Inconstitucionalidad de los tipos penales sobre el adulterio previstos en los artículos 394 y 395 del Código Penal (Sala Constitucional)
"DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara:
1. CON LUGAR la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, contra el artículo 394 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.
2.- NULOS los artículos 394 y 395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.
3. SE FIJAN efectos ex nunc y ex tunc a la presente declaratoria.
4. Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: "Sentencia que declara nulas por inconstitucionales las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, normas que contemplan los tipos penales de adulterio, por ser contrarias, tal como están concebidas, a los principios de igualdad, no discriminación de la mujer y respeto a la dignidad humana consagrados en los artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a los planteamientos asumidos por la accionante, por la Defensoría del Pueblo, por el Ministerio Público y por la Asamblea Nacional"."
TEXTO ÍNTEGRO DEL FALLO:
Magistrada Ponente: GLADYS
MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
Consta en autos que, el 14 de
abril de 2015, la ciudadana ENID BEATRIZ MÉNDEZ RÍOS, titular de la cédula de
identidad n.° 6.362.525, con la representación del abogado Héctor Del Valle
Centeno Guzmán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el n.° 36.278, respectivamente, presentó ante esta Sala demanda de nulidad
parcial por razones de inconstitucionalidad, contra el artículo 394 del Código
Penal Venezolano.
El 22 de abril de 2015, se dio
cuenta el Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez
Alvarado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 17 de junio de 2015,
mediante sentencia n.° 715, se admitió la demanda de nulidad interpuesto por la
ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, Y se afirmó que "Aun cuando la
demandante de autos solicita expresamente la nulidad del artículo 394 del Código
Penal Venezolano, publicada en la Gaceta Oficial n.° 5.768, extraordinaria, de
13 de abril de 2005, del contenido de la presente solicitud se desprende que
también formula objeciones e impugna constitucionalmente la norma contenida en
el artículo 395 eiusdem, la cual se encuentra estrechamente vinculada a la
primera, razón por la que, junto a la garantía de la tutela judicial efectiva,
debe estimarse que se solicita la nulidad de ambas disposiciones".
Asimismo, se ordenaron los correspondientes actos de comunicación procesal.
El 25 de junio de 2015, se dio
recepción del expediente de la causa en el juzgado de sustanciación.
El 9 de julio de 2015,
mediante diligencia la ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, se da por notificada
y solicita sea expedido el respectivo cartel.
El 29 de julio de 2015, la
ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos representada por el abogado Héctor del Valle
Centeno, mediante diligencia solicita copias certificadas del auto de fecha 17
de junio de 2015. El 13 de agosto de 2015, mediante oficio se notifica a la
Fiscal General de la República.
El 13 de agosto de 2015,
mediante oficio se cita al presidente de la asamblea nacional.
El 13 de agosto de 2015,
mediante oficio se notifica al Defensor del Pueblo.
El 16 de septiembre de 2015,
se consigna diligencia presentada por la ciudadana Enid Beatriz Méndez,
mediante la cual retira el cartel de emplazamiento ordenado en el auto de
admisión.
El 17 de septiembre de 2015,
mediante escrito presentado por la ciudadana Enid Méndez Ríos, consigna cartel de
emplazamiento.
El 24 de septiembre de 2015,
es entregada copia certificada de decisión N° 715 con oficio N° TS-SC-15-59, al
Presidente de la Asamblea Nacional.
El 28 de septiembre de 2015,
es entregada copia certificada de la decisión N° 715 y Oficio TS-SC-15-58 al
Fiscal General de la República.
El 28 de septiembre de 2015,
es entregada copia certificada de la decisión N° 715 y Oficio TS-SC-15-60 al
Defensor del Pueblo.
El 20 de octubre de 2015,
mediante escrito presentado por los apoderados judiciales de la Asamblea
Nacional abogados María Elena Delgado, José Jesús Calzadilla y otros, consignan
alegatos.
El 12 de noviembre de 2015,
mediante auto se remiten las actuaciones a la Sala.
El 17 de noviembre de 2015, se
recibió expediente del Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento
correspondiente.
El 26 de noviembre de 2015,
mediante Oficio N° FTSJ-1-271-2015, el abogado Néstor Luis Castellano Molero,
en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante la Sala
Constitucional consigna actuaciones relacionadas con la presente causa.
El 23 de diciembre de 2015, se
constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los
Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria
celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela n.° 40.816, del 23 de diciembre de 2015,
quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez
Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los
Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover,
Calixto Antonio Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia
Suárez Anderson.
El 16 de febrero de 2016,
mediante diligencia la accionante ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, ratifica
la presente causa y efectúa pedimentos.
El 14 de abril de 2016,
mediante escrito presentado ante esta Sala la representación de la Defensoría
del Pueblo consignó alegatos relacionados con la presente causa.
El 17 de mayo de 2016,
mediante diligencia la accionante ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, efectúa
pedimentos.
Efectuado el examen y análisis
correspondiente, pasa esta Sala Constitucional a decidir, previas las
consideraciones siguientes:
I
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE
ACTORA
La parte actora fundamentó su
demanda de nulidad en los siguientes argumentos:
Que "en fecha 26 de
noviembre de 2010, el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de
Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó auto
admitiendo demanda de Divorcio Contencioso, incoada por el cónyuge de la
accionante, ciudadano ANDRÉS ARTURO ÁLVAREZ HERRERA, fundamentada en la causal
segunda y tercera (2° y 3°) del artículo 185 del Código Civil, expediente N°:
AP5I-V-2010-01 9142; dicho ciudadano a los fines de lograr su pretensión,
solicitó unos medios de pruebas. El tribunal, una vez admitida la solicitud de
las pruebas requeridas por el demandante, proveyó ordenando la práctica de un
Informe Técnico Integral, según lo establece la Ley Orgánica para la Protección
del Niño, Niña y Adolescente, practicándose visita a los domicilios de los
cónyuges. En virtud de ello, el tribunal se trasladó al domicilio del cónyuge
demandado, accionante en la presente acción, ciudadana Enid Beatriz Méndez
Ríos, practicándosele entrevista por parte del psiquiatra, trabajador social y
del abogado, de conformidad a lo requerido, pasando a formar parte del Informe
Técnico Integral; la misma gestión, se practicó en el domicilio del cónyuge
demandante, ubicado en sector Santa Ana, calle Guanipa, sector Lomas de
Maturín, quinta La Canoa, urbanización El Cafetal, municipio Baruta, estado
Miranda, oportunidad en la que el ciudadano, expresó a los funcionarios que
practicaron la visita, que él vivía en ese lugar con la ciudadana Ana María
Caroli Marín, que estaban esperando un hijo, que la ciudadana tenía 7 meses de
embarazo, igualmente informó a los funcionarios acerca de la data de esa
relación así como también su decisión de contraer matrimonio con ella una vez
terminado el divorcio. Toda esta información pasó a formar parte del Informe
Técnico Integral de fecha 10 de enero de 2012, solicitado por este ciudadano,
cuya copia certificada anexamos marcada ‘B’".
Que "en fecha 20 de enero
de 2012, la accionante en el presente recurso, recibió el Informe Técnico
Integral, enterándose por este medio de la relación entre su cónyuge y la
ciudadana Ana María Caroli Marín, en virtud de lo cual, decidió incoar
acusación privada en contra de ambos ciudadanos por la comisión de los delitos
de Adulterio y Concubinato notorio, previstos y sancionados en los artículos
394 y 395 del Código Penal vigente".
Que "en fecha 02 de marzo
de 2012, la accionante presentó escrito de acusación privada en contra de los
ciudadanos ANDRÉS ARTURO ÁLVAREZ HERRERA Y ANA MARÍA CAROLI MARÍN, por la
presunta comisión de los delitos de ADULTERIO Y CONCUBINATO, previstos y
tipificados en los artículos 394, 395 y 397 del Código Penal, en concordancia
con los artículos 400, 401 y 402 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia
certificada anexamos marcada ‘C’".
Que "en fecha 07 de mayo
de 2013, fue celebrada la Audiencia de Conciliación por ante el Tribunal
Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas a los fines de resolver las excepciones
planteadas por las partes. Este tribunal dictó decisión de Sobreseimiento de la
causa y cuya copia certificada anexamos marcada ‘D’. Esta
decisión fue impugnada, correspondiéndole a la Sala N° 6 de la Corte
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas".
Que "en fecha 29 de julio
de 2013, la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones, antes señalada, declaró la
nulidad absoluta de la decisión recurrida y ordenó reponer causa al estado de
que otro tribunal de juicio distinto, resolviera las excepciones opuestas, cuya
copia anexamos marcada ‘E’".
Que "en fecha 28 de
octubre de 2013, el Tribunal Vigésimo Quinto de Primen Instancia en Función de
Juicio, expediente 25J/788/13, dictó decisión de Sobreseimiento del Delito de
Adulterio POR FALTA DE CUALIDAD DE LA ESPOSA POR SU CONDICIÓN DE MUJER, dando
así resolución a las excepciones opuestas por la defensa de los accionados,
como consecuencia de haberse declarado parcialmente Con Lugar la excepción
contenida en el literal f, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico
Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo
34, en concordancia con el numeral 5 del artículo 300, ambos del Código
Orgánico Procesal Penal, cuya copia certificada anexamos. marcada
‘F’. Cabe señalar que en esta oportunidad procesal de
dictar sentencia, en cuanto a las excepciones opuestas por los acusados, el
juez de la causa se pronunció, además, sobre un asunto que no mencionó en la
motiva y que tampoco fue opuesta como excepción por los acusados, en los
siguientes términos:
‘SEGUNDO: De
conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal
Penal, SE CALIFICA DE MALICIOSA la acusación privada, presentada por la
ciudadana ENID BEATRIZ MÉNDEZ, en contra de los ciudadanos ANDRÉS ARTURO
ALVAREZ HERRERA y ANA MARÍA CAROLI MARÍN, por la presunta comisión del delito
de ADULTERIO, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código Penal y en
consecuencia SE LE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES a que se refiere el
artículo 252 Ejusdem"’.
Que "esta decisión fue
impugnada por la parte acusadora, cuyo conocimiento correspondió a la Sala N° 1
de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal".
Que "en fecha 08 de julio
de 2014, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, por unanimidad, mediante la
cual confirmó la decisión recurrida, cuya copia certificada anexamos marcada
‘G’".
Que "posteriormente, en
virtud de la omisión de la materia constitucional, en fecha 17 de julio de
2014, la accionante presentó escrito, de conformidad con lo establecido en los
artículos 19, 21 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, solicitando aclaratoria del fallo a los efectos de poder accionar el
amparo constitucional, cuya copia certificada anexamos marcada H".
Que "en fecha 21 de julio
de 2014, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la solicitud de
Aclaratoria, cuya copia certificada anexamos marcada I".
Que "en fecha 23 de
octubre de 2014, los abogados de la parte acusadora intentaron ante la Sala
Constitucional Acción de Amparo Constitucional contra la decisión de fecha 08
de julio de 2014, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin
lugar el recurso de apelación incoado contra el fallo de fecha 28 de octubre de
2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones
de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró el Sobreseimiento de
la causa respecto al delito de adulterio, previsto y sancionado en el artículo
394 del Código Penal, cuya copia certificada anexamos marcada J".
Que "en fecha 17 de
diciembre de 2014, la Sala Constitucional dio cuenta y designó como ponente al
Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, declarando IMPROCEDENTE in limine litis
la acción de amparo constitucional, con el voto salvado de la Magistrada Carmen
Zuleta de Merchán, de cuyo argumento, consideramos pertinente resaltar
extractos del mismo, señaló: (.) La norma contenida en el artículo 394 del
Código Penal se mantiene desde el primigenio Código Penal de 1873, tipificando
el delito de adulterio. (.) la causa fue sobreseída por cualidad, lo cual no
resulta constitucionalmente aceptable, ya que los términos en que está
redactada la citada disposición sustantiva es abiertamente discriminatoria (.)
Con el advenimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
la realidad jurídica venezolana ha sufrido cambios importantes y entre ello
consagración del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, derecho este
que desentraña los viejos paradigmas a fin de redefinir los valores sociales
existentes, entre esos valores, está precisamente la revisión de figuras
penales llamadas ‘delitos contra el honor’ vestigios de la
época colonial que implican una suerte de discriminación inaceptable en la que
está en juego el ejercicio de la sexualidad entre hombres y mujeres; donde esta
última resulta evidentemente desfavorecida, sobre la base de una
‘doble moral’ distinta para el hombre y para la mujer; en
la cual frente a una misma conducta se castiga severamente a las mujeres y a la
par existe una tolerancia y hasta justificación hacia el hombre por esa misma
acción. (.) por todas estas razones la Sala debió admitir el amparo y en el
análisis del mérito del asunto, desaplicar la comentada norma por
inconstitucional (.), cuya certificada anexamos marcada K".
Que "en cuanto a la
denominación del delito, contenido en el artículo 394 Código Penal: Si es la
mujer quien lleva a cabo una relación sexual con una persona que no es su
cónyuge, es calificada como adulterio; si el mismo acto es cometido por el
marido, se califica como quien mantiene una concubina en la casa conyugal o
fuera de ella, y será castigado si el hecho es público y notorio".
Que "el castigo para la
misma acción, si es la mujer quien incurre en ella, la pena será de prisión de
seis meses a tres años, pero si quien comete el delito es el marido, la pena
será, menor, con prisión de tres a dieciocho meses".
Que "la misma diferencia
se observa en las penas aplicadas a los coautores de la acción, bien sea de
adulterio o de concubinato, el coautor del adulterio sufrirá la misma pena que
la adúltera, en cambio a la coautora del concubinato será penada con prisión de
tres meses a un año".
Que "igualmente se
observa que el artículo 395, reconoce de manera implícita un derecho que no así
a la mujer, como es el poder marital".
Que "el artículo 394 del
Código Penal, cuya nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad
solicitamos en el presente escrito, infringe de manera flagrante y directa el
derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la igualdad
absoluta de los derechos de los cónyuges, consagrada en el artículo 77 ejusdem,
del siguiente tenor: ‘Se protege el matrimonio entre un hombre y una
mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos
y deberes de los cónyuge".
Que "en este mismo orden
de ideas, cabe señalar que tanto el derecho a la igualdad así como el de no
discriminación, han sido suficientemente precisados por esta honorable Sala
Constitucional en muchas de sus sentencias, de las que podemos mencionar:
1) Sentencia ° 842 del 19 de
junio de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, de
donde se puede extraer que: ‘. el derecho a la igualdad exige dar el
mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes
condiciones.’.
2) Sentencia N° 190 de fecha
28 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, que
señala: ‘Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo
lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador
puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es,
cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es
por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata
desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido
es el trato desigual frente a situaciones idénticas’. (Subrayado
nuestro, en virtud de adecuarse a la situación planteada en el presente
escrito).
3) Sentencia N° 1353 del 16 de
octubre de 2014 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta e Merchán, que
señala ‘En la actualidad esa concepción biológica de la mujer forma
parte del pasado. Diversos tratados internacionales, suscritos por Venezuela,
han reconocido el importante rol que la mujer ha asumido en nuestros días. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberos del Hombre, y específicamente, la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la edad Mínima para Contraer Matrimonio y el
Registro de los Matrimonios dan cuenta de la igualdad que debe distinguir las
relaciones de los Estados con el género femenino y los avances alcanzados de
manera universal en esta materia. En nuestro ámbito interno tenemos como la
Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999 propugna a la igualdad de las personas como uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, cuando expone que se define la
organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana como un Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna
el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su
desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para
que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir
su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad.
Por todo ello se incorporan al
texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del
Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la
preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo
político.
‘.Véase igualmente
sentencias núms.536/2000,1197/2000, 898/2002, 2121/2003, 3242/2003,
2413/2004,190/2008, 1342/2012 y 953/2013, que han reconocido profusamente el
principio de igualdad reconocido en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. La última de las sentencias referidas indicó igualmente,
específicamente en cuanto a las diferencias socioculturales tradicionalmente
anotadas entre el hombre y la mujer, lo siguiente: Así la diferenciación
anotada en el artículo 57 del Código Civil se funda en motivos arbitrarios que
no atiende a la equiparación entre ambos cónyuges en franco menoscabo de los
artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
ni al protectorado de la familia, el cual se encuentra plenamente garantizado
sin que ello implique un menoscabo en el núcleo esencial de los derechos de la
madre por su sola condición biológica. El análisis de la igualdad con el núcleo
esencial de los derechos afectados resulta indispensable por cuanto la igualdad
es un derecho relacional, es decir, que su consagración o análisis implica un
grado de comparación con el derecho involucrado y con los sujetos equiparados
(Cfr. NINO, Carlos Santiago; "Introducción al análisis del Derecho",
Edit. Astrea, 2005), por cuanto la igualdad es a su vez un principio que regula
o inspira el ejercicio a su vez de otros derechos sustantivos consagrados en el
ordenamiento jurídico (Vid. F. Rubio Llorente, La forma del poder, CEPC, 1993,
pp. 637- 644).’
‘. La mujer,
desalineada de su naturaleza biológica que la tuvo por siglos socialmente
resignada y sociológicamente entregada, puede hoy acceder selectivamente con
libertad hacía todos esos ámbitos igual que el hombre.".
Finalmente alegó la parte
actora:
Que "en el presente caso
estamos en presencia de un trato desigual, a los cónyuges por parte del
legislador, frente a una situación idéntica, vale decir el adulterio, lo cual
colide con principios constitucionales, tales como los contenidos en los
artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
precedente transcritos, ambos principios flagrantemente vulnerados en el articulado
del Código Penal referente al delito de adulterio, pues además de la diferencia
en las aplicables para igual delito, le otorga, implícitamente, al hombre un
derecho sobre la mujer, como es el poder marital".
Pidió:
"a) La nulidad parcial
del artículo en cuestión
b) o adecue la semántica
gramatical, a los preceptos constitucionales vigentes, de todo el articulado
referente al adulterio contenido en el artículo 394 del Código Penal, pues
tratándose de un mismo delito no debe haber acepciones en cuanto al sujeto
activo del mismo, ya que es la condición de casados lo que hace que se
configure el tipo de delito, en consecuencia el sujeto activo debe ser el
cónyuge sin importar si es el hombre o la mujer quien comete el acto".
II
DE LA OPINIÓN DE LA ASAMBLEA
NACIONAL
El 20 de octubre de 2015,
mediante escrito presentado por los apoderados judiciales de la Asamblea
Nacional, abogados María Elena Delgado Graterol, José Jesús Calzadilla
Rodríguez, José Gregorio Rojas Ramírez y Johel Seijas, consignan escritos de
alegatos relativos a la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el
artículo 394 del Código Penal Venezolano, en los siguientes términos:
1. "A este respecto,
tenemos que la causal primera del referido artículo objeto del presente recurso
de nulidad va referido al adulterio lo cual podemos definir como la relación
sexual, de un cónyuge con una persona distinta a su cónyuge o como lo ha venido
sosteniendo la doctrina, la violación más grave del deber de fidelidad
conyugal, así como también ha sido definido como la unión sexual o ayuntamiento
carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos, casados.
(Sentencia N° 53, de fecha 30 de enero de 2006, Expediente N° 06628)".
2. "El Código Penal
Venezolano de 1926 ha sido objeto hasta el presente de cuatro reformas
parciales, 1958, 1964, 2000 y 2005, circunscritas todas ellas a modificar
delitos y penas de la Parte Especial, pues los principios generales contenidos
en la Parte General han permanecido inalterados. Siguen siendo, por tanto, los
mismos del Código Penal Venezolano de 1897, que los adoptó a su vez, del muy
citado Código Zanardelli (1889), con los apreciables cambios que se le hicieron
en el Código Penal Venezolano de 1915. Estas cuatro reformas parciales son las
siguientes:
La primera, en el año 1958,
conforme al Decreto-Ley de Reforma Parcial del Código Penal, dictado por la
Junta de Gobierno presidida por el Contralmirante Wolfgang Larrazabal,
publicado en la Gaceta Oficial N° 25.777, del 4 de octubre de 1958. La segunda,
en el año 1964, conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código Penal,
sancionada por el Congreso de la República durante la presidencia de Raúl
Leoni, publicada en la Gaceta Oficial N° 915 Extraordinario de fecha 30 de
junio de 1964, donde el delito de adulterio se encontraba contenido en los
artículos 396 y 397.
La tercera, en el año 2000,
conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, sancionada por la
Comisión Legislativa Nacional durante la presidencia de Hugo Rafael Chávez
Frías, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.494 de fecha 20 de octubre de 2000,
donde el delito de adulterio se encontraba contenida en los artículos 396 y
397, sin modificaciones.
La cuarta y última (hasta el
momento), en el año 2005, conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código
Penal, sancionada por la Asamblea Nacional, también durante la presidencia de
Hugo Rafael Chávez Frías, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.763
Extraordinario, de fecha 16 de marzo de 2005, reimpresa por error material en
la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005".
3. Que "Del análisis que
hemos realizado podemos explicar que en las diferentes reformas efectuadas en
las últimas décadas y años, la referida norma objeto de este recurso ha
permanecido sin alteraciones ni cambios de fondo desde 1897 y permaneció así
incluso en el periodo de 1908-1935, vale decir, época de la dictadura Gomecista
e inclusive mucho tiempo antes, donde por ejemplo, en la reforma del Código
Penal de 1873, el capítulo ‘De los delitos contra la
honestidad’ trata la figura del adulterio con mayor amplitud que en
el Código anterior (1863), pero en el fondo la esencia siguió siendo la misma,
es decir, la mujer adultera será castigada con prisión de 6 meses a 3 años, en
este sentido, siempre es castigada la relación sexual extramarital de la mujer,
mientras que la libertad sexual del hombre casado es amplísima y sólo en casos
extremos su ejercicio puede ser punible".
4. Que "Entonces, se
mantiene el principio de castigar a la mujer casada que tenga relaciones
sexuales con un hombre que no sea su marido, y el hombre casado sólo es
castigado cuando mantiene concubina en la casa conyugal o fuera de ella si el
hecho es notorio, continuando a través del tiempo la desigual calificación
entre los cónyuges de la conducta adulterina, donde se configuraba siempre y a
todo evento para la mujer, mientras que no así para el hombre".
5. Que "En la mayoría de
las legislaciones era una verdadera constante encontrarse con el hecho que, a
la figura del adulterio se le imprimiera un tratamiento desigual basado en el
sexo, sancionando con mayor rigor a la mujer, quien era repudiada socialmente e
inclusive podía ser agredida mortalmente por aquel acto infiel, basándose en el
simple alegato que, singularmente la mujer al efectuar esos actos adúlteros
podría quedar encinta o embarazada por esa relación extramarital".
6. Que "En ese entonces,
la fidelidad de la esposa garantizaba la seguridad de ese linaje que se
instituye y prolonga desde el matrimonio, por consiguiente, el honor dependía
del juego de lealtades manifiesto desde el momento del compromiso o la unión
matrimonial, de ahí, que el adulterio era en su entorno, la más deshonrosa de
las actitudes, pues menoscaba el respeto de la comunidad por el cónyuge traicionado".
7. Que "Así mismo, a lo
largo de la historia, tradicionalmente, la mujer era considerada un ser
inferior, que no ha tenido reconocido sus derechos, ha sido la mujer la que ha
estado discriminada y subordinada, la que ha tenido su papel reservado en
exclusiva al ámbito de lo privado y a la que se le valoraba el ser sumisa y
obediente".
8. Que "Al hablar del
Código Penal vigente, sucede que estamos hablando de un Código Penal que aun es
antiguo, un Código que todavía conserva facciones, huellas de la época de la
colonia, un Código que efectivamente tiene una marcada influencia del Código de
Zanardelli, además de la española y francesa, que para el momento de su
promulgación se adaptaba a la realidad venezolana de esa época, pero después,
con el desarrollo republicano la situación cambió, mas no se actualizaron
regulaciones como la contemplada en los artículos 394 y 395 que quedaron
plasmadas y siguieron sin modificaciones en las consecutivas reformas
realizadas al Código que se adaptaron a los nuevos tiempos".
9. Que "Es por ello, que
diversas críticas han sido expuestas contra el instrumento jurídico que
contiene la norma que regula y sanciona el delito de adulterio. La norma trata
de forma distinta si quien comete el delito es un hombre o una mujer, de esta
manera, se interpreta en la norma que para los hombres sólo existe adulterio si
la relación sexual extra marital se realiza en múltiples ocasiones, para la
mujer, sólo se precisa la relación extra marital una vez para que sea declarada
adúltera, situación que paradójicamente en la actualidad aun continua vigente
en el Código, la discriminación establecida desde aquellos tiempos. Pero
resulta que, el deber de fidelidad es reciproco entre ambos cónyuges por igual
sin poder establecerse alguna diferencia en su configuración en atención al
sexo del actuante".
10. Que "La igualdad ante
la ley, lleva a concebir el postulado que todas las personas son iguales ante
la (sic) ella y que no existen ni prerrogativas ni privilegios de ningún
tipo".
11. Que "La Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera
reiterada que, con fundamento en el artículo 21 Constitucional, ningún
individuo puede ser discriminado, ni colocado en un plano de desigualdad
respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es
igual frente al resto de los individuos de la colectividad".
12. Que "Así mismo
observamos que, siendo en cualquier condición, de trabajador o trabajadora, de
ciudadano o ciudadana, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos
individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y
económicos) que le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al
resto de la colectividad. Por lo que, el Constituyente dispuso que no puede
existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren
ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho".
13. Que "De modo que, con
la referida norma se pretende disciplinar el contenido primario, las facultades
elementales y los límites esenciales de todo aquello que sea necesario para
asegurar una igualdad ante la ley de las mujeres en el ejercicio efectivo de
sus derechos, siendo que en nuestro país, en nuestra legislación, por mandato
constitucional, ante la ley hombres y mujeres son iguales".
14. Que "Por otra parte,
sirve para el análisis del caso de marras, la anulación de dicha normativa por
la Sala Constitucional, visto que el principio de igualdad de rango
constitucional, detiene la posibilidad que legislador establezca diferencias mediante
privilegios, exenciones, moderación de penas o disminución de estas, las que
conlleven a la discriminación entre otras por razones de sexo, entre quienes se
encuentran en las mismas condiciones. Situación que se evidencia en la misma
forma en el artículo 394 objeto del presente recurso, donde ante la misma
situación, a la mujer adultera se le castiga de diferente forma que al marido
adultero, y a éste último se le castiga si el hecho es notorio y con una pena
menor al de la mujer".
15. Que "De este modo, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus
decisiones, ha tenido que corregir algunos textos de las normas del Código
Penal vigente, que no pueden ser aplicadas por encontrarse en franca
contraposición con los principios y derechos consagrados en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, frente al avance sobre todo en la
consideración de las personas, la problemática de los derechos humanos".
16. Que "Es por ello, que
nuestra legislación apuesta a un Código Penal que se adapte a la Constitución y
a la realidad nacional, es fundamental el planteamiento de un Código Penal
adaptado al nuevo marco jurídico y a los nuevos principios constitucionales,
que se adapte a las nuevas o modernas técnicas del derecho penal, a la realidad
venezolana, sobre todo en el tiempo, y por último a las exigencias del derecho
penal contemporáneo".
17. Que "En este sentido,
se destacan las políticas que vienen definiendo y fortaleciendo el Estado
respecto a la igualdad de géneros, como por ejemplo, el Consejo Nacional
Electoral informó sobre la aprobación de una resolución de paridad de género
para postulaciones de los candidatos a las elecciones parlamentarias,
reglamento especial que garantiza los derechos de participación política de la
mujer".
18. Que "Así mismo, en la
actualidad se han impulsado y fortalecido los derechos humanos, económicos,
sociales y culturales de las mujeres para que así exista una condición de
igualdad paritaria junto a los hombres, con el objeto de eliminar la exclusión
social y librar una lucha para dejar atrás la discriminación sustentada en el
género femenino".
19. Que "Finalmente, es
evidente que en todas las sociedades ha pervivido la desigualdad entre los
sexos, pero en este sentido es importante que nuestro modelo político se
fundamente en erradicar los valores, creencias y prácticas que han mantenido la
desigualdad entre los géneros, y así el Estado debe erigirse como garante de
todos aquellos principios y derechos, así como adoptar medidas positivas para
que la igualdad ante la Ley sea real y efectiva, con leyes que desarrollen las
previsiones constitucionales".
20. Que "En este sentido,
el derecho penal debe garantizar a los ciudadanos que no serán penados por
conductas que no estén expresamente previstas en la ley como punibles y a su
vez que el tipo de pena sea coherente y respectiva con el delito cometido, uno
de los principios fundamentales que deben considerarse dentro del Código Penal
es en base a la proporcionalidad y racionalidad de las penas o rangos de penas,
y es aquí, donde consideramos menester mencionar el artículo 395 del Código
Penal Venezolano, que al igual que el artículo 394 objeto del recurso, se
condiciona el delito cometido por el hombre "si el hecho es notorio",
y además la sanción de la pena no es acorde a la realidad, donde quizás podría
preverse una escala de penas que permita acceder a alternativas distintas a la
prisión en caso de penas de menor entidad".
21. Que "Vale decir, que
ciertamente ha existido la voluntad de adaptación del Código a los nuevos
tiempos, a las exigencias de un Código Penal contemporáneo, a los avances de la
ciencia penal global, cambios puntuales que se han plasmado en las diferentes
reformas realizadas al Código Penal, promovido también como consecuencia de
múltiples leyes especiales que tipifican y sancionan delitos, como por ejemplo,
entre otras, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia".
22. Que "Por último,
considera esta representación legal, que tal distinción contemplada en los
artículos 394 y 395 del Código Penal Venezolano, donde en el primero se castiga
a la mujer adultera con prisión de seis meses a tres años, mientras en el
segundo, "el marido que mantenga concubina en la casa conyugal, o también
fuera de ella, si el hecho es notorio, será castigado con prisión de tres a
dieciocho meses.(. )", nos permite establecer en ellos una inconformidad
con el ordenamiento constitucional vigente, en atención al principio de
igualdad que expresa un tratamiento igualitario de todas las personas, sin
distinciones basadas en el sexo, la raza, la religión, el credo, la condición
social entre otras, y de una unificación de los derechos y deberes de la
relación marital entre la mujer y su marido, considerando, que en la actualidad
no se justifica en modo alguno que subsistan a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999 este tipo de diferenciaciones de las personas
derivadas del género".
23. Que "Esta distinción
podría acarrear, en nuestro criterio, una infracción al derecho a la igualdad y
a la no discriminación, a que se contrae el artículo 21 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, lo que podría presumirse como
incompatible la disposición impugnada con los postulados constitucionales, por
contradecir manifiestamente el ya mencionado artículo 21, al establecer
condicionamientos diferenciados en función del género y a la igualdad entre los
cónyuges".
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
El 26 de noviembre de 2015, el
Fiscal Primero del Ministerio Público ante la Sala Plena y Salas de Casación y
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consignó escrito contentivo de
la opinión del órgano que representa, en los siguientes términos:
1. Que "Al respecto el
Ministerio Público observa que la solicitante alega que las normas cuya nulidad
se solicita, vale decir, los artículos 394 y 395 del Código Penal,
respectivamente, contravienen los Principios Constitucionales del Derecho de
Igualdad y no Discriminación contenido en el artículo 21 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, así como el de Igualdad Absoluta de los
derechos de los Cónyuges, consagrada en el artículo 77 ejusdem".
2. Que "Ahora bien, cabe
recordar que el tipo penal de ADULTERIO que contiene el artículo 394 del Código
Penal, se ha mantenido como tal desde que fue plasmado en el Código Penal del
año 1863 en el artículo 1°, el cual posteriormente fue regulado (con identidad
de supuestos) en el Código Penal de 1873 en su artículo 415".
3. Que "En la antigüedad,
el adulterio se tenía como un delito contra la propiedad y por ello se
castigaba a la mujer, al entenderse ella como propiedad del marido como si de
una cosa se tratara. De hecho, era entendido como un delito de gravedad capital,
al cual le atribuyeron penas que iban desde la mutilación de algún órgano hasta
la muerte por apedreamiento; penas estas que con suma preocupación se mantienen
vigentes hasta la fecha en varios Países del Medio Oriente".
4. Que "Muchas han sido
las opiniones doctrinarias que condujeron a criminalizar ese tipo de conducta,
al considerarse que es un hecho que quebranta la fidelidad conyugal; otros
autores sostenían que va en contra de la honestidad, mientras que otros tantos,
validaban su punición por tratarse de un tipo penal que destruye la familia y
quebranta la institución del matrimonio".
5. Que "Sin embargo, hay
autores que opinan que esta conducta no debe ser castigada penalmente. En
cuanto ello, y hecha una investigación documentológica, se pudo constatar que
ya en algunas legislaciones extranjeras esta conducta ha sido despenalizada,
ello como consecuencia de las largas discusiones que en cuanto a este tipo
penal se hicieron en el marco de la celebración del Congreso Internacional de
Derecho Penal, celebrado en La Haya en el año 1964, en donde se concluyó que no
debe ser incriminado penalmente".
6. Que "Como puede
observarse de la citada norma, de ella no se deriva una definición de lo que es
el adulterio, limitándose el legislador de la época a establecer que solamente
podrá cometer este hecho punible, la mujer casada que como sujeto activo
calificado, tenga un encuentro sexual consentido con un hombre que no es su
marido. Nótese además, que si bien, no especifica como se comete el adulterio
(como si lo especifica quién suscribe) es claro que, para hablar de la
configuración de este tipo penal, en la relación extra matrimonial debe mediar
la existencia de la intimidad entre dos personas, en donde la mujer debe estar
manifiestamente casada y hombre con quién las sostiene no puede ser su
marido".
7. Que "De manera que,
conforme a las anteriores premisas tenemos que para que se configure el delito
de adulterio conforme a la letra del artículo 394 del Código Penal Venezolano,
deben concurrir los siguientes elementos:
a) La existencia de un
matrimonio formal y válidamente constituido.
b) La realización de un
".acto sexual." por parte de la mujer con un hombre distinto a su
cónyuge.
c) La intencionalidad y
voluntariedad de cometerlo.
Por lo tanto, en conjugación
con dichos elementos, el adulterio se configura cuando la mujer casada de
manera voluntaria tiene relaciones sexuales con otro hombre que no es su
esposo, siendo ambos sujetos, una vez demostrado este tipo penal, objeto de la
sanción a la que se contrae el artículo 394 del Código Penal Venezolano, esto
es, la pena de seis (6) meses a tres (3) años".
8. Que "Ahora bien,
cuando el adulterio es cometido por el hombre, el Legislador se desaparta de
tales consideraciones, estableciéndose para la configuración del tipo, otras
exigencias sustanciales. Ello se deriva del contenido del artículo 395 del
Código Penal, que sanciona al hombre casado si de manera notoria mantiene
concubina en la casa conyugal o fuera de ella, privándolo además del poder
marital y castigando de igual modo a la concubina".
9. Que "Recordemos que el
adulterio cometido por el hombre también fue instaurado en el Código Penal de
1863, en el artículo 3, llamado para esa época ‘.amancebamiento del
marido.’ y luego de sus reformas, actualmente es denominado
‘.concubinato.’.
10. Que "Hasta este punto
podemos afirmar entonces, tal y como lo expresa la doctrina venezolana, que el
delito de adulterio en sentido estricto sólo puede ser cometido por la mujer,
mientras que el concubinato, es siempre cometido por el hombre, pese a que
ambos tipos penales atentan contra las buenas costumbres y buen orden de la
familia".
11. Que "Así tenemos que,
el adulterio como tipo penal se configura cuando surgen como requerimientos indispensables
los siguientes:
a) La necesidad de una
relación sexual continua de un hombre casado con una mujer que no es su esposa.
Y,
b) Que el marido mantenga a la
concubina en la casa conyugal o también fuera de ella, pero en este último
caso, es necesario que el hecho sea notorio".
12. Que " (.) se puede
constatar la desigualdad de condiciones existentes en ambos tipos penales, al
tratarse el adulterio con elementos y exigencias distintas dependiendo del
sujeto activo que lo comete, a saber, la mujer o el hombre. Así las cosas, y
recapitulando consideraciones hechas en líneas atrás, vemos que mientras que en
el caso de la mujer se configura de manera instantánea el adulterio con la
simple relación sexual (así sea una) que sostenga con un hombre distinto a su
marido, en el hombre se necesita que esa relación sexual sea continua y
permanente con una mujer determinada que no es su esposa, por lo que, las
relaciones sexuales que esporádicamente mantenga un hombre con una o varias
mujeres distintas a su esposa no configuran el delito de adulterio
(concubinato), al no mediar la permanencia en el tiempo de esta relación".
13. Que "De manera que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 395 del Código Penal, se puede aseverar
que es válido jurídicamente, que el hombre casado puede mantener relaciones
sexuales esporádicas con cualquier mujer que no sea su esposa, siempre que
estos no sean permanentes".
14. Que "De cara a ello,
vemos entonces como estas disposiciones penales configuran y además castigan el
delito de adulterio de manera distinta para la mujer y el hombre,
evidenciándose el trato desigual para los autores y coautores del adulterio y el
concubinato en cuanto a las penas aplicables, las cuales resultan
discriminatorias y contravienen en consecuencia los principios constitucionales
de los derechos a la igualdad y no discriminación previstos en el artículo 21
de nuestra actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así
como el derecho de los cónyuges en condiciones de igualdad, reconocido en el
artículo 77 eiusdem".
15. Que " (.) De las
anteriores disposiciones constitucionales y jurisprudenciales se colige por una
parte, que el derecho a la igualdad y no discriminación se refiere a que todas
las personas son iguales ante la ley y que el Estado garantizará las
condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea
real y efectiva, y que en este sentido se deben adoptar todas las medidas
necesarias a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados dada su
vulnerabilidad. Y por otra parte, que se tendrá como un trato discriminatorio
aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y
en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual, es decir,
que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento
jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación".
16. Que "En base a ello,
podemos afirmar que los artículos 394 y 395 del Código Penal, respectivamente,
contradicen los postulados constitucionales consagrados en los artículos 21 y
77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que la
forma de criminalización que contemplan son distintos para el hombre y la
mujer, pese a que el delito de adulterio debe darse en idénticas condiciones
para cada uno de ellos, ya que el bien jurídico tutelado no es otro sino el
deber de fidelidad que debe reinar en una pareja, el cual tiene necesariamente
que ser recíproco entre ambos, por lo que no debe establecerse diferencia
alguna en la configuración de dichos delitos y su grado de pena, en atención
solo al sexo actuante".
17. Que "El matrimonio,
como fórmula de convivencia social, debe ser protegido por los Estados, por ser
éste el inicio de la familia. Nuestro Constituyente de 1.999 así lo entendió y
le concedió rango constitucional en el artículo 77. Esta institución, nace del
sentimiento, de la querencia mutua, del afecto que se jura eterno, del respeto
y de la fidelidad. Es una intangible situación emocional que se llama amor y se
aferra, entre otras cosas, a la vida en pareja. Es algo privado entre dos, algo
que se hace en muchos casos indispensable y dura hasta el final de sus
vidas".
18. Que "Ahora bien, ¿qué
pasa en un matrimonio en donde este deber de fidelidad se pierde? A nuestro
juicio, se activaría una de las causales de divorcio, entendido este (el
divorcio) como la fórmula más drástica para resolver las controversias surgidas
en el matrimonio, tal como lo consagra el artículo 185 del Código Civil, cuando
en su ordinal 1° contempla el adulterio como causal de divorcio y a pesar de no
señalar el concubinato como una de sus causales, sin embargo, también sería
procedente de conformidad con la jurisprudencia vinculante dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que las
causales de divorcio contempladas en el citado artículo 185, no son taxativas,
pudiéndose demandar el divorcio por cualquier otra situación que impida la
continuación de la vida en común".
19. Que "De manera que,
teniendo el matrimonio una vía de solución jurídica frente a una posición de
infidelidad, como lo es el divorcio, no debe sancionarse penalmente la conducta
infiel, máxime si se hace como en el caso de los artículos 394 y 395 del Código
Penal Venezolano, de manera discriminatoria".
20. Que "Conforme a la
jurisprudencia el Principio de Mínima Intervención del Derecho Penal, tiene
como rasgo fundamental la exigencia necesaria por parte de la sociedad de la
intervención del Derecho Penal, por lo que cuando la sociedad pueda ser
resguardada por otras vías que sean menos lesivas para los derechos
individuales, el Derecho Penal deja de ser necesario; por tanto que, éste será
necesario cuando los mecanismos extrapenales no sean suficientes para
garantizar la protección de los intereses de la sociedad".
21. Que "teniendo la
institución del matrimonio una vía de solución civil como lo es la figura del
divorcio, cuando el conflicto surja por la falta de fidelidad y fe que deben
guardarse los cónyuges, debido a una conducta adultera, el derecho penal en
estos casos deja de ser necesario. Así las cosas, la conducta adultera no debe
ser criminalizada y mucho menos penalizada, razones por las cuales opino que
los artículos 394 y 395 del Código Penal, deben ser suprimidos
totalmente".
22. Que "En virtud de las
razones expuestas opino que la presente acción de nulidad por
inconstitucionalidad de los artículos 394 y 395 del Código Penal, debe ser
declarada CON LUGAR en los términos antes expuestos, ya que no solo atentan
contra los principios constitucionales al Derecho de Igualdad y no
Discriminación, consagrados en el artículo 21 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, así como en contra del derecho de los
cónyuges en condiciones de igualdad, reconocido en el artículo 77 eiusdem, sino
también en contra del Principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal,
establecido en el artículo 2 de nuestra Ley Suprema".
IV
DE LA OPINIÓN DE LA DEFENSORÍA
DEL PUEBLO
El 14 de abril de 2016,
mediante escrito presentado por las ciudadanas Laurie Annie Meneses Sifontes y
María Liliana Alvillar, la primera en su carácter de Directora de Recursos
Judiciales y la segunda en su carácter de Defensora III, adscrita a la
Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, consignan
escritos de alegatos relativos a la demanda de nulidad por inconstitucionalidad
contra el artículo 394 del Código Penal Venezolano, en los siguientes términos:
III
DEL CRITERIO DE LA DEFENSORÍA
DEL PUEBLO
"La Defensoría del Pueblo
como Institución Nacional de Derechos humanos garante de los derechos
constitucionales pasa a exponer su posición institucional en los términos
siguientes:
CONSIDERACIONES DE HECHO
I.- La norma impugnada
El delito de adulterio es
tipificado por el Código Penal venezolano en los artículos 394 y 395, en los
términos que a continuación se exponen:
ADULTERIO
Artículo 394. La mujer
adúltera será castigada con prisión de seis meses a tres años. La misma pena es
aplicable al coautor del adulterio’.
CONCUBINA NOTORIA
Artículo 395. El marido que
mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es
notorio, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La condena
produce de derecho la pérdida del poder marital. La concubina será penada con
prisión de tres meses a un año.
Las normas transcritas
evidencian un trato diferenciado entre los sujetos regulados por ésta,
dependiendo de su género, es decir, en el caso del hombre, el adulterio es
llamado concubinato notorio y tiene como requisito fundamental la notoriedad
pública del mismo, mientras que en el caso del delito de adulterio para la
mujer solo se requiere la realización del acto para que se constituya la
conducta típica y antijurídica.
Por otro lado, con relación a
las penas establecidas en los mencionados artículos, de igual manera se puede
visualizar una clara diferencia en las penas de éstos delitos, ya que en el
caso del precitado articulo 394 la mujer adúltera será castigada con prisión de
seis meses a tres años, mientras que en el caso del artículo 395, el marido que
mantenga un concubinato notorio será castigado con prisión de 3 a 18 meses.
II.- Acción de nulidad
incoada.
En fecha 14 de abril de 2015,
la ciudadana Enid Méndez Ríos representada por el ciudadano abogado Héctor Del
Valle Centeno Guzmán interpuso acción de nulidad por razones de
inconstitucionalidad contra el artículo 394 del Código Penal, bajo los
siguientes argumentos: (.)
CONSIDERACIONES DE DERECHO
1.- Estado Social de Derecho y
de Justicia
En Venezuela, el concepto de
Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia se vislumbró a partir de
la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, permitiendo la
reestructuración de las formas del Poder Público y del ordenamiento jurídico,
creando un puente impregnado de justicia material para conectar a la sociedad y
el derecho, haciendo posible la consecución de los fines del Estado y la
garantía y respeto de las libertades ciudadanas; en tal sentido el artículo 2
del Texto fundamental señala lo siguiente:
‘Artículo 2.-
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de
su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad,
la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
De la norma precedente, debe
necesariamente rescatarse que al asumirse como valores superiores del Estado la
vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia y la
preeminencia de los derechos humanos, se asume como guía del actuar de éste la
inclusión y protección de los grupos más vulnerables de la sociedad en el marco
de los derechos humanos y del respeto a su dignidad, a objeto de equilibrar las
condiciones y oportunidades para que todos los miembros de la sociedad puedan
alcanzar el desarrollo pleno de su personalidad y disfrutar de una vida en paz
y felicidad.
Al respecto, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 85, de fecha 24
de enero de 2002, caso: Asodeviprilara, realizó consideraciones de gran
importancia referidas al Estado Social y de Derecho en Venezuela, las cuales
traemos a colación para desarrollar el presente capítulo: (.)
En consecuencia, esta nueva
visión de Estado trajo consigo un nuevo enfoque de los derechos de los
ciudadanos, especialmente en cuanto a las mujeres se refieres, otorgándoles
igualdad de oportunidades y como grupo vulnerable creando instrumentos para
garantizar y proteger sus derechos, de manera tal que estos puedan ser
ampliados y reforzados, a fin de garantizar un ejercicio pleno y una equidad
real entre los sujetos que componen la sociedad.
II.- Derecho a la igualdad y
no discriminación
La igualdad y no
discriminación constituyen un principio fundamental del derecho de los derechos
humanos. En efecto, como lo ha reconocido el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en su
Observación General N° 16, la igualdad de derechos del hombre y la mujer al
disfrute de todos los derechos humanos, es uno de los principios fundamentales
reconocidos por el derecho internacional y recogido en los principales
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
Asimismo, el Comité de
Derechos Humanos de la ONU (hoy Consejo de Derechos Humanos) en su Observación
General N° 18 ha señalado que la no discriminación junto con la igualdad ante
la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación, constituye
un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos.
En plena sintonía con estas
consideraciones, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
reconoce plenamente el principio de la igualdad de derechos, otorgándole
consagración expresa como derecho constitucional. Así, la Exposición de Motivos
de nuestra Carta Fundamental establece que:
(.)
En el mismo, sentido el
artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
consagra:
(.)
La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que en sus artículos 1 y 2 consagran la igualdad y no
discriminación en los siguientes términos: (.)
De la lectura de los artículos
ut supra transcritos, se desprende que el derecho a la igualdad implica brindar
el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes
condiciones, no siendo admisible tratos desiguales fundados en la raza, sexo,
credo o la condición social, entre otras, correspondiendo a la Ley, de igual
forma, generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva.
Entonces, lo que busca el
principio de igualdad en el campo del derecho es justamente el reconocimiento
de que todos los sujetos amparados por el ordenamiento jurídico tienen la misma
capacidad para el goce y ejercicio de las mismas facultades y derechos
otorgados por la norma en la medida que los criterios de razonabilidad
justificación lo permitan, es decir, es claro que no puede existir total
igualación entre todos y cada unos de los sujetos de derechos, en razón de la
existencia de una cantidad infinita de sujetos y situaciones sometidos a
regímenes especiales en virtud de una regulación normativa, sin embargo, lo que
se pretende es tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que
no pueden invocar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por
la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino de
utilidad general, así lo estableció la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01131 de fecha 24 de
noviembre de 2002. De igual manera, esta Honorable Sala Constitucional señaló
en Sentencia N° 1197 de fecha 17 de octubre de 2000 lo siguiente:
(.)
De igual forma, reiteró la
Sala el criterio supra transcrito en Sentencia N° 266 de fecha 17 de febrero de
2006, momento en el cual destacó que:
(.)
Entonces, el principio de
igualdad se refiere a la eficacia de la norma frente a los sujetos a los cuales
debe ser aplicada sin que medie trato diferenciado entre ellos, siempre y
cuando ambos estén en los mismos supuestos y bajo las mismas circunstancias.
III.- Igualdad en la
institución matrimonial. Como ya se señalado precedentemente, los principios de
igualdad y no discriminación abarcan todos los aspectos de las vida de las
personas, y deben ser respetados por el Estado en todas las circunstancias.
Como reflejo de ello, el artículo 77 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela reconoce a hombres y mujeres los mismos derechos en
relación con el matrimonio, en los términos siguientes:
(.)
La citada disposición
constitucional de manera clara y contundente otorga igualdad absoluta de
derechos a los cónyuges en el matrimonio, lo que necesariamente implica
igualdad en todos los aspectos que están vinculados con la unión matrimonial,
entre los cuales se incluyen el deber de guardar fidelidad a la relación
matrimonial.
Asimismo, resalta la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo
17 expresa que:
(.)
La existencia de derechos y
deberes dentro del matrimonio en condiciones de igualdad, implica la
prohibición de cualquier medida o forma de discriminación relacionada con la
institución del matrimonio, que no esté fundamentada en criterios razonables y
proporcionales en relación con el objetivo perseguido, razón por la cual, los
deberes conyugales deben ser cónsonos con el principio de igualdad en cualquier
normativa que pretenda regular dicha institución.
III.- Consideraciones finales
Una vez analizados los
argumentos esgrimidos por la parte accionante, estudiado la normativa impugnada
y las disposiciones constitucionales y legales del ordenamiento jurídico
interno, así como los tratados internacionales relativos a derechos humanos y
relacionados con las normas aquí impugnadas, necesariamente esta representación
judicial debe colegir lo siguiente: El delito de adulterio como conducta típica
y antijurídica está establecido por el legislador venezolano como un hecho
punible que al parecer solo se comete por la mujer, es decir, en sí, no existe
adulterio para el hombre, el delito cometido por éste es tipificado de acuerdo
al artículo 395 del Código Penal como ‘concubina notoria’,
refiriéndose nuevamente al género femenino y necesariamente para su comisión
debe reunir una serie de condiciones y requisitos indispensables, los cuales no
están presentes en el delito de adulterio establecido en el artículo 394 del Código
Penal para el caso de la mujer.
En tal sentido, la norma
impugnada prevé una pena para la autora y el coautor de dicho delito,
constituyendo entonces dicha norma en un mandato de aplicación exclusiva para
un género, donde la conducta tipificada se aplica a la cónyuge y su coautor,
sin que exista posibilidad alguna para que el esposo incurra en tal conducta,
pues los términos de la normas son claros e inteligibles al referirse a la
‘mujer adúltera’.
Aunado a lo anterior, el
artículo 395 del Código Penal prevé que para el caso del marido, el delito se
considera como concubinato notorio, el cual se produce sí y solo sí, el cónyuge
mantiene una concubina en la casa conyugal o cuando fuera de ésta sea notorio,
de lo contrario, no se produce el delito, todo lo cual claramente vulnera el
derecho humano a la equidad de género, desvirtuando por completo el principio
de igualdad ante la ley propugnado por la República Bolivariana de Venezuela
como Estado Social de Derechos y de Justicia, y así solicitamos sea declarado.
Como corolario de lo anterior, considera esta instancia defensorial que no
existen fundamentos jurídicos, que justifiquen tal diferencia entre ambos
géneros, pues se trata de sujetos iguales en condiciones o circunstancias
similares, que de acuerdo a los preceptos legales tienen los mismo derechos y
obligaciones dentro de la institución matrimonial, tal como se expuso
anteriormente, por lo cual se considera que la disposición impugnada resulta
completamente contraria al contenido de los principios, derechos y garantías consagrados
por el Texto Fundamental, finalizando en un trato discriminatorio en perjuicio
de las mujeres y su condición de esposas, todo lo cual se insiste deriva en una
violación al principio de igualdad y no discriminación constitucionalmente
establecido.
En tal sentido, cabe enfatizar
que al producirse en el año 1999, un episodio transcendental en la realidad
política y jurídica de nuestro país, con la aprobación de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, uno de los instrumentos más avanzados y
completos del derecho internacional, mediante la cual se incorporó un amplio
catálogo de derechos humanos, sin precedente en la historia constitucional
venezolana y universal, se produjo también el reconocimiento de los derechos de
los de los sectores débiles dentro del ámbito jurídico y una ampliación del
reconocimiento del derecho a la igualdad y no discriminación, permitiendo que
el espectro del mismo se materializara como un brazo de la justicia en todas
las instancias de la sociedad venezolana. Por ello, resulta incongruente la
existencia de una disposición legal que sancione al género femenino con una
mayor pena por el solo hecho de ser mujer, discriminando de manera obvia e
inconstitucional a uno de los sujetos de la relación matrimonial, los cuales
dentro del ordenamiento interno tienen iguales deberes e iguales derechos,
ratificando dicho trato diferenciado al castigar al hombre con una pena menor,
con un delito diferente y estableciendo condiciones adicionales para la
procedencia del delito, fundamentado en su carácter de género masculino,
derivado de la preconcepción machista históricamente concebida donde persevera
el dominio del hombre sobre la mujer, marido sobre esposa. Y así solicitamos se
declare.
En conclusión, la existencia
de un trato diferenciado dentro de una disposición legal de la naturaleza del
artículo 394 del Código Penal, no tiene asidero en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, pues al constituir ésta el Estado Social y
al consagrar el principio de igualdad, estableció un vínculo indisoluble entre
los ciudadanos y el ordenamiento jurídico, permitiendo que la justicia material
sea un hecho y logrando el respeto y garantía de todos y cada uno de los
miembros que componen la sociedad, razón por la cual solicitamos se declare la
nulidad del mencionado artículo y se equiparen ambos géneros en el
establecimiento de la conducta típica y antijurídica.
V
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
Determinada la competencia,
admitida la presente solicitud de nulidad de las norma prevista en el artículo
394 del Código Penal, mediante sentencia n.° 715 del 17 de junio de 2015, en la
cual se extendió el examen de constitucionalidad a la disposición contemplada
en el artículo 395 eiusdem, pues "del contenido de la presente solicitud se
desprende que también formula objeciones e impugna constitucionalmente la norma
contenida en el artículo 395 eiusdem, la cual se encuentra estrechamente
vinculada a la primera"; advertido que el presente asunto es de mero
derecho (ver sentencias nros.° 993 del 16 de julio de 2013 y 988 del 1° de
agosto de 2014 dictadas por esta Sala) y examinado el fondo de la presente
demanda, junto a los también exhaustivos y coincidentes, en general, análisis
jurídicos efectuados por las representaciones de la Asamblea Nacional, del
Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo, esta Sala pasa a pronunciarse
sobre el mérito del presente asunto, en atención a los alegatos expuestos,
sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- Del fundamento de la
acción y de los alegatos de los demás sujetos procesales. La accionante
ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, interpuso ante esta Sala solicitud de
nulidad parcial por inconstitucionalidad, contra el artículo 394 del Código
Penal Venezolano vigente, publicado en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.768 del 13 de abril de 2005; por
cuanto, según señala, tal disposición vulnera flagrantemente el principio de
igualdad ante la ley, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, así como la igualdad de los derechos de los
cónyuges establecido en el artículo 77 ejusdem, ya que existen diversas leyes
que en sus disposiciones normativas establecen el derecho a la igualdad y no
discriminación hacia la mujer como la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer
a una Vida Libre de Violencia (artículo 3°) y la Ley de Igualdad de
Oportunidades para la Mujer (artículos 1, 3, 5 y 6).
La representación de la
Asamblea Nacional, puntualizó entre sus argumentos, que la distinción
contemplada en los artículos 394 y 395 del Código Penal Venezolano, se hace en
referencia a que en el primero de los artículos mencionados se castiga a la
"mujer adúltera" con prisión de seis meses a tres años, mientras en
el segundo de los artículos (art.395), "el marido que mantenga concubina
en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es notorio será
castigado con prisión de tres a dieciocho meses", permitiendo establecer
en ellos una inconformidad con el ordenamiento constitucional vigente, en
atención al principio de igualdad que expresa un tratamiento igualitario de
todas las personas, sin distinciones basadas en el sexo, la raza, la religión,
el credo, la condición social entre otras, y de una unificación de los derechos
y deberes de la relación marital entre la mujer y su marido, considerando, que
en la actualidad no se justifica en modo alguno que subsistan a la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 este tipo de diferenciaciones
de las personas derivadas del género.
La representación del
Ministerio Público, apuntaló que los artículos 394 y 395 del Código Penal,
respectivamente, contradicen los postulados constitucionales consagrados en los
artículos 21 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
puesto que la forma de criminalización que contemplan es distinta para el
hombre y la mujer, pese a que el delito de adulterio debería darse en idénticas
condiciones para cada uno de ellos, ya que el bien jurídico tutelado no es otro
sino el deber de fidelidad que debe reinar en una pareja, el cual tiene
necesariamente que ser recíproco entre ambos, por lo que no debe establecerse
diferencia alguna en la configuración de dichos delitos y su grado de pena, en
atención solo al sexo actuante.
La representación de la
Defensoría del Pueblo, señaló que la norma impugnada prevé una pena para la
autora y el coautor de dicho delito, constituyendo entonces dicha norma en un
mandato de aplicación exclusiva para un género, donde la conducta tipificada se
aplica a la cónyuge y su coautor, sin que exista posibilidad alguna para que el
esposo incurra en tal conducta, pues los términos de la normas son claros e
inteligibles al referirse a la ‘mujer adúltera’.
Asimismo, la representación de
la Defensoría del Pueblo puntualizó que el artículo 395 del Código Penal prevé
que para el caso del marido, el delito se considera como concubinato notorio,
el cual se produce sí y solo sí, el cónyuge mantiene una concubina en la casa
conyugal o cuando fuera de ésta sea notorio, de lo contrario, no se produce el
delito, todo lo cual claramente vulnera el derecho humano a la equidad de
género, desvirtuando por completo el principio de igualdad ante la ley
propugnado por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Social de
Derechos y de Justicia. Finalmente, puntualizó que no existen fundamentos
jurídicos, que justifiquen tal diferencia entre ambos géneros, pues se trata de
sujetos iguales en condiciones o circunstancias similares, que de acuerdo a los
preceptos legales tienen los mismo derechos y obligaciones dentro de la
institución matrimonial, tal como se expuso anteriormente, por lo cual se
considera que la disposición impugnada resulta completamente contraria al
contenido de los principios, derechos y garantías consagrados por el Texto
Fundamental, finalizando en un trato discriminatorio en perjuicio de las
mujeres y su condición de esposas, todo lo cual se insiste deriva en una
violación al principio de igualdad y no discriminación constitucionalmente
establecido.
2.- Introducción al análisis
jurídico de los alegatos expuestos.
Sobre la base de lo expuesto,
esta Sala examinará, desde una perspectiva jurídica y en atención a los
planteamientos expuestos por los intervinientes, la constitucionalidad de las
disposiciones contenidas en los artículos 394 y 395 del Código Penal
Venezolano, objeto del proceso de autos, las cuales prevén lo siguiente:
TITULO VIII
De los Delitos contra las
Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias
(.)
CAPÍTULO V
Del adulterio
Artículo 394. La mujer
adúltera será castigada con prisión de seis meses a tres años. La misma pena es
aplicable al coautor del adulterio.
Artículo 395. El marido que
mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es
notorio, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La condena
produce de derecho la pérdida del poder marital. La concubina será penada con
prisión de tres meses a un año. Así pues, ambas normas se cobijan bajo el
título "Del adulterio". La primera lo hace desde la óptica de la
esposa como sujeto activo del delito, mientras que la segunda desde la
perspectiva del esposo, aun cuando resulta evidente que ambos tipos penales
tienen una configuración que los distancia sustancialmente, no sólo en lo que
atañe a los elementos típicos, sino desde el enfoque del bien jurídico e,
inclusive, de la sanción respectiva, razón que explica, inclusive, los
disimiles nomen iuris que reciben ambas normas en la doctrina (adulterio y
mantenimiento de concubina en casa conyugal en situación de notoriedad).
Ese trato diferenciado hace
pensar en las diferencias biológicas entre hombre y mujer desde la perspectiva
reproductiva (probable predominio en este contexto de la teoría de laturbatio
sanguinis, vid. infra), pero también en el trato social y jurídicamente
diferenciado que históricamente ha recibido el hombre respecto de mujer, toda
vez que los valores de la fidelidad y de la confianza conyugal (especialmente
la sexual), aun cuando se muestra evidente en la adulterio propiamente dicho,
es decir, el adulterio desde la óptica de la mujer -utilizando en enfoque
axiológico de esas normas remotas (artículo 394)-, no encuentra correspondencia
ni en la norma siguiente (artículo 395), ni en ese capítulo ni el resto del
Código Penal, toda vez que, como se apreciará a continuación, para que el
marido incurra en "adulterio", no basta por lo menos un encuentro
sexual extramarital, por muy fugaz que fuere (lo que de por sí vulneraría la
fidelidad sexual conyugal, de forma similar a como ocurre con el artículo 394),
sino que, para que su conducta sea penalmente relevante en lo que a esta
materia concierne, es necesario mantenga concubina en la casa conyugal (lo que
advierte que no es significativo desde el ámbito de esta norma, la fidelidad
conyugal desde la óptica marido, ergo, que sólo le corresponde a la mujer ser
conyugalmente fiel para evitar defraudar este contexto penal, mientras que al
hombre no, sin que se advierta, de entrada, justificación válida para ello, al
menos en lo que respecta al marco jurídico-constitucional actual), o también
fuera de ella, si el hecho es notorio, será castigado con prisión de tres a
dieciocho meses; circunstancia que advierte, en definitiva, un tratamiento
punitivo mucho menos contundente en lo que atañe al hombre que incurre en esa
específica forma de "adulterio", no sólo en lo que respecta a la
configuración del tipo penal, sino también a la pena, salvo en lo que respecta
a la particular norma prevista en el artículo 396 eiusdem, que equipara la pena
en ambos casos, ante la verificación de alguno de los supuestos contemplados en
ella:
Artículo 396. Si los cónyuges
estaban legalmente separados, o si el cónyuge culpable había sido abandonado
por el otro, la pena de los delitos a que se refieren los dos artículos
anteriores, será, para cada uno de los culpables, prisión de quince días a tres
meses.
Tal visión, que hoy día
pudiera ser calificada de predominantemente sexista, machista y, en fin,
contraria, por lo menos, a una dimensión de los principios generales igualdad
ante la ley y dignidad humana, postulados generales del Derecho con expresión
constitucional directa (artículos 3 y 21), lo que especialmente advierte el
final del artículo 395 sub examine, el cual, únicamente desde la óptica
masculina, alude a la pérdida del "poder marital" ("La condena
produce de derecho la pérdida del poder marital"), lo que evidencia la
concepción del matrimonio como una relación de poder vertical, del hombre
respecto de la mujer, contraria a la vinculación conyugal horizontal que
establece el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (igualdad de derechos y de deberes).
3.- Análisis jurídico de las
disposiciones objeto del presente juicio de nulidad. Ahora bien, antes de
seguir profundizando en ese orden de consideraciones vinculadas a los alegatos
expuestos, los cuales se circunscriben básicamente al señalamiento de trato
jurídicamente desigual y no a otros aspectos jurídicos, como pudieran ser los
vinculados a la utilidad y necesidad de la intervención penal en esta materia,
y mucho menos a valoraciones de orden religioso, ético o moral que cuando menos
no encuentren reflejo en el Derecho Patrio (sin desmeritar su importancia
social e individual), en aras precisamente de honrar el derecho a la igualdad
de todas las personas, sin distinción, ante la ley; sin que ello excluya la
necesaria reflexión que también deben asumir o continuar asumiendo otros
ámbitos del Poder Público - conforme a sus atribuciones - y del Poder Popular,
en aras de seguir profundizando la protección de los valores constitucionales,
en especial, de la familia y de los derechos inherentes a niños, niñas y
adolescentes, que ha impulsado de forma inédita la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
3.1.- Sobre el delito de
adulterio por parte de la esposa (artículo 394 del Código Penal)
En primer lugar, se observa
que el artículo 394 del Código Penal no describe el adulterio, circunstancia
que hace pertinente fijar un marco conceptual, además de evocar los principios
de taxatividad, tipicidad, legalidad, seguridad jurídica e igualdad en la
aplicación de la ley, además de las exigencias de lex certa y lex stricta,
fundamentales en un Estado de Derecho y en un Estado de justicia.
Al respecto, desde cierta
perspectiva, una enunciación de adulterio (Del lat. adulterium.) es la que la
concibe 1. m. Relación sexual voluntaria entre una persona casada y otra que no
sea su cónyuge. 2. m. desus. Falsificación, fraude (Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española).
Sobre la denominación de
adulterio hay dos hipótesis que explican la etimología de la palabra. Para
algunos viene de la expresión latina "quod ad alterium Thorum", o
sea, el que va al lecho ajeno; y otros suponen que se deriva del latín
"adulterare", que quiere decir adulterar, "la mujer adultera la
prole" (Universidad Central de Venezuela. Código Penal de Venezuela.
Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Vol. VI. Página 616).
El artículo 394 del Código
Penal contempla el tipo básico o base de adulterio, el cual se consagra en
nuestra legislación desde 1863, habiendo sido tomada del artículo 87 del Código
Penal Español de 1850.
A partir del Código Penal de
1897 se toma esta disposición del artículo 353 del código penal italiano de
1889, cuyo texto es el siguiente: "La mujer adúltera se castiga con
prisión de tres a treinta meses. La misma pena es aplicable al coautor del adulterio".
El tipo penal de adulterio
previsto en el artículo 394 del Código Penal venezolano ha tenido el siguiente
recorrido legal (esencialmente preconstitucional, pues prácticamente se ha
mantenido inalterado en el tiempo), que esta Sala estima oportuno resaltar, a
los efectos de comprender de manera sistemática la valoración histórica de tal
regulación:
En el Código Penal de 1863,
estaba establecido en el título referido a los delitos contra la honestidad
(artículo 1 de ese título).
En el Código Penal de 1873, en
el artículo 416.
En el Código Penal de 1897, en
el artículo 360.
En el Código Penal de 1904, en
el artículo 351.
En el Código Penal de 1912, en
el artículo 366.
En el Código Penal de 1915, en
el artículo 378.
En el Código Penal de 1926, en
el artículo 396.
En el Código Penal de 1964, en
el artículo 396.
En el Código Penal de 2000, en
el artículo 396.
En el Código Penal de 2005, en
el artículo 394. Dicha norma del artículo 394 del Código Penal contempla el
tipo básico de adulterio que, junto a la bigamia (art. 400 ss eiusdem), han
sido considerados dentro de los llamados "delitos matrimoniales".
Ahora bien, como se indicó
antes, el precepto contemplado en el artículo 394 del texto penal sustantivo
fundamental no describe expresamente el adulterio como lo hacia el artículo 415
del Código Penal de 1873, el cual establecía que "Comete adulterio la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el que yace con ella
sabiendo que es casada aunque después se declare nulo el matrimonio".
Concretamente, el delito
previsto en el artículo 394 del Código Penal comprende:
a) "la mujer
adúltera", lo que supone la materialidad del hecho, o sea, el acoplamiento
sexual con un hombre que no es su marido.
b) seguidamente establece el
quantum de la pena, estableciendo que "será castigada con prisión de seis
meses a tres años".
c) y finalmente, el artículo
prevé que "la misma pena es aplicable al coautor del adulterio", lo
que implica pluralidad de sujetos.
Así pues, el tipo base de
adulterio, denominado adulterio de la mujer, utiliza la denominación en un
primer supuesto de la norma "la mujer adúltera" como descripción
típica, la cual consiste, como se expresó y como se deriva de una interpretación
histórica, en que la mujer casada tenga una relación carnal con otro hombre que
no sea su esposo.
En este contexto se hace
especialmente pertinente y útil la referencia a la concepción de la doctrina
donde se establece que para que el delito de adulterio tenga existencia
jurídica es necesario que se realice acto carnal, y basta con la realización de
un solo acto carnal.
Este tipo penal se considera
como un delito bilateral porque consiste en el acto carnal entre una mujer
casada y un hombre que no es su esposo. Al respecto, un sector de la doctrina
sostiene, como se precisó en líneas anteriores, la existencia de un matrimonio
válido, considerándose como tal el anulable, mientras no se haya declarado
judicialmente su nulidad, pero no el inexistente por no haberse cumplido todos
los requisitos esenciales a su contracción. No puede hablarse de adulterio
cuando falta el matrimonio, bien porque no haya existido, o porque haya dejado
de existir por muerte del marido, por anulación o por divorcio (Universidad
Central de Venezuela. Código Penal de Venezuela. Instituto de Ciencias Penales
y Criminológicas. Vol. VI. p. 619). Ver igualmente Grisanti Aveledo, Hernando.
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 18° Edición. Vadell Hermanos Editores,
2006, p. 460.
En tal sentido, destaca a su
vez un sector de la doctrina patria con relación al llamado "adulterio de
la mujer", que habría tentativa si el marido, oculto en la casa irrumpe en
la pieza en donde se encuentran los amantes cuando se disponían a realizar la
conjunción carnal y se suspende el acto (Mendoza T. José Rafael. Curso de
Derecho Penal Venezolano. Compendio de Parte Especial. Tomo II, Sexta edición,
Caracas, 1983, pp. 349-351), constituyendo desde tal óptica un delito
plurisubsistente (aquel cuya conducta puede fraccionarse, permitiendo la
existencia de formas de imperfecta realización típica).
Asimismo, sin que la Sala
prejuzgue al respecto, ese mismo autor considera que el adulterio es
considerado un delito histórico porque al implantarse en un Estado el divorcio,
ya no existen razones jurídicas ni sociales que fundamenten la punibilidad de
la violación de la fe conyugal, ya que tal violación sólo debería dar lugar a
la disolución del vinculo civil (Ibídem, 387); desde esa óptica, algunos
autores parecieran estimar que la consecuencia jurídica-civil que implica el
divorcio sería la medida suficiente y proporcional en lo que respecta al
control social en ese ámbito, excluyendo la intervención penal. Por otra parte,
el artículo 394 no sólo sanciona la conducta de la esposa adultera, sino
también establece la misma sanción para el "coautor"; aunque desde
cierta perspectiva pareciera explicarse mejor desde la teoría de la
participación, bajo la figura del cooperador inmediato -artículo 83 del Código
Penal- toda vez que el mismo no lesiona la fidelidad sexual respecto del marido
de la mujer (pues él no le debe fidelidad al esposo de su amante), sino que
interpone un aporte insoslayable para que la esposa de aquel quebrante tal
fidelidad que soporta la confianza conyugal, al menos tal como jurídicamente se
concibe hoy día. En todo caso, aun cuando se llegase a estimar cooperador
inmediato, tanto el artículo 83 como el 394 del Código le imponen la misma
sanción del autor, es decir, como si fuera un autor, en razón de la relevancia
del aporte criminoso.
Este tipo penal se considera
como un delito bilateral, de encuentro o de participación necesaria porque no
puede consumarlo una sola persona, sino que exige la intervención de otro
sujeto. En ese orden de ideas, ambas normas objeto del presente test de
constitucionalidad, previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, se
encuentran en el TÍTULO VIII del Código Penal, intitulado "De los Delitos
contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias"; lo cual
advierte los socialmente cardinales bienes o intereses jurídicos que se
vinculan a tales normas, aun cuando el legislador pareciera haberlos enfocado
más desde la perspectiva individual que colectiva, y, en fin, más desde el
ámbito privado que desde el público (lo que se correspondería con la visión
preponderante e históricamente liberal de ese instrumento legal), tal como
puede advertirse en los artículos 397 al 399 eiusdem, los cuales prevén, por
ejemplo, (i) que tales delitos son de instancia de parte agraviada, (ii) que la
instancia se extinguirá transcurrido un año desde que el agraviado tuvo
conocimiento del adulterio, (iii) exención de pena por reciprocidad o
favorecimiento de prostitución o corrupción de la esposa, (iv) así como también
la figura del desistimiento de la acción, incluso luego de la condena, el cual
la hace cesar, al igual que la muerte del cónyuge acusador.
Artículo 397. En lo que
concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el
enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación del marido o de la mujer. La
querella comprenderá necesariamente al coautor del adulterio o a la concubina.
La instancia o querella no es
admisible si ha transcurrido un año desde la fecha en que el cónyuge ofendido
tuvo conocimiento del adulterio cometido.
La acusación no será tampoco
admisible si procede del cónyuge por cuya culpa se hubiere pronunciado
sentencia de separación de cuerpos.
Artículo 398. El culpable de
alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes quedara exento de
pena:
1. En el caso de acusación o
querella del marido, cuando la mujer pruebe que el también en el año anterior
al hecho, había cometido el delito especificado en el artículo 395, o había
obligado o expuesto a su mujer a prostituirse o excitado o favorecido su
corrupción.
2. En el caso de acusación de
la mujer cuando el marido compruebe que ella también, durante el tiempo arriba
indicado, ha cometido el delito a que se contrae el artículo 394.
Artículo 399. El desistimiento
puede proceder eficazmente aun después de la condenación, haciendo que cesen la
ejecución y las consecuencias penales. La muerte del cónyuge acusador produce
los efectos del desistimiento.
Concretamente, en el contexto
de la configuración normativa del Código Penal, más allá del amplio concepto
"Buenas Costumbres", los referidos tipos penales se aproximan, en
especial, al valor jurídico general referido al "Buen Orden de las
Familias".
Como ya se indicó, el tipo
penal del adulterio se encuentra dentro del Título VIII (De los Delitos contra
las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias), Capítulo V; siendo
discrepante la opinión de la doctrina sobre el bien jurídico tutelado en
relación al adulterio.
Por un lado, se aduce que se
protege al matrimonio y a la familia, donde el legislador debe velar por el
orden público que encuentra su fundamento en el orden y la moralidad de la
familia. Igualmente, se alega como bien jurídico protegido y tutelado la
fidelidad conyugal. Otro sector de la doctrina manifiesta que lo que
verdaderamente se protege en el sistema del código es el interés del ofendido,
ya que a él y solamente a él compete esgrimir la venganza de la sanción penal
(cuya aplicación y eficacia queda en manos, en definitiva, del agraviado, tal
como ha podido apreciarse de los artículos 394 y ss., lo que haría remembranza,
desde cierta perspectiva, a delitos que tutelan el honor y la reputación
-intereses jurídicos que, en razón de los tipos sub examine y de las penas asignadas,
se les asignaría en el Código Penal mayor valor en el caso del hombre, respecto
de la mujer, como si ello fuere jurídicamente posible-). No existiendo
unanimidad en la doctrina cuál es o debería ser el bien jurídico tutelado en
relación al tipo penal de adulterio.
Para un sector de la doctrina
el delito de adulterio supone, en el caso del llamado adulterio de la mujer,
que ésta por lo menos se encuentre unida con un hombre, por un matrimonio, como
mínimo, aparentemente válido y que no haya sido disuelto o anulado,
subsistiendo el delito si el vinculo fuere anulable. El hombre que concurra al
hecho con carácter de participe material necesario es coautor del adulterio y
será responsable en la medida en que conozca la existencia del vinculo
matrimonial que ata a la mujer, no requiriéndose que el mismo sea casado. La
necesidad de la participación del hombre como coautor no significa que la
responsabilidad de la mujer dependa de la responsabilidad del coautor, pudiendo
éste ser desconocido o resultar irresponsable (Arteaga, Alberto. De los Delitos
contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias. Editorial Jurídica
Alva. Caracas 2002, pp. 149-150).
En similar sentido, el
doctrinario Mendoza Troconis, citando a Vicenzo Manzini en su obra ya citada
(p. 387), hace referencia a que constituye "la dolosa violación del deber
matrimonial, reconocido y disciplinado por el Estado, siempre que el matrimonio
se haya contraído válidamente y la violación se cometa mediante acto carnal
voluntario de la mujer casada con un hombre distinto de su marido. Por tanto,
la acción presupone un matrimonio válidamente celebrado (.omissis.) La acción
es el acto carnal de la mujer con otro hombre diferente del esposo. Se
excluyen, por tanto, los actos lascivos, las relaciones amorosas, las
familiaridades e intimidades que no tengan por objeto la conjunción carnal.
Para que esta exista exigen unos penalistas la seminatio intra vas, o la
emisio, o la immisio seminis, esto es, el coito o cópula realizados, más otros
intérpretes son menos exigentes, y esto es lo aceptable, porque es difícil
establecer la prueba del acto carnal. Para ello sería necesario sorprender a
los culpables en el acto. Los actos impúdicos de la mujer casada, como los que
ella ejecuta sobre su cuerpo o por otra mujer sobre el cuerpo de la casada, no
quedan comprendidos en la acción de adulterio, ni tampoco los actos contra
natura. La inseminación artificial tampoco debe estimarse como acto de
adulterio, ni la relación con un hombre impotente, imposibilitado de realizar
la cópula normal exigida para que haya delito".
En este sentido, la doctrina
ha manifestado que los sujetos activos de este delito han de ser necesariamente
un hombre y una mujer, y ésta debe estar casada (en lo que atañe al adulterio
desde la óptica de la mujer como sujeto activo del delito); así lo advierte la
norma en cuestión. Se trata de un típico caso de concurso necesario de
voluntades (delito de encuentro), como que el delito previsto en el artículo
preinserto no puede perpetrarse sino con el concurso de la mujer casada y del
amante que conoce su estado y teniendo ambos la voluntad consciente de ejecutar
el acto carnal. El sujeto pasivo es el marido de la adúltera (Grisanti Aveledo,
Hernando. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 18° Edición. Vadell Hermanos
Editores, 2006, p. 460).
Desde esa perspectiva, el bien
jurídico tutelado sería principalmente la fidelidad conyugal, al estimar que el
sujeto pasivo es el marido, toda vez que si se analizare el tipo penal desde la
perspectiva de la protección de la familia y de las buenas costumbres, la
afectación de la sociedad sería más directa o, cuando menos, menos indirecta,
la cual también sería perjudicada, al igual que el Estado.
Con relación al bien jurídico
tutelado por el delito de adulterio de la mujer, un sector de la doctrina
foránea, contemporánea al contexto de estas normas penales pretéritas, ha
sostenido lo siguiente:
".Es opinión generalizada
que el adulterio constituye un genuino delito contra la familia (.)
La razón se ha de encontrar,
en primer lugar, en el creciente desarrollo de los derechos sociales
-especialmente los familiares-, en la moderna concepción del Estado (y,
concretamente, del Estado social de Derecho) (20), que no cabe por menos que
reconocer; en segundo lugar, la evidente realidad que muestra el adulterio,
como verdadero ataque contra la familia, que no deja lugar a dudas, puesto que
siempre implica, en principio, un trastorno, sea de la índole que fuere, del
status familiar, desde el momento que un extraño al mismo se interfiere en
relaciones exclusivamente conyugales.
Ahora bien: decir que es un
atentado contra la familia no es decir todavía cual sea el bien jurídico
protegido, sino tan solo acotar inicialmente el cuadro sobre el que se ha de
mover su concreción. Es, pues, necesario individualizar, en la medida de lo
posible, dentro del amplio margen que proporciona la familia, la objetividad
jurídica infringida, es decir, delimitar que derecho, o en su caso deber, es el
que quebranta dentro del complejo que aquella supone, o cuando menos, precisar
la institución familiar que ha sido elevada a la categoría de bien jurídico,
conforme han hecho otros autores. Aquí es, precisamente, donde radica la
disparidad de la doctrina, por cierto muy abundante, y a la que nos referimos
de forma esquemática:
a) Antiguamente se sostuvo que
la principal razón de incriminación consistía en la turbatio sanguinis que
implicaba, o sea, que radicaba en la incierta condición de padre. Así, pues, se
configuraba como delito que lesiona tanto derechos del padre como de los hijos
legítimos, puesto que colocaba a estos últimos en un plano de igualdad con los
adulterinos (21).
Se ha criticado, con razón,
fundándose en que, entendido de esa forma, nunca podrían castigarse aquellos
casos en que uno de los adúlteros fuese estéril, o se pusieran los medios para
evitar la concepción (22), y que, desde luego, no generarían de por si turbatio
sanguinis alguna.
El mayor reparo que pudiera
formularse, abundando en la crítica, es el de su unilateralidad. Ciertamente la
tesis comentada ofrece solamente una de las posibles consecuencias del
adulterio -dejando a un lado otras muchas que también pudieran darse-, pero
carece de la nota de generalidad que debe caracterizar la objetividad jurídica
infringida. Muestra, por tanto, un aspecto, una vertiente del adulterio, que se
proyecta sobre la prole legítima o sobre la condición de padre, y sin embargo,
no comprende la constante que forzosamente debe darse en Orden a la
configuración del bien jurídico, pues en realidad puede verificarse el delito
sin que se produzca la denominada turbatio sanquinis (23).
b) Un considerable sector
doctrinal, principalmente radicado en la dogmatica alemana, ha sostenido que el
adulterio es un autentico delito contra el matrimonio, con base en la peculiar
regulación del Código penal alemán (24).
Así ha dicho, por ejemplo, Mezger
que constituye un genuino delito contra el matrimonio (25). En la misma línea,
Schonke-Schroder estiman que se protege el matrimonio como fundamento del orden
de la familia (26). A juicio de Welzel, se lesiona el matrimonio como
institución ético social, y de ahí su configuración como autentico delito
contra el matrimonio (27).
Parecida solución es sostenida
por algunos autores italianos, sin duda influenciados por la doctrina penal
alemana. Para Manzini, objeto de la tutela penal es el orden jurídico
matrimonial (28). Maggiore cree que lo es el orden ético jurídico del
matrimonio monogámico que se quebranta con las relaciones extramatrimoniales de
uno de los cónyuges (29) .
La presente dirección
doctrinal supone un evidente desarrollo en la concepción del adulterio, pero no
puede aceptarse plenamente si se tiene en cuenta el derecho positivo español,
pues su adaptación implicaría tan grave extravío metódico que a toda costa se
debe evitar. Desde esta perspectiva no existe el menor inconveniente en suscribir
las agudas críticas Pisapia a algunos autores italianos que han configurado el
bien jurídico de idéntica manera a la comentada (30).
La comparaci6n entre la
formula legislativa empleada por el legislador alemán (parágrafo 172) y la de
nuestro artículo 449 muestra claramente, y dentro de la presente consideración,
la diferencia entre ambos: para nada tiene en cuenta el C6digo penal español la
disolución del matrimonio en referencia con el adulterio, y mucho menos en la
forma condicional del parágrafo 172. En nuestra legislación, el adulterio
subsiste, y es punible con absoluta independencia de los distintos efectos
civiles que pueda ocasionar (31). Todavía más: en derecho español el adulterio
nunca puede implicar la disolución del matrimonio, su ruptura (32) .
De aquí, pues, que
"adulterio" no signifique ni en nuestro idioma, ni en nuestro
Derecho, ruptura del matrimonio (Ehebruch), ni tampoco constitutivamente
lesione el orden jurídico monogámico ni el orden jurídico matrimonial, y no
cabe duda que también le asiste la razón a Pisapia, y a los que como el
piensan, de acuerdo con la legislación italiana (33).
La argumentación se ve
sensiblemente reforzada si se piensa que ni siquiera la separación significa
una liberación de los deberes y derechos que dan razón al adulterio: puede
existir la primera y también producirse el delito; y puede darse este sin que
necesariamente se deduzca aquella (34).
c) Constituye opinión
dominante en la dogmatica penal italiana que la objetividad jurídica se debe
encontrar, de forma muy precisa, en la fidelidad conyugal, que supone un deber
de fidelidad, que nace del artículo 141 del C6digo civil italiano, y al que
corresponde un derecho a la exclusividad sexual, que se ven quebrantados con el
adulterio. Fidelidad conyugal que se viene entendiendo específicamente, por los
autores más recientes, como fidelidad sexual o genital (35).
No han faltado criticas
fundadas en muy diversos puntos de. vista, sobresaliendo, por su importancia
técnica, la formulada por Manzini y Maggiore -y contestada por Pisapia-, de que
así entendido el bien jurídico, no se explica satisfactoriamente como puede
este infringirse por el extraño a la relaci6n conyugal (36). En fecha reciente
se ha dicho por De Gennaro, que supone una interpretación restringida e
incompleta del artículo 559 del Código penal italiano, y que no son
equiparables en modo alguno la fidelidad conyugal y la fidelidad sexual, que
tienen diferente ámbito y contenido, con lo que, a su juicio, caería por tierra
el argumento extraído del articulo 141del Código civil italiano (37).
d) La tensión producida por
las tesis explanadas en b) y c) ha generado una actitud intermedia que pretende
salvar los puntos de vista irreconciliables entre una y otra, llegando a
posiciones que pudiéramos denominar de integración, en las que se han tenido en
cuenta ambas vertientes.
De esa forma se ha podido
aludir por Maurach a una solución de compromiso en la que si bien se coloca en
primer plano el interés público de la institución del matrimonio monogámico, se
contempla también el deber de fidelidad de forma abstracta y general (38).
De parecida forma se dijo en
la literatura italiana por Frisoli que se lesiona el status conyugal, sin que
por ello se desconozca la violación de la fidelidad, o que infringiendo esta,
se quebranta igualmente un complejo de bienes que se encuentran implícitos en
el matrimonio, como expusiera De Gennaro (39).
(.)
Debe tenerse en cuenta, una
vez más, que la fidelidad así entendida supone la existencia de un matrimonio,
de un status jurídico, en sentido amplio, del que nace ese deber y también el
derecho a la exclusividad sexual, conforme ha precisado la doctrina (52). Pero
adviértase que no es el matrimonio, el status jurídico, lo que, sin más, se
quebranta, sino ese concreto deber y ese particular derecho en cuanto
constituyen un aspecto de la relación conyugal. Más claramente: si el
matrimonio implica una determinada situación jurídica, esta puede verse
lesionada, no porque se quebrante el primero, sino por existir una infracción
evidente de uno de los derechos-deberes que irradian de aquella, con
independencia de las consecuencias jurídicas y alteraciones que puedan
producirse con ese motivo.
Cuanto se viene exponiendo
revierte con plena eficacia en el aspecto más importante y crucial del presente
análisis. Ambos, derecho y deber, son estrictamente personales, lo que les pace
tener un carácter radicalmente intransferible. Y, entonces, se preguntaría sin
duda, como quedó señalado en anteriores apartados: si así es, ¿qué sucede con
el extraño a la relación matrimonial?, ¿qué derecho o deber lesiona si no le
afectan, dada su naturaleza puramente personal, las obligaciones
matrimoniales?, ¿cómo se explica, en última instancia, que también sea
declarada punible su conducta?
Las anteriores preguntas y las
objeciones que llevan implícitas a la tesis expuesta hall sido contestadas por
Pisapia en la forma siguiente de un lado, el extraño no lesiona la fidelidad y
su conducta es punible de acuerdo con los principios generales del concurso de
personas en el delito de la legislación italiana; de otro, el adulterio es un
delito unipersonal. pero no pluripersonal (plurdsoggetivo) (53) .
Sin embargo, la argumentación
de Pisapia no puede sostenerse con fundamento en el artículo 449 del Código
penal español, de bien distinta formulación al artículo 559 del Código penal
italiano, y más adelante, al estudiar la naturaleza del adulterio desde el
punto de vista de los sujetos, volveremos sobre el citado extremo. Por ahora,
interesa apuntar que el precepto que funda la incriminación de la conducta del
extraño al matrimonio se debe buscar en el propio articulo 449, y no en los
principios generales del libro I del Código penal, y de ahí que subsistan con
todo su rigor los interrogantes anteriormente formulados.
La explicación nace de la
especial estructura del bien jurídico protegido y de la propia naturaleza del
delito de adulterio. Que el extraño no quebranta deber personal alguno de
fidelidad, parece que esta fuera de duda, pues se trata de una obligación
puramente matrimonial, y de consiguiente, nunca podrá traerse a colación, en
este sentido, el artículo 56 del Código civil en la forma que se proyecta sobre
los cónyuges. El anterior deber existe y tiene razón de ser en atención a la
situación personal e intransferible en que se encuentra la mujer casada.
Por el contrario, el varón
distinto al marido, cuando tiene acceso carnal con aquella, no respeta una de
las relaciones que se originan de la institución familiar del matrimonio,
siendo así que, a juicio del legislador, es tan importante que su infracción es
elevada a la categoría de delito, incluso extendiendo este a personas ajenas al
estricto deber personal de fidelidad. Es decir: sobre el extraño al matrimonio
no se reflejará la dimensión privada y personal de este, en suma, familiar,
sino mas bien su aspecto público, ya que su situación se encuentra fuera del
área matrimonial, única en la que puede hablarse de fidelidad (sexual).
Planteada así la cuestión,
cabe preguntar: ¿qué es, en definitiva, lo que hace el extraño, desde la
perspectiva deparada por las relaciones familiares conyugales?
La verdad es que cuando este
verifica la conducta descrita por el artículo 449 lleva a cabo una
interferencia en uno de los aspectos de las relaciones conyugales. Se
interfiere, pues, en esa relación matrimonial, en razón a que solamente es
licito para los cónyuges tener intercambio sexual, exclusivamente, entre ellos.
La existencia, por consiguiente, de una interferencia, o si se quiere
intromisión, es patente y el problema será el de saber en qué forma su
actuación quebranta la objetividad jurídica protegida.
La razón fundamental no debe
buscarse-como se apunta al inicio en la legislación civil familiar (art. 56 del
Código civil) -aunque sin duda informará, como es natural, el planteamiento y
solución del problema-, ya que en un cierto sentido supondría un grave error de
perspectiva. Por eso, cuando se pregunta, como hacen algunos autores, ¿qué
deber de fidelidad une al extraño con el marido?, siempre habrá que contestar
que absolutamente ninguno, pues, como hemos visto, aquel se mueve, pura y
exclusivamente, en el ámbito matrimonial y afecta tan solo a los que gozan de
la condición de cónyuges, y, en consecuencia, de antemano se encuentra vedada
al interprete la mera formulación de la pregunta. Si se radicaliza el
argumento, hasta tal punto seria cierto lo anterior que, en hipótesis,
suprimido el articulo 449 del C6digo penal, pero subsistiendo el artículo 56
del Código civil, el extraño no haría nada ilícito, no quebrantaría precepto
alguno, cuando realizara la conducta descrita por el tipo penal. Lo anterior es
correcto, en la medida que del ordenamiento civil no puede deducirse
directamente, sin más, un mandato especifico y personal que comprenda también
al ajeno a la relaci6n conyugal. Más adelante se verá en que -forma debe ser
entendida esta afirmación.
Existe para la mujer,
recogiendo la opinión antes apuntada, un -deber concreto y personal de
fidelidad sexual, cuya lesión sanciona penalmente el artículo 449, que si bien
se encuentra comprendido en el más genérico del artículo 56 del Código civil,
se especifica de forma muy precisa en su proyección penal. Funcionaría, por tanto,
el precepto penal como sancionatorio de una de las formas más graves de
lesionar uno de los componentes de la declaraci6n general del artículo 56 del
ordenamiento civil. Sin embargo, por lo que al extraño se refiere, el articulo
449 desempeñaría no só1o una función sancionatoria, como es natural, sino
también una función sustantiva, primaria, desde el momento que ofrece, por sí
solo, la razón esencial y especifica que ha inducido al legislador a castigar
la conducta del extraño, además de la genérica, implícita en todo precepto
penal, de no realizar aquello que con pena se prohíbe (54).
El articulo 449 presenta un
doble aspecto, conectado a la mujer y al extraño, siendo el de este ultimo
expresi6n de un mandato que no se encuentra gravado expresamente en ningún otro
precepto jurídico, ~cual es el de "no desear la mujer de tu prójimo",
que en atención a In posici6n cultural v_ religiosa, aceptada por el legislador
de 1944, y mantenida por el de 1963, no debe resultar extraño (55). Es decir, el
articulo 449 dicta un mandato dirigido genéricamente a todos los "que no
gozan de la condición de "marido", en el sentido de que deben
respetar un derecho, jurídicamente reconocido: el de la exclusividad sexual en
la forma ya expresada. El legislador ha concedido relevancia penal a aquellas
conductas que supongan una negación a ese derecho, en suma, a quienes lo
contradigan, desde el punto de vista del -ejercicio del mismo.
El articulo 449 presenta, por
tanto, una vertiente en la que se consagra normativamente la prohibición de no
inmiscuirse, de determinada manera, en el normal desenvolvimiento de las
relaciones conyugales, o dicho con más exactitud, un mandato de respetar el
derecho a la exclusividad sexual que únicamente corresponde al marido. El
extraño, en consecuencia, no debe interferirse en esa concreta relación
conyugal, compuesta de un determinado deber de fidelidad por parte de la mujer
y de un derecho a la exclusividad sexual del marido, pues su intromisi6n
implica una grave contradicción de este último. Que el artículo 449 del Código
penal no tiene simplemente una función sancionatoria de la declaración de
derechos y deberes contenida en el artículo 56 del Código civil, puesto que:
a) La fidelidad que en este
último se expresa no coincide exactamente con la que interesa a los efectos del
artículo 449 del Código penal. Este, como veíamos, desempeña una función de
selección, en cierto sentido aut6norna, desde el momento que no tiene idéntico
contenido, sino que es mucho mas especifico. La fidelidad conyugal (del
artículo 56 del Código civil) no es idéntica a la fidelidad sexual (del
artículo 449 del Código penal): se opera con dos ideas diferentes. Sin embargo,
no significa (57) que el deber que comporta no sea calificado de deber
jurídico, pues la infidelidad que supone el adulterio es una forma de ser
infiel, pero no la única manera de incumplir el artículo 56 del C6digo civil,
que, consiguientemente, también la comprende. El deber de fidelidad sexual se
individualiza como tal deber, y adquiere su destacado lugar, en gracia
precisamente al precepto penal que eleva a delito su infracción (58).
b) Exactamente igual acontece
con el derecho a la exclusividad sexual, que correlativamente corresponde al
marido: el artículo 449 lleva a cabo idéntica función. No coincide, pues, el
citado derecho con los derechos dimanantes del pertinente extremo del artículo
56 del Código civil, que, como hemos visto, desde el ángulo de la fidelidad es
paralelamente macho más amplio.
c) Interesa precisar, por
último, la relación existente entre a) y b),- así como as conexiones que se dan
con la situación del extraño en la concreción y solución del problema.
Puede afirmarse, con
fundamento en lo expuesto que en el instante en que la mujer es infiel, en la
forma exigida por el artículo 449, deja de ser exclusivo el derecho que al
marido corresponde. La infidelidad de la mujer casada es incompatible con la
existencia de un derecho a la exclusividad sexual: si se verifica la primera,
no puede afirmarse el segundo.
Partiendo de la anterior
premisa, tenemos:
a") Que la mujer casada,
desde su situación personal-familiar lesiona un deber de fidelidad sexual que
le une al marido, y que a ella le incumbe únicamente. La infracción de ese
deber comporta, simultáneamente, y por la propia naturaleza de la misma, la
negación del derecho a la exclusividad referido al marido.
b") Lo expuesto en
a"), solo es posible en la medida que un varón distinto al marido se
atribuya no un derecho de exclusividad sexual, sino la simple realización de
una conducta que, de forma relevante, le contradiga. Es decir: no es necesario
que el extraño se atribuya ese derecho con la pretensión de exclusividad que
lleva implícita, como si fuera el marido -que supondría cosa distinta-, sino
que es suficiente con que, por una vez, lo quebrante real y concretamente.
Sobre él pesa el mandato de no verificarlo, dirigido por la norma penal, que
subraya y protege el desenvolvimiento de esa especifica relación matrimonial.
c") E1 marido, desde su
situación personal-familiar ve lesionado el derecho de exclusividad sexual, en
la forma ya concretada, como consecuencia de la infidelidad de su mujer y de la
interferencia, antes precisada, de un extraño .
De la anterior forma se recoge
la doble proyección de los distintos problemas que encierran los delitos
denominados "contra la familia", que tienen un aspecto privado,
familiar y personal, referido a quienes se encuentran entre sí unidos por el
vinculo de parentesco, que genera recíprocos derechos y deberes: y también un
aspecto público con el que se expresa la terminante protección estatal en orden
a la realización de aquellos, sancionando, incluso penalmente, las conductas
que significan un grave atentado a los derechos familiares y un obstáculo al
cumplimiento de los deberes que específicamente tienen asignados cada uno de
los miembros. El proceso de concreción, necesario e indispensable en los
llamados "delitos contra la familia", para 1a determinación e
individualización del bien jurídico obedece, en resumen, al siguiente esquema
(59):
a) El adulterio puede
enmarcarse dentro de los auténticos delitos contra la familia. Es, precisamente
en ella, donde se han de delimitar los concretos derechos y deberes que se ven
infringidos.
b) Dentro de la familia será
en las relaciones conyugales o, por mejor decir, sexuales, existentes en el
matrimonio, donde se lleva a cabo la labor de precisión.
c) Más concretamente, el eje
sobre el que ha de girar la investigación es el proporcionado por la fidelidad
sexual, que ofrece sólidos fundamentos para el concreto entendimiento del
artículo 449 del Código penal. De esa forma se especifica en:
a") Deber de fidelidad
sexual, que afecta a la mujer casada y que le vincula al marido.
b") Derecho a la
exclusividad sexual, que corresponde al marido y que se proyecta sobre la
mujer. El citado derecho no es respetado por el ajeno al matrimonio, que
indebidamente lo contradice, interfiriéndose en la relación sexual conyugal.
c") La anterior relación,
y su distinta proyección en los sujetos de la misma, como se concreta en a) y
b"), ofrece la constante que debe darse en el genuino bien jurídico del
delito .
d) Las sucesivas etapas del
examen han mostrado, igualmente, que no se desconoce la proyección externa y
publica del presente delito, y de sus consecuencias, que, sin embargo, no
pueden ser tenidas como otros tantos bienes jurídicos protegidos.
(Cobo, Manuel. El bien
jurídico en el adulterio. Universidad de Madrid. En
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1963-30050900530_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_El_bien_juridico_en_el_adulterio_%28articulo_449_del_C%F3digo_penal%29).
Lo antes expuesto aporta
elementos para comprender, desde una óptica de Derecho Comparado, los valores
tutelados por el artículo 394 del Código Penal patrio, ante todo, el referido a
la fidelidad sexual de la mujer respecto del esposo, en cuya vulneración tiene
un rol determinante "coautor" del adulterio, pues su intervención
constituye un factor lesivo elemental en la concreción del delito y, por ende,
en la lesión del interés protegido en tutela de la protección del matrimonio,
de la familia, de las buenas costumbre y, en definitiva, del orden social.
Sobre los valores del
matrimonio y de la fidelidad, el Código Civil patrio prevé, entre otras, las
siguientes normas:
Artículo 44.- El matrimonio no
puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce
otro matrimonio contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el
presente Título, siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto
de las personas como respecto de los bienes.
Artículo 50.- No se permite ni
es válido el matrimonio contraído por una persona ligada por otro anterior, ni
el de un ministro de cualquier culto a quien le sea prohibido el matrimonio por
su respectiva religión.
Artículo 137.- Con el
matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los
mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (.)
Artículo 185.- Son causales
únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e
injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los
cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como
la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan
imposible la vida en común,
7º La interdicción por causa
de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En
este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y
el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el
divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación
de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los
cónyuges. (.)
[Con relación a la institución
del divorcio, esta Sala, en sentencia n.° 693/2015, declaró que las causales de
divorcio no son taxativas].
Como puede apreciarse,
establece de forma expresa los deberes intraconyugales de fidelidad y socorro
mutuo, al punto de invalidar el matrimonio contraído por una persona ligada por
otro anterior, que además constituye el delito de bigamia; e, inclusive,
señala, en primer lugar, al adulterio, como causal de divorcio; lo que permite
sostener ilicitud civil del adulterio, por cuanto su ocurrencia se estima
contraria al deber de confianza conyugal dispuesto en el artículo 137 del
Código Civil, el cual encuentra sustento en el artículo 77 Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, según el cual "Se protege el
matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en
la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges"; ello en
tanto involucre, en efecto, la vulneración de la fidelidad conyugal, sobre la
base de la fe y la expectativa legítima de los consortes. En razón de ello, aun
cuando llegase a imperar en algún momento, por ejemplo, la tesis de la
despenalización del adulterio, la misma no suprimiría per se el carácter de
ilícito civil del adulterio (despenalización no es necesariamente permisión,
pues existen diversas formas de ilicitud y sanción), previsto en el Código
Civil. Sin pretender profundizar por ahora sobre tal análisis, ni tampoco
establecer un criterio sobre todos esos aspectos, esta Sala no debe obviar la
relevancia histórica y sobre todo actual de la finalidad que habrían de
perseguir esas normas, cual es proteger a la familia como institución
fundamental de la sociedad, y al matrimonio, a la maternidad y a la paternidad
como elementos de especial importancia para aquella que, como se sabe, reviste
especial significación para la tutela de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, de los derechos de los adultos mayores, de las personas en
situación de vulnerabilidad y, en fin, para la protección de los derechos de
todas las personas, tal como lo reconoce, de manera inédita la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (que incluso alude a los Derechos de las
Familias), entre otras, en las normas que se indican a continuación:
Artículo 75. El Estado
protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el
espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes
ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en
el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su
interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la
ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre
en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción
internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y
la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de
la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y
responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de
la información y de los Tomado de franciscosantana.net medios que les aseguren
el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección
integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción,
durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de
planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el
deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a
sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas
cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley
establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad
de la obligación alimentaria.
Artículo 77. Se protege el
matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en
la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.
Artículo 78. Los niños, niñas
y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la
legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención
sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta
materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la
sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual
se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía
activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes.
Artículo 79. Los jóvenes y las
jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de
desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la
sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la
vida adulta y, en particular, para la capacitación y el acceso al primer
empleo, de conformidad con la ley.
Artículo 80. El Estado
garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y
garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la
sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les
garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que
eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas
mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario
mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un
trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en
capacidad para ello.
Artículo 81. Toda persona con
discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y
autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El
Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le
garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades,
condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y
acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les
reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a
través de la lengua de señas venezolana.
Al respecto, la Exposición de
Motivos del Texto Fundamental señala lo siguiente: De los Derechos Sociales y
de las Familias
Los derechos sociales
contenidos en la Constitución consolidan las demandas sociales, jurídicas,
políticas, económicas y culturales de la sociedad en un momento histórico en
que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de la
construcción de un nuevo país, inspirado en los saberes populares que le dan
una nueva significación al conocimiento sociopolítico y jurídico del nuevo
tiempo.
La corresponsabilidad entre
sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una
herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y
obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de
una sociedad democrática, participativa, autogestionaria y protagónica. La
equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la
nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo
socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y
disfrute de las oportunidades. Queda evidenciado a lo largo de todo el texto
constitucional el uso del género femenino, expresamente indicado de acuerdo con
las recomendaciones de la Organización para la Educación y la Cultura de las
Naciones Unidas (UNESCO) y de diversas organizaciones no gubernamentales, todo
lo cual se inscribe dentro del principio de igualdad y no discriminación
reconocido por el texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o
equívocas interpretaciones de la Constitución.
La participación directa de la
gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su
comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos
sociales, desarrolla la tríada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo
que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia,
en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de
Derecho y de Justicia. La pluralidad de las familias, el rescate de la
tradición oral de los ancianos y de las ancianas, como patrimonio familiar para
una educación cotidiana; la garantía de la autonomía funcional de los seres
humanos con discapacidad o necesidades especiales; la ciudadanía progresiva de
los niños y de las niñas definidos como prioridad absoluta del Estado; los
adolescentes y jóvenes entendidos como sujetos estratégicos para el desarrollo
sustentable; el significado del trabajo productivo del ama de casa; el consumo
protegido y la seguridad alimentaria; la vivienda como hábitat que humaniza las
relaciones familiares y comunitarias; la información como mecanismo que
coadyuva a la formación de la cultura ciudadana, son nuevos elementos elevados
a rango constitucional que requieren una interpretación acorde con su
finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
(.)
Todos estos derechos
constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurídico en el que la
vida, la ética, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad,
la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad jurídica,
son valores que concurren en la acción transformadora del Estado, la Nación, el
gobierno y la sociedad, en un propósito de realización compartida para producir
la gobernabilidad corresponsable, la estabilidad política y la legitimidad
jurídica necesarias para el funcionamiento de la sociedad democrática.
Con relación a ello, este
Máximo Tribunal de la República, integrado inclusive, por mandato de la
Constitución de 1999, por una Sala de Casación Social, dedicada en especial
medida a la garantía de los derechos de las familias, en estrecha conjunción
con el resto de las Salas, cada una de las cuales, desde su perspectiva
competencial, también contribuyen a la tutela de esos derechos que no sólo son
cardinales para el futuro de nuestra sociedad, sino también para la propia
existencia de la humanidad. Por su parte, el artículo 395 eiusdem, ni ningún
otro distinto del 394 eiusdem, elige la fidelidad sexual, al menos como objeto
central de tutela, en lo que respeta al adulterio enfocado desde la perspectiva
del marido, tal como se apreciará a continuación.
3.2.- Sobre el delito de
mantenimiento notorio de "concubina" en casa conyugal (artículo 395
del Código Penal).
Expuesto lo anterior, pasa
esta Sala a centrarse en el examen de la disposición contenida en el artículo
395 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 395. El marido que
mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es
notorio, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La condena
produce de derecho la pérdida del poder marital. La concubina será penada con
prisión de tres meses a un año.
Esta norma aparece en nuestra
legislación desde 1863, habiendo sido tomada del Código Penal Español de 1850,
cuyo artículo 452 fue copiado textualmente por el legislador de 1863.
Esta redacción que en la actualidad
contiene el artículo 395 de nuestro Código Penal, fue asumida de forma similar
por el legislador italiano de 1897 del Código Zanardelli, en el cual el
artículo 354 establecía "El marido que tiene una concubina en la casa
conyugal o notoriamente en otro lugar, es castigado con prisión de tres a
treinta meses y la condena produce la pérdida del poder marital. La concubina
se castiga con prisión hasta de un año".
Esta disposición normativa del
artículo 395 del Código Penal venezolano ha tenido una evolución histórica que
esta Sala estima oportuno resaltar:
En el Código Penal del 19 de
abril de 1863, estaba establecido en el título referido a los delitos contra la
honestidad (artículo 3 de ese título).
En el Código Penal de 1873, en
el artículo 417.
En el Código Penal de 1897, en
el artículo 361. En el Código Penal de 1904, en el artículo 352.
En el Código Penal de 1912, en
el artículo 367.
En el Código Penal de 1915, en
el artículo 379.
En el Código Penal de 1926, en
el artículo 397.
En el Código Penal de 1964, en
el artículo 397.
En el Código Penal de 2000, en
el artículo 397.
En el Código Penal de 2005, en
el artículo 395.
En cuanto al referido Código
Penal vigente (2005), el tipo base del artículo 395 del Código Penal implica
los siguientes requisitos:
a) Que "el marido que
mantenga concubina en la casa conyugal o también fuera de ella"
b) Que el hecho del
concubinato sea "notorio".
En cuanto a las consecuencias,
la referida norma prevé:
a) Que el concubino notorio
que está casado "será castigado con prisión de tres a dieciocho
meses"
d) Que "La condena
produce de derecho la pérdida del poder marital"
e) Que "la concubina será
penada con prisión de tres meses a un año" (salvo que esté válidamente
casada -vid. supra-, caso en el que se presentaría una concurrencia de
delitos).
Así pues, el artículo 395 de
nuestro Código Penal prevé la descripción típica en relación al marido,
refiriendo la expresión: "el marido que mantenga concubina en la casa
conyugal".
Con relación al principal
sujeto activo: el marido o esposo (hombre casado), no existen mayores
complejidades hermenéuticas, de caras al ordenamiento jurídico vigente, a
diferencia del término concubina.
Concubina o concubino proviene
Del lat. concubnus; la forma f., del lat. concubna. 1. m. y f. Persona que vive
en concubinato. Concubinato proviene del lat. concubintus. 1. m. Relación
marital de un hombre con una mujer sin estar casados (Diccionario de la Real
Academia Española).
Ello así, concubina a los
efectos de esa norma es la mujer que tiene una relación marital sin estar
casada con un hombre; en este caso, sería la mujer que, sin estar casada, tiene
una relación marital con un hombre que tiene una esposa, es decir, que está
casado con otra mujer.
Obviamente, la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela no contempla ese tipo de situaciones que,
por el contrario, subvierten el tipo de relación monogámica que contempla su ya
señalado artículo 77:
Artículo 77. Se protege el
matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en
la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.
Incluso, tal obrar, está
previsto como punible en la ley, concretamente, en el artículo 400 y siguientes
del Código Penal, que contemplan el delito de bigamia, en los términos
siguientes:
CAPÍTULO VI
De la bigamia
Artículo 400. Cualquiera que
estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo,
hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio con persona casada legítimamente,
Será castigado con prisión de dos a cuatro años. Si el culpable hubiere
inducido en error a la persona con quien ha contraído matrimonio, engañándola
respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena será de
presidio de tres a cinco años. Será castigado con las penas anteriores,
aumentadas de un quinto a un tercio, el que, estando válidamente casado, haya
contraído otro matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era también
legítimamente casado.
Artículo 401. Los reos de
bigamia deberán ser condenados, por vía de indemnización civil, a mantener la
prole menor de edad y si la contrayente inocente es soltera y no se ha hecho
constar que no es honesta deberán ser, además, condenados a dotarla.
Artículo 402. La prescripción
de la acción penal por el delito previsto en el artículo 400, correrá desde el
día en que se haya disuelto uno de los dos matrimonios, o desde el día en que
el segundo matrimonio se hubiere declarado nulo por causa de bigamia.
Por ello, el término concubina
en el contexto del artículo 395 no se muestra compatible con el Texto
Constitucional ni con la legislación vigente que concibe el concubinato como
una relación que, en principio, es lícita sí no subvierte alguna norma
jurídica.
Así, desde esa perspectiva,
hoy día no se muestra adecuado designar con la denominación concubina o
concubino a la persona que tiene relación "marital" con otra que está
casada, pues esas personas se encuentran al margen del derecho civil, por estar
cometiendo un ilícito civil que apareja como una de sus consecuencias el
divorcio.
Más allá de ello, a los
efectos del presente test de constitucionalidad interesa resaltar que la norma
designada para referir el adulterio del hombre no lo califica de adultero como
sí lo hace el artículo 394 respecto de la mujer ("La mujer
adultera."). Además, con relación al hombre sí se describe en detalle la
conducta típica, más no respecto del adulterio de la mujer. En efecto, como
puede apreciarse, aun cuando este artículo, al igual que el 394, están
contenidos en el capítulo intitulado "del adulterio" (de lo cual
pudiera señalarse que el legislador los concibió como formas de adulterio), el
tipo penal descrito en el artículo 395 (adulterio por parte del esposo), es
sustancialmente distinto al previsto en el artículo 394 (adulterio por parte de
la esposa), tanto en su contenido, elementos, bien jurídico, supuestos, exigencias
e, incluso, en cuanto a la pena asignada a cada uno de ellos, en lo que atañe a
los autores y a los partícipes.
Al respecto, la Sala de
Casación Penal otrora Corte Suprema de Justicia en decisión del 14 de agosto de
1974, se pronunció sobre estos delitos, cuando estableció que:
". El examen de los
mencionados artículos del Código Penal 396 y 397 revela, en concepto de esta
Sala, que no se trata de dos delitos distintos, sino modalidades de un mismo
delito aunque con circunstancias calificativas diferentes, pues mientras la
mujer lo comete con una sola unión carnal extramatrimonial, para la
incriminación del marido es necesario la condición de mantenimiento de
concubina en las circunstancias enunciadas. / Estima, por lo consiguiente, esta
Sala que existe delito de Adulterio no sólo cuando la mujer casada realiza
unión carnal con hombre que no es naturalmente su marido, sino también cuando
éste incurre en los supuestos del artículo 397 del Código Penal, en el cual se
prevé el amancebamiento como modalidad del delito de Adulterio cuando el sujeto
activo es el hombre.".
No es común en la doctrina
patria el análisis exhaustivo del interés jurídico que persigue tutelar el tipo
penal previsto en el artículo 395 del Código Penal, también cobijado bajo el título
"del adulterio" (aun cuando constituye un tipo penal relacionado con
el previsto en el artículo precedente pero distinto del mismo por su
configuración y ámbito de tutela), en razón de su vinculación con la fidelidad
conyugal, aun cuando ese no pareciera ser, cuando menos, el principal valor que
pretende tutelar, toda vez que el mismo condiciona la relevancia penal de la
conducta del marido, no a un solo e, inclusive, fugaz (en algún supuesto)
encuentro sexual extramatrimonial, sino, de forma diferenciada respecto de la
mujer, al mantenimiento de "concubina en la casa conyugal, o también fuera
de ella" (lo que exige la subsistencia de la conducta típica en el tiempo,
identificándose en cierto sentido con los delitos permanentes, a diferencia del
delito previsto en el artículo 394, el cual constituye un delito instantáneo),
y, en particular, a la notoriedad pública de tal hecho, circunstancia que
coloca el acento especialmente en la publicidad (que pudiera evocar también al
honor y a la reputación) y no tanto en el valor de la fidelidad conyugal en sí.
Pareciera importar más en él la opinión o el efecto público, respecto de la
tutela de la familia y de la sociedad, que la fidelidad conyugal en sí, como si
en el caso del marido, la misma, al menos a estos efectos penales, tiene,
cuando menos, un valor más limitado. Así pues, el tipo base del artículo 395
del Código Penal utiliza como parámetro fundamental de la conducta típica el
denominado "concubinato notorio" o "concubinato del hombre casado"
(además del concubinato de la mujer soltera -mujer concubina de un hombre
casado-) utilizando la expresión "El marido que mantenga concubina en la
casa conyugal o también fuera de ella".
Luego, respecto del elemento
espacial alternativo "en casa conyugal", según un sector de la
doctrina se entendería la casa habitada por los esposos, el hogar donde se
establece el núcleo familiar. Se afirma que es alternativo, pues también se
cometería tal delito si el concubinato se da fuera de la casa conyugal ("o
también fuera de ella").
En efecto, con relación a este
punto la doctrina ha sostenido que por "casa conyugal" debe
entenderse la casa habitada por los esposos, el hogar, no las habitaciones
temporales del marido en diferentes sitios o lugares. Y para que exista "notoriedad"
se exige un conjunto de hechos que demuestren el mantenimiento de otra mujer
como esposa fuera de la casa conyugal. (Mendoza T. José Rafael. Curso de
Derecho Penal Venezolano. Compendio de Parte Especial. p. 390).
Luego, el referido artículo
establece la expresión "si el hecho es notorio" que viene Del lat.
notorius. 1. adj. Público y sabido por todos. 2. adj. Claro, evidente.3. adj.
Importante, relevante o famoso.
La acción ejecutiva en el
adulterio del marido consistiría en mantener concubina en la casa conyugal, o
también fuera de ella, si el hecho es notorio. En este mismo sentido, en
relación a la expresión de "si el hecho es notorio" esta Sala observa
que con respecto al enunciado del artículo 394 antes referido, a la mujer que
se considera "adúltera" no se le exige que el hecho sea notorio, es
decir, que el hecho sea "Público y sabido por todos" o se le exija
esa relación o factor de permanencia a la que hace alusión un sector de la
doctrina, al contrario, en el caso de la mujer, como ya se indicó, con la sola
realización una vez de la descripción típica se estaría materializando el
delito de adulterio, el cual la doctrina penal clasifica como un delito instantáneo,
a diferencia del delito de concubinato del hombre casado o de la mujer soltera
concubina de hombre casado en circunstancia de notoriedad, que constituye claro
ejemplo de delito permanente.
En referencia al criterio
antes descrito, considera esta Sala que se manifiesta desde cierta perspectiva
una disparidad entre las condiciones exigidas al hombre con respecto a su
conducta típica, que respecto a la mujer en las mismas circunstancias fácticas.
Bastará con que el marido tenga otra mujer de manera constante, aunque no sea
en el hogar y aunque lo haga sin escándalo, pues sólo bastaría la notoriedad
(Universidad Central de Venezuela. Código Penal de Venezuela. Instituto de
Ciencias Penales y Criminológicas. Vol. VI. Página 633).
Luego, como se ha advertido,
con respecto a la pena establece que "será castigado con prisión de tres a
dieciocho meses"; pena significativamente menor a la que se establece en
el artículo 394 del Código Penal, con respecto a la mujer "adúltera",
que prevé prisión de seis meses a tres años. Se desprende de la norma del
artículo 395 del Código Penal, desde cierta perspectiva, una bilateralidad
entre el marido y la concubina, en la ejecución del acto, siendo que ésta
última tiene asignada una pena inferior a la del "marido adúltero".
A continuación establece la
norma que "la condena produce de derecho la pérdida del poder
marital". Sobre el particular se hace referencia a que anteriormente
consistía en atribuciones legales, más o menos nominales, que se reconocían al
marido en relación a los bienes de la mujer, y en algunos casos en cuanto a la
propia persona, lo que constituyen básicamente reminiscencias de los superados
esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las
creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentaban
a dicho sistema, así como la discriminación en que se encontraba la mujer en
general, ubicándola como un objeto o a lo sumo como un ser inferior, en
evidente afrenta, por una parte, al derecho constitucional al respeto del
dignidad humana que, respecto a cualquier ser humano, sin distinción alguna,
proscribe que sea equiparado y tratado como un objeto y, en fin, como algo
distinto a un ser humano; y, por otra, en clara contradicción con el derecho a
la igualdad ante la ley.
En este contexto, la
jurisprudencia constitucional ha dispuesto que ".los jueces y operadores
jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales
es quemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias,
comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho
sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general,
y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres,
en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la
integridad física y moral de quien demanda esa protección especial. (Vid.
Sentencias de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: n.°486
del 24 de mayo de 2010, n.° 229 del 14 de febrero de 2007 y n.° 216, del 02 de
junio de 2011 de la Sala de Casación Penal).
Asimismo, esta Sala
Constitucional en relación a la igualdad jurídica que debe existir entre
cónyuges estableció en la sentencia n.° 693 del 2 de junio de 2015, lo
siguiente:
".Para ello debe esta
Sala Constitucional declarar de manera inequívoca que reconoce el matrimonio
como una institución protegida por el artículo 77 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela; y también reconoce el matrimonio como un
contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan libremente su
voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que implica una
comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos entre
cónyuges".
Así, para ser adultera basta que
la esposa tenga relaciones sexuales, aunque fuere por un instante, con un
hombre que no es su marido, pero para que este último, que además
"legalmente" está exento de tal apelativo, sea considerado incurso en
el delito de concubinato notorio en casa conyugal o fuera de ella, es necesario
que mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, en
condición de notoriedad pública, caso en el que a diferencia de la mujer
adúltera no sería castigado con prisión de seis meses a tres años (art. 394)
sino solamente con prisión de tres a dieciocho meses, produciendo además
"la pérdida del poder marital", y, en el caso de la
"concubina" en cuestión, será penada con una pena inferior al hombre,
es decir, con prisión de tres meses a un año -probablemente porque no es casada
(salvo en el caso de que esa "concubina" sea además
"adultera" por esta válidamente casada, caso en el que su conducta
también encuadraría en el tipo del artículo 394, incurriendo en una
concurrencia de delitos -probablemente calificada de forma general con una
concurrencia "ideal" de hechos punibles, aun cuando desde una
perspectiva axiológica y teleológica -no meramente fáctica- se aproxime más a
un concurso real de delitos-).
Como puede apreciarse, si el
artículo 394 prevé que la mujer adúltera será castigada con prisión de seis
meses a tres años, y que la misma pena es aplicable al coautor del adulterio,
en el estado actual del pensamiento cabría esperar que subsiguientemente se
disponga, por ejemplo, que el hombre "adúltero" será castigado con
prisión de seis meses a tres años, y que la misma pena es aplicable a la
coautora del adulterio; sin embargo, por diversas razones que han venido siendo
expuestas y otras que se desarrollaran a continuación, ello no es así.
Es evidente que a diferencia
del adulterio stricto sensu o adulterio de la mujer, que en el contexto del
Código Penal está dirigido a tutelar fundamentalmente la fidelidad sexual
conyugal, así como los valores e intereses asociados a ello, el adulterio del
hombre o, para ser más precisos, el mantenimiento notorio de
"concubina" o "manceba" en casa conyugal, requiere para su
comisión mucho más que un simple y fugaz encuentro sexual, lo que sería
suficiente para considerar que se protege la fidelidad, sino que amerita una especie
de adulterio permanente, unido a la presencia de la "concubina" en
casa conyugal, además, en situación de notoriedad. De ello se advierte un
tratamiento privilegiado del marido respecto de la esposa, en fin, del hombre
respecto de la mujer, en lo que atañe al adulterio. Tal circunstancia que
pudiera vincularse a la teoría de la turbatio sanguinis o fraude en la prole
(riesgo de que la esposa quede en estado de un hombre distinto a su esposo sin
que lo sepa su marido), e, incluso, una pretensión de preponderancia del hombre
respecto de la mujer pudiera ser el fundamento de tal previsión, sin embargo,
por lo menos hoy día no encuentra el soporte que existía antes de poder
verificarse científicamente y con alto grado de certeza, la filiación,
circunstancia que elimina sustancialmente fuerza a la pretendida justificación
del trato diferenciado.
Por su parte, hoy día la
suposición de privilegio o de preponderancia del hombre respecto de la mujer y,
por ende, la previsión de un supuesto y negado "poder marital" es
absolutamente contraria al espíritu, propósito y razón de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela que, además de establecer que el matrimonio
se funda "en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los
derechos y deberes de los cónyuges" (artículo 77), prevé que el respeto a
la dignidad de la persona es uno de los fines esenciales del Estado (artículo
3), es decir, es un Texto Fundamental que de forma paradigmática establece
igualdad de derechos y deberes entre hombre y mujer, además de reivindicar el
rol de la mujer en el matrimonio, la familia, la sociedad y el Estado. Por otra
parte, esta Sala observa que la citada disposición legal establece una pena
distinta en relación al marido "adúltero", en el cual es mayor la
sanción penal (tres a dieciocho meses), puntualizándose que esta diferenciación
en cuanto a la pena, deviene de un punto igualmente controvertido en la
doctrina penal, el cual se refiere a si la concubina pudiera considerarse una
coautora material en la realización de la conducta típica, o una mera participe
de tal circunstancia (lo que exigiría en ambos casos que esté en conocimiento
de que su concubino está válidamente casado, pues de lo contrario pudiéramos
estar ante un error de tipo que excluye el dolo que caracteriza a este tipo
penal y que, por ende, implicaría un supuesto de atipicidad y, por ende, de
irresponsabilidad penal en este caso).
Al respecto, un sector de la
doctrina considera que "la ley, pues, da un trato diverso e injusto a
situaciones similares de ofensa al orden monogámico del matrimonio y a los
deberes de fidelidad de los cónyuges, y haciendo concesiones a la mayor
gravedad estimada del hecho y a una pretendida diversa valoración social de la
infidelidad del hombre y de la mujer, establece una clara discriminación por el
sexo, contraria a principios constitucionales y sanciona solo en determinadas
circunstancias el adulterio del marido, todo lo cual es contrario a la igualdad
de derechos y deberes de los cónyuges, además de imponer menor pena al hombre
por el amancebamiento. Por estas razones, el código civil de 1982 eliminó la
odiosa discriminación y colocó en el mismo plano el adulterio de los cónyuges,
al enunciar las causales de divorcio". (.omissis.) Tomado de
franciscosantana.net Otra muestra de la evidente injusticia, por la desigualdad
del tratamiento del adulterio de la mujer y del marido, lo constituye la
diversa penalidad del hecho, resultando menor el castigo del hombre (prisión de
3 a 18 meses) que el castigo de la mujer adúltera (prisión de 6 meses a 3 años).
(Arteaga, Alberto. De los Delitos contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de
las Familias. Editorial Jurídica Alva. Caracas 2002. Pp. 154-155).
Ello así, tal posición de
preponderancia y, en fin, tal discriminación, es contraria al principio de
igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 21 del Texto Fundamental,
razón que determina la inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo
395 del Código Penal vigente. Así se declara.
Al respecto, se observa que en
otros países los tipos penales de adulterio han sido despenalizados, puesto que
se ha alegado que la punición en este tipo de delito no tiene ningún sentido en
la actualidad.
Así, en la doctrina vemos como
por ejemplo en Chile la regulación de la normas referidas al adulterio fueron
despenalizadas por la Ley n.°19.335 del 23 de septiembre de 1994, las cuales,
tal como apunta el autor Alfredo Etcheberry eran considerados Delitos contra el
ordenamiento sexual de la familia, y donde apunta el autor que en "la
doctrina no sólo existía una aguda polémica por lo desigual del tratamiento del
adulterio de la mujer casada frente al del varón, sino que, más allá de
eso, esta decía relación con
el hecho mismo de incriminar dichas conductas y sancionarlas penalmente. A
partir de la dictación y promulgación de la ley 19.335, del 23 de septiembre de
1994, los artículos 375 al 381 han quedado derogados, regulándose las
consecuencias de tales conductas exclusivamente por el derecho de familia,
postulado que corresponde a lo que plantea la política criminal en esas
materias". (Etcheberry Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV.
Editorial Jurídica de Chile. Página 37-38).
La Ley en referencia
estableció lo siguiente:
(.)
Artículo 34.- Deróganse los
artículos 375 al 381 del Código Penal.
Artículo 35.- Introdúcense las
siguientes modificaciones al Código de Procedimiento Penal: 1) Sustitúyase, en
el N° 1° del artículo 17, la frase "o por los delitos de adulterio,
amancebamiento o bigamia" por la oración "o por el delito de
bigamia".
2) Suprímanse los números 4 y
5 del artículo 18. (Biblioteca Nacional del Congreso de Chile/BCN. Ley 19.335
del 23 de septiembre de 1994, que establece Régimen de Participación en los
Gananciales, y modifica el Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil, el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales que indica).
En referencia igualmente a
Chile, el tratadista Mario Garrido Montt, refiere que en el año 1994, en el
párrafo 9° del Título VII se sancionaba el delito de adulterio, pero la Ley n.°
19.335, publicada el 19 de
septiembre de 1994, derogó los
arts. 375 y siguientes hasta el
381, inclusive, que se
ocupaban de describirlo y sancionarlo. El
adulterio podría calzar,
dentro de la denominación empleada
por el Código, entre los que
atentaban contra la familia, lo que
lleva a pensar que el título
que empleó nuestro legislador al
agrupar los delitos cuyo
comentario se inicia, en la actualidad
ha perdido toda vigencia, si
la tuvo en alguna oportunidad. (Montt Garrido, Mario. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo III. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición Actualizada.
Página 231).
Otro país donde igualmente
estaba penalizado el delito de adulterio era en la República Argentina, el cual
estaba penado por el art. 118 del Código Penal, pero fue derogado por ley
24.453 de 1995, siendo únicamente, a partir de ello, causal de divorcio y separación
personal.
Al respecto, sobre este punto,
el autor Carlos Creus refiere lo siguiente: "La ley 24.453 ha derogado el
Capítulo I del Título III del Libro II del Código Penal, incluyendo, claro
está, el único artículo que comprendía (art. 118) y el inc. 1° del art. 73, que
enunciaba el adulterio como delito de acción privada, terminando así con un
debate que hace mucho tiempo se había radicado en la doctrina argentina. Las
figuras de adulterio trataban de proteger la fidelidad que los cónyuges se deben
mutuamente en el trato sexual. Sin embargo, se introducían la consideración de
otros intereses, como la preservación del orden de la familia o el de la
filiación legítima dentro de ella. Lo que explica el distinto tratamiento que
se brinda al adulterio de la mujer con respecto al del marido por medio de una
tipicidad diferenciada, lo cual no tendría razón de ser si lo único que se
tratara de proteger fuese la fidelidad conyugal. (Creus, Carlos. Derecho Penal.
Parte Especial. Tomo I. Sexta Edición. Editorial Astrea. Página 168).
De la misma forma, con
respecto a la despenalización del adulterio en Argentina el tratadista Edgardo
Donna refiere que "El Código Penal regulaba el delito de adulterio en el
artículo 118,
haciendo una distinción entre
el adulterio del hombre y de la mujer.
Las críticas de la doctrina, y
los pocos fallos que se dictaron en la
jurisprudencia argentina,
llevaron a la derogación mediante los artículos
3° y 4° de la ley 24.453.
(Donna, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Editorial Rubinzal-
Culzoni. Página 375).
Otros países que se sumaron a
la despenalización del adulterio es la República de Colombia donde se eliminó
en 1936. Si bien el adulterio de la mujer fue severamente sancionado en dicho
país, con la expedición del Código Penal de 1936 dejó de ser considerado como
hecho delictivo.
En Brasil el adulterio fue
despenalizado en 2005.
En México el adulterio fue
despenalizado en el Código Penal Federal en el año 2011.
En España el adulterio fue
despenalizado el 19 de febrero de 1978. Ley 22/1978.
En el caso venezolano la
autora Lola Aniyar de Castro, señala que el adulterio es un delito francamente
discriminatorio, pues quien verdaderamente lo comete es la mujer. Aun cuando el
código envuelve bajo la misma rubrica lo que algunos han llamado el adulterio
del marido, éste no es más que el amancebamiento de la legislación española o
el concubinato del actual código italiano. La discriminación alcanza hasta la
pena aplicable no sólo al marido y a la mujer, sino también al amante y a la
concubina (Aniyar de Castro, Lola. Temas de Derecho Penal. Los delitos de
Bigamia y Adulterio. Editorial Universitaria de la Universidad del Zulia. 1970.
Página 78).
Igualmente, esta autora
sostiene que con la evolución de las formas sociales hacia una mejor
comprensión de las reacciones humanas, y hacia una jerarquización de los
valores de la sociedad según sus normas cambiantes, el rigor de las penas
impuestas al adulterio se han suavizado paulatinamente, hasta prácticamente
desaparecer en algunos países, no siendo considerado ya como ilícito merecedor
de sanción penal. (ob.cit. Página 75). Finalizando su análisis manifestando que
el Código Penal efectivamente no ha acabado con el delito, pero sí impide
muchos. En cambio la eficacia de esta acriminación es absolutamente nula.
(ob.cit pp 88-89).
En el mismo sentido, otro
sector de la doctrina se ha pronunciado sobre el tema, al sostener que al
analizar el articulado de nuestro Código Penal relativo al adulterio,
observamos que la desigualdad con que la ley sanciona el adulterio en la mujer
y en el marido rebasa los límites de la tolerancia. (Arcaya de Landaéz, Nelly.
Análisis de las Disposiciones Legales Relativas al Delito de Adulterio en el
Código Penal Venezolano. Ciencias del Delito. Estudios Varios en Homenaje a
Tulio Chiossone. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1980. Página 55).
4.- Consideraciones finales
Precisado lo anterior y
ratificado el categórico compromiso de esta Sala con la protección de los
derechos humanos, orientada, entre otros, por el postulado de progresividad en
su garantía, esta Sala pasa a concluir lo siguiente: En primer lugar, debe señalarse
que la carga ideológica que tiene el enunciado del artículo 394 del Código
Penal, referido a "la mujer adúltera", corresponde a un tipo social
esquematizado y totalmente subjetivo, revelador de una posición discriminadora,
excluyente y arbitraria en relación al hombre, incompatible a todas luces con
el Texto Fundamental.
Igualmente, se observa que
efectivamente hay una diferenciación en cuanto a la punición que atañe a los
delitos de adulterio (lato sensu) previsto en el Código Penal, ya que a la mujer
adúltera se le castiga con la misma pena que al coautor del adulterio, es
decir, seis meses a tres años de prisión, en cambio con respecto al hombre
"adúltero" es más benigna la punición, tres a dieciocho meses,
estableciendo dichas normas desde cierta perspectiva, una diferenciación con
respecto a la mujer, cuando ambos en todo caso realizan hasta cierto punto
similar conducta típica (incluso pudiera estimarse más gravosa la del hombre
"adultero", toda vez que el artículo 395 del Código Penal no se conforma
con exigir que el marido yazca con mujer que no sea su esposa -lo que no
pareciera estar tipificado-, sino que es necesario, a los efectos de la
existencia de tipicidad y de la responsabilidad penal, que el marido mantenga a
esa otra mujer en la casa conyugal o fuera de ella en sitaución de notoriedad
-lo que de ordinario pudiera implicar no una sino varias acciones de yacer,
incluso dentro de la casa conyugal, con otra mujer que no es la esposa-,
además, con la exigencia de que ese mantenimiento de concubina sea
"notorio"); y en el caso de la concubina, término empleado en el
referido artículo 395 (aun cuando no se corresponde con la significación que le
otorga el resto del orden jurídico contemporáneo), sería penada con prisión de
tres meses a un año de prisión (pena sustancialmente menor a la que corresponde
al coautor del adulterio señalado en el artículo 394 eiusdem). En fin,
estableciendo la norma igualmente una menor pena con respecto a la mujer
"adúltera" y al coautor del adulterio.
De manera pues que, en este
aspecto, considera la Sala que efectivamente le asiste la razón a la accionante
y a los demás intervinientes en el presente asunto, cuando señalan hay una
diferenciación con respecto al castigo o la punición entre el adulterio
cometido por la mujer y el cometido por el hombre, punición que, como ha podido
apreciarse, es injustificada y desproporcionalmente desigual desde la
perspectiva de género, ante todo, por exigir fidelidad sexual y conyugal
básicamente a la esposa y no al esposo (que no estaría sujeto a la exclusividad
sexual ni a la fidelidad conyugal; siendo su honor, reputación y la familia
concebida desde su perspectiva bienes a los que esas normas en desuso dan
preponderancia respecto de la mujer), como si la relación matrimonial no
estuviese regida por el principio de igualdad (discriminación fundada en el
sexo) y, más reprochable aun, como si la esposa fuera un objeto del marido o,
en todo caso un sujeto inferior a él, en clara afrenta al derecho a la dignidad
humana; lo que resulta más palmario cuando se observa la diferencia no solo
entre la disímil configuración típica, sino entre las penas asignadas, y, en
especial, a la referencia al "poder marital", únicamente desde la
perspectiva del hombre como titular de ese poder, circunstancia que encontraría
explicación en el contexto histórico en el que se creó esa norma, desafortunado
de la perspectiva de la actual concepción de los derechos humanos y de la
actual concepción del Estado.
Al respecto, los artículos 3 y
21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen lo
siguiente:
Artículo 3. El Estado tiene
como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a
su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción
de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y
bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos
y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.
Artículo 21. Todas las
personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o
aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos
y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las
condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea
real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que
puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a
aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato
oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos
nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Respecto al sentido y alcance
de la norma antes transcrita, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 266
del 17 de Febrero de 2006. Caso: José Joel Gómez Cordero. Exp. n.° 05-1337,
asentó:
". en cuanto a la
vulneración del contenido del artículo 21 constitucional, específicamente con
relación a la presunta desigualdad que genera la norma que se pretendió
desaplicar en el presente caso, esta Sala estima que la señalada norma
constitucional consagra el denominado principio de igualdad -específicamente en
su primer cardinal-, así como las garantías para su debida protección. . el
referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo
que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo,
el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
. el principio de igualdad
implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad
-igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en
situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n°
898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el
divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las
diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y
congruentes. / . no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a
supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco
jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo
de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad
darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI,
Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial
Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones:
‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los
iguales.
. el respeto al principio o
derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de
los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de
tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares
situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser
tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de
junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).
. dos de las modalidades más
básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante
la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o
igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones
que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que
dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al
órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación
de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda
discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas
jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo
principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de
la Ley. .
. con especial referencia al
principio de igualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo
constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles
discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica
la prohibición de que en los principales actos de esta rama del poder público
-a saber, en las leyes- se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano
legislativo se encuentra en la obligación de respetar el principio de igualdad,
toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilización
del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un
pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley
correspondiente, sea en el caso concreto a través de la aplicación del control
difuso de la constitucionalidad, o de forma abstracta mediante la motorización
del control concentrado de la constitucionalidad."
Asimismo, en sentencia n.° 486
del 24 de mayo de 2010. Caso: Emérito Playonero Caicedo. Exp. n.° 09-0870, esta
Sala señaló:
". la Constitución de la
República propugna la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre
sus principios fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y
de la actuación del Estado (artículos 1 y 2)’.
‘En atención a tales
enunciados, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela previó lo siguiente: ‘Artículo 21. Todas las personas son
iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirá discriminaciones
fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en
general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y
libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y
administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará
medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por
alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan’.
‘De lo anterior se
colige que la disposición constitucional en el cardinal 1, establece una
prohibición expresa y absoluta de las discriminaciones, y en atención a ello,
en el cardinal 2, preceptúa una garantía de igualdad a través de la adopción de
medidas positivas, estableciendo condiciones jurídicas y administrativas, con
el fin de que la misma sea real y efectiva."
En la República de Colombia,
la Corte Constitucional de ese país se ha pronunciado en relación al principio
de igualdad y no discriminación entre el hombre y la mujer en la sentencia
C-082/99, donde expreso:
"La igualdad de derechos
que se reconoce al hombre y a la mujer no es simplemente de carácter formal,
pues en algunos eventos se justifican diferenciaciones en aras de terminar con
la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina. En este
sentido se "autoriza, dentro de un principio de protección, la toma de
medidas positivas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los
órdenes económicos y sociales." Es decir, que no siempre que se utilicen
criterios distintivos como el sexo, existe un tratamiento discriminatorio; sin
embargo, para que estas diferenciaciones sean constitucionalmente válidas,
deben sustentarse en criterios razonables y objetivos que así las justifiquen.
El principio de igualdad se
traduce en el derecho a que no se consagren excepciones o privilegios que
"exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en
idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad
consiste en aplicar la ley en cada uno de los acontecimientos según las
diferencias constitutivas de ellos". Bajo esta perspectiva, en el asunto
sub-examine, no puede ser admisible establecer una causal de nulidad del
matrimonio aplicable solamente a la población femenina, pues ello no encuentra
asidero en los principios y valores constitucionales. Si las relaciones de la
familia se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja, es decir,
en la igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres que la conforman, no
es equitativo ni razonable imponer una carga a uno de los miembros y eximir al
otro, por su simple pertenencia a un determinado sexo. La norma implícitamente
prescribe: la mujer adúltera debe ser "sancionada" si se casa con su
"cómplice"; el hombre, por el contrario, no tiene límite a su
voluntad y a su sexualidad. Esta concepción, no es compatible con los postulados
superiores que reconocen la igualdad de derechos y deberes de todo ser humano,
tal y como se desprende de los artículos 13, 42 y 43 de la Carta. Como lo ha
reiterado esta Corporación, la decisión de contraer nuevas nupcias corresponde
al fuero interno del individuo y, en consecuencia, es arbitraria toda
injerencia que limite esa opción individual".
En la República Bolivariana de
Venezuela, la paradigmática Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, establece en su artículo 1 que la misma tiene por
objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos,
impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la
construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y
protagónica-
Por su parte, la referida ley
dispone en su artículo 3 que la misma abarca la protección de varios derechos
entre los cuales se señala de forma expresa a la igualdad de derechos entre el
hombre y la mujer:
Artículo 3. Esta Ley abarca la
protección de los siguientes derechos: (.)
3. La igualdad de derechos
entre el hombre y la mujer.
En la sentencia n.° 695,
expediente 15-0601, del 2 de junio de 2015, esta Sala Constitucional estableció
que: "Es de destacar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a
Una Vida Libre de Violencia se promulgó como un instrumento legal que
desarrolla la preeminencia de los derechos consagrados en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela a las mujeres víctimas de la violencia de
género, la cual es vista a nivel mundial como un asunto de salud pública, cuyas
raíces se encuentran en la cultura patriarcal de nuestra sociedad,
caracterizada por la subordinación y discriminación hacia la mujer; impidiendo
así el goce efectivo de sus derechos, entre ellos el de la igualdad ante la ley".
Así, uno de los aspectos que
el Estado venezolano ha abordado de forma prioritaria y perentoria en los
últimos lustros ha sido la protección efectiva de la mujer. La Ley Orgánica
sobre la Protección de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es uno de los
instrumentos para la consecución de tal fin, en correspondencia con la visión
preponderantemente humanista y social del Estado que transversaliza la
Constitución de 1999.
Asimismo, los principios de
igualdad y no discriminación constituyen principios fundamentales reconocidos
por el Derecho Internacional y ha sido recogido en los principales instrumentos
de derechos humanos, entre los cuales se destacan:
a) Declaración Universal de
los Derechos humanos:
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2
1. Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.
2. Además, no se hará
distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional
del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se
trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración
fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley
y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
b) Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 26
Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
c) Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales: (Parte II .Obligación de adoptar
medidas. Obligación de no discriminación).
Artículo 2.-
(.omissis.)
2. Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en
él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social. Asimismo, en
el preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se
consagra el Estado de Justicia, que consolida los valores de la libertad, la
independencia, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad
territorial, la convivencia y el imperio de la ley, asegurando el derecho a la
vida, al trabajo, la cultura, la educación, la justicia social, y la igualdad
sin discriminación ni subordinación alguna, enunciado éste último, que quedó
plasmado y que desarrolla parcialmente el artículo 21 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, al cual se hizo referencia.
En este mismo sentido, en
nuestro país, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, la igualdad constituye uno de los principios
cardinales que sustentan el Estado democrático y social de Derecho y de
Justicia, y, por ende, conforma un postulado básico y garantista del Derecho
Penal actual (ver artículo 2 Constitucional).
Por lo tanto, expresar que
todos los ciudadanos son iguales ante la ley implica que se tienen los mismos
derechos y obligaciones respecto a la sociedad y sus instituciones políticas,
correspondiendo su plena y consecuente interiorización para hacerlo valer y
respetar cabalmente.
Por tanto, un deber jurídico y
de política antidelictiva consiste en continuar revirtiendo y evitando tratos
desiguales injustificados, tales como los evidenciados en las referidas normas
preconstitucionales, y, por ende, también lo es seguir tutelando de forma
prioritaria a los grupos sociales en situación de vulnerabilidad, los cuales
han sido precisamente las que han venido recibiendo trato urgente y
preferencial, con más contundencia y de forma inédita en la historia
venezolana, desde la aprobación y aplicación de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela; la cual ha consolidado una justa distribución de la
cargas, incluso en materia penal, a través de la penalización de las conductas consideradas
gravemente lesivas. Uno de esos instrumentos de protección de los más débiles
lo constituye, precisamente, el Estado Social de Derecho, expresión jurídica y
política que inspira y orienta de forma sobresaliente el Texto Constitucional
de 1999.
Al respecto, la sentencia n.°
85 de fecha 24 de enero de 2002. Caso: Asodiviprilara. Exp. n.° 01-1274, con
relación al Estado Social de Derecho refiere:
"Inherente al Estado
Social de Derecho es el concepto de interés social, el cual es un valor que persigue
equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma,
reconocidos por las propias leyes como débiles jurídicos, o que se encuentran
en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la
naturaleza de sus relaciones, están en posición dominante con relación a ellas,
por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de
igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o
cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los
primeros, empobreciendo a los segundos."(Negrillas nuestras).
El Derecho Penal y su
implementación a través del sistema penal, debe ser una guía jurídica para el
respeto de los derechos fundamentales que le asisten a toda persona, no
pudiendo establecer criterios de criminalización que afecten valores,
principios, derechos o garantías establecidas en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y en el resto del ordenamiento jurídico.
En un modelo de Estado Democrático
y Social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal debe limitarse a la
protección de los bienes jurídicos fundamentales, necesarios para la
realización personal y la convivencia pacífica en la sociedad, con el menor
sacrificio posible de la libertad y demás intereses jurídicos.
Esta Sala Constitucional, en
sentencia n.° 915 de fecha 20 de mayo de 2005. Caso: Kennedy Manuel Sánchez
Urdaneta. Exp. n.° 04-2186, estableció respecto a la función del Derecho Penal,
lo siguiente: ". entendiendo que el sistema político y jurídico venezolano
parte de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el
Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política
de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento
satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los
ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función
de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no
basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin
respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico.
. la pena -y por ende el
Derecho Penal- tiene por función la prevención de delitos, a los fines de
evitar que los bienes jurídicos de los ciudadanos se vean lesionados. Claro
está, dicha prevención debe estar limitada por los principios antes
señalados."
Ahora bien, este objetivo del
Derecho Penal, para ser legítimo, lo debe procurar el Estado respetando los
límites que imponen, entre otros, los principios sobre los cuales se construye
dicha rama del Derecho (principios penales), que son una proyección de los
derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, las
normas en cuestión son refutables desde la óptica de los valores cardinales del
Texto Fundamental, como lo es la justicia (Art. 2 Constitucional), sino también
al derecho a la igualdad y a la no discriminación (Art. 21 Constitucional).
En relación con lo anterior,
los tipos penales previstos en los artículos 394 y 395 del Código Penal
representan un tratamiento discriminatorio, fundado en la condición del sexo
del sujeto, en este caso la mujer, al que se le castiga por el hecho de ser "adúltera",
no sancionándose de la misma manera al llamado "concubinato de hombre
casado" o "concubinato notorio" del marido, que también estando
casado incurre igualmente en adulterio, aun y cuando la norma no lo establezca
expresamente. Circunstancia ésta contraria al valor y los principios de
igualdad ante la ley y no discriminación fundados en el sexo consagrados en los
artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, un principio
cardinal que se proyecta desde el derecho penal es el llamado principio de
subsidiariedad, el cual implica que el Derecho Penal debe ser el último recurso
(ultima o extrema ratio) para solucionar los conflictos sociales, debiéndose
acudir a aquél sólo cuando sean insuficientes -o no existan- otros mecanismos
menos lesivos, como son los establecidos en otras ramas del ordenamiento
jurídico.
En efecto, en sentencia n.°
1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros. Exp. n.°
07-0800, esta Sala estableció que el principio de subsidiariedad se desprende
del modelo de Estado Social consagrado en el artículo 2 del Texto
Constitucional, siendo uno de sus rasgos esenciales ". la exigencia de
necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser
necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse
mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean
menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un
Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará
legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de
aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes
para garantizar dicha protección".
En tal sentido y adicionalmente,
esta Sala observa que en el caso de los artículos 394 y 395 del Código Penal
venezolano, al establecerse como tipo penal en el articulo 394 el delito de
adulterio en el caso de la mujer, y en el artículo 395 el llamado
"concubinato de hombre casado" o "concubinato notorio" del
marido, deben ser examinados a través los principios de utilidad social de la
intervención penal, mínima intervención del derecho penal, y, concretamente,
del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser
la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de
otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho Civil y
en el Derecho Administrativo (Vid sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007.
Caso: Francisco Croce Pisani y otros), pues existen otros medios de control
social formal e informal que tienen y pudieran tener mayor eficacia y
proporcionalidad en la protección de la fidelidad conyugal, del matrimonio y de
la familia como célula fundamental de la sociedad. Finalmente, como ha podido
apreciarse, los artículos 394 y 395 del Código Penal son disposiciones que en
la evolución histórica de la codificación penal en Venezuela han quedado casi
inalterados partir del Código Penal de 1863 y a lo largo de los subsiguientes
códigos penales, aun cuando ello probablemente responda a las escasas reformas
verdaderamente exhaustivas e integrales del Código Penal, a la relatividad en
cuando a la valoración socio-penal de tales comportamientos, a la
preponderancia de ciertas tendencias criminológicas contemporáneas, a que esas
normas prácticamente han caído en desuso por el devenir del tiempo y los
cambios de paradigmas sociales que buscan el reconocimiento de la igualdad
entre el hombre y la mujer, a la casi exclusividad del derecho civil en el
ejercicio del control social formal y fáctico de tales conductas, así como
también al consiguiente y aminorado interés en tales tipos penales, lo cual se
hace patente en las últimas décadas, sin que ello desmerite la cardinal trascendencia
de algunos valores que han perseguido protegerse a través de la referida
institución jurídica penal, los cuales serán abordados en las páginas que
siguen.
Así, la disposición contenida
en el artículo 394 del Código Penal, a la luz de los postulados
constitucionales y su adecuación en el marco del Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia, no son cónsonos con el texto fundamental, en virtud de
la diferenciación que existe en la citada norma preconstitucional de la
conducta de la mujer con respecto al hombre cuando están enmarcados en la
tipificación del delito de adulterio. Estableciendo la referida norma del
artículo 394 del Código Penal venezolano, parámetros diferenciadores en cuanto
a sexo, punición y descripción típica, no cónsonos con la actual realidad
jurídica y social, donde la mujer se encuentra en una situación de paridad e
igualdad de derechos en relación al hombre en todos los aspectos de la sociedad
y en la que ambos tienen el pleno ejercicio de sus derechos individuales (civiles,
políticos, sociales, culturales, educativos y económicos). Por lo que no debe
existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren
ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho.
Todas las circunstancias y
planteamientos efectuados hasta aquí advierten que las normas sub examine no
resisten el análisis de su constitucionalidad, evidenciando que no es legítima
la actual intervención penal prevista en los artículos 394 y 395 del Código
Penal, y que la misma carece de validez por ser contraria a los referidos
principios y normas fundamentales, básicamente, por ser discriminatoria
respecto de la mujer y atentatoria a su dignidad humana, lo que amerita la
necesaria reflexión sobre el control social respecto del adulterio,
especialmente en atención a los valores jurídicos del matrimonio, la fidelidad
conyugal, la familia, y el interés superior de niños, niñas y adolescentes,
entre otros, en armonía con el resto del Texto Fundamental.
Ahora bien, con base en los
planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, habiendo advertido la
inconstitucionalidad de las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395
del Código Penal, puesto que contrarían los valores y los principios de
igualdad, no discriminación y dignidad humana, consagrados en los artículos 2,
3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta
Sala Constitucional declarar con lugar la presente demanda de nulidad por
razones de inconstitucionalidad interpuesta por la accionante de autos y
respaldada en esencia por las representaciones estatales de la Defensoría del
Pueblo, el Ministerio y la Asamblea Nacional. Así se decide. En consecuencia,
esta Máxima intérprete y garante jurisdiccional de la Constitución, declara
nulos los artículos 394 y 395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial
n.° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, por lo que lo que las demás
normas vinculadas a los mismos, en lo que a ellos atañe, carecerán de eficacia,
toda vez que las normas aquí anuladas son jurídicamente inexistentes e
ineficaces por contrariar derechos fundamentales, en la configuración que hasta
ahora mantenían; y fijar los efectos ex nunc y ex tunc de la presente
declaratoria. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes
expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley
declara:
1. CON LUGAR la demanda de
nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Enid
Beatriz Méndez Ríos, contra el artículo 394 del Código Penal, publicado en la
Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005.
2.- NULOS los artículos 394 y
395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del
13 de abril de 2005.
3. SE FIJAN efectos ex nunc y
ex tunc a la presente declaratoria.
4. Se ORDENA la publicación
del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo
Tribunal, con la siguiente indicación: "Sentencia que declara nulas por
inconstitucionales las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395 del
Código Penal, normas que contemplan los tipos penales de adulterio, por ser
contrarias, tal como están concebidas, a los principios de igualdad, no
discriminación de la mujer y respeto a la dignidad humana consagrados en los
artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, con ocasión a los planteamientos asumidos por la accionante, por la
Defensoría del Pueblo, por el Ministerio Público y por la Asamblea
Nacional".
Publíquese, regístrese y
notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la
Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en Caracas, a los 11 días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años:
206º de la Independencia y 157° de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Ponente
Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI
BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ
ANDERSON
La Secretaria (T),
DIXIES J. VELAZQUEZ R.
GMGA
Expediente n.° 15-0424
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/190187-738-11816-2016-15-0424.HTML
Publicado en la Gaceta Oficial número 41.002 del 4 de octubre de 2016
