martes, 22 de noviembre de 2011

Sala Constitucional declara la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica contra la Discriminación Racial

CONTENIDO DE LA Ley Orgánica
contra la Discriminación Racial

En el Título I titulado “Disposiciones fundamentales”, se encuentra el Capítulo I en el que se contempla que el objeto de la presente Ley, es “establecer los mecanismos adecuados para prevenir, atender, erradicar y sancionar la discriminación racial en cualquiera de sus manifestaciones, garantizando a toda persona y grupos de personas, el goce y ejercicio de sus derechos y deberes consagrados en la Constitución, leyes, tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la República”.
Asimismo, se consagra en el artículo 2, el ámbito de aplicación a “toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que se encuentre en el territorio nacional”. En su artículo 3, se establece que se reconoce la diversidad cultural de la sociedad venezolana, declarándose “de orden público, interés general y social lo previsto en la presente Ley”. En el artículo 4 se señala que la presente Ley se fundamenta en los principios del Artículo 4, a saber: “el respeto a la dignidad de la persona humana, la pluriculturalidad, multietnicidad, interculturalidad, plurilingüismo, justicia social, participación protagónica, solidaridad, tolerancia, igualdad, equidad, gratuidad, celeridad, legalidad, progresividad, colaboración entre poderes y la protección a las futuras generaciones en la construcción de una sociedad socialista y antiimperialista”.

Seguidamente, en el artículo 5 se señala que se encuentran amparados por esta Ley toda persona o grupo de personas que haya sido discriminada racialmente, marginada o vulnerada en uno o varios de sus derechos individuales o colectivos. En tal sentido, se establece en el artículo 6 que el Estado deberá adoptar medidas de salvaguarda a favor de toda persona y grupos vulnerables, precisando en el artículo 7 que el Estado, en corresponsabilidad con los diferentes actores de la sociedad, personas naturales y jurídicas, de carácter público o privado, tienen el deber de transmitir y difundir mensajes para la prevención y erradicación de toda forma de discriminación racial.

En el artículo 8 se establece que “Toda persona tiene derecho a la protección y al respeto de su honor, dignidad, moral y reputación, sin distingo de su origen étnico, origen nacional o rasgos del fenotipo”, con prohibición de todo acto de discriminación racial, racismo, endorracismo y de xenofobia, que tenga por objeto limitar o menoscabar el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades de la persona o grupos de personas. En tal sentido, el artículo 9 enumera los hechos que no se consideran actos de discriminación racial.

Asimismo, en el Capítulo II denominado “Definiciones”, se establecen las definiciones, a los efectos de la presente, de discriminación racial, origen étnico, origen nacional, fenotipo, grupos vulnerables, diversidad cultural, racismo, endorracismo y xenofobia (artículo 10).

El Título II, denominado “Medidas de Salvaguarda”, fija en el Capítulo I las “Medidas positivas” para que los órganos del Poder Público y del Poder Popular colaboren entre sí, “creando espacios de participación en cada uno de sus órganos y entes, para articular y ejecutar políticas públicas en el marco de los principios de cooperación y corresponsabilidad para erradicar la discriminación racial, racismo, endorracismo y la xenofobia” (artículo 11), debiendo los órganos de seguridad ciudadana crear dentro de sus estructuras una instancia destinada a educar y formar funcionarios y funcionarias para atender, prevenir y erradicar la discriminación racial (artículo 12).

En el artículo 13 se señala que el “Estado garantiza a toda persona o grupo de personas el derecho a la participación política, económica, social y cultural, en todos los asuntos públicos sin discriminación racial, promoviendo el respeto a la dignidad humana, la diversidad cultural, multietnicidad y la pluriculturalidad de la población que constituyen la venezolanidad”, debiendo identificar a todas las personas y grupos vulnerables a los fines de su inclusión en la estadística poblacional (artículo 14), y estimando en el presupuesto para el ejercicio fiscal correspondiente, el financiamiento de las políticas públicas que garanticen a las personas y grupos vulnerables el goce y ejercicio de sus derechos individuales y colectivos (artículo 15).

Por su parte el artículo 16 señala que el Instituto Nacional contra la Discriminación Racial, en coordinación con los órganos y entes competentes en materias laboral y educativa, “diseñará los planes, programas, proyectos y actividades orientados a la formación, concienciación y sensibilización de los funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas, trabajadores y trabajadoras del sector público y privado, con el fin de educar y fomentar un trato justo a toda persona y grupos de personas, teniendo como objetivo principal la prevención y erradicación de la discriminación racial”, y en todos los subsistemas, niveles y modalidades del Sistema Educativo se incluirán contenidos relativos a las culturas, historias y tradiciones constitutivas de la venezolanidad, destinados a prevenir y erradicar toda forma de discriminación racial, racismo, endorracismo y la xenofobia (artículo 17).

Por su parte el Capítulo II referido a “Las obligaciones”, señala que “Los medios de comunicación social y difusión de carácter privado, el Sistema Nacional de Medios Públicos, así como los medíos de comunicación del Poder Popular o de otras modalidades, en el ámbito comunal, municipal, estadal y nacional”, deben incluir en su programación contenidos orientados a la prevención y erradicación de la discriminación racial (artículo 18). Igualmente, establece la obligación a los propietarios, propietarias, administradores, administradoras, empleadores, empleadoras o responsables, y en general toda persona natural o jurídica, prestadores de bienes o servicios, en coordinación con el Instituto Nacional Contra la Discriminación Racial, de “disponer de los mecanismos necesarios para la formación, concienciación y sensibilización de los trabajadores y trabajadoras a su cargo en materia de prevención y erradicación de la discriminación racial, así como de establecer condiciones equitativas que fomenten las relaciones de igualdad entre éstos y éstas” (artículo 19).

En el artículo 20 se establece que en los “locales comerciales o de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes y, en general, en todo establecimiento de carácter público o privado de acceso público”, debe exhibirse de manera visible un cartel contentivo con el texto del artículo 8 de la presente Ley.

El artículo 21 y siguientes (22 y 23), establecen las sanciones por incumplimiento de la obligación de publicación del cartel al cual se refiere el artículo 8 de la Ley. Así mismo, se hace una remisión a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de la aplicación del procedimiento para la imposición de las sanciones a las que se contrae dicha disposición; finalmente se dispone el destino de los recursos generados por conceptos de multas, los cuales ingresaran al Fondo para la Prevención y Erradicación de la Discriminación Racial.

En el Título III “Del Órgano Rector y Ente Ejecutor en Materia de Discriminación Racial”, en su Capítulo I titulado “Órgano Rector”, se contempla la competencia del Ministerio del Poder Popular en materia de relaciones interiores y de justicia para diseñar la políticas públicas relativas a la promoción, fomento y defensa de los derechos humanos, así como el deber de implementación de políticas dirigidas a la prevención y erradicación de la discriminación racial (artículo 24).

De la misma forma, en el Capítulo II del mismo Título, denominado “Ente ejecutor en materia de discriminación racial”, se consagra la creación del Instituto Nacional contra la Discriminación Racial (INCODIR), con el objeto de ejecutar políticas públicas destinadas la prevención y erradicación de la discriminación racial, (artículo 25), cuyas competencias se describen en artículo 27 de la Ley en 20 numerales. Igualmente dispone que la sede del Instituto se ubicará en la ciudad de Caracas y establece la forma como se integrará su patrimonio (artículos 28 y 29).

En el Capítulo III, denominado “Organización y Funcionamiento del Instituto Nacional Contra la Discriminación Racial”, se contempla que el Instituto estará conformado por un Consejo Directivo, cuyos miembros serán designados por el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia de relaciones interiores y justicia y un Consejo General, integrado, conforme lo establece el artículo 32 de la Ley, por el Consejo Directivo, un o una representante por cada uno de los Ministerios del Poder Popular competentes en materia de cultura, educación, trabajo, salud, pueblos indígenas, comunas y protección social, dos voceros o voceras de las organizaciones de los pueblos y comunidades indígenas, dos voceros o voceras de las organizaciones afrodescendientes, un vocero o vocera del Poder Popular, un vocero o vocera de las organizaciones o movimientos sociales de inmigrantes y un vocero o vocera de las organizaciones o movimientos sociales (artículo 32). De la misma forma, el artículo 33 contiene los requisitos o condiciones que deben reunir los miembros del Instituto Nacional contra la Discriminación Racial.

Así mismo, en el mismo Capitulo se señalan las atribuciones del Presidente o Presidenta, del Vicepresidenta o Vicepresidenta y las del secretario o secretaria del Instituto Nacional contra la Discriminación Racial (INCODIR) (artículos 35, 36 y 37).

En el Titulo IV “Delitos”, se contempla en el Capítulo I “Del delito de discriminación racial”, el tipo penal referido a la conducta que se ejecute, mediante acción u omisión que distinga o excluya a una o varias personas en razón de su origen étnico, origen nacional o rasgos de fenotipo “con el objeto de anular o menoscabar el goce o ejercicio de sus derechos humanos reconocidos en la Constitución, en los tratados, pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” estableciendo una pena para el infractor de uno a tres años de prisión y la obligación de cumplir entre doscientas y seiscientas horas de servicio comunitario (artículo 37)

De igual manera, se disponen las circunstancias agravantes  que aumentan el quantum de la pena en un tercio, en los casos en que el hecho se realizare a través de dos o más personas asociadas para tal fin; se cometiere en contra de niños, niñas, adolescentes, mujeres, adultos y adultas mayores, personas enfermas o personas con discapacidad; cuando haya violencia policial, funcionarial o abuso de la autoridad en el hecho discriminatorio; ejecutarlo en la persona de un funcionario público o funcionaria pública que se halle en el ejercicio de sus funciones; si el hecho se comete en la persona de una autoridad legítima tradicional de los pueblos y comunidades indígenas; si el hecho lo cometiere un funcionario público o funcionaria pública quien se encuentre en el ejercicio de sus funciones; si el hecho se cometiere basado en perfiles o estereotipos raciales o fenotípicos; hacia la persona o grupo de personas, en actividades de investigación policial, penal o criminalística y las demás agravantes establecidas en el Código Penal vigente (artículo 38).

El Titulo V, llamado “Del Fondo para la Prevención y Erradicación de la Discriminación Racial”, en su Capítulo I, contempla la creación y recursos del Fondo para la Prevención y Erradicación de la Discriminación Racial, “el cual tendrá por objeto promover y fomentar las condiciones de infraestructura, recursos humanos, tecnológicos y económicos necesarios para dar cumplimiento al objeto del Instituto Nacional Contra la Discriminación Racial” y será administrado por el Instituto Nacional Contra la Discriminación Racial de acuerdo al Reglamento de la presente Ley (Artículo 39).

Por otra parte, el Artículo 40, establece que los recursos del Fondo para la Prevención y Erradicación de la Discriminación Racial, estarán constituidos por donaciones, legados, aportes, subvenciones y demás liberalidades que reciba de personas naturales o jurídicas nacionales, estadales y municipales, públicas o privadas; por todos los bienes y rentas adquiridos por cualquier título lícito y por los montos recaudados por concepto de multas impuestas conforme a la presente Ley.

Finalmente, establece el legislador una “Disposición Transitoria” y una “Disposición Final”.

Visto el contenido de la Ley Orgánica contra la Discriminación Racial”, pasa esta Sala a determinar su competencia para conocer de la presente solicitud.
II
DE LA COMPETENCIA

Tal y como se reseñó en el encabezado de esta decisión, el Presidente de la Asamblea Nacional remitió a esta Sala Constitucional la sancionada Ley Orgánica contra la Discriminación Racial”, con el fin de que ésta se pronuncie acerca de su carácter orgánico.

Dicho esto, como premisa procesal, esta Sala debe fijar su competencia para efectuar el pronunciamiento a que se refiere el tercer párrafo del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el propósito de examinar la constitucionalidad del carácter orgánico conferido y, en ese sentido, de acuerdo con el citado precepto, a la Sala Constitucional le corresponde determinar, mediante un control jurídico a priori, si revisten el carácter invocado “las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado orgánicas”, al disponer la aludida disposición que: “Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica, la ley perderá este carácter (...)”. (Subrayado de esta Sala).

En este sentido, la Sala ha venido asumiendo su competencia atribuida directamente por la aludida norma constitucional y así lo ha declarado en distintas oportunidades, según se desprende de las sentencias, por ella dictadas, Nros. 537 del 12 de junio de 2000, caso: Ley Orgánica de Telecomunicaciones”; 811 del 22 de mayo de 2001, caso: “Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados”; 2.541 del 5 de diciembre de 2001, caso: “Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento”; 2.542 del 5 de diciembre de 2001, caso: “Ley Orgánica del Servicio Eléctrico”; 2.552 del 12 de noviembre de 2001, caso: “Ley Orgánica de Contribuciones Parafiscales para el Sector Agrícola”; 1.723 del 31 de julio de 2002, caso: “Ley Orgánica del Sistema Venezolano para la Calidad”; 229 del 14 de febrero de 2007, caso: “Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia” y 1.565 del 21 de octubre de 2008, caso: “Ley Orgánica de Gestión Integral de Riesgo Socionatural y Tecnológico”, entre otras.

Correlativamente, el artículo 25, numeral 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye a esta Sala la competencia para: “(…) Determinar, antes de su promulgación, la constitucionalidad del carácter orgánico de las leyes que sean sancionadas por la Asamblea Nacional, o de los Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley que dicte el Presidente de la República en Consejo de Ministros” (Subrayado de esta Sala).

Siendo así, y visto que la solicitud hecha por el Presidente de la Asamblea Nacional tiene como objeto que esta Sala se pronuncie acerca del carácter orgánico de la sancionada Ley Orgánica contra la Discriminación Racial, es evidente, a la luz de las disposiciones transcritas, que esta instancia judicial es competente para dar respuesta a dicha petición, y así se establece.

III
ANÁLISIS DEL CARÁCTER ORGÁNICO DE LA
denominada Ley Orgánica contra la
Discriminación Racial

Como premisa conceptual del análisis subsiguiente, esta Sala en sentencia Nº 537/2000, del 12 de junio, fijó el alcance de aquellas nociones que sirven para calificar las leyes -u otro acto que detente el mismo rango emanado por una autoridad constitucionalmente habilitada para ello- como orgánicas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, utilizando dos criterios de división lógica distintos, a saber: uno, obedece a un criterio técnico-formal, es decir, a la prescripción de su denominación constitucional o la calificación por la Asamblea Nacional de su carácter de ley marco o cuadro; y el otro, que obedece a un principio material relativo a la organización del Poder Público y al desarrollo de los derechos constitucionales. En tal sentido, se estableció que el pronunciamiento de la Sala Constitucional era necesario para cualquiera de las categorías señaladas, excepto para las leyes orgánicas por denominación constitucional, pues el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere a “(...) las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas”.

En esa línea argumental, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha fijado que la característica predominante “(…) es sin duda la del aspecto material que en la definición de ley orgánica impera en la actualidad, teniendo en cuenta que -a la luz del artículo 203 de la Constitución de 1999- son materias exclusivas de esta categoría de ley, además (i) de las que en casos concretos así haya considerado el propio texto constitucional (vale decir, las leyes orgánicas por denominación constitucional), las leyes orgánicas relativas (ii) a la organización de los poderes públicos, (iii) al desarrollo de derechos constitucionales, y (iv) las que constituyan un marco normativo para otras leyes” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 229/2007 del 14 de febrero).

Precisa la Sala que los mencionados supuestos a que se refiere el artículo 203 de la Constitución poseen carácter taxativo, lo que implica que cualquier ley a la cual se pretenda considerar como orgánica debe estar incluida en cualquiera de ellos para que se le estime y se le denomine como tal.

En torno a la delimitación constitucional de las materias propias de la ley orgánica, la Sala ha subrayado, en general, que “(…) con las leyes orgánicas se pretende fundamentalmente que las materias reguladas por éstas tengan mayor estabilidad que aquellas materias que son propias de las leyes ordinarias, dada la especial rigidez de aquellas normas respecto de éstas, cuya aprobación y ulterior modificación o derogación se somete a requisitos especiales -como el concurso más amplio de voluntades en la Asamblea Nacional- en cuanto regulan la materia de que se trate, aunque la ratio del número de leyes orgánicas -tanto por determinación constitucional como las que derivan de un criterio material- incluidas en el texto constitucional, encierran diversas motivaciones (p. ej. prolongar el espíritu de consenso en materias trascendentales o poner a cubierto el desarrollo de los derechos fundamentales)” (Sentencia de esta Sala Nº 34 del 26 de enero de 2004).

En este sentido, la Sala ha querido hacer notar que, en atención al rol que el propio Texto Fundamental confiere a estos calificados textos normativos, la mención de una ley como orgánica adquiere especial relevancia de cara a su influencia dentro del sistema de jerarquía de las leyes y, en tal virtud, es menester señalar que la inclusión de tal expresión implica necesariamente el reconocimiento de su posición preeminente frente a otros textos normativos, asunto que no queda sujeto a la plena discreción del cuerpo legislador, sino sometido a los criterios técnicos o materiales que la misma Constitución dispuso (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2573/2002 del 16 de octubre).

Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional observa que la “Ley Orgánica contra la Discriminación Racial” tiene por objeto “establecer los mecanismos adecuados para prevenir, atender, erradicar y sancionar la discriminación racial en cualquiera de sus manifestaciones, garantizando a toda [persona y grupo de personas que haya sido discriminada racialmente, marginada o vulnerada en uno o varios de sus derechos individuales o colectivos (artículo 6)], el goce y ejercicio de sus derechos y deberes consagrados en la Constitución, leyes, tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la República” (artículo 1).

A su vez, la norma en cuestión señala, que la misma se fundamenta en los principios del “respeto a la dignidad de la persona humana, la pluriculturalidad, multietnicidad, interculturalidad, plurilingüismo, justicia social, participación protagónica, solidaridad, tolerancia, igualdad, equidad, gratuidad, celeridad, legalidad, progresividad, colaboración entre poderes y la protección a las futuras generaciones en la construcción de una sociedad socialista y antiimperialista” (artículo 4).

Como se observa de su contenido, el instrumento jurídico bajo examen torna operativo uno de los valores superiores de nuestra constitución, como lo es la igualdad, así como el derecho a la no discriminación reconocidos en distintos segmentos de nuestra Constitución.

Así, desde la Exposición de Motivos de la Constitución vigente -que se constituye en expresión de la intención subjetiva del Constituyente, y tiene el único fin de complementar al lector de la norma constitucional en la comprensión de la misma (Vid. Sentencia de esta Sala N° 93 del 6 de febrero de 2001, caso. “Corpoturismo”)-, al referirse a la igualdad, en el marco del Título I referente a los Principios Fundamentales, se señala que:
Se define la organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad” (…) “Por todo ello se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político” (subrayado de la Sala).
Del mismo modo, en lo referente al Capítulo I del Título III que consagra “Los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, se señala la concepción amplia y reforzada que se le dio a dicho derecho, en los siguientes términos: “Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad. En relación con éste último, se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condición social, sino además, aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la práctica la dinámica social suele presentar situaciones de discriminación que deben su origen a razones distintas de la raza, el sexo o la condición social.

Tal importancia le dio el constituyente del año 1999, a la igualdad y no discriminación que el Preámbulo de la Constitución define como uno de los fines supremos de la refundación de la República, establecer un Estado en cuya sociedad se asegure la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, desde un punto de vista multiétnico y pluricultural; señalando expresamente que: “(…) con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad; (…)” (subrayado de la Sala).

Aunado a ello, tenemos que en el articulado de la Constitución, en su primer artículo, establece que la República fundamenta su patrimonio moral y sus valores, entre ellos el “de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador”; lo cual, concatenado con lo señalado en el artículo 2, el cual consagra la igualdad como uno de los valores superiores que propugna el Estado democrático y social de derecho y de justicia, viene a sobreponer la noción de igualdad como una norma principalísima, formando parte de ese contenido axiológico que debe ser tenido en cuenta de manera especial al momento de interpretar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, hay quienes piensan que sobre los valores superiores consagrados en la Constitución, “no cabe una aproximación jusnaturalista; los valores sólo lo son en plenitud cuando se han encarnado en una norma del ordenamiento jurídico” (Peces-Barba, Gregorio; Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid 1984. Pág. 23), por lo que la Constitución no se limitó a señalar la igualdad como valor superior en el marco del Título I, referente a los “Principios Fundamentales”, sino que en su Título III que consagra “Los Derechos Humanos y Garantías y de los Deberes”, específicamente en su artículo 21, estableció:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De la norma parcialmente transcrita se evidencia en un primer momento su concepción formal, en términos de igualdad de los sujetos jurídicos ante la ley. Esta concepción, si bien es concebida como una abolición de los privilegios para el liberalismo burgués en la época de la Revolución Francesa, señala Álvarez Conde que “el principio de igualdad liberal, que tiene su correlato en la consideración de la ley como una norma de carácter general, no va a suponer un cambio sustancial en el orden social, pues continúan manteniéndose las estructuras desigualitarias, implicando tan solo la abolición de privilegios  y el establecimiento de la igual eficacia de la ley frente a todos, tesis que conduce a la supresión de los llamados cuerpos intermedios , acomodándose perfectamente en la concepción burguesa sobre las relaciones entre el Estado y la sociedad. Nuestra Regulación constitucional no responde, como así ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional, a este planteamiento liberal del principio de la igualdad, sino que éste debe ser concebido dentro de las coordenadas del Estado social y democrático de derecho, lo cual plantea indubitablemente el problema de su relación con la igualdad material (…)”

Por lo que el constituyente del año 1999 destacó a la igualdad, no sólo en su concepción formal, como una igualdad formal ante la ley, sino como igualdad material, que implica la garantía de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que ésta se haga real y efectiva, lo cual implica la adopción de medidas positivas a favor de personas o grupos de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables.  

En tal sentido, serán sancionados los abusos o maltratos “fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”. Destacándose de este primer cardinal del artículo 21, una cláusula general que propugna la no discriminación que “tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”, así como también un conjunto de cláusulas específicas, referidas a las formas en que habitualmente se han venido desarrollando históricamente actuaciones discriminatorias en nuestro país, como lo sería la raza, el sexo, el credo y la condición social, debiendo destacar que nuestro constituyente destacó en primera instancia la discriminación con fundamento en la raza, lo cual es el objeto de la “Ley Orgánica contra la Discriminación Racial”.
  
Por su parte, el segundo cardinal del artículo 21 de la Constitución, somete a consideración del legislador la elaboración de un cuerpo normativo que garantice las “condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva”, lo cual es materia de la “Ley Orgánica contra la Discriminación Racial”, ya que crea una estructura administrativa a los efectos de impulsar el objeto de la Ley Orgánica, así como un conjunto de tipos y penas a los efectos de sancionar los abusos y maltratos que se cometan en materia de discriminación racial.

A su vez, se establecen un conjunto de medidas a ser tomadas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; lo cual se evidencia en las llamadas “Medidas de Salvaguarda”, teniendo como ejemplo de ellas las “Medidas positivas”, cuyo objeto es que los órganos del Poder Público y del Poder Popular colaboren entre sí, “creando espacios de participación en cada uno de sus órganos y entes, para articular y ejecutar políticas públicas en el marco de los principios de cooperación y corresponsabilidad para erradicar la discriminación racial, racismo, endorracismo y la xenofobia”.



Por todo ello, esta Sala es del criterio que “Ley Orgánica Contra La Discriminación Racial” viene a desarrollar la igualdad y el derecho a la no discriminación en función de la raza de forma frontal y directa lo cual subsume a esta Ley en la categoría normativa de Ley Orgánica dirigida al desarrollo de los derechos constitucionales como subtipo inmerso en el artículo 203 del mismo Texto Fundamental; categoría que ha sido definida por esta Sala Constitucional en la sentencia N° 229/2007, la cual precisó el ámbito material de regulación que debe contener esta categoría legislativa en los siguientes términos:

“Observa la Sala que el problema central consiste en determinar qué conexión debe existir entre el derecho constitucional y la ley para que ésta deba tener carácter orgánico por constituir desarrollo del derecho constitucional. Resulta claro para esta Sala que no toda ley que tenga relación con un derecho constitucional debe tener carácter orgánico. Por tal razón, se estima que puede resultar inevitable aproximarse a esta cuestión con un cierto casuismo, teniendo en cuenta que la gran heterogeneidad de contenidos que se incluyen en el Título III, denominado ‘De los Deberes, Derechos Humanos y Garantías’, de la Constitución de 1999, desde el punto de vista de la estructura del derecho de que se trate y del tipo de relación que la ley guarda con el mismo, ha de conducir a esta Sala a determinar que hay derechos constitucionales no susceptibles de desarrollo en el sentido del artículo 203 constitucional, y bien que hay derechos constitucionales cuyo desarrollo por ley orgánica no agotaría el correspondiente sector normativo, el cual debe ser complementado con disposiciones legales de carácter ordinario en todo lo que no sea estrictamente desarrollo del derecho constitucional.
A partir de la tesis interpretativa restrictiva del precepto constitucional que regula a las leyes orgánicas para desarrollar los derechos constitucionales, que permite la armonización conceptual de las variables ‘desarrollo’ y ‘derechos constitucionales’ y reducir al mínimo su contenido, ha de construirse, a juicio de esta Sala, el ámbito material reservado a este nuevo subtipo de leyes orgánicas.
(…)
De modo que, observa la Sala, si cualquier regulación que de forma incluso parcial o indirecta afecta el régimen de los derechos y libertades se encuentra reservada a la ley orgánica, llevaría sin duda al absurdo de considerar que la inmensa mayoría de las leyes formales deberían ser leyes orgánicas, descartando toda posibilidad de que el legislador, mediante la aprobación de leyes a través de un procedimiento menos reforzado, pueda incidir, aun indirectamente, en el efectivo ejercicio de derechos constitucionales. En otras palabras, interpretado el término ‘desarrollo’ en un sentido estricto, sólo cabe atribuir a la ley orgánica toda regulación general de la norma constitucional que reconoce un derecho o lo que afecta a cuestiones básicas y esenciales de dicha regulación, que contribuya a la mejor aplicación del precepto constitucional porque incida en aspectos propios de la eficacia del mismo; pero no así cualquier supuesto en que se incida de manera más o menos directa en la esfera de un derecho constitucional, ni siquiera todo lo que se pueda considerar regulación de su ejercicio. De esta forma, la Sala debe reiterar el criterio sentado en sentencia N° 1723 del 31 de julio de 2002, que declaró que el ‘Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Venezolano para la Calidad’ no tiene el carácter orgánico que le atribuyó la Asamblea Nacional, luego ratificado en sentencia N° 2573 del 16 de octubre de 2002 (‘Ley Orgánica contra la Corrupción’), de acuerdo con el cual no podrá extenderse el sentido del primer párrafo del artículo 203 de la Constitución de 1999 con el fin de dar cabida en él a normativas calificadas por la Asamblea Nacional como leyes orgánicas que ‘…b) rocen aspectos secundarios de algún derecho fundamental, ya sea por consagrar alguna modalidad en su ejercicio o por establecer ciertas condiciones o restricciones a su goce, sin que tal regulación constituya un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales de tales derechos fundamentales, o una restricción no autorizada por la propia Constitución de los mismos, pues, una hipersensibilidad respecto a este tema ‘convertiría al ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental’ (cf. Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 791)’.

Por tanto, en el caso de la “Ley Orgánica contra la Discriminación Racial”, es evidente que se profundiza en el contenido del valor superior de la igualdad, y se desarrolla el derecho a la no discriminación en función de la raza, mediante un conjunto de normas cuyo objeto es cumplir con el mandato constitucional de garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley se materialice real y efectivamente, estableciendo una protección especial para aquellas personas que por su raza sean objeto de discriminación, sancionando los abusos o maltratos que contra aquellas se cometan.

Igualdad la cual no debe agotar su contenido en la ejecución de las acciones estatales sino que la misma debe ser analizada y ponderada como mandato en relación a la formulación del derecho, mediante la adopción de medidas positivas o la condena de actuaciones discriminatorias contra personas o grupos sociales que atendían a condiciones de índole infra-valorativo del ser humano y que limiten no sólo éste derecho –derecho a la igualdad y a la no discriminación- sino al ejercicio de otros derechos protegidos constitucionalmente (Vgr. Derecho al trabajo, derecho al honor, derecho a la libertad, entre otros).

En este orden de ideas, debe reflexionarse profusamente que la concepción de la máxima de igualdad dirigida al legislador no implica un correlativo deber de tratamiento igual de la misma manera ni tampoco una igualdad en todos los aspectos, en virtud de que existen una serie de elementos, que deben ser ponderados no solo por el legislador sino por el juez mediante estándares de fiscalización de la adecuación constitucional de determinadas conductas, como son la igualdad relevante, la igualdad fáctica o la igualdad valorativa, lo cual va a permitir en determinados supuestos ponderar el nivel de soportabilidad y razonabilidad de la acción, regulación o medidas de protección establecidas.

En consecuencia, debe observarse que la valoración conductual y por ende su adecuación constitucional debe ser efectuada, sea éste realizada por el legislador o por el juez, en atención a su posicionamiento jurídico, en virtud que éste no puede ser igualitario de todos los ciudadanos, so pena de incurrir en una medida de ineficacia jurídica al establecer normas inaplicables o injustas. Al efecto, Robert Alexy, expone en relación a ello, que “La igualdad de todos con respecto a todas las posiciones jurídicas conduciría no sólo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que también eliminaría los presupuestos para el ejercicio de competencia” (Vid. Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, CEPC, pág. 384).

Consecuencialmente al deslastramiento utópico de una igualdad general, abstracta y única de todos los seres humanos, por la máxima de trato igual para los iguales, y desigual para los desiguales (Vid. Sentencias de esta Sala nros. 898/2002 y 974/2011, entre otras), es necesario atender a los problemas sociales que su desconocimiento puede acarrear no solo a través de acciones privadas sino de políticas estatales, todo ello, con la finalidad de verificar la proporcionalidad del objeto protegido y su espectro de actuación, así como los mecanismos de implementación o represión de manera de garantizar que las mismas, en primer lugar, no sean arbitrarias o generen arbitrariedades y en segundo lugar, en que tales medidas no se fundan a su vez, en un menoscabo correlativo para otros grupos que impliquen o puedan implicar un daño más gravoso al otro grupo, desconociendo a su vez el contexto histórico, su objetivo reivindicador.

La no observación y adecuación en los medidas de protección podría conllevar al riesgo de la creación de grupos minoritarios irreales o el sub-posicionamiento social que no adolecen en determinadas culturas, en atención al respeto de la libertad humana en sociedades determinadas o a la multiculturización de ésta, producto de la indeterminación de grupos excluidos como consecuencia de la mezcla social, cultural, lingüística de las personas que la conforman, a través de largos períodos históricos, y por ende, al establecimiento de medidas que no encuentren justificación o vinculación a las necesidades proyectadas.

Por lo tanto, constituye una obligación del Estado la erradicación de este flagelo social conocido como discriminación, el cual no es un problema menor sino por el contrario, lo cual implica una rigurosidad en el planteamiento y en la ejecución de las políticas estatales y protección de los derechos individuales, en virtud que ello constituye un flagelo de difícil erradicación porque en ciertas sociedades son intrínsecas a su devenir histórico constituyendo un objeto de lucha social, económica y política en procura de igualdad suprema que respeto los valores intrínsecos del ser humano el cual pueda ser respetado y valores en un entorno colectivo e individualizado y cuyo fin último debe ser una sociedad “ciega en materia racial” (Vid. Drew Days III; “Acción afirmativa” en Derechos y Grupos Desventajados, Edit. Gedisa, 1999, pág. 52)

Por ende, siendo las medidas represivas y positivas, el fundamento racional de equiparación de ese menoscabo histórico para remediar los efectos de esa discriminación, como mecanismos de equiparación de los grupos sociales menoscabados de manera de garantizar un nivel de competitividad en la sociedad y de protección de sus derechos y garantías constitucionales, es que ellas corren el riesgo de otorgar un grado superlativo de protección que pueden a su vez reprimir otros grupos, los cuales pueden a su vez ser minoritarios y socialmente desprotegidos (Vgr. Indígenas) y generar una imprecisión normativa que atente contra estos estándares de protección, los cuales pueden ser variables en atención al tiempo y al objeto de la misma.

En este orden de ideas, se aprecia que las medidas adoptadas debe ser analizadas con base a lo expuesto, en fundamentos de racionalización que atiendan a la protección de esos grupos desprotegidos sin que como consecuencia de ellas se generen daños sociales en atención a los medios utilizados o a la existencia de medios o medidas menos invasivas y que constituyan un fundamento para un control adecuado y equitativo de la igualdad en un grado de intensidad que promueva la erradicación definitiva de distinciones fundadas en motivos raciales, de género o condición social.

En conclusión, debe afirmar esta Sala, que luego de analizar los fundamentos teóricos anotados, y sin que ello constituya pronunciamiento sobre la constitucionalidad del contenido de la normativa propuesta por la Asamblea Nacional, este Máximo Tribunal se pronuncia, conforme a lo previsto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25.14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al principio material relativo al desarrollo de los derechos constitucionales, en el sentido de declarar la constitucionalidad del carácter orgánico conferido a la Ley Orgánica contra la Discriminación Racial, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, conforme a lo previsto en el artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 25.14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER ORGÁNICO de la denominada Ley Orgánica contra la Discriminación Racial.

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