace como lo haría un particular que busca, por esa vía, el lucro y su explotación, sino en ejecución de normas de organización y fines sustancialmente administrativos. Y añade: [citando a FIORINI] ‘La explotación del juego por el Estado, como actividad administrativa, se desenvuelve a través de su organización por agentes estatales bajo régimen de empleados del Estado. La actividad del juego se eleva a actividad estatal porque hay intereses públicos que obligan la intervención del poder administrador, no es el juego en sí el que se eleva como servicio público; son las limitaciones y regulaciones las que determinan que esta actividad la asuma el administrador bajo un régimen especial administrativo. La Administración pública regla policialmente el juego para evitar las desviaciones desgraciadas que puede provocar, pero cuando la explota realiza una actividad específicamente administrativa. El Estado no lo explota como capitalista de juego” (Ob.cit. T.II. p. 620).

En este punto es necesario destacar que la actividad de lotería tuvo su primera regulación en la Constitución de 1953, al considerar en su artículo 60.18 la reserva legal sobre la actividad, así como la asunción de su competencia por parte del Poder Nacional. La Disposición Transitoria Cuarta del mencionado Texto Constitucional determinó lo siguiente: “…las loterías estadales y la del Distrito Federal, continuarán la misma forma en que han venido, hasta que se organicen los correspondientes servicios nacionales”; estableciendo una reserva legal de la actividad a favor del Poder Nacional para legislar todo lo concerniente a esta materia, con base en la mencionada previsión constitucional. La referida organización no llegó a concretarse. Por su parte, la Constitución de 1961 no estableció una reserva directa de la actividad en nombre del Poder Nacional, sino que prefirió establecer un desarrollo legislativo posterior a fines de su regulación (art. 136.24), sin que dicho periodo se estableciera previsión legal en materia de loterías.

No obstante, durante la Constitución de 1961 se dictaron disposiciones de rango sublegal que restringen el juego de loterías. El primero, el Decreto núm. 435, del 16 de noviembre de 1965, (G.O. 27.890 de misma fecha), que prohibió el llamado juego de terminales, teniendo por fundamento dicho Decreto, lo siguiente: “[q]ue el Legislador Nacional ha sido siempre adverso a los juegos de envite y azar y que sólo, excepcionalmente, permite el funcionamiento de empresas de lotería, constituidas bajo la garantía del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia u otros fines de utilidad pública”.

Asimismo, en sentido similar, se dictó posteriormente el Decreto Presidencial núm. 66 del 28 de abril de 1974 (G.O. 30.385 del 29 de abril de 1974) que estableció: “se prohíbe en todo el territorio de la República el funcionamiento de las loterías creadas, reglamentadas o autorizadas por cualquier autoridad u organismos públicos o personas naturales o jurídicas en general, con posterioridad al 23 de enero de 1961”. El fundamento principal para la emisión del mencionado Decreto también fue el siguiente: “…que los juegos de envite y azar están prohibidos por nuestras leyes y que tradicionalmente sólo se había permitido, por excepción, el funcionamiento de las loterías propiedad del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia y otros fines de utilidad pública”.

Por su parte, el régimen constitucional existente a partir de 1999 confirmó, en su artículo 156.32, que la ley determinase la actividad de lotería. Es con base en esa disposición que se promulga la Ley Nacional de Loterías publicada en Gaceta Oficial 38.270, del 12 de septiembre de 2005, cuya reforma fue publicada en la G.O. 38.480 del 17 de julio de 2006. Dichas disposiciones confirman el carácter público y de interés general que persigue la actividad de juegos de loterías, así como una reserva de la actividad a favor del Estado para procurar la obtención de ingresos destinados a la beneficencia y asistencia social:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juegos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades.

Artículo 2. La facultad exclusiva referida en el artículo anterior, atribuye sólo a las instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, creadas por el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, los estados, [sic] el Distrito Capital y registradas por ante la Comisión Nacional de Lotería, la explotación de la actividad de juegos de lotería pudiendo operar dentro de su jurisdicción o en todo el territorio nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, autorizadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley se define lo siguiente:

1.      Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social: Entes creados por el Estado para el ejercicio de las actividades de juegos de lotería, que le han sido reservadas de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de esta Ley, a los fines de obtener fondos destinados a la beneficencia pública y asistencia social, en los términos y condiciones establecidos por la presente Ley.

2.      Autorización o licencia: acto administrativo mediante el cual las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, otorgan a las personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, el permiso para realizar las actividades que le han sido reservadas al Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1,en los términos y condiciones establecidos en esta Ley, su Reglamento y en las providencias administrativas que dicte al efecto el organismo con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización en materia de juegos de lotería.

3.      Explotación de juegos de lotería: actividad que permite sacar utilidad del mercado de juegos de lotería con fines de beneficencia pública y asistencia social, el cual constituye reserva del Estado, quien puede autorizar su realización a personas naturales o jurídicas, o entidades económicas de derecho privado bajo distintas modalidades y términos, de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento y en las providencias administrativas que dicte al efecto el organismo con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización.

4.      Operación de juegos de lotería: actividad que permite explotar legalmente la actividad de juegos de lotería, y que comprende la organización, gestión y comercialización de tales juegos en los términos señalados en la presente Ley y en la respectiva autorización o licencia administrativa conferida por las respectivas Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, en caso de que vayan a ser realizadas por personas naturales, jurídicas o entidades económica de derecho privado, conforme a la presente Ley, su Reglamento y las providencias administrativas que dicte al efecto el organismos con competencia en materia de supervisión, regulación, control y fiscalización en materia de juegos de lotería.

(…)

Artículo 6. Los entes públicos que exploten la actividad de los juegos de lotería deberán estar creados como Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social adscritos al Poder Ejecutivo Nacional, a los estados [sic] respectivos, a los distritos metropolitanos [sic] y al Distrito Capital. Los recursos que se generen por la explotación de dicha actividad serán destinados única y exclusivamente para la beneficencia pública y asistencia social, después que dichos entes hayan cubierto los costos operativos, gastos de funcionamiento y de capital.

Artículo 9. A los efectos de esta Ley, las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social establecerán los términos y condiciones para autorizar a las personas naturales, jurídicas o entidades económicas de derecho privado, la operación, administración, comercialización, venta y actividades conexas de juegos de lotería en sus modalidades, debiendo suministrar en forma detallada a la Comisión Nacional de Lotería, la información relevante que involucre la reglamentación del juego, así como toda aquella relativa a las personas autorizadas para operar el juego y su cadena de comercialización, y cualquier otra exigida por la Comisión, a los fines de registro.

Lo anterior reitera el carácter público y de interés general que asienta el control del Estado sobre esta actividad, sometida a un rígido marco de regulación, que incluso determina la creación de un Ente Regulador, como es, la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT- con asignación de todas las funciones inherentes a la actividad reguladora de la Administración frente a actividades de interés general (potestades de fiscalización, control, normativización y aplicación de sanciones administrativas).

Por ende, se ha mantenido –desde la Constitución de 1953- la intención de considerar a las loterías como una actividad pública y excepcional que solamente debe responder a fines de interés general –beneficencia y asistencia social- sin que esa finalidad pueda ser modificada mediante el empleo de los medios inherentes del Derecho Privado para la contratación (vgr. Contratos de la Administración de Derecho Privado). Aunque el manejo de figuras contractuales civiles o mercantiles no necesariamente puedan desviar este propósito, el nivel de importancia del destino del juego de lotería amerita, necesariamente, que el esquema que deba emplearse para la selección de particulares a quienes se le asigne por concesión su explotación y comercialización deben responder a un esquema de contratación realizado conforme a las normas especiales de licitación y formación de contratos administrativos. De allí que esta Sala Constitucional establezca con carácter vinculante, que la mencionada noción sobre la actividad determina, necesariamente, que deba apegarse totalmente a las disposiciones de Derecho Público, sin dar cabida a la realización de actos bilaterales o unilaterales de índole civil o mercantil, menos aún con carácter de participación secreta, como ocurre en las sociedades de cuentas de participación.

Es con relación a este punto que se debe indicar lo siguiente: al momento de suscribirse Contrato de Cuentas en Participación –realizado en el año 2002 y con duración de cinco (5) años- se encontraba vigente el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones (G.O. 5.556 Ext. del 13 de noviembre de 2001). Este Decreto determinó, en su artículo 1°, que su aplicación normativa abarcaba los siguientes aspectos: “[e]l presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de selección de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2, para la ejecución de obras, adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales”; abarcando en el marco subjetivo de aplicación a “[l]os Estados (…) así como las fundaciones constituida por cualesquiera de los entes mencionados”.

En el presente caso, el contrato analizado versa directamente sobre la distribución, recaudación, pago de impuestos, premios y aportes a la Gobernación del Estado Zulia, lo que determina una completa subrogación de un particular en nombre del Estado en la actividad de lotería, más allá de la asistencia o asesoría profesional, por encomendarse la totalidad del proceso, incluyendo su aspecto más importante, la de percibir y enterar los fondos destinados a beneficencia. La relación jurídica existente entre ambas partes tiene por realidad las connotaciones de un Contrato Administrativo, determinado por el nivel de entrega y sustitución, mediante una auténtica delegación y gestión de la actividad.

Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que ambas partes –tanto el Estado Zulia actuando a través del órgano de Rentas de Beneficencia de la Gobernación- y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.- suscribieron indebidamente un contrato mercantil de Cuentas en Participación y un Contrato Innominado coligado a éste, para una actividad pública cuyo proceso de selección y configuración de la contratación debió realizarse en atención a las previsiones del Derecho Público, determinadas en la norma de Licitaciones imperante para ese momento, siendo inviable y contrario al ordenamiento estatal la suscripción de ambos contratos para la explotación de una actividad que no puede catalogarse como de carácter mercantil dada la reserva de la misma en entes del Poder Público. Así se declara.

Así entonces, esta Sala determina que el contrato mercantil de Cuentas en Participación suscrito por el Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A, resulta contrario a lo establecido en el artículo 6° del Código Civil, el cual establece que: "[n]o pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya inobservancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres", por cuanto ha implicado precisamente una renuncia, derogación y relajamiento de las normas licitatorias esenciales al cometimiento de alguno de los fines del Estado; lo cual genera que en el presente caso dicha  contratación adolezca tanto de invalidez como de ineficacia. Así se decide.

Independientemente de los alegatos expuestos por las partes que actuaron en el juicio y que ahora se hacen presentes en esta solicitud de revisión constitucional, esta Sala considera, al constatar de oficio la nulidad absoluta prima facie y de pleno derecho del contrato de Cuentas en Participación, que debe ser necesario, tal como se está indicando, declarar la nulidad absoluta de dicha contratación, suscrita entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., por las motivaciones expuestas en este fallo, abriéndose entonces la posibilidad de que se inicie un proceso de rendición de cuentas en contra de los titulares de los órganos vinculados con la beneficencia de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala determina a su vez que el denominado Contrato Innominado también suscrito entre el Estado Zulia por órgano de la Renta de Beneficencia y Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., al estar sometido en su subsistencia a los efectos del Contrato de Cuentas en Participación a modo de un contrato coligado, se declara, por las mismas razones indicadas anteriormente, la nulidad absoluta del Contrato Innominado también suscrito entre el Estado Zulia por órgano de la Renta de Beneficencia con la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. por lo que dicho negocio jurídico también se reputa como si nunca hubiese existido, careciendo de efecto jurídico alguno.

El aspecto antes analizado no fue considerado en su momento por parte de la Sala Político Administrativa que procedió directamente a analizar la relación existente entre las partes como si fuese válida, adentrándose a estimar la procedencia mutua de las pretensiones esbozadas tanto en la demanda como en la reconvención, por lo tanto, esta Sala determina que dicho fallo inobservó aspectos de fondo que trascendían a los intereses ventilados por las partes, como ha sido, la inobservancia de disposiciones de orden público en materia de contratos administrativos, por lo que debió considerar la validez de los contratos invocados por las partes como elemento previo a cualquier análisis posterior respecto del derecho que ambas habían impetrado.

Siendo ello así, y visto que no puede establecerse decisión condenatoria de ninguna índole con base en un contrato cuya nulidad es absoluta por contravención a las disposiciones de orden público en materia de contratos de interés general, esta Sala ACUERDA la revisión constitucional de la sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: “… SIN LUGAR la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. contra el Estado Zulia”; y en consecuencia LA ANULA. Así se decide.

Finalmente, esta Sala debe, considerando los elementos de este fallo, determinar los efectos de la presente revisión constitucional. En tal sentido, resulta necesario señalar lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, prevé:

Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanar con la sola decisión que sea dictada.

Se hace mención al referido artículo, por cuanto en el presente caso se acordó la revisión de oficio de la decisión de la Sala Político Administrativa sobre aspectos netamente de derecho que, a su vez, inciden directamente en la pretensión de las partes invocadas en el juicio principal, tanto en la demanda como en la reconvención. Visto que se ha declarado la nulidad de oficio del Contrato de Cuentas en Participación, se determina que el efecto de dicha declaratoria conlleva, necesariamente, a declarar SIN LUGAR tanto la demanda como la reconvención interpuesta mutuamente entre la representación judicial del Estado Zulia y el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., toda vez que no puede establecerse un veredicto sobre la base de unos contratos cuya nulidad absoluta ha sido determinada por ser abiertamente contrarios a derecho. Así se decide.

Por último, esta Sala considera necesario remitir copia del presente fallo a la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT-, al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, a los fines de que den inicio a las averiguaciones correspondientes, así como los procedimientos atinentes al caso, con el objeto de verificar si existen responsabilidad penal y administrativa derivadas de los contratos suscritos entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. Igualmente, se ordena a la Comisión Nacional de Loterías  y a la Procuraduría General de la República que velen e informen a esta Sala por que la explotación de la actividad de loterías se realice en atención a lo pautado con carácter vinculante en esta sentencia. Así se establece.

No hay lugar a la condenatoria en costas debido a que ninguna de las partes resultó vencedora en este juicio. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en nombre de la República por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: NO HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional presentada
por la representación judicial de Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., de la
sentencia núm. 360, del 24 de marzo de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró: "... SIN LUGAR
la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad
mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., contra el Estado Zulia".

SEGUNDO: REVISA DE OFICIO la sentencia núm. 360, del 24 de marzo
de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de
Justicia, la cual se anula.

TERCERO: SIN LUGAR la demanda de resolución e incumplimiento de
contrato y la reconvención interpuesta mutuamente entre el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. y la Gobernación del Estado Zulia.

CUARTO: SIN LUGAR la reconvención interpuesta por el Estado Zulia contra el Grupo Telemático de Loterías GTL.

QUINTO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del denominado Contrato de Cuentas en Participación así como del denominado Contrato Innominado, suscritos entre la Gobernación del Estado Zulia con el Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A.

SEXTO: NO HA LUGAR la condenatoria en costas vistos los términos de la presente decisión.

SÉPTIMO: ORDENA a la Secretaría de esta Sala proceda a remitir copia del presente fallo a la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT-, a la Procuraduría General de la República, al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República a los fines de que procedan a dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo.

OCTAVO: ORDENA la publicación del presente fallo en la página web."

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/601-14512-2012-11-1061.html