jueves, 22 de diciembre de 2011

Avocamiento de oficio en "pro del Interés Superior del Estado". Sala de Casación Penal

DEL AVOCAMIENTO DE OFICIO

El avocamiento, es una figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que le confiere, la facultad para conocer y decidir, bien sea de oficio o a petición de parte, de una causa en el estado y grado en que se encuentre.

En virtud de ello, la Sala de Casación Penal, en fecha 29 de noviembre de 2011, solicitó de oficio el expediente identificado con el número original Nro. 13C-14873-11 y todos los recaudos relacionados con la causa penal seguida en contra de las ciudadanas imputadas MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, la cual se encuentra en fase preliminar.

La Sala considera que una vez iniciado el juicio penal, éste debe propender, a su conclusión normal que no es otro que el dictamen que encierra la sentencia, no pudiendo acabarse por actos discrecionales de los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal; ejecutado al margen de las condiciones de modo y tiempo que pacta la Ley.

En tal sentido, el autor Juan Montero Aroca expresa: “… el proceso penal no puede ser revocado, suspendido, modificado o suprimido sino en los casos en que así lo permita una expresa disposición de la ley, sin que ello pueda dejarse a la discrecionalidad de persona alguna…”. (Vid. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, 9na.edición,  Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p17).

En consecuencia, el proceso penal no puede estar sometido a los principios procesales de oportunidad y dispositivo del juez; en razón de que la actuación del órgano jurisdiccional debe hacerse conforme a los principios del sistema acusatorio (oralidad, contradicción, concentración, inmediación,  publicidad); pues si en todo proceso, como lo señala el maestro Couture: “… el tiempo es algo más que oro, es justicia…”; en el proceso penal la conclusión anterior es más severa por los intereses que se encuentran en juego, de ahí la preponderancia de que el justiciable tenga derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable, consagrado en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.  

Ahora bien, corroborado como ha sido que en la causa sujeta al avocamiento de oficio ordenado por la Sala, está comprometida la investigación por delitos económicos (bancarios) de acentuada gravedad, debido a que a través de los mismos se tutelan bienes jurídicos que no sólo se dirige contra intereses individuales sino también contra intereses sociales y supraindividuales (colectivos) de la vida económica, es decir, se lesionan bienes jurídicos colectivos o sociales que afectan el orden económico estatal en su conjunto y la Economía. Lo cual a criterio de la Sala constituye un hecho grave que de no dársele la oportuna atención puede llegar a afectar gravemente el orden procesal, perjudicando ostensiblemente la imagen del Poder Judicial y la paz pública, frente a la injusticia que genera la posible impunidad de hecho delictivos de considerable gravedad como son los que se encuentran comprometidos en la presente causa.

Por tanto, en atención a las razones ut supra expuestas, la Sala de Casación Penal, a través del uso de esta excepcional figura, pasa a resolver la solicitud de nulidad planteada por los ciudadanos LUIS ABELARDO VELÁSQUEZ, NURBIA ARENAS, LAURA ROMANO y MARIANELLA BRICEÑO, Fiscal Quincuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, Fiscala Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, Fiscala Auxiliar Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscala Auxiliar Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en los términos siguientes:

De la lectura hecha a los fundamentos expuestos en la decisión dictada por la Sala No.4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la misma se limitó a señalar lo siguiente;

“…Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 18 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, que acordó mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal
(...) 
Analizadas las actuaciones que integran la presente incidencia así como de la causa original, a la luz de los argumentos aducidos por el recurrente, observa este Órgano Colegiado que el presente caso se inició en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano JAMES HERNANDEZ en su condición de Gerente General de Crédito del Banco del Tesoro, mediante la cual señaló alguna de las debilidades encontradas en Acta de Entrega de dicha Gerencia General suscrita por el Licenciado FERNANDO SOJO (Gerente General saliente), declaración que fue ampliada el 21 de octubre de 2010 (…)
(...) 
Surge en el presente caso la presunción razonable de peligro de fuga de parte de las imputadas de autos, por existir la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado por tratarse de un delito que afecta el patrimonio del Estado.
(...) 
En relación al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte esta Alzada igualmente, que existe peligro de fuga en relación a la magnitud del daño causado el cual se circunscribe al patrimonio del Estado, tal y como ya se hizo referencia anteriormente.
No obstante, aún cuando en el presente caso se encuentran llenos los supuestos que motivan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, estos pueden ser satisfechos por medidas cautelares menos gravosas, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a lo anterior, se evidencia que en fecha 18 de agosto de 2011, el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada el 09 de noviembre de 2010 por ese Juzgado en contra de las ciudadanas NAYANCY CASTILLO MANRIQUE y MARIA TERESA LAYA.
No obstante a ello, se puede observar de la revisión de las actuaciones que integran el expediente original, que en relación a la ciudadana MARIA TERESA LAYA QUERALES la misma se presentó de forma voluntaria ante el órgano policial correspondiente, con la finalidad de ponerse a derecho en relación a la investigación que se sigue en su contra, acudiendo posteriormente al igual que la ciudadana NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, a los llamados realizados por el Juzgado de Instancia, lo que hace presumir a esta Alzada el buen comportamiento de las imputadas durante el proceso, aunado al hecho que ambas manifestaron poseer residencia fija tal y como se puede observar del acta de presentación de imputados.
En razón a lo anterior, considera esta Sala de Apelaciones, que con la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, prevista en el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a las ciudadanas NAYANCY CASTILLO MANRIQUE y MARIA TERESA LAYA, la cual consiste la presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario igual o superior a (100 U.T.), resulta suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, razón por la cual se ACUERDA sustituir la medida cautelar prevista en el numeral 1 del artículo 256 de la ley adjetiva penal por la medida cautelar antes indicada, en relación con lo establecido en el artículo 260 eiusdem…”.

De lo anterior se observa que el referido órgano colegiado, señaló que en la presente causa se encontraban satisfechos los extremos establecidos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero de igual forma estimó que los mismos extremos hacían procedente una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de lo cual la Sala No. 4 decidió sustituir la medida cautelar prevista en el numeral 1 del artículo 256 del referido Código, impuesta por la instancia, por la prevista en el numeral 8 del citado artículo, sin establecer bajo qué supuestos consideraron que la medida cautelar de fianza resultaba suficiente para garantizar las finalidades del presente proceso penal.

Este proceder, pone de manifiesto un claro vicio de inmotivación, por parte de la Sala No.4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pues ésta Sala al momento de declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, no estableció en su decisión las razones de hecho y de derecho en atención a las cuales se fundamentó la sustitución de la medida cautelar prevista en el numeral 1 del articulo 256 por la dispuesta en el numera 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que: 

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo… Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido: “...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…”. (Vid. Sentencia No. 1299, de fecha 18 de octubre de 2000).

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 186, de fecha 04 de mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala).

Cabe señalar además, que las ciudadanas imputadas MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, durante la audiencia de presentación ya habían sido impuestas de una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, pues el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de agosto de 2011, les decretó la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1 del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, con lo cual a juicio de la Sala se garantizaba las resultas del proceso.

En tal sentido y del estudio exhaustivo de la causa se considera que en el caso bajo análisis, se encuentra acreditado la materialización de un hecho punible, calificado por la Fiscalía como APROPIACIÓN DE FONDOS DE UNA INSTITUCIÓN FINANCIERA y APROBACIÓN INDEBIDA DE CRÉDITOS, tipificados en los artículos 379 y 378, respectivamente, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (aplicables ratione temporis) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; cuya acción penal no se encuentra prescrita pues los hechos ocurrieron el 20 de agosto de 2010, así como de la revisión de los elementos de convicción existente en la causa los cuales permiten estimar la participación de las imputadas MARÍA TERESA LAYA (autora) y NAYANCI CASTILLO (facilitadota), en la ejecución de los mismos, por lo que está acreditado lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en los elementos llevados por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control, a saber:

“… La presente investigación da inicio con la denuncia interpuesta por el ciudadano JAMES HERNANDEZ, actual Gerente General de Créditos del Banco del Tesoro, Banco Universal, mediante el cual señala alguna de las debilidades encontradas en la revisión del alcance del Acta de Entrega de la Gerencia General Crédito del Banco del Tesoro, de fecha 20 de Agosto de 2010 suscrita por el Licenciado FERNANDO SOJO (Gerente saliente), donde se tomó una muestra aleatoria de treinta (30) expedientes de crédito, principalmente comerciales y préstamos al constructor, por ser los de mayor cuantía y los que en principio, deberían representar menor riesgo para el Banco por las garantías que los deben soportar, detectándose lo siguiente: Inconsistencia entre el monto solicitado y el monto aprobado. Sustitución  de garantías a las originalmente presentadas y aprobadas. Créditos con montos elevados, garantizados únicamente con fianza, cuyos fiadores no son analizados financieramente. Aprobación de créditos a empresas con capital social por debajo del 10% del monto aprobado. Muchos créditos aprobados con promesas de constitución de garantía. La forma de 1iquidación según lo aprobado, en la mayoría de los casos es abono en cuenta, independientemente de que se trate de adquisición de maquinarias, vehículos y equipos los cuales son la garantía del crédito de pago del financia miento con cuotas trimestrales y semestrales con periodos de gracias que no se ameritan de cuotas  flujo de caja. Existen créditos aprobados que legalmente no cumplen, acuerdo al informe realizado por la Gerencia de Documentación Legal. En materia específica se encontraron los siguientes alertas: Créditos aprobados y Liquidados. Créditos aprobados y no liquidados. Liquidaciones. Cobranza. En virtud de lo antes expuesto, en fecha 08 de octubre de 2010, se ordenó el inicio de la Investigación, por haberse detectado una irregularidad en el proceso crediticio, cuya competencia y análisis descansa en las Gerencias General de Crédito y de Liquidación y Cobranzas del Banco del Tesoro, Banco Universal. En consecuencia estos despachos Fiscales han determinado preliminarmente que Aproximadamente desde el mes de junio de 2010 los ciudadanos FERNANDO SOJO HERNANDEZ Y HAROL JOSE PENA ACEVEDO, el primero fungía como gerente General de Créditos y el segundo como gerente General de Banca Corporativa del Banco del Tesoro, incurrieron en irregularidades en las aprobaciones de créditos y liquidación de créditos, lo que podría ocasionar una afectación patrimonial para el Estado Venezolano, motivado a que dichos créditos se otorgaron sin soporte y en algunos casos sin garantías de las empresas, que a su vez se encuentren relacionados unas con otras, detectadas a través de los movimientos financieros y evidenciándose el posible cobro de comisiones por la tramitación y aprobación de dichos créditos. Asimismo se detectó inconsistencias entre el monto solicitado y el monto aprobado, sustitución de garantías a las originalmente presentadas y aprobadas, créditos con montos elevados, créditos garantizados únicamente con fianza cuyos fiadores no fueron analizados financiera mente, aprobación de créditos a empresas con capital social por debajo del diez (10%) por ciento del monto aprobado, muchos créditos aprobados con promesas de constitución de garantías que no existen, la forma de liquidación según lo aprobado en su mayoría es abonos a cuenta, existen créditos aprobados que legalmente no cumplen con los requisitos mínimos, de acuerdo al informe realizado por  la gerencia de documentación legal del banco, asimismo las empresas “Producto Serigraficos Atahualpa C.A.” y “Desarrollo Peniel C.A. “, una vez liquidado sus créditos por parte del Banco del Tesoro, emitieron cheques a favor de la empresa “Mazzola 2021 C.A. “, la cual es representada por el ciudadano HAROLD PENA ACEVEDO, y progenitora la ciudadana MELUS ACEVEOO. Por otra parte en el referido informe se pudo determinar que la ciudadana MARIA TERESA LAYA esposa de FERNANDO SOJO ocupaba el cargo de Gerente en línea de Banca Corporativa y la ciudadana NAYANCI CASTILLO esposa de HAROLD PENA ocupaba el cargo de Especialista en Análisis de Crédito, ambas del Banco del Tesoro y por lo cual también se presume complicidad en todas las irregularidades en cuanto a la aprobación de los créditos.
De igual forma se pudo constatar mediante la entrevista que rindió el ciudadano HERNANDEZ GUAREGUA JAMES RAFAEL, actual Gerente General de Crédito del Banco el Tesoro, que mediante la conciliación hecha a los movimientos de la coordinación de liquidación de la Gerencia de Liquidación y cobranzas. Adscrita la Gerencia General de Crédito se identificaron diversos movimientos.
Hechos con cheques de Gerencia sin los respectivos soportes, de las investigaciones efectuadas se presume que los cheques eran emitidos desde el Terminal del coordinador de liquidación, ciudadano MIGUEL ANGEL MATA QUINTEI y firmados por él y el Gerente de Liquidación y cobranza ciudadano ELKIN ÁNTONIO FIGUEROA CAMARGO, se presume que la conformación de dichos cheques era hecha directamente por el coordinador de liquidación, quien se había reservado el derecho de las conformaciones de todos los cheques emitidos por la gerencia. A la presente fecha se han podido determinar cheques emitidos bajo esta figura por un monto de dos millones ciento ocho mil bolívares (2.108.000,00Bs). De igual forma en la referida entrevista se hace mención a la denuncia formulada por la ciudadana MARITZA DAVILA, representante de la empresa “Vigía Country” beneficiaria de un crédito para el constructor por la cantidad de treinta y cinco millones ochocientos doce mil trescientos sesenta bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.35.812.360,74) quien indico que la ciudadana EDITH MARLENE VELIZ ZAVACE, Coordinadora de Créditos al Constructor le había solicitado la cantidad de un millón de bolívares fuertes (Bs. 1.000.000,00) para agilizar el crédito y dándole la referida ciudadana solo la cantidad de quinientos mil bolívares (500.000,00) de los cuales doscientos mil bolívares (200.000,00) en efectivo y trescientos mil bolívares (300.000,00Bs) fueron cancelados mediante un cheque de gerencia a nombre de RICARDO SUAREZ HERNANDEZ, quien en la planilla de HCM que reposa en los archivos del personal del Banco del Tesoro, la ciudadana EDITH VELIZ, se encuentra registrado como su cónyuge…”.

En adición a lo anterior, se observa que existe una presunción razonable por la apreciación del caso sub iudice, en cuanto al peligro de fuga por parte de las imputadas MARÍA TERESA LAYA Y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE, por existir la concurrencia de dos de las circunstancias previstas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado al estado venezolano. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 794 del 11 de mayo de 2011, en cuanto al tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS, estableció lo siguiente:
“… el caso que nos ocupa, tiene particular relevancia en el sistema bancario, en tanto que los bienes jurídicos que se tutelan por la actividad de dicho sector, en el cual lasinstituciones que lo integran, sirven de soporte indispensable a cualquier economía moderna, en tanto no se concibe aquella sin el apoyo de las actividades bancarias, ya que éstas facilitan o posibilitan en gran medida, variadas operaciones o transacciones entre personas e inclusive entre países y, que gozan entre otros aspectos estructurales de la economía, una cardinal relevancia por los grandes volúmenes de capital que manejan, los cuales son producto en su mayoría de los depósitos que pequeños o grandes inversionistas o ahorristas, lo que justifica que las instituciones bancarias, así como las operaciones que realizan sean protegidas legalmente, inclusive con la norma más enérgica del sistema jurídico, que es la norma penal.
A lo que se debe agregar entonces, que tales circunstancias definen al ordenamiento jurídico estatuario de derecho público bancario como un sector de la economía que se debe caracterizar por los principios de trasparencia, democratización, sustentabilidad y responsabilidad -ya indicados-, lo que supone en el ámbito jurídico la subsistencia de deberes cuyo reconocimiento comporta, la consolidación de una perspectiva solidaria que abarca a la sociedad y permite caracterizar el objeto de tute­la de los delitos e­conómicos (bancarios) en bienes jurídicos supraindividuales.
Ciertamente, ello se pone en evidencia en los deli­tos calificados en el ámbito bancario, ya que penan hechos vinculados, por ejemplo, a situaciones de insolvencia en los que más allá del interés individual de los acre­edores perjudicados por el cierre de una institución bancaria, sobrellevan una afectación tanto  del patrimonio de cada individuo afectado, como su correlativa afectación a la cadena productiva en la cual se inserta, por lo que trascienden el ámbito individual de la propiedad y comporta a no dudarlo, la afectación del interés e­conómico general, de mantener la seguridad, confianza y sustentabilidad del sistema financiero.

Así, los delitos bancarios se enmarcan en la tutela del Estado del orden económico en su organicidad y funcionabilidad, que desborda la tutela de derechos los denominados derechos individuales y los incluye simultáneamente en parte de la tutela de los derechos fundamentales de trascendencia social.

Lo cual pone de relieve que las normas penales forman parte de la regulación legal de la economía, cuyo propósito es proteger el orden económico de la comunidad, y al tener sustento constitucional, excluye cualquier discusión doctrinaria que niegue la posibilidad de encontrar fuera del ámbito de tutela de los derechos individuales un concepto de bien jurídico tutelable por el derecho penal (Cfr. WINFRIED HASSEMER. Lineamientos de una Teoría Personal del Bien Jurídico., en Doctrina Penal, Nº 46/47, Bs.As., ed. Depalma, 1989, p. 275/285), sin perjuicio de que en cada tipo penal, puedan determinarse en relación con los afectados directamente, como en aquellos casos en que los usuarios del sistema que pierden casi todos los ahorros y planes de crecimiento de económico (inversión en negocios), puedan identificarse con valores como el tradicional bien jurídico referido al derecho de propiedad derivada de la apropiación indebida de bienes; una proposición en contrario negaría la tutela efectiva de los derechos de la sociedad, ya que en lo que se refiere a la actividad bancaria las daños sólo adquieren relevancia en su dimensión social, la cual en muchos casos puede antagonizar con los intereses o derechos individuales (…).
En ese contexto, cuando el legislador define la intermediación financiera como la actividad que realizan las instituciones bancarias y consiste en la captación de fondos bajo cualquier modalidad y su colocación en créditos o inversiones en títulos valores emitidos o avalados por la “Nación” (sic) o empresas del Estado, mediante la realización de operaciones  permitidas por las leyes de la República (Cfr. Artículo 5 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, G.O. Nº 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, la cual recoge la definición auténtica de la actividad desde la ley del sector de 1993 y, mantiene sus elementos fundamentales), postula igualmente el objeto o bien fundamental sobre el cual se desarrolla dicha actividad, el “dinero” de los bancos deben ser “destinado a la realización de operaciones de intermediación financiera; y no en cambio, pueden ser utilizados en provecho o con ventaja por los accionistas del banco, pues, el poder de disposición del banco sobre los depósitos bancarios está restringidamente regulado (ius in re aliena)” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.178/09).
Debe la Sala aclarar que el legislador en el artículo 5 eiusdem cometió un error al confundir un término eminentemente sociológico como lo es el de Nación cuando debe referirse a estructuras político territoriales como Estado o República.
De ello resulta pues, que la conducta antijurídica por excelencia o que se deriva de la naturaleza misma de la actividad financiera que realizan los bancos, sea a no dudarlo, la denominada apropiación o distracción de recursos, la cual no puede concebirse bajo planos de razonabilidad y justicia como una conducta lícita o permitida por el ordenamiento jurídico.  En tanto, que la propiedad de los depósitos:

“(…) trasciende al simple acuerdo inter partes, para convertirse en un asunto del interés general; cuestión que resulta de importancia capital bajo la perspectiva de un modelo de Estado democrático social de Derecho y de Justicia, consagrado en los artículos 2 y 7 de la Carta Magna, (…) [la] facultad restringida de los montos depositados que los entes bancarios y otras instituciones financieras poseen derecho: derecho en cosa ajena, permitiendo que tales depósitos figuren como activos del ente financiero en términos contables, así como también que obtengan ganancias en nombre propio con ellos. En otras palabras, los depositantes son titulares de los montos colocados, aunque con disponibilidad limitada porque las instituciones financieras poseen derechos sobre esos montos una vez depositados, aunque se reitera, se trata de derecho en cosa ajena.
Es así como este derecho en cosa ajena, en el ámbito bancario, constituye propiamente un derecho innominado establecido en beneficio de las entidades financieras y que no se puede asimilar a otro tipo de derechos reales. Su operatividad, dada la más reciente aparición de los instrumentos bancarios, tiene el efecto de legitimar el lucro de los bancos porque la actividad bancaria es una gestión de carácter mercantil y tiene fines de lucro. Se trata de reinterpretar la naturaleza jurídica de las operaciones bancarias en beneficio y tutela de los depositantes, titulares derechos reales, fomentándose mayor confianza en el sistema bancario.
En definitiva, la actividad de intermediación financiera que cumplen los bancos configura un complejo orden de relaciones jurídicas mediante las cuales se realizan operaciones propias de la actividad financiera con los depósitos de los usuarios. Tal situación conlleva al establecimiento de limitaciones sobre el uso y disposición del dinero tanto para el banco como para los usuarios depositantes del dinero, que, se insiste, no puede basarse en una concepción reduccionista de la propiedad”.

Por todo lo anterior, se colige que la conducta de apropiación o distracción de recursos no sea un acto indiferente, sino lesivo contra el bien común, al desconocer el interés general que subyace en las actividades económicas y en particular en el sector bancario; ya que tales conductas, como bien perfila la Constitución, son de naturaleza delictual, por lo que cualquier norma que desnaturalice su antijuricidad y el alcance de la tipicidad de las mismas, “legalizaría formalmente” un caos el sistema financiero; una anarquía que imposibilitaría lograr los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, y que vulneraría, en definitiva la dignidad humana individual y colectiva, al afectarse el nivel de vida de la colectividad en los términos antes señalados, en tanto la impunidad de la misma, generaría una crisis sistémica en el sector.

En tal sentido, dadas las características particulares que informan el presente caso, ya que en materia económica (bancaria) el ordenamiento constitucional, impone al juez constitucional, que en ejercicio de su competencia de control de la actividad legislativa, garantice que “El ilícito económico, (…) y otros delitos conexos, serán penados severamente” (artículo 114 eiusdem), ello implica no sólo que deban ser tipificadas las conductas delictivas, sino que además sean penadas con mayor severidad, en tanto que aquellas si bien pueden ser delitos comunes, en el ámbito bancario tiene mayor relevancia punitiva, cuando del contenido de la norma en el que el propio legislador establece el delito, puedan identificarse los elementos que componen una norma penal perfecta.

Asumir otra posición interpretativa, resultaría contraria a la naturaleza de los valores, principios y derechos que informan la Constitución, por cuanto en el presente caso se procedería a despenalizar una conducta lesiva per se -derivada de la naturaleza de la actividad de intermediación bancaria-, reconocida como tal en el propio texto de la ley, y cuya legalización o deficiente penalización, desconocería el derecho de la sociedad, y de los afectados directa e indirectamente por la presunta apropiación o distracción indebida de recursos imputada, lo que inexorablemente incidiría, como se ha señalado, en el normal desarrollo de la sociedad.
 Esta Sala bajo ninguna posición doctrinal que se asuma, puede afirmar la existencia de algún título jurídico válido que genere la destrucción o desintegración de la sociedad y, del sistema económico desarrollado en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia, más aún cuando se está en presencia de una conducta que directamente desnaturaliza y terminaría por desintegrar, el desarrollo de una actividad lucrativa -en los términos del ordenamiento jurídico estatuario que lo regula- que igualmente  es  un derecho humano fundamental, como lo es el de libertad económica, lo cual se constituiría en un grave e inminentemente peligro, al bienestar individual y colectivo, que impele a esta Sala a garantizar su prohibición y correcta sanción por razones de necesidad y seguridad del Estado.
Así, bajo el principio de racionalidad que debe guiar el ejercicio del Poder Público, esta Sala advierte que ningún órgano u ente puede en ejercicio de las competencias que le son atribuidas, afirmar un grado tal de discrecionalidad que le permita aseverar que tiene la opción de actuar en contra de la Constitución, los derechos y las garantías que en ella se consagran y que reflejan un conjunto de principios y valores, que como ya se ha señalado, deben ser parte fundamental en la resolución de casos, en los cuales los tradicionales medios de interpretación normativa no ofrecen una solución justa y por mucho contrarias a los principios y normas que informan el Texto fundamental, ya que la concepción misma del Estado, hace inadmisible que éste sea el origen del desequilibrio que se trata de evitar.

 La Sala por lo tanto, sólo puede adoptar interpretaciones que consoliden el Estado Social de Derecho y Justicia y, no que lo nieguen, lo cual justifica que la norma contenida en el mencionado artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, deba ser objeto de una  interpretación como parte del régimen normativo de responsabilidad penal en el ordenamiento sectorial bancario, que impide que el sistema legal haga vacuo el contenido el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por el contrario se dé plena eficacia los principios y derechos contenidos en los artículos 2, 112, 299 y 308 eiusdem.
Con base en ello, del artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010, se evidencia que a pesar de que el legislador reconoció la antijuricidad de la conducta referida a la apropiación o distracción de recursos en materia bancaria, existe una inconsistencia en los elementos que integran la norma penal, que no permite a la aplicación de la misma (Cfr. Sentencia de la Sala N° 1.466/04), ya que aunado a la calificación propia del tipo penal de apropiación o distracción de recursos enunciados en el nomen iuris de la misma, el legislador realiza la descripción normativa de un conjunto de acciones, que en el contexto de una interpretación literal o sistemática de la norma, generan un desorden que la erigen como contradictoria y de imposible entendimiento, que la constituye en una norma contraria al contenido del artículo 114 de la Constitución, en tanto no permite calificar claramente el hecho punible que se corresponde con la pena en ella establecida…”. (Resaltados de la decisión).


Siendo ello así, la Sala de Casación Penal debe velar por el buen desarrollo del proceso penal en el sentido de sancionar toda violación de derechos reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el caso en examen y bajo las premisas realizadas por la Sala Constitucional en la sentencia citada supra- referidas al alcance y contenido de derecho a la libertad económica y a la estabilidad y sustentabilidad del sistema económico como derechos humanos fundamentales-, debe impretermitiblemente declarar con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, revocar la decisión dictada  el 11 de agosto de 2011, por la Sala Nro. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo ello enpro del interés superior del Estado Venezolano y en atención a los principios de razonabilidad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional penal. En consecuencia, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mantiene los efectos de la decisión dictada el 18 de agosto de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al ARRESTO DOMICILIARIO CON APOSTAMIENTO POLICIAL, contra las ciudadanas imputadas MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE. Así se decide.







V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  decide:

PRIMERO: Se AVOCA de oficio al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO: Declara CON LUGAR la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público en la presente causa, en consecuencia, revoca la decisión dictada el 11 de noviembre de 2011, por la Sala Nro. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en pro del interés superior del Estado Venezolano y en atención a los principios de razonabilidad, coherencia y no arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional penal.

TERCERO: MANTIENE los efectos de la decisión dictada el 18 de agosto de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al ARRESTO DOMICILIARIO CON APOSTAMIENTO POLICIAL, contra las ciudadanas imputadas MARÍA TERESA LAYA y NAYANCI CASTILLO MANRIQUE

ORDENA la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para la continuación del proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia."

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