sábado, 29 de octubre de 2016

SPA niega medidas cautelares a favor de la protección del Arco Minero del Orinoco






CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de “medidas cautelares” requeridas por la parte actora en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por los abogados Freddy Gutiérrez Trejo y Freddy Castillo Castellano, actuando cada uno en su nombre y en representación de los ciudadanos Ana Elisa Osorio Granado, Cliver Antonio Alcalá Cordones, Héctor Augusto Navarro Díaz, Gustavo Adolfo Márquez Marín, Juan José García Viloria, Ramón Rosales Linares, César Alejandro Romero Del Giudice, Santiago Teodomiro Arconada Rodríguez, Leonardo Simón Domínguez Sánchez y Edgardo Lander Larralde, todos previamente identificados, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nro. 2.248 de fecha 24 de febrero de 2016, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República 

Bolivariana de Venezuela Nro. 40.855 de esa misma fecha, mediante el cual se creó la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”. Al respecto, se observa:

En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
 “Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. 
La medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Ahora bien, de una lectura del escrito libelar se observa que la parte actora pidió específicamente el otorgamiento de las siguientes medidas cautelares:
“1.      Que se ordene al Poder Ejecutivo la postergación de todos los actos, actividades, trabajos intelectuales o manuales o cualquier acción directa o indirecta que signifique un inicio, desarrollo o conclusión de faenas preliminares, parciales o de índole semejante, que conciernan a los espacios delimitados como Arco Minero del Orinoco.
2.      Que se ordene al Poder Ejecutivo integrar una comisión técnica e imparcial que lleve a cabo la consulta previa e informada en sus respectivos idiomas, a las diferentes etnias que habitan en el espacio acotado como Arco Minero del Orinoco.
3.      Que se ordene al Poder Ejecutivo la integración de una comisión calificada para llevar a efecto la realización de una consulta previa e informada a la población venezolana o no venezolana que habita en todo el territorio nacional, toda vez que la ejecución de actividades como las previstas en el Decreto 2248 tendría efectos ambientales y de servicios públicos en la tierra venezolana y los niños jóvenes y adultos que habitan estos espacios.
4.      Que se ordene la realización de estudios científicos realizados por personas o instituciones de la mayor solvencia, a los efectos de conocer el impacto ambiental que tendría la ejecución del Decreto al que nos hemos estado refiriendo.
5.      Que se ordene la realización de estudios científico-antropológicos por personas de la mayor solvencia, que nos permitan conocer el impacto en las poblaciones indígenas que hacen vida en el espacio que el Decreto califica como Arco Minero del Orinoco.
6.      Que se ordene la elaboración de estudios que nos permitan saber con certeza los efectos de todo orden, haciendo énfasis en los servicios de agua y electricidad, que tendría la ejecución del Decreto en la población venezolana, o que habita en nuestro territorio.
7.      Que se ordene la realización poruna (sic) comisión técnica académicamente solvente, para efectuar estudios económicos que nos permitan aproximarnos a los beneficios o perjuicios que podrían causarse a la República Bolivariana de Venezuela, y la certidumbre de que ese proyecto permitiría el tránsito de una economía rentista a una economía productiva, tal como está previsto en el Decreto” (sic).
Con la primera de las medidas señaladas, atinente a que se ordene al Poder Ejecutivo “la postergación de todos los actos, actividades, trabajos intelectuales o manuales o cualquier acción directa o indirecta que signifique un inicio, desarrollo o conclusión de faenas preliminares, parciales o de índole semejante, que conciernan a los espacios delimitados como Arco Minero del Orinoco”, entiende esta Máxima Instancia que lo que se pretende es una medida cautelar de suspensión de efectos, para que el acto administrativo hoy impugnado no sea ejecutado mientras se decida el fondo de la controversia.
Por su parte, con las medidas cautelares requeridas de los números 2 al 7, se observa que lo que se pide es: i) que se ordene al Poder Ejecutivo la conformación de comisiones técnicas que lleven a cabo consultas previas tanto a las diferentes etnias que habitan en la zona objeto de controversia, como al resto de la población venezolana y no venezolana que vive en el país, en virtud de los presuntos efectos ambientales que tienen las actividades desarrolladas dentro del “Arco Minero del Orinoco”, así como los “servicios públicos” involucrados en el asunto; y ii) que se ordene la realización de estudios científicos, antropológicos y económicos que demuestren el impacto ambiental y en la población indígena que tendría la ejecución del Decreto recurrido, los efectos que acarrearía en los servicios de agua y electricidad suministrada tanto a la zona en cuestión como al resto del territorio nacional, y los beneficios o perjuicios económicos que devendrían del mismo, ya que supuestamente “ese proyecto permitiría el tránsito de una economía rentista a una economía productiva”; con lo que en definitiva entiende este órgano jurisdiccional que se trata de diversas medidas cautelares innominadas.
Siendo así, la pretensión cautelar está enmarcada en una (1) solicitud de suspensión de efectos y otras seis (6) medidas cautelares innominadas.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo examen dichos requisitos se encuentran o no cumplidos, a cuyo fin se observa:
Los apoderados judiciales de la parte actora, al momento de realizar la solicitud de medidas cautelares en su escrito libelar, pasaron a enumerar taxativamente las siete (7) pretensiones anteriormente mencionadas, sin explicar el sustento de las mismas.
Únicamente, se hizo referencia a la “Declaración de Río de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en junio de 1992, la cual consagró el Principio Precautorio” según el cual “(…) al presentarse una duda en la interpretación de una norma aplicable en un caso concreto, el juzgador debe inclinarse por favorecer el criterio que impida una lesión real o potencial que pudiera causar la naturaleza del daño irreparable o de difícil reparación”.
Más allá de ello, no realizó la parte demandante ninguna consideración atinente a las razones por las que debía otorgarse la pretensión preventiva, siendo que en todo caso, las denuncias esbozadas en el libelo están referidas directamente al fondo de la controversia, que como ha sido reiterado suficientemente por esta Sala, no pueden ser dilucidadas aún en esta fase cautelar, porque ello podría suponer prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto.
Posteriormente, mediante escrito presentado ante el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en fecha 27 de septiembre de 2016, la parte actora pidió “que se adopten con la urgencia que el caso amerita, las Medidas Cautelares que fueron solicitadas en la demanda (…)”, reiterando que las mismas “deben adoptarse con urgencia, ya que está probado con evidencias públicas, notorias y comunicacionales, que cualquier demora puede significar daños irreversibles de todo orden que la República puede sufrir, de hecho, se están celebrando acuerdos, en colisión abierta a expresas disposiciones constitucionales, y legales tanto nacionales como internacionales”.

Nótese que en ningún momento se deja claro cuáles son esas evidencias públicas, notorias y comunicacionales, ni tampoco cuáles son los daños irreversibles que la República puede sufrir.

Siendo así, y ya haciendo referencia específicamente al requisito del periculum in mora, en el cual –como se mencionó anteriormente– se exige que los recurrentes incorporen a los autos elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, se advierte que tampoco se anexó con el aludido libelo alguna prueba, documento o instrumento que permitan crear en este órgano jurisdiccional, al menos en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales producirían un daño inminente de difícil o imposible reparación.
De hecho, con la demanda contencioso administrativa de nulidad sólo se presentó el acto administrativo hoy impugnado, es decir, original del Decreto Nro. 2.248 de fecha 24 de febrero de 2016, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.855 de esa misma fecha, mediante el cual se creó la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”.
De manera que no cumplió la parte actora con el requisito fundamental para demostrar la existencia del periculum in mora, como lo es el aportar a los autos todos los elementos necesarios que permitan surgir en el ánimo del sentenciador la presunción grave respecto de la producción de los presuntos perjuicios que se causarían de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado o denegarse las medidas cautelares innominadas.
En otras palabras, no se evidencia de las actas con las que se acompañó el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar cuál es el presunto daño ocasionado, ni los instrumentos conducentes a demostrar la irreparabilidad de algún perjuicio que presuntamente pudiera producir el acto recurrido. 
Es por ello que, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”, lo cual en el presente caso no sucedió. (Subrayados de la Sala) (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 01398 y 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente). 
Cabe destacar además que en este caso particular, el cual resulta de vital trascendencia para la Nación, los interesados debían exponer y probar con claridad la necesidad del otorgamiento de las medidas cautelares requeridas, explicando con detalle la forma cómo –en su criterio– se configuraba en el presente asunto el periculum in mora, con argumentos que fuesen propios de esta fase previa y cautelar.
Siendo así, era deber de la parte actora traer a los autos todas las pruebas necesarias para demostrar la existencia del aludido requisito, pues no podía pretender que se suspendieran los efectos o se decretaran medidas cautelares innominadas sobre un acto administrativo que crea una zona de desarrollo estratégico nacional, para el estímulo sectorial de las actividades asociadas a los recursos minerales que posee el país, fundamentado en criterios de soberanía y sustentabilidad, y dictado –según se indica en el Decreto impugnado– de conformidad con las atribuciones constitucionales del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socioproductivo de la Patria, sin la debida existencia de elementos de los cuales se evidenciara palmariamente la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado.
 En virtud de lo anterior, visto que en el caso de autos no se demostró la configuración del periculum in mora, esta Sala declara improcedentes la medida cautelar de suspensión de efectos así como las otras seis (6) innominadas requeridas por la parte actora, en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nro. 2.248 de fecha 24 de febrero de 2016, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.855 de esa misma fecha, mediante el cual se creó la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por los accionantes. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político­-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTES la medida cautelar de suspensión de efectos así como las otras seis (6) innominadas requeridas por la parte actora, en el marco de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por los abogados Freddy Gutiérrez Trejo y Freddy Castillo Castellano, actuando en sus nombres y en representación de los ciudadanos Ana Elisa Osorio Granado, Cliver Antonio Alcalá Cordones, Héctor Augusto Navarro Díaz, Gustavo Adolfo Márquez Marín, Juan José García Viloria, Ramón Rosales Linares, César Alejandro Romero Del Giudice, Santiago Teodomiro Arconada Rodríguez, Leonardo Simón Domínguez Sánchez y Edgardo Lander Larralde, todos previamente identificados, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nro. 2.248 de fecha 24 de febrero de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.855 de esa misma fecha, mediante el cual se creó la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada  y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
                                
La Presidenta 
MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL






La Vicepresidenta 
EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada,
BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO






El Magistrado
INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado
MARCO ANTONIO MEDINA SALAS





La Secretaria,
YRMA ROSENDO MONASTERIO



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