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viernes, 30 de diciembre de 2016

Sala de Casación Penal se avoca a proceso penal en fase de investigación por más de 8 años y resuelve excepción declarando que los hechos no revisten carácter penal





En el presente caso, el peticionante del avocamiento señaló la existencia de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico en perjuicio del sistema de justicia, en razón del desorden procesal existente en una causa penal iniciada en el año 2008, en la cual el Ministerio Público, sin que mediara ningún elemento de convicción en su contra, lo imputó por la comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO y AGAVILLAMIENTO, por lo que exigió el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante el ejercicio de los medios judiciales establecidos en la ley.

Ahora bien, del análisis de las actuaciones que conforman la presente solicitud de avocamiento, se observa que en el  caso particular, el Ministerio Público ordenó el inicio de una investigación penal en virtud de la entrevista concedida por el ciudadano GIOVANNI VÁSQUEZ DE ARMAS a la periodista MARÍA ANGÉLICA CORREA, en la cual entre otras cosas manifestó que lo habían engañado los fiscales que llevaron la investigación del caso Anderson, que nunca había comparecido ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que a él le habían llevado unas actas en blanco y las había firmado todas.

Asimismo se observa, que el diez (10) de abril de 2008, el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ fue citado por el Ministerio Público para que rindiese declaración como testigo en dicha investigación, no obstante, el once (11) de junio de 2008, fue imputado por la presunta comisión de los delitos de falsa atestación de funcionario público y agavillamiento, tipificados en los artículos 317 y 286 del Código Penal.

Se constata igualmente, que en fecha dieciocho (18) de junio de 2008, el abogado GUMER QUINTANA GÓMEZ, en razón de considerar que los hechos por los cuales fue imputado no revestían carácter penal,  y a su vez no existían elementos de convicción que sustentaran dicha imputación, solicitó ante el Juez Coordinador en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia exclusiva para conocer de Causas por Delitos Vinculados con el Terrorismo no sólo el control judicial, sino también la regulación judicial de la investigación que nos ocupa, toda vez que deben establecerse claramente los límites de la investigación, pues ello permitirá preparar la defensa e impedir persecuciones arbitrarias o infundadas” (Negritas de la solicitud).

El conocimiento de dicha solicitud le correspondió al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, el cual en fecha veintidós (22) de septiembre de 2008, decidió lo siguiente:

“Conforme lo precedentemente expuesto, en el caso de autos, aprecia esta juzgadora que lo alegado por el solicitante en sus pretensiones debidamente documentadas, de control y regulación judicial, amerita el inmediato control de la investigación en comento…Ello es así, en virtud de que…1.-Dicha investigación versa sobre una presunta actuación por parte de funcionarios del Ministerio Público, calificada erradamente como fraude procesal, el cual exige su previa declaratoria judicial…2.-Los ambiguos elementos de convicción en los cuales el Ministerio Público fundó la imputación del ciudadano Gumer Quintana Gómez, podrían lesionar  el principio de la presunción de inocencia…3.- La incongruencia de las razones en las cuales se fundó la negativa de la práctica de una de las diligencias solicitadas por el hoy peticionante…En razón de lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho, en el ejercicio de las amplias funciones de control y regulación judicial que tiene este órgano jurisdiccional, conforme la disposición contenida en el primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de velar por la regularidad del proceso, el respeto a las garantías procesales consagradas en el instrumento procesal penal y en la Carta Fundamental, así como el ejercicio correcto de las facultades del Ministerio Público, es  declarar CON LUGAR la solicitud formulada por el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, asistido por el abogado RAFAEL MATOS ESTÉ, de Control y Regulación Judicial de la investigación que bajo el número FN50NN002608 adelanta la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena. En consecuencia, se ordena a la referida representación Fiscal la inmediata remisión a este juzgado del expediente original contentivo de la señalada investigación…”.

Posteriormente, una vez que el Ministerio Público remitió el expediente contentivo de la investigación en cuestión, el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ Al amparo de lo previsto en el numeral 4 literal “c” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal”, se opuso a la persecución penal en su contra mediante la excepción de previo y especial pronunciamiento referida a la acción promovida ilegalmente, en virtud de que los hechos que dieron origen a dicha persecución no revestían carácter penal. 

Por otra parte, se constata en el acta levantada en fecha veintisiete (27) de octubre de 2008, por el Inspector de Tribunales JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ, el informe rendido por la ciudadana Jueza Sonia Angarita para ese momento a cargo del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien expuso ante el Inspector de Tribunales las circunstancias suscitadas en dicha causa penal, así como del irrespeto de las fiscales del Ministerio Publico a cargo de la investigación penal, quienes  al ser notificadas de la decisión judicial respecto al trámite de la excepción opuesta, en vez de contestarla, optaron por recusarle, vulnerando su autonomía como Juez, logrando así  sustraer el expediente original  de la investigación, y el cuaderno contentivo de la excepción que se encontraba en trámite, bajo control judicial, impidiendo que un órgano jurisdiccional se pronunciara sobre la excepción alegada. 
            
Conforme a lo precedentemente expuesto, se aprecia que el solicitante del avocamiento subraya como sustento de su petición, las irregularidades cometidas por el Ministerio Público en el curso de la investigación iniciada con ocasión al supuesto forjamiento de la declaración del ciudadano GIOVANNI VÁSQUEZ DE ARMAS, rendida ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la figura de prueba anticipada, en primer término:   

1) “…al efectuar una IMPUTACIÓN carente de precisión de los hechos investigados…2)…el ocultamiento de la comunicación que dirigió el Director de la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) General de División (Ej) Hugo Carvajal Barrios, dando respuesta a la Fiscal 50 con Competencia Plena a Nivel Nacional, mediante oficio número 50-09-09-01, del 9 de octubre de 2008. Siendo este un elemento trascendental que demuestra que los hechos imputados por la fiscalía no revisten el carácter penal que se le quiso dar en el acto de imputación”.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal estima oportuno acotar lo siguiente:

El acto de imputación fiscal implica atribuirle a una determinada persona la comisión de un hecho punible fundado en elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y subsiguiente culpabilidad, como autor o partícipe del delito, en razón de lo cual dicho acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado de manera oportuna respecto a los hechos investigados, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo, y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con la finalidad de garantizarle tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

Por tanto, el Ministerio Público debe ponderar si considera viable y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”, a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación (Vid. Sentencia de esta Sala de Casación Penal nro.186 del 8/4/2008).

Según la doctrina comparada (Tribunal Constitucional de España) los requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación, están constituidos por lo siguiente:

 “… su carácter expreso, en primer lugar, que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial, que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…”. (Sentencia Nº 144/1198 de 18 de junio de 1998).

Igualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49:      

“… 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada  de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”.


Dicho acto de imputación, está cimentado en el debido proceso, conformado por una serie de procedimientos consecutivos, que deben guardar una cronología y una lógica y que son dependientes entre sí, los cuales deben realizarse con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional que asisten a los imputados al momento de su individualización. 

Sobre tal acto de imputación fiscal, la Sala Penal en sentencia nro. 744, de fecha 18 de diciembre de 2007, indicó:

“…La Sala Penal reitera su jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley (…) Como corolario, la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…”.

            Bajo estos supuestos, pasa esta Sala a examinar, en primer término, la declaración que como testigo rindió el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZel 10 de abril de 2008,  en la cual entre otras consideraciones, señaló lo siguiente: 

“…Respecto de los hechos objeto de la presente investigación, quiero señalar que ciertamente cuando me desempeñaba como Juez Decimonoveno de Control del Área Metropolitana de Caracas, el Ministerio Público mediante la representación del abogado Gilberto Landaeta, Fiscal Octavo a Nivel Nacional, solicitó la práctica de una prueba anticipada a fin de tomarle declaración al ciudadano Giovanni Vásquez. Para esa oportunidad el tribunal cumplía rol de guardia y atendí dicha solicitud debido a la gravedad de lo planteado en dicha solicitud, ya que según la propia manifestación del Fiscal se tenía conocimiento de un atentado contra su vida, por parte de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Es así que se comenzó a levantar el acta mientras el testigo era trasladado al Tribunal; sin embargo, por la falta de seguridad el mencionado testigo no pudo ser llevado ese día sábado y debido a lo avanzado de la hora, tuvo que diferirse el acto para el día lunes en la mañana. El día lunes 29 de agosto, a las diez y treinta horas de la mañana se dio comienzo al acto en presencia del señalado Fiscal Gilberto Landaeta, el testigo y mi persona, más no de la Secretaría del Tribunal, para la época la ciudadana Johanna Atienza Clavier, toda vez que por la gravedad, lo delicado y lo trascendental del acto y a fin de preservar la reserva total de lo que iba a ser declarado, tomé tal decisión para evitar que se filtrara la declaración. Una vez que el ciudadano Giovanni Vásquez terminó de rendir declaración se procedió a imprimir el acta, y cuando iba a firmarla me percaté que había un error en la fecha, esto es, se me había olvidado corregir el día, no era 27 sino 29, esto por la sencilla razón de que para el 27, día sábado, no se había podido efectuar; me percaté asimismo, de un error ortográfico en un apellido, que era Escalante y la computadora la escribió como Escamante, se corrigió entonces, y se imprimió nuevamente. Impresa el acta de nuevo, Giovanni Vásquez la firmó y estampó  sus huellas digitales, sin embargo, una vez que la firmó fue que procedió a leerla, manifestando entonces que él no había mencionado en su declaración a los ciudadanos María Corina Machado y Alejandro Plaz y que faltaba el nombre de un banquero de apellido Maserani (sic).  Ante tal situación, el representante del Ministerio Público afirmó que el testigo Giovanni Vásquez si había hecho mención de dichos ciudadanos, se le informó que estaba ante un tribunal, y que era un acto serio, a lo cual insistió en que no los había nombrado. Por ello, se procedió a reimprimir el acta otra vez y se suprimieron los nombres de María Corina Machado y Alejandro Plaz y se incorporó el de Maserani (sic). Es de destacar que por lo delicado del contenido de las actas el fiscal GILBERTO LANDAETA me solicitó llevarse todas las actas, tanto la corregida por los errores de data y ortográfico, la cuestionada por el testigo y el acta finalmente aceptada por el testigo, la cual  contenía su dicho y así se acordó, asentándose en consecuencia en el libro diario del Tribunal, la práctica de la prueba en referencia. Por ello, es por lo que resulta extraño que dichas actas, esto es, las corregidas, aparezcan en manos de los abogados de uno de los imputados en dicha causa, y ahora se pretenda cuestionar la verdadera acta de la declaración,  alegando su forjamiento para involucrar a otras personas. Las únicas persona que pudiesen decir que al acta de prueba anticipada ha sido forjada o alterada son el testigo Giovanni Vázquez (sic), el representante del Ministerio Público y mi persona, ninguna otra persona puede alegar tal hecho.  En razón de lo cual es evidente que no existe hecho alguno que permita deducir que el acta suscrita por mi persona hubieses sido FALSIFICADA o Alterada o se le haya agregado, suprimido u omitido menciones al documento; por lo que debe con meridiana claridad afirmarse que no emerge ningún indicio de que la prueba anticipada haya sido forjada o alterada y, por ende, que los hechos denunciados, tanto por quien para la época se desempeñara como representante del Ministerio Público, como por los defensores de quienes en su momento estuvieron imputados, revistan carácter penal…” 

En segundo lugar, el acto de imputación fiscal mediante el cual el Ministerio Público, respecto a los hechos objeto de la investigación señaló lo siguiente: 

“En fecha 27 de Agosto de 2005 el Juzgado Décimo Noveno de Control a cargo del Abg. Gumer Quintana recibió solicitud por parte de la Fiscalía Octava a Nivel Nacional con competencia Plena a los fines de tomar declaraciones del ciudadano Jovanni (sic) José Vásquez de Armas, de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal ( prueba anticipada), ingresando la misma bajo el Nro. SOL-5397. El día 29 de Agosto de 2005,  el Juzgado Décimo Noveno de Control refleja en los asientos del libro diario correspondiente e esta misma fecha, lo siguiente ‘En el día de hoy oportunidad fijada por este Tribunal para tomar la declaración del ciudadano Giovanni Vásquez de Armas, se constituyó el mismo con el Juez Gumer Quintana Gómez y la secretaria Johann Atienza quien verificó la presencia del Dr. Gilberto Landaeta Fiscal 8 a Nivel Nacional el testigo antes mencionado Giovanni José Vásquez de Armas quien posteriormente rindió la correspondiente declaración’. En fecha 4 de Noviembre de 2005, los fiscales del Ministerio Público Gilberto Landaeta Gordon, Yoraco Bauza del Castillo, Sonia Buznego, Turcy Simancas y Hernando José Contreras Pérez, actuando en su carácter de Fiscal 8, 30, 38, 39 con competencia plena a nivel nacional y 53 del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, presentaron ante el Juzgado 34 en función de control solicitud de orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Patricia Poleo Brito, Nelson Mezerhanne, Salvado Romaní Orve y Eugenio José Áñez Núñez, sustentando su pedimento en diversos elementos de convicción entre los cuales se encuentra enumerado con el Nro. 11. Prueba Anticipada levantada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la cual se  plasma el testimonio del ciudadano Giovanni José Vásquez de Armas, consignando la prueba antes indicada. En la misma fecha la Juez Trigésima Cuarta de Control decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos Patricia Poleo Brito, Salvador Romaní Orve, Nelson Mezerhanne y Eugenio José Añez Nuñez’. Ahora bien, en el decurso de la investigación se obtienen diversos testimonios de los empleados del Juzgado diecinueve en función de Control, los cuales son contestes en afirmar que la declaración del ciudadano Giovanni Vásquez (prueba anticipada) no se llevó a cabo en la sede de este Tribunal, ni en presencia de ninguno de ellos. Limitándose la diarista ciudadana Rojas Maria Eugenia a asentar en el libro lo que le indicaba el Juez Gumer Quintana, sin verificar el soporte de ninguno de los asientos relacionados a la mencionada declaración. Igualmente, la secretaria Johana Atienza por instrucciones del Juez Gumer Quintana avala con su firma la realización de dicho acto, el cual nunca presenció. Por otra parte, los abogados del ciudadano Nelson Mezerhanne consignaron acta de entrevista del ciudadano Giovanni Vásquez y acta de prueba anticipada constante de 13 folios útiles, las cuales se sometieron a  experticia en la División de Documentologia, arrojando como resultado que las firmas contenidas en cada una de ellas correspondían efectivamente al ciudadano Gumer Quintana para ese momento Juez Diecinueve de control, el Fiscal Gilberto Landaeta y al testigo Giovanni Vásquez. Asimismo, de la comparación del contenido del contenido de la prueba anticipada consignada por la defensa y la utilizada por la Representación Fiscal para solicitar la orden de aprehensión de los ciudadanos Patricia Poleo, Nelson Mezerhanne, Salvador Romaní y Eugenio Áñez, se observa que en la primera de las actas mencionadas no se incluye al ciudadano Nelson Mezerhanne y en la segunda el mismo sí es incluido”.

A su vez, el Ministerio Público respecto a los hechos y elementos de convicción que fundaban la participación del ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, en la comisión de los hechos investigados calificados como los delitos de falsa atestación de funcionario público y agavillamiento, el Ministerio Público indicó lo siguiente:

“…Actas de entrevistas de las ciudadanas Rojas Salazar María Eugenia Rojas Salazar, Marielis Isabel Mena Alex y Johanna Ramona Atienza Clavier…Copia Certificada del Asiento del Libro Diario del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Agosto de 2005…Copia Certificada del Libro L1 del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas correspondiente al día 27 de Agosto de 2005…Experticia de auditoría de firmas manuscritas, identidad de producción de las impresiones de sello húmedo y entrecruzamiento de trazos de forma directa entre los caracteres computarizados, impresiones de sello húmedo y firmas manuscritas realizadas por los Expertos Alejandro Rodelo y Pablo Pernía…”.

En este orden, del examen de los hechos objeto de la investigación como de la declaraciones rendidas por las ciudadanas MARÍA EUGENIA ROJAS SALAZARMARIELIS YSABEL MENA y JOHANNA ATIENZA CLAVIER, se desprende que las mismas refieren no haber tenido conocimiento del acto efectuado en la sede del Tribunal, no obstante la ciudadana MARIELIS ISABEL MENA indicó que el mismo estaba referido a un acto de prueba anticipada relacionada con unos hechos que atendían a presuntas irregularidades cometidas por funcionarios de la Drug Enforcement Administration (DEA), manifestando que: “Con relación al favor que pidió el Dr. Que colaborara con él ese sábado, solo me comentó que se trataba de un caso de unos funcionarios de la DEA, relacionado con unos narcotraficantes”, la cual como es evidente no guarda relación alguna con la prueba anticipada que rindiera el testigo Giovanni Vázquez de Armas. 

De igual modo, del análisis de las copias de los asientos del Libro Diario y del Libro L1 del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondientes al 27 de agosto de 2005, se evidencia que en dicha oportunidad se recibió la solicitud de la prueba anticipada, la cual se registró en los libros correspondientes del tribunal y que las actas contentivas de la declaración del ciudadano GIOVANNI VÁSQUEZ DE ARMAS se entregaron al fiscal GILBERTO LANDAETA.

Así mismo, del Dictamen Pericial Documentológico realizado a los fines de establecer la autoría de las firmas manuscritas presentes en los documentos cuestionados, la identidad de producción de las impresiones de sello húmedo observables en los documentos dubitados y entrecruzamiento de trazos de forma directa entre los caracteres computarizados, impresiones de sello húmedo y firmas manuscritas, realizado por los expertos ALEJANDRO RODELO y PABLO PERNÍA, adscritos a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que el acto de la declaración del ciudadano GIOVANNI VÁSQUEZ DE ARMAS, como prueba anticipada se efectuó correctamente, esto es, que primero se imprimió el acta, luego se firmó, se colocaron las impresiones dactilares y posteriormente el sello del tribunal. En tal sentido, concluyeron lo siguiente:

“La firma con el carácter de: ‘LA SECRETARIA JOHANNA ATIENZA CLAVIER’, presente en el acta de Audiencia de prueba anticipada en la Causa SOL-5397, llevada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha sido realizada por la Ciudadana: ATIENZA CLAVIER JOHANNA RAMONA…La firma con el carácter de: ‘EL JUEZ’, presente en el acta de Audiencia de prueba anticipada en la Causa SOL-5397, llevada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha sido realizada por el Ciudadano QUINTANA GOMEZ GUMER AUGUSTO…Las dos (02) impresiones de sello húmedo observables en el Acta de Audiencia de prueba anticipada en la Causa SOL-5397,  llevada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ha sido realizada con el mismo instrumento sellador utilizado para la toma de muestra…En lo que respecta al Acta de Audiencia de prueba anticipada en la Causa SOL-5397,  llevada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, han sido realizados primeramente los caracteres computarizados, luego las firmas manuscritas y por último la impresión de sello húmedo.”.

Como se aprecia, el Ministerio Público estableció los hechos objeto de la investigación encuadrándolos en los supuestos de hecho contenidos en los artículos 317 y 286 del Código Penal, que tipifican los delitos de falsa atestación de funcionario público y agavillamiento, respectivamente, sobre la base de:

“…los diversos testimonios de los empleados del Juzgado diecinueve en función de Control, los cuales son contestes en afirmar que la declaración del ciudadano Giovanni Vásquez (prueba anticipada) no se llevó a cabo en la sede de este Tribunal, ni en presencia de ninguno de ellos. Limitándose la diarista ciudadana Rojas María Eugenia a asentar en el libro lo que le indicaba el Juez Gumer Quintana, sin verificar el soporte de ninguno de los asientos relacionados a la mencionada declaración. Igualmente, la secretaria Johann Atienza por instrucciones del Juez Gumer Quintana avala con su firma la realización de dicho acto, el cual nunca presenció…con el resultado de la experticia practicada al acta contentiva de la declaración del ciudadano Giovanni Vásquez de Armas, la cual concluyó ‘…que las firmas contenidas en cada una de ellas correspondían efectivamente al ciudadano Gumer Quintana para ese momento Juez Diecinueve de control, el Fiscal Gilberto Landaeta y al testigo Giovanni Vásquez’…la comparación del contenido de la prueba anticipada consignada por la defensa y la utilizada por la Representación Fiscal para solicitar la orden de aprehensión de los ciudadanos Patricia Poleo, Nelson Mezerhanne, Salvador Romaní y Eugenio Áñez, se observa que en la primera de las actas mencionadas no se incluye al ciudadano Nelson Mezerhanne y en la segunda el mismo sí es incluido”.

Sin embargo, pasó por alto el Ministerio Público que de las declaraciones de las funcionarias judiciales, los asientos de los Libros del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de las resultas de la experticia, no emergen elementos que demuestran la comisión de hecho punible alguno, menos aún los delitos imputados al ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, en razón de lo cual el acto de imputación de éste se realizó sin estar satisfechos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

A lo expuesto,  se suma el contenido de la comunicación número 50-09-09-01, de fecha nueve (9) de octubre de 2008,  suscrita por el entonces Director de la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), mediante la cual informó que “…el ciudadano Giovanni Vázquez(sic) de Armas fue protegido por esta Dirección cuando fue testigo en las investigaciones del asesinato del Dr. Danilo Anderson. Asimismo se le custodió en varias oportunidades que acudió al referido Juzgado Decimonoveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, entre ellas, el día 29 de agosto de 2005”.

Por tanto, es indudable que el ciudadano GIOVANNI VÁSQUEZ DE ARMAS, si fue trasladado el veintinueve (29) de agosto de 2005, a la sede del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para rendir declaración bajo la modalidad de prueba anticipada, en virtud de lo cual no existe el presunto forjamiento de las actas de la investigación de la autoría intelectual del homicidio del ciudadano DANILO ANDERSON. Por ende, el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, para ese entonces Juez del referido Juzgado de Control no pudo formar, en todo o en parte, algún acto falso; circunstancia que hace por demás inexistente el otro tipo penal imputado, esto es, el delito de agavillamiento.

En efecto, el artículo 317 del Código Penal tipifica el delito de falsa atestación de funcionario público cuando el funcionario público que, al recibir o extender algún acto en el ejercicio de sus funciones, haya atestado como ciertos y pasados en su presencia hechos o declaraciones que no han tenido lugar, u omitido o alterado las declaraciones que hubiere recibido, de tal suerte que pueda de ello resultar un perjuicio al público a los particulares.

Por su parte, el artículo 286 del señalado texto sustantivo prevé el delito de agavillamiento: “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos” 

            De esta manera, estima esta Sala de Casación Penal que, en el presente caso, existen graves infracciones de las normas que rigen el proceso penal que dejan en entredicho la actuación de los operadores del sistema de justicia y, por ende, violatorias de los derechos constitucionales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al debido proceso.

Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, mediante sentencia nro. 708, de fecha diez (10) de mayo de 2001, estableció:

“…que se trata de una garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados” 

            Así mismo, en sentencia nro. 5, de fecha veinticuatro (24) de enero de 2001, en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, sostuvo cuanto sigue:

“…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Casación Penal estima fundados los planteamientos esgrimidos por el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, para el avocamiento de la causa penal distinguida bajo el alfanumérico 34C/413-08, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y consecuencialmente debería ordenarse la remisión inmediata del expediente contentivo de la investigación, al referido Juzgado de Control para que, de conformidad con lo establecido  el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte el pronunciamiento correspondiente a la oposición a la persecución penal mediante la excepción contenida en el artículo 28 (numeral 4 literal  “c”) del Código Orgánico Procesal Penal relativa a la acción promovida ilegalmente.

No obstante, ha señalado con profusión la Sala de Casación Penal, que mediante  la institución del avocamiento, puede cumplir su misión supervisora y orientadora, “más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes”.

Y ello, debido a que la Sala actúa compelida por un motivo superior:

“...porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocada en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias… En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal...”. (Decisión N° 256 del 8 de julio de 2010). 

            En este orden, se verifica como última actuación procesal, la decisión dictada por esta Sala de Casación Penal el veintiocho (28) de octubre de 2008, mediante la cual se admitió solicitud de avocamiento, se requirió el expediente y se ordenó la paralización del proceso, lo cual no pudo ser ejecutado, en virtud de haberse remitido las actuaciones a la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, la cual por solicitud propia, requirió dichas actuaciones mediante la entrega formal del expediente y a fin de continuar con la investigación penal.

En tal sentido, habiendo transcurrido más de siete (07) años desde que la Sala de Casación Penal dictó dicho pronunciamiento, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva y con el único propósito de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas como establecen el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que, para el caso en concreto, la orden impartida al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas sería una formalidad no esencial, por cuanto en definitiva, se ratificarían las consideraciones realizadas en el presente fallo.

Es necesario colegir, que el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal. Esta irregularidad creó una situación de indefinición jurídica a los justiciables por cuanto inobservó las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, siendo que en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas e indefinidas, las cuales eran propias de un proceso inquisitivo ya derogado por el sistema procesal penal actual. 

De ahí que, el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera”. 

En el caso particular, el Ministerio Público mantuvo hasta la presente fecha una investigación sin proceder a dictar un acto conclusivo, colocando a los imputados en una situación de indefensión ante un proceso penal, que por su inacción e incumplimiento de los trámites dispuestos por el legislador, los mantendría en esa condición indefinidamente y con ello, vulneró principios fundamentales como lo es el derecho al debido proceso, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, el derecho a  la presunción de inocencia, dispuestos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 257, que el proceso constituirá la realización de la justicia, y precisamente en el presente caso esa aplicación se hizo ilusoria por el Ministerio Público al mantener una investigación indefinidamente ante la ausencia de un acto conclusivo.

El derecho subjetivo de acción consagrado en el artículo 26 del Texto Fundamental, conocido como acceso a la justicia (ampliamente desarrollado en jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y de Casación Penal), representa para el Estado una obligación de ejercicio en los procedimientos de acción pública (a través del Ministerio Público como órgano que ejerce la acción penal), a tenor de lo dispuesto en el artículo 285 (numerales 3 y 4) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo este aspecto, la Sala Penal mediante sentencia nro. 988, de fecha trece (13) de julio de 2000, destacó:

“…Todo proceso no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir..."

 Es así, que el proceso está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.

Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que las partes llamadas a administrar justicia apliquen de manera correcta las disposiciones jurídicas. 

La Sala de Casación Penal ha indicado reiteradamente, que el Poder Judicial es el llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, siendo de impretermitible cumplimiento su ejercicio, tomando en cuenta la axiología jurídica y la posibilidad innegable de dar respuesta a todos los delitos, considerando el sistema de valores jerarquizados constitucionalmente, pues lo contrario haría que se difumine la certeza en la aplicación de la justicia, cayendo en un penalismo falso, cuya consecuencia es un discurso jurídico-penal mendaz, en detrimento de la justicia cierta.

En mérito de lo señalado, esta Sala de Casación Penal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud de avocamiento y declarar con lugar la excepción a la persecución penal contenida en el artículo 28 (numeral 4 literal  “c”) del Código Orgánico Procesal Penal relativa a la acción promovida ilegalmente por no revestir los hechos carácter penal y en consecuencia, decretar el sobreseimiento de la causa en virtud de lo previsto en el artículo 34 (numeral 4) eiusdem. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ.

SEGUNDO: Se AVOCA al conocimiento de la causa penal distinguida con el alfanumérico 34C-413-08, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyas actuaciones originales reposan en la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

TERCERODECLARA CON LUGAR la excepción a la persecución penal contenida en el artículo 28 (numeral 4 literal  “c”) del Código Orgánico Procesal Penal relativa a la acción promovida ilegalmente por no revestir los hechos carácter penal.

CUARTODECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano GUMER QUINTANA GÓMEZ, titular de la cedula de identidad  6207540, de acuerdo a lo previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.
           
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada,  firmada y  sellada en el  Salón  de  Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, a los catorce  (14) días del mes de noviembre del año 2016.  Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.




Amparo o Casación? "el recurso de casación, previsto en diferentes sistemas procesales, debe ser agotado antes de acudirse a la vía del amparo, al menos que, por razones de urgencia, ese medio de impugnación no dará satisfacción a la pretensión deducida". (Sala Constitucional)




Una vez establecida la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta y, en tal sentido, precisa, como se determinó supra, que la misma fue intentada por el abogado José Ramón Bello Argote, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Juana Victoria Argote Zuleta, víctima, contra la decisión dictada, el 22 de mayo de 2015, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación intentado en contra de la decisión dictada, el 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida a la ciudadana Katherine Yánez Peña, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, sostuvo la parte actora que dicho Juzgado colegiado vulneró lo señalado en LOS ARTÍCULOS 13, 23, 108 ORDINAL (sic) 10° (sic), 118, 120 ORDINALES (sic) 7o(sic), 305, 318, 323, 325, 436, 447 DEL COPP (sic) DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (sic) 26, 51 Y 55, al avalar, según lo manifestado por la parte actora, el sobreseimiento de la causa decretado en la primera instancia penal.
Ahora bien, esta Sala observa que la decisión considerada como lesiva de los derechos fundamentales de la parte actora puso fin al proceso penal, por lo que se debe analizar, a los efectos de considerar la admisibilidad de la demanda de amparo constitucional, si se podía intentar, antes de acudir a la presente vía, el recurso de casación de acuerdo a la doctrina de este Alto Tribunal, según lo señalado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala, en el segundo párrafo, la recurribilidad de las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”; párrafo este que no fue objeto de modificación en el actual Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012.
A tal efecto, visto que el actual segundo párrafo del artículo 451 del vigente Código Orgánico Procesal Penal no modificó el entones segundo párrafo del entonces artículo 459, eiusdem, esta Sala considera pertinente citar la asentado en la sentencia N° 2957, del 10 de octubre de 2005, caso: José Luis Falcón Guzmán, en la que se determinó, desde una óptica constitucional, cuáles son las decisiones susceptibles de ser impugnadas a través de la interposición del recurso de casación en los diversos procesos penales. Dicha doctrina, consiste en lo siguiente:
“(…)
1.1.2.2   Contra las decisiones, vale decir las sentencias o los autos, que dicten las Cortes de Apelaciones, mediante las cuales confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación. En este supuesto deberá entenderse, igualmente, que se trata de casos en los cuales ha sido satisfecho el segundo requisito –el referido al término de pena- que se expresó en el aparte anterior; ello, por una razón de lógica elemental, pues se trata de decisiones que, aun cuando sean expresadas mediante autos, producen los efectos de una sentencia definitiva; además, porque el segundo párrafo del precitado artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal comienza con el adverbio “asimismo”, lo cual, sin duda, somete a las decisiones de las cuales trata en dicho párrafo a los mismos requisitos que exigió en el supuesto precedente inmediato.
Es pertinente la reiteración de que, en el aparte final del artículo 451 del Código Orgánico Procesal derogado, el legislador admitió el recurso de casación contra decisiones, esto es, contra sentencias o autos que dicten las Cortes de Apelaciones que confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación. De lo anterior se debe concluir, entonces, que el legislador nunca negó la admisibilidad del recurso de casación contra los autos que producían alguno de los efectos que se acaban de referir, lo cual, además, resulta perfectamente razonable, habida cuenta de que se trata de decisiones que, no obstante que son interlocutorias, producen los mismos efectos jurídicos que una sentencia de fondo.
(…)”.
 De modo que, según la doctrina parcialmente citada, que se mantiene vigente hoy día, esta Sala precisa que son susceptibles de ser impugnados en casación en el proceso penal, aquellos pronunciamientos, entre otros, que dicten las Cortes de Apelaciones, mediante los cuales confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación, siempre y cuando el posible delito investigado en ese proceso tenga una pena mayor de cuatro años en su límite máximo.
Ahora bien, esta Sala observa igualmente que la decisión adversada con el amparo declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, el 13 de noviembre de 2014, por el abogado José Ramón Bello Argote, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Juana Victoria Argote Zuleta, víctima, en contra de la decisión dictada, el 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida a la ciudadana Katherine Yánez Peña, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, al determinar que el hecho imputado no es típico, esto es, que no reviste carácter penal.
En consonancia con lo anterior, esta Sala destaca que la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, en casos análogos al presente, se ha pronunciado sobre la admisibilidad del recurso de casación contra un pronunciamiento que ratificó el decreto de un sobreseimiento de la causa, por no revestir los hechos carácter penal, tomando en cuenta el posible delito procesado para determinar si se cumple con el quantum de la pena exigido por el legislador penal adjetivo para permitir la iniciación del procedimiento en sede casacional. 
En efecto, en uso de la notoriedad judicial, esta Sala tiene conocimiento que la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, en la sentencia N° 605, del 3 de diciembre de 2009, caso: Maylor Andrés Cheremos Mujica, asentó lo siguiente:
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente la indebida aplicación del ordinal 2º del artículo  316 eiusdem.
En tal sentido, expresa:

“…La Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirma a la sentencia dictada en la audiencia preliminar, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la causa, a tenor de lo pautado en el artículo 310 en su numeral 2, referido a que los hechos no son típicos, evalúa (o así lo señala haberlo hecho). Por último, solicito, que el presente RECURSO DE CASACIÓN, sea admitido y sustanciado conforme a Derecho y declarado Con Lugar, revocando la Sentencia dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones…”.

La Sala para decidir observa:

El presente Recurso de Casación se ejerce contra una decisión dictada por la Corte de Apelaciones, que declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la víctima, contra el fallo que decretó el sobreseimiento de la causa, a solicitud de la parte Fiscal, por no revestir los hechos denunciados carácter penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en una investigación, en la cual no se menciona delito alguno, pero que pudiera entenderse que es por el delito previsto en el artículo 439 del Código Penal, que establece:
“…El que abusando de los medios de corrección o disciplina, haya ocasionado un perjuicio o un peligro a la salud de alguna persona que se halle sometida a su autoridad, educación, instrucción, cuidado, vigilancia o guarda, o que se encuentre bajo su dirección con motivo de su arte o profesión, será castigado con prisión de uno a doce meses, según la gravedad…”.

Ahora bien, en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…Decisiones recurribles.  El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años, o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado haya pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas. 

Así mismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas en la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior…”.


La sentencia recurrida no puede ser impugnada en casación, ya que no se encuentra entre las señaladas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la pena correspondiente al delito que pudiera haberse cometido en el presente caso, no excede en su límite máximo de cuatro (4) años de prisión, en consecuencia por ello el presente recurso debe ser declarado inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se declara.
Por lo tanto, se destaca que, con base a la decisión citada supra, esta Sala debe verificar si la parte actora podía intentar, antes de la interposición del presente amparo constitucional, el recurso de casación contra la decisión que consideró lesiva de sus derechos fundamentales y, a tal efecto, observa que los hechos denunciados por la ciudadana Juana Victoria Argote Zuleta podrían subsumirse, tal como lo consideró el Ministerio Público y el Juzgado Décimo de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en lo contemplado en el artículo 471-A del Código Penal, que a la letra dispone lo siguiente:
Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenas, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50U.T.) a doscientas unidades tributarias (200 U.T.). El solo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del juez hasta en una sexta parte. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. 
Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural.
Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima. 
Si el hecho se hubiere cometido por varias personas con armas, o por más de diez sin ellas, la prisión será de dos años a seis años; e igualmente se aplicará la pena respectiva por el porte ilícito de armas”. 
De acuerdo con lo señalado en la anterior disposición normativa, el hecho punible objeto del proceso que motivó la interposición del amparo, establece la pena de prisión de cinco a diez años, el cual, además, fue cometido, según relató la parte actora, en la ciudad de Caracas, lo cual no deja en entredicho la competencia que tenían los Juzgados en materia penal que decidieron la causa primigenia (ver, en ese sentido, la decisión N° 1881, dictada  por esta Sala, el 8 de diciembre de 2011, caso: Martín Javier Jiménez y otro).
De modo que, conforme a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada, el 22 de mayo de 2015, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, objetada con el amparo, que declaró sin lugar el recurso de apelación intentado en contra de la decisión dictada, el 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida a la ciudadana Katherine Yánez Peña, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; podía ser impugnada, dentro del proceso penal, a través de la interposición del recurso de casación, antes de acudirse a la vía del amparo constitucional.
Sin embargo, se evidencia de los autos que dicho medio de impugnación no fue interpuesto por la parte actora antes de intentar la demanda de amparo, por lo que, a juicio de esta Sala, no se cumple con lo sostenido por esta máxima instancia constitucional en la sentencia N° 1496, del 13 de agosto de 2001 (caso: Gloria América Rangel Ramos), que asentó lo siguiente:
“...la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.
 Según el contenido de la sentencia citada, esta Sala destaca que el recurso de casación, previsto en diferentes sistemas procesales, debe ser agotado antes de acudirse a la vía del amparo, al menos que, por razones de urgencia, ese medio de impugnación no “dará satisfacción a la pretensión deducida”
Lo anterior, precisa esta Sala, se refiere a la posibilidad de escogencia entre la casación y el amparo, que debe hacerse dentro del lapso previsto para interponer ese “recurso extraordinario”, lo que fue asentado por esta Sala en la sentencia N° 369, del 24 de febrero de 2003 (caso: Bruno Zulli Kravos), de la siguiente manera:
“...esta Sala considera necesarios algunos cambios y precisiones en su doctrina en cuanto a: i) La simple posibilidad de escogencia entre el recurso extraordinario de casación y el amparo (sentencia n° 2369 del 23.11.01); ii) La puesta en evidencia o justificación en la escogencia entre la vía judicial ordinaria de impugnación y el amparo (sentencia n° 939 del 9.8.00).
Tales cambios y precisiones se exponen a continuación con sus respectivos fundamentos de hecho y de derecho: 
El recurso de casación es una petición extraordinaria de impugnación cuya formalización exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales, tanto desde el punto de vista del abogado que lo redacta (ex artículo 324 del Código de Procedimiento Civil) como de la técnica necesaria para el examen de las denuncias que en el se hacen, lo que lo diferencia, entre otras razones, del amparo.
Sin embargo, a juicio de esta Sala, tales argumentos no son suficientes como para que pueda prescindirse de su necesario agotamiento como medio judicial preexistente que ofrece el ordenamiento jurídico, (artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constitucionales), máxime si se toma en cuenta que su simple interposición suspende los efectos de la sentencia e impide su ejecución, lo que garantiza que la decisión, aun lesiva de derechos constitucionales, sea incapaz de alterar la esfera jurídica del supuesto agraviado; lo cual, aunado a la posibilidad de la obtención de protección de derechos y garantías constitucionales a través de la sentencia de casación, determina la idoneidad y eficacia del recurso de casación para el restablecimiento de la situación jurídica que se denunciare infringida. (Vid., en el mismo sentido, respecto de las sentencias sometidas a apelación en ambos efectos, s.S.C. n° 848 de 28.07.00, caso Baca). 
En criterio de esta Sala, dicha escogencia sólo se justificaría en circunstancias excepcionales como, por ejemplo, la falta de anuncio oportuno del recurso por desconocimiento de la existencia de la decisión que se hubiere dictado sin previa notificación de las partes para la continuación del juicio, en casos de paralización de la causa. En tal caso, sin que ello signifique que sea el único, encontraría el querellante la justificación necesaria que lo habilitaría para la interposición de una demanda de amparo. 
De modo pues que, a juicio de esta Sala, si la decisión es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo respecto de una sentencia susceptible de que sea recurrida en casación. 
La violación o amenaza de violación de derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo. 
Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.
La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso. 
La aplicación del criterio que antecede en este caso determinaría la inadmisibilidad del amparo por cuanto el supuesto agraviado optó por el amparo constitucional, no obstante que contra la decisión objeto de impugnación cabía el recurso extraordinario de casación y, además, no puso en evidencia las razones de su escogencia.
Sin embargo, por respeto al principio de confianza legítima y como quiera que el criterio imperante para el momento en que el supuesto agraviado demandó en amparo era la libre escogencia entre éste y el recurso extraordinario de casación, la Sala no aplicará el mismo en esta oportunidad sino a aquellas demandas que se incoen después de la publicación de este fallo. Así se decide”.
 En el presente caso, se advierte que no se dan los supuestos establecidos en la sentencia citada, que permitan la admisión de la acción de amparo, por cuanto lo que se evidencia de los autos es que se acudió a la presente vía sin interponer el recurso de casación que le ofrecía el Código Orgánico Procesal Penal a la parte accionante, para plantear en el mismo la restitución de la situación jurídica que alegó infringida por violaciones de derechos constitucionales.
Por tanto, al no agotar ese medio de impugnación previsto en el Código Penal Adjetivo, esta Sala considera que la acción de amparo constitucional deviene inadmisible, conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“No se admitirá la acción de amparo:
...omissis...
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”. 
Causal de inadmisibilidad de la acción de amparo que esta Sala ha analizado en retiradas oportunidades, entre las cuales, en la sentencia N° 2369, dictada el 23 de noviembre de 2001 (Caso: Mario Téllez García), estableció:
...la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve).
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado José Ramón Bello Argote, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Juana Victoria Argote Zuleta, víctima, contra la decisión dictada, el 22 de mayo de 2015, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
Por último, visto que, en el caso bajo estudio la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas envió a esta Sala Constitucional el expediente original de la causa penal primigenia, se ordena a la Secretaría de esta Sala desglosar el mismo y remitirlo en forma inmediata al referido juzgado colegiado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado José Ramón Bello Argote, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Juana Victoria Argote Zuleta, víctima, contra la decisión dictada, el 22 de mayo de 2015, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se ORDENA el desglose del expediente penal primigenio y su INMEDIATA REMISIÓN a la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 
Publíquese, regístrese y archívese el expediente. 
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.






http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/193623-1039-91216-2016-16-0128.HTML

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