jueves, 19 de mayo de 2016

Consideraciones sobre la ingeniería genética, reproducción asistida, fertilización in vitro y vientre subrogado (Inquisición de maternidad declarada Con Lugar)







PUNTO PREVIO
Antes de entrar a decidir el fondo del asunto planteado, es importante hacer una breve reseña del tratamiento que se ha dado a la Fertilización in vitro en otras legislaciones, la cual es aceptada mundialmente, pero su aplicación como técnica de reproducción asistida en todas sus variantes, trae graves consecuencias para la humanidad e impone grandes disyuntivas al ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones parento-filiares y sucesiones, resultando necesario la intervención de la bioética para dar solución científico-legal a estas problemáticas; así pues, la solución que han dado los distintos países, a nivel mundial ante esta disyuntiva la encontramos en el Derecho Comparado; de manera tal que, recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos países, como en España, por tal razón cientos de parejas cada año acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un útero es totalmente legal.
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de California establece la “teoría de la intención” para establecer la custodia de los bebés nacidos mediante vientres de alquiler, preguntándose: ¿quién es el verdadero interesado en tener un niño?, ¿Tenía deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo pago de la pareja contratante?
Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la “madre gestante” por el que se establece que la madre legal es la que da a luz, y el de la “contribución genética”, que considera como madre legal a aquella que aportó el óvulo. (subrayado del Tribunal)
Bajo estos presupuestos, en Estados Unidos se estable que:
Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier contrato de maternidad subrogada.
Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.
Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneración.
Alaska o Texas aún no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

Así las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurídicos a la hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler:
- Ilegales: España, Francia, Portugal, China, Japón e Italia.
- Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canadá, México, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Gracia, Australia, Holanda.
- Legales: (con o sin precio): Israel, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica e India.
Precisamente la India se está convirtiendo en los últimos años en el “vientre del planeta”. Allí acuden cada vez más parejas infértiles para encontrar una mujer que les dé un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se están convirtiendo en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dólares Ucrania y 11 mil en la India).
TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:
Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización.
Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991. 

Argentina
1.-Proyectos de legislación sobre fecundación humana asistida
Oraldo N. Britos, destaca en su artículo 19: está prohibido: a) el que diere muerte, o sometiera a prácticas de manipulación genética a embriones humanos no implantados con fines ajenos a los establecidos en la presente ley; b) el que fecundare un óvulo humano con material genético de otras especies o utilizare gametos masculinos humanos para fecundar óvulos de otras especies para la obtención de híbridos; c) el que utilizare la clonación o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a la obtención de seres humanos idénticos o para la selección de la raza.
López de Zavalía y otros, señalan:
Art. 57: El embrión tiene derecho a la vida y de que se respeten sus límites éticos:
Art. 58: El embrión humano sólo podrá utilizarse para lograr la procreación humana, quedando expresamente prohibido su implante en cualquier otra especie;
Art. 60: Queda expresamente prohibido el uso del embrión humano, que posea las condiciones para ser implantado en el hábitat procreacional natural, a los fines de investigación. Si los mismos fueren utilizados con otros fines que los previstos en esta ley, los profesionales o personas autorizantes y los participantes en cualquier grado, serán penados de acuerdo a lo establecido por la reglamentación.
Art. 63: Queda prohibida la donación, enajenación o destrucción de los embriones que posean la capacidad de ser implantados en el seno materno humano.
Art. 64: Previa la realización de investigaciones sobre gametos humanos o embriones no aptos para su implantación en el útero humano, será requisito esencial, haber llevado a cabo una completa investigación sobre otra especie animal
Art. 65: Queda prohibida la producción de embriones para ser gestados, íntegramente, in vitro o en otro lugar que no fuera el útero de una mujer.
Art. 67: Se prohíbe la creación de quimeras, clonos o híbridos.
Carlos F. Rukauf e Iribarne:
Titulo III:
Capitulo V: "Del empleo de gametos para la concepción de un embrión"
Art. 39: Está prohibido:
La fusión de embriones entre sí, o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras:
El intercambio genético humano o recombinado con otras especies, para producir seres transgénicos o híbridos;
La creación de embriones con esperma de individuos diferentes.
Art. 40: Sólo podrán concebirse embriones humanos con el objeto de procrear seres humanos
Titulo V:
Capitulo I: "De la terapia fetal":
Art. 82: A los efectos de esta ley, se entenderá por terapia fetal, toda actuación sobre la persona por nacer, tendiente a tratar una patología, malformación o disfunción, para asegurarle una mejor viabilidad.
Art. 83: Para que pueda aplicarse la terapia fetal a un embrión antes de ser transferido a la mujer, o que está siendo gestado, debe tratarse de patologías, malformaciones, o disfunciones avaladas por un diagnóstico muy preciso, y ofrecer garantías razonables de mejoría o solución.
Art. 85: Se prohíbe influir sobre los caracteres hereditarios no patológicos, o buscar la selección de los individuos o la raza, a través de la terapia fetal, o cualquier otro tipo de manipulación genética.
Capitulo II. "De la terapia génica"
Art. 86: Se entiende por terapia génica, a los efectos de esta ley, al implante de genes o células sanas, provenientes de personas muertas, en células localizadas, enfermas o dañadas, de personas vivas.
Art. 87: El objetivo del implante de genes es únicamente terapéutico.
Art. 89: De ninguna manera, la aplicación de la terapia génica, implicará la modificación génica de las células germinales de la persona humana.
Art. 90: Queda prohibido implantar genes o células entre genes de diferentes especies.
Capitulo II: "De las extracciones, ablaciones, implantes y transplantes de material anatómico de personas por nacer"
Art. 94: El embrión humano goza del derecho a la integridad física.
Art. 95: El embrión humano goza del derecho a su identidad sexual. Se prohíbe el cambio de sexo en las personas...
Titulo VI:
Capitulo I: "De la investigación científica"
Art. 105: Se entiende por investigación científica a los efectos de esta ley todo ensayo, práctica o experimentación, sobre material genético humano, gametos humanos, personas por nacer, incapaces, mujeres embarazadas y personas vivas o muertas en general que tenga por finalidad el desarrollo de conocimientos biológicos, médicos, industriales, entre otros.
Capitulo III: "De la investigación sobre personas vivas"
Art. 111: Está prohibido realizar investigación científica sobre personas vivas, a menos que se presenten estas circunstancias:
Que la investigación tienda a mejorar la salud del sujeto utilizado,
Que la investigación carezca de riesgos previsibles para la salud del mismo;
Y la persona sobre quien ha de practicarse la investigación, lo consienta expresamente...
Capitulo IV: "De la investigación científica sobre gametos humanos"
Art. 118: Las gametos utilizados para investigación científica, no podrán emplearse para fines procreativos, ni unirse a gametos de otras especies con fines procreativos.
Capitulo V: "De la investigación científica sobre embriones"
Art. 120: Sólo podrán emplearse embriones para investigación científica:
Se hubieren muerto, después de la concepción y antes de su implantación;
Se hubieren muerto, provenientes de embarazos ectópicos o abortos no provocados y sobre los que se hayan agotado las posibilidades médicas y científicas de darles viabilidad.
Capitulo VI: "De la ingeniería genética"
Art. 122: Toda persona humana viva tiene derecho a gozar de su patrimonio genético propio, sin que sufra ninguna manipulación, salvo en el ámbito de las aplicaciones terapéuticas en beneficio de su salud, y siempre que esta aplicación no implique causar un perjuicio, merma o alteración en el patrimonio genético de otra persona viva.
Art. 123: A los efectos de esta ley, se entiende por ingeniería genética, la recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos vivos o muertos.
Capitulo VIII: " De la reproducción de seres por clonación"
Art. 130: Todas las especies existentes sobre la Tierra, tienen derecho a mantener su individualidad biológica y genética.
Art. 131: Queda prohibido reproducir seres humanos y animales, mediante la aplicación de técnicas de clonación, o por cualquier otro procedimiento artificial capaz de originar varios seres idénticos.
Sin ser más extensivos en el tema, pero remitiendo al lector del presente fallo, al apéndice de proyectos de legislación argentina, consideramos que algunos proyectos en más y otros en menor medida, pretenden regular lo relacionado con la ingeniería genética, tratando de esta manera, de evitar abusos que conlleven a la pérdida o desnaturalización del patrimonio genético humano, como a la destrucción o malformación del embrión objeto de investigación. Teniendo en cuenta los diferentes proyectos de ley anteriormente mencionados, el control de estas prácticas serán llevadas a cabo por los organismos que los propios proyectos de ley proponen.
En Argentina, el tema empezó a sonar fuerte a raíz de un caso mediático que copó las tapas de las revistas en agosto del año pasado. La actriz Flor de la V y su marido habían sido padres a través de una clínica en San Diego, con el óvulo de una mujer latina residente allí “con rasgos parecidos a los míos”, según declaró Flor, y gracias a la gestación de otra mujer con marido e hijos también elegida por la pareja. El 25 de agosto de 2011, nacieron en California Isabella y Paul Alexander y el relato sobre el proceso naturalizaba una práctica que en Estados Unidos está aceptada pero en Argentina era como una nave espacial bajando en cámara lenta. Para la psiquiatra Luisa Barón, que viene estudiando el tema desde hace cinco años a través del trabajo con seis parejas que no pudieron tener hijos por razones médicas y apelaron a esta técnica fuera de su país, ese relato pudo y aun puede jugar en contra del imaginario social sobre la subrogación, pero ella celebra que pueda hacerse en casos donde la mujer está imposibilitada para ser madre con su útero, y apoya el anteproyecto del Código Civil que incluye la posibilidad de legalizar estos pactos a través de la figura de “gestación por sustitución”. “En la Argentina no se puede hacer pero tampoco se prohíbe, lo que lo impide es que el Código Civil actual plantea que madre es la que pare, lo que de alguna manera frena la práctica porque habilita a la mujer a arrepentirse y reclamar al niño ante un juez. El anteproyecto dice que tiene que ser gratuito pero consideramos que no es justo que a la mujer se le pague en reconocimiento a la donación, aun son el riesgo que implica, el lucro cesante, etc. Y también nos parece fundamental que se especifique que no pueden ser mujeres marginales, tienen que ser mujeres que cuenten con calefacción, buena alimentación, vitaminas, medicina, auto por si tienen que ir de urgencia al médico. Es necesario un modelo honesto, transparente, que le permita a una familia solucionar un problema que no es electivo, pero parece importante que esté legalizado y regulado, porque, aunque no consta que ocurra en la actualidad, su ausencia habilita contratos privados que sí pueden dar lugar a la explotación de mujeres vulnerables”, dice Barón, que organiza debates sobre la subrogación cada vez con más concurrencia, donde pretende derribar los mitos más comunes, según ella, que es un método simple, que se hace por catálogo, que a la subrogada solo le interesa parir por el dinero. “Es delirante pensar en la idea de catálogo o de venta de supermercado, es mucho más delicado y complejo pero es un modelo de familia que no estamos preparados para pensar todavía, estamos en una etapa de entrenamiento. Lo que pasa en India puede perjudicar la mirada sobre una legislación restrictiva y coherente pero de ninguna manera debe denegarla o nublarla”.
Australia:
Es dable destacar la legislación existente en este país dado que ha sido uno de los pioneros en utilizar estos tipos de técnicas. En la mayoría de las instituciones que llevan a cabo prácticas de experimentación, cumplen un importante rol los comités de ética. Ellos son los encargados de aprobar los proyectos de investigación a realizarse en esa institución a la que pertenecen, siempre que estas experiencias involucren seres humanos.
Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está regulada en el estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) que prohíbe, en primer lugar, la clonación y la fecundación inter-especies. Están vedadas también las investigaciones que puedan dañar al embrión, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comité Consultivo.
La ley no solo permite la investigación con pre-embriones in vitro, sino también la implantación posterior de los mismos al útero materno.
Por último, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos perfeccionados a través del Recombinant DNA Moritoring Commitee que es un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la liberación de un microorganismo mutado en el medio ambiente se haya demostrado que es altamente improbable que produzca un efecto dañino en el entorno.
En el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente. Para comprender en todos sus aspectos la problemática planteada y lograr un mínimo de introspección en las consecuencias experimentadas por quien actúa como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario El País (España) el 6 de agosto de 1984: “Al principio es fácil ser idealista. Creo que empecé a lamentarme cuando noté sus primeros movimientos (...). A veces los hombres están desesperados por tener hijos, tienen grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueños de otro”.
La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo.De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.
Alemania:
En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces República Federal Alemana presentó un anteproyecto de ley para la protección del embrión (contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biológicas y médicas) con el objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estadíos de su desarrollo así como la dignidad que le es propia.
Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemán, aprobó la ley que abarca tanto las técnicas de fecundación asistida como la temática del manejo indiscriminado de embriones humanos. La ley aclara, que a los efectos de la presente, el concepto de embrión es el óvulo fecundado y apto para desarrollarse desde el momento de la fusión de los núcleos; así como cualquier célula extraída del embrión, y por células germinales tanto los gametos masculinos como los femeninos en el cual se ha introducido un espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la fusión de los pronúcleos.
Esta ley, toma una de las posturas más restrictivas en punto a las posibilidades de investigación y reconociendo como destino exclusivo de todo óvulo fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un motivo diverso al de producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc. 2).
Con respecto al número de óvulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantación de más de 3 óvulos fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), así como la fecundación de una cantidad de óvulos de la portante que exceda el número de pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo ciclo (art. 1.1 inc. 5). Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrión del útero de una mujer antes de que se produzca su nidación, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no contribuya a su conservación (art. 1.1 inc. 6).
Esta ley también reprime bajo el titulo "Utilización abusiva de embriones humanos"(art. 2), al que vende, traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservación, a un pre-embrión, ya sea producido en laboratorio o extraído del útero de una mujer. Así mismo se sanciona, con la misma pena, a quien provocare el desarrollo extracorpóreo de un pre-embrión con fines diversos de provocar un embarazo.
Se prevé también la selección de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepción de aquellos casos en que tal selección de ha realizado para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creación de un pre-embrión con la misma información genética de otro pre-embrión, feto, ser humano vivo o muerto; así como la implantación de un pre-embrión de esas características.
Regula también como tipos penales la fecundación inter-especies cuando por lo menos uno de los gametos es humano, así como la implantación de un híbrido en una mujer o la implantación de un embrión humano en un animal.
Brasil.
En Brasil, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohibe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad.
Costa Rica
EL VETO DE COSTA RICA A LA FECUNDACIÓN IN VITRO LLEGA A LA CORTE INTERAMERICANA.
El país dejará de ser el único de América que prohibía los mecanismos asistidos de fertilización.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH) ha condenado este jueves a Costa Rica por prohibir la fecundación in vitro y ha ordenado eliminar las restricciones legales para que este país deje de ser el único de América que prohibía los mecanismos asistidos de fertilización.
“Es una decisión histórica”, dijo el costarricense Miguel Yamuni, integrante del grupo de familias que hace más de una década demandó al Estado de Costa Rica por una resolución de la Sala Constitucional que en 2000 prohibió la fecundación. “Es histórica, porque éramos el único país de América que había tenido la osadía de prohibir esta técnica médica”, declaró Yamuni a EL PAÍS.
“Es un fallo histórico en el sentido de que el mensaje para el Estado costarricense es que, en materia de derechos humanos, ni la Sala Constitucional ni la Asamblea Legislativa (Congreso) tienen la última palabra”, agregó.
El ministro de Comunicación de Costa Rica, Francisco Chacón, anunció que el Gobierno de la presidenta costarricense, Laura Chinchilla, acatará el veredicto de la Corte, que este jueves al final de la tarde, y tras una tensa espera, fue notificado a los demandantes y al Estado. Chacón recordó que la sentencia es de acatamiento obligatorio e inapelable y explicó que el gobierno definirá los pasos que deberá adoptar, ya que el fallo estableció que el Estado debe ofrecer la técnica “in vitro” en sus instituciones de salud y seguridad social.
Una resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de este país emitió en 2000 prohibió la fecundación “in vitro”, al considerar que violenta los derechos básicos de los no nacidos.
Entre otros argumentos, fuerzas opositoras al levantamiento de la prohibición alegaron que el proceso in vitro atenta contra la vida humana y los derechos de los no nacidos, ya que en el proceso se pierden gran cantidad de óvulos fecundados.
El denominado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" fue planteado por varias familias costarricenses en la Corte, en una vía final para derribar un dogma sostenido por presión de sectores religiosos católicos, influyentes generadores de opinión en medios de prensa y algunas facciones políticas, entre otros grupos.
Yamuni explicó que “lo que ahora sigue es procurar que el Estado sea lo suficientemente responsable y, a la hora de aceptar el fallo, realmente se mueva rápido para evitar seguir haciéndole daño a las personas que hoy necesitan de la técnica de fertilización ‘in vitro’, para que se legisle y se permita esto lo antes posible. Y como buenos perdedores, se den cuenta de que no tenían la razón y rectifiquen el error lo más rápido que puedan”.
El conflicto recrudeció en 2010, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, recomendó al Estado costarricense que modificara su legislación en la materia.
No obstante, luego de múltiples e infructuosas gestiones parlamentarias, Chinchilla desistió de esa vía y prácticamente abrió el camino para que la Comisión y los demandantes costarricenses acudieran a la Corte. Ante el incumplimiento de Costa Rica, la Comisión elevó el caso a inicios de 2011 a la Corte, una instancia de la Organización de Estados Americanos (OEA) con sede en esta capital y que es el máximo tribunal de justicia continental.
La Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, que aportó una serie de alegatos en el proceso, recalcó la ley vigente discrimina a las mujeres, violenta sus derechos a la igualdad y no discriminación y perjudica la salud reproductiva y el progreso científico. Las nuevas técnicas científicas permiten fecundar solo uno o dos óvulos y colocarlos en el vientre, adujo la Defensoría.
La prohibición de la técnica “in vitro” manchó, según la Defensoría, el historial de Costa Rica en derechos humanos, por impedir que ciudadanos estériles y sin otras fórmulas asistidas para procrear, recurran en este país a la fertilización como alternativa para tener hijos.
El conflicto parecía una paradoja en una nación que, sin Ejército desde 1948 ni pena de muerte desde 1871, ha acumulado prestigio como democracia porque, además, carece de presidio político, es sede de la Corte, establecida en esta ciudad en 1979, y albergó en 1969 los debates continentales para crear un pacto americano de derechos humanos.
En este escenario, el Gobierno de Costa Rica aceptó enviar a la Asamblea un proyecto para legalizar las uniones homosexuales, en un asunto que vislumbra un fuerte rechazo de sectores católicos.
http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/ciencia-salud-y-sociedad/1821-costa-rica-condenada-
España
SITUACIÓN LEGAL EN ESPAÑA DE LOS MENORES NACIDOS POR MATERNIDAD SUBROGADA
La maternidad subrogada no está permitida en España y su práctica es ILEGAL (veáse art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Pero es evidente, que recurren a ella como última opción para ver cumplido el deseo de ser padres y madres. Ante esta realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la correspondiente nacionalidad española a los hijos nacidos de españoles (art. 17.1 del Código Civil), se publicó la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esta Instrucción, vigente en la actualidad, se basa en el interés superior del menor, por ello ordena la inscripción en el Registro Civil español de los españoles nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripción no prejuzga la cuestión de fondo, que no es otra que la "filiación". Es importante recalcar que la filiación de los hijos ha sido determinada en un procedimiento judicial por un tribunal competente, conforme a las leyes del país donde ha nacido el menor.
De este modo, se pretende no dejar a los menores que son indudablemente hijos de ciudadanos españoles, (art. 17.1 del Cc), sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de incerteza de los menores. Si fuese así, nos encontraríamos ante el absurdo de cambiar de filiación cada vez que crucen la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que claramente vulneraría el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.
Por todo ello, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del interés superior del menor. Estamos ante un supuesto de eficacia extraterritorial de las situaciones válidamente creadas, sin fraude de ley, en un país extranjero. De conformidad con el método de reconocimiento se pretende que los hijos no vean modificados sus estados civiles (la identidad registral), válidamente adquiridos en Estados Unidos, por el hecho de residir después en otro país. En base a este método, queda establecido a nivel internacional que una situación válidamente constituida en el Estado de origen (Estados Unidos) debe ser reconocida en los otros Estados. En definitiva, el control conflictual, es decir, control de que se cumplan todos los requisitos legales, se realiza exclusivamente en el Estado de origen y no en el Estado de reconocimiento (España, el caso que se analiza).
Cuando pretendemos que un padre soltero, o una pareja de chicos consten como padres biológicos de los menores sin que aparezca el nombre de la madre, nos encontramos que algunos juzgadores optan por ordenar que la madre subrogada que da a luz, sea la madre que conste en la inscripción del Registro Civil (conforme al artículo 10 LTRHA). Sin embargo, en justo derecho consideramos que es una solución totalmente desacertada. En primer lugar porque es ajena a la verdad social y biológica de la filiación (en la maternidad subrogada gestacional no hay relación genética entre la mujer que da a luz y el menor nacido). En segundo lugar, porque es ajena a la verdad jurídica en el otro país, pues en las actas de nacimiento de Estados Unidos no consta como madre, y es más, no lo ha sido en ningún momento (ni consta siquiera como tal en la documentación del hospital donde nace la criatura), se desinteresa como "madre" de los menores.
Por otro lado, recientemente se ha publicado el Informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional. Por primera vez se plantea la repercusión de la maternidad subrogada en los diferentes Estados Miembros de la Conferencia. La importancia de este informe radica fundamentalmente en que se indica la necesidad de establecer un marco de cooperación entre las distintas autoridades estatales (similar al que ya establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional). De este modo, entre todas las autoridades se buscaría el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que contemple esta forma de gestación por sustitución, en aquellos Estados cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en España.
A partir de este Informe la Conferencia de La Haya coincide con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al seguir la línea de que el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, en concreto, el derecho al respeto a la vida privada y familiar.
Así pues, tanto la Conferencia de la Haya como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos coinciden en la necesidad inminente de reconocer la filiación de nuestros hijos, constituida válidamente en los Estados Unidos, respetando el interés superior del menor.
FUENTE:http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/component/content/article/3-pagina-de-inicio/37
El artículo 10.2 de la ley española 35/1988 –primera ley sancionada en Europa respecto de la fecundación asistida-, establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En este sentido, un sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendría derecho a reclamar una filiación materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente.
Para Vidal Martínez, si bien la legislación española resuelve a quien corresponde declarar madre, también sería factible prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopción, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño. Similar opinión plantea la doctrina brasileña, refiriendo que “el mejor interés del niño” habrá de ser el que rija la decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la salud.
Estados Unidos.
Mención aparte merece el tratamiento de la llamada “maternidad póstuma”, aquí nos referimos al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer, decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.
La polémica judicial instaló su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria.
Con referencia a esta situación, la psicología moderna se cuestionan los efectos que podría producir en un niño el saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo.
Francia
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad.
El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma . Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.
Honduras

La prohibición de la adopción de niños por nacer y la prestación de "vientres de alquiler" es una de las medidas que serán incorporadas a la legislación de Honduras en materia de protección de la niñez y la adolescencia. Una ley de adopciones, la ley de la maternidad y paternidad irresponsable y la ley nacional para resolver casos de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes se encuentran en la agenda del Congreso para su aprobación en esta legislatura. Estos aspectos serán abordados en el Taller de Socialización de la Agenda Legislativa 2010-2014 y otras iniciativas de ley a favor de los derechos de la niñez y la adolescencia, evento en el que tendrán participación representantes de Unicef, organismos del Estado, de las ONG y la Comisión de la Familia y Niñez del Congreso Nacional de Honduras. El encuentro permitirá conocer el estado del proceso de armonización de las leyes nacionales con los convenios internacionales suscritos por el Estado de Honduras. Este proyecto tiene como objetivo la armonización de la legislación existente en orden de asegurar la prevalencia de la seguridad jurídica y el fortalecimiento del Estado de derecho. En relación al tema polémico, la reforma plantea que la adopción no podrá someterse a condición, plazo, modo o gravamen alguno. También prohíbe la adopción de niños por nacer, la procreación mediante inseminación artificial que tenga como finalidad que el niño (a) fuere hijo de persona distinta de la que hizo posible su vida.

India.
En el mes de julio de 2012, se conocieron los casos de dos familias que recurrieron a la maternidad subrogada en la India, un país con altísimos índices de mortalidad de gestantes y de recién nacidos/as. La elección de este destino para completar una familia tiene que ver con razones económicas: todo el proceso, desde la gestación del embrión hasta el parto, cuesta la cuarta parte que en Estados Unidos y los tours médicos proliferan para ofrecer este servicio –entre otros, más netamente turísticos–. Sin cuestionar el deseo de quienes buscan convertirse en padres o madres, lo que ha faltado hasta ahora en los relatos de las parejas que vuelven de un destino exótico para Argentina con un recién nacido o recién nacida cuya adopción es automática, son las voces de las mujeres que ponen el cuerpo, mujeres invisibles sin derecho a tener contacto alguno con quien gestaron, ni mucho menos a arrepentirse de la decisión que tomaron.
Aasia Khan nació y vive en Mumbai, India, tiene 29 años, tres hijos y está casada. Es la protagonista de Made in India, un documental que registra el proceso por el cual Aasia lleva en su vientre el embrión de una pareja norteamericana, que finalmente se duplica y resulta un embarazo múltiple y que Lisa y Brian Switzer consiguen por medio de un contrato de maternidad subrogada por el que pagan 30 mil dólares. Después de mostrar cómo vive junto a sus hijos y cómo concurre a los controles que le exige la clínica, Aasia dice “ellos están felices porque van a tener dos bebés pero yo no hubiera hecho esto si no fuese pobre”.
Rebecca Haimowitz y Vaishali Sinha, autoras del film, consiguen a lo largo de la película este y otros testimonios de mujeres que, en primera persona, cuentan por qué prestan su cuerpo para que otras familias sean padres y madres, cuánto les pagan, qué controles reciben y cómo se relacionan con ese bebé o bebés por venir, con quien no les está permitido tener ningún contacto. Aasia usó “burka” durante todo el embarazo para que sus vecinos no la reconozcan, otras dicen que lo hacen pensando en el futuro de sus hijos, que este dinero les permitirá educarlos, se sorprenden por la posibilidad de llevar en su vientre a un hijo que no les corresponde biológicamente (y sobre el que renuncian a toda potestad y contacto), pero sobre todo exhiben el contraste que resulta de sus vidas con las que del otro lado del planeta tiene la otra parte del contrato. En este caso, los Switzer, una pareja texana que entre típicas fotos de boda yanqui y la soltura de quienes están adoctrinados por la era del reality, relata la odisea que los llevó a la India, donde los costos para acceder a la maternidad subrogada son de entre 25 y 35 mil dólares, a diferencia de los 100 mil que, en promedio, les saldría hacerlo en su propio país. Hicieron siete tratamientos de fertilización asistida que fracasaron y vendieron su casa para pagar los costos, cuentan no sólo en Made in India sino en los medios de su país, donde vivieron un boom mediático en 2009. Los Switzer vendieron una casa en San Antonio para concretar su sueño de ser padres, pero por ofrecer su cuerpo para el procedimiento, Aasia recibió 2 mil dólares.
Made in India forma parte de una serie de trabajos y reflexiones en torno de la explotación de mujeres pobres para beneficio de un negocio que se extiende y que tiene aristas de todos los colores: el año pasado se conoció el caso de una pareja de varones argentinos que acudió a la maternidad subrogada en India para concretar su sueño de ser papás. Este mismo diario documentó la odisea, desde la angustia de los nueve meses a la elección del color de la habitación. Carlos Dermgerd y Alejandro Grinblat son la primera pareja LGBT en acudir a este procedimiento y ambos contaron el proceso por el cual eligieron a la mujer canadiense que ofició de donante y a la india que llevó al bebé en su panza. La primera, universitaria y residente en California, de la segunda sólo saben que está casada y que vive en Nueva Delhi. “El alivio que implica la inclusión de la familia diversa no impide que se escuche en estas historias un ruido raro sobre el fondo de la escena: una familia es ‘feliz’ pagando un costo económico que no logra menguar el costo sobre otra familia (porque todas las mujeres subrogantes son madres) que exponen su cuerpo por fines netamente económicos”, dicen desde SAMA, un grupo de mujeres que investiga y reflexiona sobre las prácticas que incluyen la salud de las mujeres en el mundo y que forma parte del colectivo que dispara preguntas sobre el alquiler de vientres en India.
India Pionera en Turismo Médico
La maternidad subrogada comenzó en India a fines de los ’70, pero se incrementó en los últimos años debido a las ganancias que deja el turismo médico. Se estima que el turismo reproductivo es un negocio que mueve dos mil millones de dólares anuales: se hace en todas las ciudades grandes, e inclusive en algunas pequeñas del estado de Gujarat, que es uno de los más conocidos para el turismo médico y específicamente para maternidad subrogada. Arotunda es la clínica más famosa (y aparece en la película) pero muchos hospitales ginecológicos privados y clínicas lo hacen. Basta con buscar “maternidad subrogada en India” en Google para que aparezcan decenas de agencias que organizan el viaje (Planet Hospital es una de las más conocidas y atendieron a los Switzer) ofreciendo al mismo tiempo paquetes de turismo estético que incluyen estadías en spa para completar el tour antes de volver a casa. Todo junto y en la misma bolsa, una especie de e-bay de los cuerpos que se trasladan y mutan para obtener resultados, pero que en el caso de la maternidad subrogada tiene como protagonistas a mujeres que lo hacen por desesperación, muchas veces con miedo y una naturalidad forzada, ya que en cuanto empiezan a ser interrogadas se cuestionan si era necesario y, como Aasia, reconocen hacerlo desde la carencia y no desde el altruismo. Alguna dirá “para que otras familias puedan concretar su sueño”, pero la línea no se relaciona con las imágenes harto conocidas de pobreza y chicos descalzos que abundan sobre la India, postales que pueden aplicarse a nuestro país y por donde deambulan los Switzer con la ilusión del hijo propio.( subrayado nuestro).
Las mujeres como Aasia son de clase baja o directamente pobres; con educación formal básica y muchas veces sin educación formal alguna (en muchos casos firman los documentos con la impresión digital del pulgar). Siempre son mujeres casadas y la edad requerida es de entre 21 y 35 años. Así lo cuenta desde Nueva Delhi Radhika Chandiramani, feminista india que trabaja en una organización llamada Tarshi, dedicada a derechos y educación sexual de las mujeres en el mundo. Toda clase de cirugía (de corazón, sustitución de caderas o rodillas, trasplantes de órganos, etc.) está en oferta y los servicios son muy baratos. “El problema es cuando deriva en cosas que explotan situaciones de pobreza. Salvo las intervenciones de reasignación de sexo –para las que Tailandia es el lugar más barato– India ofrece los mejores precios. Se están construyendo hospitales enteros exclusivamente para esto, hacen packs turísticos que incluyen excursiones, un retiro a un centro de “ayurveda”y todas las garantías para que el negocio sea redondo: “vas una vez, pagás, volvés a los 9 meses y te llevás tu bebé, es la fórmula”, dice. “Es un negocio floreciente que aporta muchas divisas al país. Uno de los mejores cirujanos cardíacos indio acaba de abrir un hospital en las afueras de Delhi que tiene todas las comodidades de uno 5 estrellas, exclusivamente para este tipo de turismo. Esta es la principal razón por la que la ley sobre reproducción asistida no se discute ni se aprueba. De las prácticas de reproducción asistida, la más popular (dentro del turismo médico) es la maternidad subrogada porque es de éxito garantizado”, explica.
En el caso de Aasia, ella transitó el embarazo desde su casa, pero en muchas clínicas llevan a las mujeres a vivir a alojamientos especiales donde las alimentan bien y donde descansan todo el día. Radhika contabiliza cientos de testimonios de mujeres que dicen hacerlo para estar en un lugar acondicionado e higiénico, lejos de sus maridos y de las familias de ellos, a las que pasan a pertenecer una vez casadas. “La maternidad subrogada es una práctica común pero no entre los propios indios. Para una pareja heterosexual india reconocer que su hijo fue gestado por una subrogante es algo que avergüenza; si lo hacen, jamás lo admitirían en público, por eso es muy difícil saber las estadísticas. Es una vergüenza porque tienen el deber de continuar la dinastía familiar a través de su propia sangre. Es muy importante para las familias la pureza de la sangre, que tiene que ver con la casta, un tipo de ordenamiento social jerárquico que se transmite de una generación a otra, tiene raíces religiosas y una influencia enorme sobre la vida de la gente. Está muy ligado a la pureza, a prácticas para mantener la pureza –hábitos alimentarios, profesiones que se pueden ejercer o no– y a algunas castas. Es una de las principales razones por las que se asesina a muchas mujeres –y a veces también a hombres– que se enamoran y quieren casarse con alguien de una casta ‘inferior’. Una de las principales funciones de las mujeres es concebir; si no pueden hacerlo, se las considera ‘yermas’ e incluso se habla de ellas como ‘una tierra que no da fruto alguno’”, explica Radhika.
Según un artículo de The Guardian del 5 de junio no hay estadísticas de subrogancia, pero se estima que nacen 25.000 bebés al año, al menos 50 por ciento “encargados” por parejas occidentales. Allí aseguran que se están implantando más de cuatro embriones en algunos casos y que se practica la “reducción fetal” en otros. Muchas mujeres pasan por cesárea para que la fecha del parto les convenga a los que lo encargaron y vuelca el testimonio de una chica de 21 años, embarazada de mellizos, que dijo que lo hacía para que su hija se educara mejor y hablara inglés como la periodista. Una chica que ya estaba planeando sus próximas tres subrogancias. También cuenta la historia de Premila Vaghela, de 30 años, madre subrogante. El bebé que gestaba nació a los 8 meses de embarazo y lo pusieron en terapia intensiva. A Premila la pasaron a otro hospital, porque había tenido un infarto, y poco después murió. “En muchos contratos dice que si la madre tiene lesiones graves o cualquier enfermedad con riesgo de vida en los últimos meses de embarazo le van a brindar la asistencia necesaria para llevar a término el embarazo. En casos como el de Premila es raro que su familia proteste, dado que ya le habían pagado (y son ellas las que asumen todos los riesgos en el contrato, donde no hay responsabilidad para la clínica ni para los que encargaron la subrogancia) y la historia no deja de asombrar sobre lo que puede pasar en los peores casos, donde el subtexto parece ser ‘lo único que importa es la vida del bebé, la mujer es secundaria’”, dice Radhika.
Según Unicef, en la India la mortalidad infantil asciende a 57 muertes por cada mil nacimientos y una de las razones principales de esta estadística (que también calcula que uno de cada cuatro niños que muere en el mundo con menos de un año de vida es indio) es la malnutrición. En cuanto a la mortalidad materna, el Centro de Derechos Reproductivos calcula que más de 100 mil mujeres mueren cada año por complicaciones derivadas del embarazo. “Es una sociedad patriarcal donde se valora más a los hijos que a las hijas, porque perpetúan la dinastía familiar; las hijas se casan y pasan a formar parte de otra familia, se convierten en ‘propiedad’ de esa otra familia. Para casar a una hija, hace falta pagar dote –que en general es muy costosa– y esto es una carga económica muy grande. También se considera que sólo los hijos pueden oficiar los ritos funerarios cuando los padres mueren. Entonces, como las hijas se consideran una carga, mucha gente piensa que es mejor no dejar que nazcan, de ahí los abortos selectivos”, explica Radhika y aclara que si bien la Ley de Estudios y Diagnósticos Post-Concepción y Pre-Natales lo prohíbe, se sigue haciendo. “Los abortos selectivos según el sexo no reconocen distinciones de clase; es más, se hacen sobre todo entre las clases medias y altas con educación formal, en el norte del país sobre todo.”
Ante la Ley en India
Si bien hay un proyecto de ley en danza, estas prácticas son reguladas mediante las Directrices del Consejo Indio de Investigaciones Médicas. Son las pautas que acordó el establishment médico y se aplican hasta que se apruebe una ley. Se acepta claramente –y no está mal visto– que las mujeres lo hagan por dinero. En Made in India, una mujer cuenta que ella y su marido planificaron dos embarazos subrogados, así juntan el dinero que necesitan para comprar su casa. Al momento de entrevistarla, la mujer ya había dado a luz una vez y estaba dejando pasar el tiempo antes de hacerlo por segunda vez.
Según las Directrices, la madre subrogante no puede aportar los óvulos, dice textualmente: “Subrogancia” es un acuerdo por el que una mujer accede a embarazarse, utilizando tecnología reproductiva, sin que ninguno de los gametos le pertenezca a ella o a su esposo, para llevar a término el embarazo y entregar el niño a la persona o personas para las cuales ella actúa como subrogante. La madre subrogante es una ciudadana de la India, residente en India, que accede a que se le implante un embrión generado por el esperma de un hombre que no sea su marido y el óvulo de otra mujer, para llevar a término el embarazo y entregar el niño a la pareja/persona que requirió la subrogancia”.
Los criterios para ser madre subrogante son: ser menor de 35 años, puede ser familiar, conocida o no tener relación alguna con la pareja que le encarga el embarazo, VIH negativa (le hacen la prueba antes de firmar el acuerdo), presentar una declaración jurada diciendo que en los últimos 6 meses: a) no le administraron ningún medicamento/droga con una aguja usada por otras personas; b) no le hicieron transfusiones de sangre; y c) hasta donde sabe, ni ella ni su marido tuvieron relaciones prematrimoniales; d) no se inyecta drogas, y no se someterá a ninguna transfusión de sangre que no provenga de un banco de sangre certificado. Ninguna mujer puede ser subrogante más de tres veces en el transcurso de su vida.
Las Directrices también dicen que en el contrato de subrogancia que la mujer debe firmar se incluye la renuncia a cualquier derecho como madre sobre la criatura y de la criatura sobre ella. Y que no se puede realizar el procedimiento sin el consentimiento del marido.
Mientras tanto, los contratos de subrogación en la India son cada vez más frecuentes pero también las dificultades para sacar a esos chicos del país en determinados casos, como el de la pareja Dermgerd y Grinblat (a quienes le dijeron en el consulado que no tenían formulario para anotar al bebé como hijo de una pareja copaternal) o el de Elsa Saint Girons, la argentina que estuvo varada junto a su marido español por dos semanas ya que las leyes indias consideraban apátrida a la beba. Según Radhika estas dificultades responden al vacío legal concreto que favorece la proliferación de contratos entre las partes, aunque en la mayoría de los casos no pasa nada y los bebés salen del país sin ningún problema. Para ella, Argentina es un país pasible de repetir el modelo indio con iguales consecuencias que las que tiene en su país, pero sobre todo y como explora el proyecto de investigación “Assisted Reproductive Technologies: Implications for Women’s Reproductive Rights and Social Citizenship” en tres provincias indias (Orissa, Uttar Pradesh y Tamilnadu), replicar una práctica que afecta la salud de las mujeres en sus flancos más débiles y se disfraza en las necesidades de ciertas familias para exponer a muchas otras a más desigualdad y peores condiciones de vida. Para Barón: “Si bien el debate parece estar empezando, todavía no se problematiza con todas las letras, lo único que importa es que ninguna parte quede invisibilizada, pero sobre todo que todas las modificaciones del anteproyecto sirvan para mejorar la calidad de vida de todas las mujeres y no empeorar las de unas en beneficio de otras e incrementar el capital de entidades privadas”.
Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-7368-2012-07-13.html
Italia.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la “maternidad subrogada”. Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que la intervención se llevaba a cabo “por amor y no por dinero” y porque los embriones ya hacía cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo.
Japón
No se otorga protección penal al óvulo fecundado hasta el momento de la implantación, permitiéndose así la investigación con embriones previo consentimiento de los aportantes de los dadores (quienes tienen poder de disposición) y hasta dos semanas de evolución. No se admite la experimentación con fetos vivos productos de maniobras abortivas.
En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares.
Países Bajos:
En 1976 se creó un Comité Broad DNA Commission con el objeto de controlar las experiencias de manipulación genética. Ella aconseja la prohibición de terapias génicas en gametos, rechaza los experimentos de clonado y la prohibición de híbridos en seres humanos y postula la creación de una figura penal para quien permita la evolución de un óvulo fecundado más allá de los 14 días.
En 1982, el Consejo Central de Salud Pública elaboró un informe acerca de los experimentos médicos en seres humanos en el que se recomendaba el establecimiento de comités regionales con potestad para supervisar los proyectos de investigación. En 1986, este consejo emitió un documento referido a la fertilización in vitro donde se reconocía la calidad de derecho fundamental de la procreación. Aconseja la prohibición de cultivar óvulos fecundados más allá de los 14 días de evolución y su destrucción salvo que fuesen congelados y que el donante de los mismos indicase que hacer con ellos. Sólo en estos casos se admite el uso de los mismos con fines investigativos.
En el mismo documento, se torna punible el comercio del material genético humano así como el desarrollo de un feto con el objetivo de disponer de órganos o tejidos para el beneficio de otra persona o para realizar investigaciones científicas.
Reino Unido de Gran Bretaña.
En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se pronunciara. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.

En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Suecia
Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneración e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

En conclusión, la realidad es que hoy en día hay una creciente necesidad de gestación subrogada y con los estándares de la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan más parejas para concebir, es probable que esta demanda continúe aumentando. En este sentido, las leyes de muchos países deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con base en los principios de la bioética y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la humanidad y en particular al interés superior del niño, y así se establece
V
MOTIVA
I
Es importante considerar que al tema que nos ocupa, citar algunos criterios extraídos del derecho comparado para lograr una mayor ilustración del caso; en ese orden de ideas, debemos considerar casos reales sustanciados ante los distintos tribunales a nivel mundial tales como el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, el cual resulta particularmente interesante porque recoge diversos tratamientos que ésta forma de maternidad recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho internacional privado relativas al establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional), que favorecería el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país.
En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden público atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitiría reconocer los efectos jurídicos derivados de la gestación por sustitución realizada al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun cuando esta práctica esté prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cómo, una decisión en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, el “derecho al respeto a la vida privada y familiar”. El Alto Tribunal ha considerado que el recurso de orden público, en tanto que motivó para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera, debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2011, en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la cláusula de orden público.
Estados Unidos: Caso Baby M.
Desde el nacimiento de Baby M, los tribunales estadounidenses han tenido que impartir justicia sobre esta cuestión, en numerosas ocasiones y –como es habitual- en la interpretación de su jurisprudencia con diversos criterios entre unos Estados y otros.
Probablemente, el siguiente caso más célebre fue el de Johnson vs Calvert de 1993; gracias al cual, el Tribunal Supremo de California elaboró la llamada “teoría de la intención” para establecer la custodia de los bebés nacidos mediante este procedimiento, preguntándose: ¿quién tiene el verdadero propósito de tener un hijo? ¿Se habría quedado embarazada la madre de alquiler si no hubiese existido la oferta contractual de la pareja?.
Junto a estas dos teorías, existen otros criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante (la madre legal será aquella que dé a luz) o el de la contribución genética(válida sólo para la subrogación gestacional que no sea por donación, ya que considera que la madre legal es la que produjo el óvulo fertilizado).
Con estos hilos, la justicia de EEUU ha tejido una discusión altamente compleja:
• Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier contrato de maternidad subrogada.
• Mientras que Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.
• Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneración.
• Sin olvidar que otros Estados –como Alaska o Texas– aún no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.
A continuación presentamos algunos casos donde se configuran situaciones que encuadran dentro del derecho internacional privado y por tanto interesa su conocimiento al justiciable con lo cual se pretende también hacer un llamado de conciencia para no hacer de la fertilización in vitro una práctica reiterada sin el debido asesoramiento tanto del médico especialista como desde el punto de vista legal; en este sentido citamos a continuación los siguientes casos:

Colombia: Pelea judicial por los gemelos nacidos de un vientre alquilado.

Los niños, que nacieron hace cuatro años, están en la mitad de una pelea jurídica del padre biológico, que los sacó del país, y la mujer que los dio a luz, quien dice que no pueden separarla de ellos.

El caso, inédito en la historia judicial del país, acaba de ser resuelto parcialmente por la Corte Constitucional, que ordenó el regreso de los niños a Colombia al menos por temporadas, que las autoridades del caso regulen los contratos de vientres alquilados y que sea un juez de familia el que decida de fondo sobre quién tiene la patria potestad sobre los niños. Los gemelos viven en la ciudad estadounidense de Sterling (Massachussetts), por decisión de un juez de Cali que autorizó al padre para llevarlos a su sitio de residencia en ese país.

La mujer acudió a una tutela que fue aceptada por la Corte, y el fallo del tribunal señala que "considerar que la madre tiene menor derecho sobre los hijos que el padre porque inicialmente accedió a gestar en su vientre un hijo (...) a cambio de una compensación económica que le permitiera un mejor nivel de vida a su familia, no la inhabilita para exigir valer los derechos de sus hijos".

La historia se remonta al 2002, cuando una pareja colombiana que no podía tener hijos y vivía en EE. UU. acudió a un centro de medicina reproductiva para buscar ayuda.

Allí les recomendaron un proceso de fertilización usando una madre sustituta (vientre alquilado) y les ayudaron a conseguir una candidata. Su nombre figuraba en una base de datos de mujeres dispuestas a prestar su vientre. La elegida, que tenía en ese momento 26 años y vivía en un humilde sector del municipio de Vijes, aceptó a cambio de nueve millones de pesos, más gastos médicos y de mantenimiento durante el embarazo y el postparto.

Los problemas empezaron cuando el cuerpo de la madre sustituta rechazó los óvulos fertilizados que le implantaron. Ante el fracaso del tratamiento, el padre viajó de nuevo a Colombia y la convenció para que aceptara ser fertilizada in vitro, pero con sus propios óvulos. Ella aceptó, pero después manifestó su deseo de no separarse del bebé que naciera; luego en otro centro clínico de Cali, los dos se presentaron como esposos y empezaron un tratamiento de fertilización por probeta que funcionó tan bien que tuvieron gemelos. El padre, que ya estaba en EE. UU., envió --dice el expediente-- 150 mil pesos mensuales, pero los giros se suspendieron al quinto mes de embarazo. Los niños nacieron en Vijes, al norte de Cali. Un hermano de ella terminó de sufragar los gastos del parto. Cuando los niños cumplieron nueve meses el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf) se los quitó a la madre sustituta. Las condiciones del sector donde vivían --un área industrial-- y denuncias de supuesto descuido le dieron pie a un defensor de familia para entregarlos en custodia a una hermana del padre. Simultáneamente, él inició un proceso de custodia ante un juez en Vijes y otro para privar a la madre de la patria potestad, esta vez en Cali. Eso fue a comienzos del 2008. Ella los pudo visitar ocasionalmente hasta ese mes, cuando un juez le dio permiso al papá para sacarlos del país.

Ese juez señaló en su sentencia que hubo un contrato verbal de alquiler del vientre que fue incumplido por la madre de los niños, desconociendo los derechos del padre. Y agregó que iba en contra de los niños la intención de la madre de hacerlos vivir en Cali, "ciudad llena de inseguridad y pobreza que no era el mejor ambiente para ellos". Desde hace dos años, la madre empezó una lucha, vía tutela, para volver a ver a sus hijos, hasta que el caso llegó a la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional colombiana protegió el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de unos menores y el derecho al debido proceso de su madre, violados por un Juzgado de Familia al permitir la salida de los menores de Colombia por un término indefinido hacia Estados Unidos, por petición de su padre biológico. El juzgado tomó esta decisión con base en prejuicios sobre la madre, a pesar de que existía un juicio por la custodia y patria potestad de los niños pendiente de resolver y, tomando en cuenta que el padre biológico argumentaba el incumplimiento por parte de la madre de un presunto contrato de alquiler de vientre.

Los Hechos:

La pareja residente en Estados Unidos conformada por Salomón, colombiano, y Raquel, dominicana, deseaban ser padres, por lo tanto, buscaron un centro de reproducción asistida en Colombia, por intermedio del cual contactaron a Sarai.

Inicialmente a Sarai le implantaron óvulos de Raquel, pero el tratamiento falló, de manera que volvieron a intentarlo utilizando los óvulos de Sarai y los espermatozoides de Salomón. Sarai quedó embarazada de gemelos, y Salomón le giraba mensualmente una suma para manutención y gastos médicos.

En marzo de 2006 Sarai dio a luz a dos gemelos y en diciembre del mismo año el Instituto de Bienestar Familiar le retiró la custodia de los menores y se la asignó de forma provisional a la tía paterna, porque los niños padecían de una afección gripal derivada del entorno en que se encontraba ubicada la casa de Sarai.

Salomón entabló procesos de privación de custodia y patria potestad en contra de Sarai.

Sarai decidió cambiar de domicilio para mejorar las condiciones de vida para sus hijos, su madre y su hija mayor. Mientras duró la separación provisional, visitó constantemente a sus hijos en la casa de la tía paterna.

Posteriormente Salomón presentó una demanda de permiso de salida del país de los menores. El Juez Décimo de Familia de la ciudad de Cali decidió otorgar el permiso de salida considerando que entre Salomón y Raquel hubo un contrato de alquiler de vientre. De acuerdo con el Tribunal, Sarai estaba obligada a entregar a los niños luego del parto pero incumplió el contrato porque las autoridades de protección de la infancia otorgaron la custodia provisional de los niños a la tía paterna en razón de la situación de salud de éstos, por las difíciles condiciones económicas de Sarai y puesto que en su concepto, Salomón había hecho muchos esfuerzos para lograr la concepción de sus hijos.

Sarai interpuso una acción de tutela en contra de la decisión porque el Juez no tuvo en cuenta los informes en los que se concluía que los niños no debían ser separados de la madre que había cambiado de residencia, así como tampoco que se encontraban pendientes de resolución los procesos de custodia y patria potestad.

En 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, dejó sin efectos la sentencia del Juzgado Décimo de Familia de Cali por falta de material probatorio e insuficiente argumentación para tomar su decisión. La sentencia del Tribunal fue confirmada a su vez, por la Corte Suprema de Justicia.

El Juez Décimo de Familia de Cali emitió una nueva sentencia en julio de 2009 en donde negó el permiso de salida del país pero mantuvo las consideraciones acerca de la incapacidad de Sarai para asumir la custodia de los menores. Como la nueva sentencia no se expidió en el término ordenado, el juez fue notificado del incidente de desacato en su contra y procedió a revocar la sentencia de julio y a emitir otra en septiembre de 2009, en que negó el permiso de salida del país de los menores y reiteró que los niños se encontraban en perfectas condiciones con el padre.

Salomón presentó acción de tutela en contra de las decisiones que negaron el permiso de salida, fallada a su favor por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sala de Familia, que dejó sin efecto la sentencia de septiembre de 2009. La decisión del Tribunal fue revocada por la Corte Suprema de Justicia.

El caso llegó a revisión de la Corte Constitucional que seleccionó directamente el caso.

Precedentes

Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional Colombiana sólo tienen efecto entre las partes y sirven únicamente de criterio auxiliar para la actividad de los jueces. No obstante, hay que anotar que por ser la Corte Constitucional la corporación que guarda la integridad de la Constitución Política de Colombia y quien tiene a su cargo la determinación del núcleo esencial de los derechos constitucionales, las lecturas que ésta haga de los mismos tienen un peso más determinante en la interpretación posterior que la de los demás jueces de la República.
La sentencia de tutela T-968/09 pasa a formar parte de la cada vez más creciente jurisprudencia sobre los problemas de filiación que plantean las nuevas tecnologías de reproducción asistida. Además, en este caso, la Corte resuelve sobre unos de los aspectos más controvertidos en esta materia, como es el uso en alquiler de los vientres de mujeres de escasos recursos económicos. A pesar de que en el caso el enfoque utilizado por la Corte sigue estando atado en exclusiva a la maternidad biológica, es muy positivo que en la argumentación de la sentencia se identificaran con claridad los estereotipos negativos de género que sirvieron para negar los derechos de la demandada a permanecer con sus hijos.

Razonamientos
La Corte Constitucional consideró que los derechos de los niños tienen una protección reforzada y tienen prevalencia desde el punto de vista constitucional. La familia es una de las condiciones necesarias para la satisfacción de tales derechos, por lo que una decisión tan drástica como la de separación de los menores de su núcleo familiar no puede darse simplemente con base en razón de la pobreza o las condiciones exclusivamente económicas de la familia, pues esto constituiría una medida discriminatoria. Por el contrario, deben existir otros motivos adicionales y de suficiente gravedad.

En consecuencia, las medidas de separación de los menores de edad de su familia biológica únicamente son procedentes cuando las circunstancias del caso indican claramente que ésta no está en capacidad de cumplir las funciones básicas de protección del interés superior de los menores, teniendo en cuenta entre otros criterios: 1) el riesgo para la vida, la integridad y/o la salud de los menores, los antecedentes de abuso de cualquier tipo en la familia, casos que implican la separación automática de los menores; 2) indicadores sobre la ineptitud familiar, que también pueden estar justificados por la búsqueda de bienestar de los menores, como darlos en adopción o haber delegado su cuidado diario en otras personas, situaciones que pueden tener suficiente peso para tomar la decisión de separación pero no implican que esta sea la decisión automática; y 3) circunstancias que no son por sí mismas suficientes para generar la separación como las de pobreza o falta de educación de la familia.

Al analizar el proceso de suspensión provisional de la custodia de Sarai, la Corte encontró que no se practicaron “las pruebas y dictámenes médicos indispensables para proceder a una determinación tan drástica, como lo es la separación de dos bebés de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre”. Además no se encontró probado ninguno de los criterios que dan lugar a una decisión automática de separación de menores de su núcleo familiar, y por el contrario, los informes acreditaban que estaban en buenas condiciones de salud y alimentación.

La Corte indicó que la escasez de recursos económicos de Sarai y la suficiencia de los de Salomón, no implicaban que fuese mejor para los menores vivir separados de su madre y junto a su padre. Además, la decisión de separación derivó en un perjuicio sustancial e irreparable para los niños, por la falta de consideración de los efectos que un cambio de domicilio y nuevas circunstancias familiares, traerían a los menores, en ese entonces de 9 meses, a quienes su padre no les ha permitido el desarrollo de una relación idónea con su madre y demás familia materna.

En cuanto a las consideraciones expuestas por el juez de familia que inicialmente otorgó el permiso de salida indefinida del país de los menores, expresó la Corte que el contrato de alquiler no está previsto en el derecho colombiano, y los criterios dados por la doctrina para que se configure tal tipo de contrato no se cumplían en este caso porque el proceso de fecundación y gestación se dio con los óvulos de Sarai, lo que la constituía en su madre biológica. Además, que aún en el caso de que tal contrato hubiera existido, desde el 2005, durante la gestación, Sarai ya había anunciado a Salomón la decisión de mantener la custodia de los niños.

Para la Corte, el Juez de familia decidió la solicitud de permiso de salida del país de los menores partiendo “de la base de la ineptitud moral, afectiva y económica de la madre”, “prejuicio anticipado” que lo condujo a tomar una decisión en contra del interés superior de los menores.

Adicionalmente, la Corte señaló que la supuesta relación contractual por medio de la cual Sarai se comprometió a alquilar su vientre para la concepción no la “inhabilita per se” para exigir sus derechos.

Fallo

La Corte confirmó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que dejó sin efecto la sentencia de 29 de agosto de 2008 del Juzgado Décimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autorizó la salida del país de los menores.

En segundo lugar, ordenó medidas de protección encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de los menores y de Sarai, mientras se decidían los procesos de pérdida de la custodia y de pérdida de la patria potestad, en los siguientes términos:

“el padre de los menores deberá traer los niños a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada la madre, como mínimo tres (3) veces al año, durante las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad de año (junio-julio) y de fin de año (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los procesos de custodia y cuidado personal y pérdida de la patria potestad por las autoridades competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores durante estas fechas, así como de alimentación, salud, vestuario y recreación, y en general todos los gastos que demande su estadía en el país, deberán ser asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos determine el Juzgado Décimo de Familia de Cali, la cual deberá estar acorde con las reales condiciones económicas del padre de manera que se garantice el nivel de vida que los menores han tenido hasta el momento, o facilitar el traslado de la madre a los Estados Unidos en tales oportunidades asumiendo todos los costos que ello suponga.

Además, en caso de enfermedad de los menores, el padre deberá sufragar todos los gastos de traslado, alojamiento y alimentación de la señora Sarai, y respaldar con la documentación que se requiera el trámite de la visa correspondiente y sus costos para el desplazamiento de la señora Sarai, a los Estados Unidos.” (Subrayado del Tribunal)

España: Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre

RESUMEN:
Prestación por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a través de un vientre de alquiler por un matrimonio homosexual. Requisitos. Interpretación teleológica de las normas. Ampliación de los supuestos de hecho que dan derecho a la pretensión. Estimación del recurso.

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
Segundo.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
A)—D. Luis María con DNI NUM000, solicitó en abril del 2010 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, acordando conceder a la parte actora diez días a fin de aportar la inscripción preceptiva de su maternidad en el Registro Civil español bien en la delegación española correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.

El demandante presentó un escrito señalando no poder presentar la documentación requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dictó resolución denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS.
B)—Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago directo de la prestación por maternidad durante el periodo de 112 días en que permaneció inactivo por cuidado de la niña Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad.
C)—En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro médico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela, reflejándose tanto en el certificado emitido por el centro médico como en el certificado registral de California, como nombre de la madre Luis María y como nombre del padre Cecilio.
D)—Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una resolución judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución en fecha 3-5-11 en los términos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del nacimiento de la menor Graciela en los términos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cónsul General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B".
E)—Consta que el INSS reconoció a D. Cecilio, marido del actor, la prestación de paternidad con efectos económicos del 12-4-10.
F)—La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.
G)—La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. "
Tercero.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.
Cuarto.—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Quinto.—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de marzo de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Sexto.—Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:


FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—Recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, señala la infracción del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de aplicación, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la anotación en el Registro Civil del Consulado de España en Los Ángeles (California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aquél como progenitores, por lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo prevenido para el supuesto de adopción por familia monoparental.

De contrario, la Administración de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicación de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.3 del ET, señalando que el actor solicita la prestación de maternidad por parto y no por adopción ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relación con el RD 295/2009, de 6 de marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, sólo la maternidad biológica, la adopción o el acogimiento permiten el reconocimiento de la prestación, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconociéndose incluso la documentación sobre la que haya basado su decisión.

Segundo.—La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo ("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproducción asistida, y que la filiación de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente táctica, pero en el ámbito estrictamente jurídico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaración de hechos probados que se haya recurrido la Resolución de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece así inalterado también en este punto (el escrito de impugnación de recurso, por su parte, únicamente se refiere a una Resolución de la DGRN de 18-2- 09, de la que tampoco expresa más circunstancias que la de que se refería a la inscripción del nacimiento de dos menores nacidos mediante la misma técnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos modos, es distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resolución (la actual, de 3-5-11) que se proceda a la inscripción de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, señalando previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al entender de la Sala, y que "para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881" (se refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.

En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: "La resolución cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto constituye la adopción de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria, en los que la intervención de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes enfrentadas sino que su actuación es necesaria por así tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a recibir las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a éste efectos constitutivos o atributivos de derechos para los intervinientes en él. En el orden jurídico procesal español los actos de jurisdicción voluntaria se han caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestión al conocimiento de los jueces y tribunales a través del procedimiento contencioso que corresponda.

Atendiendo a estas características, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a través del procedimiento de exequátur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-2-55), se había puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones recaídas en los expedientes de jurisdicción voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuación jurisdiccional, como en la función que la ley reserva a la intervención del órgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas diferencias vetan cualquier intento de aplicación siquiera analógica del procedimiento previsto en los artículos 951 y siguientes de la LEC y desplazan la cuestión de la homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de él....... "

A partir de ahí, entiende que lo que únicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la instrucción de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripción del nacimiento de la menor, a saber: a) la presentación ante dicho encargado de una resolución judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (es decir, que no haya contienda), siendo de reseñar al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado habilitación para reconocer la resolución judicial extranjera con carácter previo a la inscripción; c) que el órgano jurisdiccional extranjero haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; d) que dicha resolución se haya respetado el interés superior del/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a gozar de una identidad única); y, e) el conocimiento de esta última del alcance de su renuncia y el carácter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolución da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripción.

Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnación de la parte demandada de que la sentencia -cuya confirmación solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN.........sino únicamente sus efectos respecto a la prestación contributiva de maternidad por parto", es la cuestión de cuál sea el interés protegido con la misma, que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos están indefectible e ineludiblemente vinculados al interés jurídicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean "los trabajadores por cuenta ajena" a que alude el art 133 de esa norma, lo que se trata de amparar es no sólo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad biológica, sino también y en todo caso, el del menor, de ahí que se haya desgajado la previsión normativa de la regulación general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se contemplen los casos de adopción y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Sección 3.ª) en su sentencia de 30-11-09, que al respecto señala que "el derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto......", teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestación en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre biológica con la que aquélla se constituyó en pareja varios años después del nacimiento de la menor, señalando que incluso habiéndose generado el derecho en la segunda (madre biológica), se puede producir una situación posterior que permita después el disfrute prestacional por la adopción de ese/a menor, porque "aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos mujeres como madres, una de carácter biológico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenéutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.

En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, sin que se de previamente una definición de qué se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al concepto general de "estado o cualidad de madre", que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le equiparen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica, refiriéndose el art 133 de la misma norma a los beneficiarios de la prestación como a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........", constituyendo el RD 295/09 una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condición, ni puede contravenir el tenor legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su preámbulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este ámbito igualatorio, habiendo sido precisamente esa L.O, la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteración en la norma reglamentaria tanto de las situaciones protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distinción de sexo, significando, en fin, el RD en su intención expositiva que la ampliación de la protección social que supone, tiene el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral así como también "favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral", lo que es aplicable a las familias de la naturaleza o clase que sea.

Desde esta base, debe repararse en que la unión entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos, lo que no ha de hacer de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biológico suponga un obstáculo insalvable en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que puedan asimilarse a los mismos, como es el caso presente según más adelante se verá, sobre la base de que en él la madre biológica no aparece como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningún derecho al respecto, habiéndose logrado la filiación legal por el actor y su pareja.

Tercero.—Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad biológica, debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de suspensión del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relación con la suspensión del contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opción de la interesada, a la madre y al otro progenitor, así como la referencia a los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho Estatuto, y también a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe añadir, en fin, la suspensión del contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferenciándose entre el supuesto de parto, en que la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopción o acogimiento, en que este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados.

Desde el examen de tales normas y la filosofía que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperación después del parto, teniendo por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.

Junto a esa licencia y también relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se establecen licencias parentales que tienen por objeto la atención del mismo y la conciliación de las responsabilidades familiares con la ejecución de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.

Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relación con la llegada de un hijo/a al núcleo familiar, generador de ese derecho de licencia de maternidad o paternidad: a) La de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situación sin parto de los otros progenitores que, en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva.

Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de gestación ni ha parido. Su condición de progenitor no obsta para excluirle de aquella condición de "madre", aunque se le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante "gestación por sustitución".

Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como única beneficiarla a la madre sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con aquélla, de ahí el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitución en aquellos casos en que la madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opción o por muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestación económica que lo acompañe, pero en este caso tampoco estaría encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa transferencia del derecho.

Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopción y el acogimiento familiar, como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde "ambos progenitores" podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.

Cuarto.—Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la protección que otorga el sistema de Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relación laboral, y así, la acción protectora del sistema comprende la maternidad y paternidad (artículo 38.1 c) de la LGSS), y en la regulación específica de esta protección se da el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aquí interesa, la protección de maternidad, recogida en el Capítulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro del supuesto general, según dispone su artículo 133 bis, "la maternidad, la adopción y el acogimiento... durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores....".

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa protección serán los trabajadores que disfruten de los periodos de suspensión del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea su sexo conforme al precitado artículo 133 de la LGSS.

No hay que olvidar que en la suspensión del contrato se incluye la adopción y acogimiento familiar que, junto al derecho de la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho, permite reconocer la protección no sólo a la mujer sino al hombre.

La maternidad, pues, a la que se refiere, como situación protegida, el precepto en cuestión, no es más, como ya se ha apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopción o acogimiento.

Siendo ello así, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la condición de sujeto beneficiario de la prestación de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el Registro Civil.

Para llegar a esta conclusión bastaría con examinar el contenido de la propia prestación de maternidad por parto y sus diferencias con la maternidad por adopción y la posición que en una y otra ocupa el "progenitor", como análisis que podría despejar cualquier invocación de trato discriminatorio, toda vez que en la prestación de maternidad por parto es la "madre biológica" la que tiene reconocido el derecho y sólo en contadas situaciones y circunstancias el legislador permite que pueda transferirse ese derecho al "otro progenitor", que lo obtendrá como tal derecho de maternidad y por existir madre biológica, de tal suerte que el otro progenitor jamás es beneficiario directo del derecho prestacional e incluso jamás podrá disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condición de progenitor no le otorga la de madre biológica de la que trata el ámbito de protección de la Seguridad Social cuando se refiere a la maternidad como situación protegida en los términos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de suspensión del contrato de trabajo.

La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio régimen jurídico que la misma tiene establecido, no es equiparable con la situación que ostenta el demandante, porque, además de la finalidad que se persigue con esta concreta protección (salud de la madre, antes y después del parto, además de la de su atención al nacido), su situación, en relación con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aquél mantuviera vinculo biológico con éste, que le colocaría en la posición de progenitor pero no en el de madre o madre biológica que utiliza el ET y la LGSS.

Es más, la maternidad como situación protegida y vinculada al parto está claramente referida en la regulación del subsidio no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que "en caso de parto....... " (articulo 133 series de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295/2009).

Quinto.—Queda por determinar si existe otra posición en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que se encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.

Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopción y acogimiento familiar, donde los sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como "progenitores" de esa clase. Ciertamente, el demandante y su pareja no han acudido a esta figura jurídica para establecer la relación familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podría entenderse, en principio, que les fuera de aplicación ese régimen.

Ahora bien, parece igualmente evidente que la posición del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, también como "progenitores", ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C., porque aunque la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación como la que se contempla en el caso presente no está contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia, desarrollada en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.

Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusión alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se está ante una laguna legal, y la identidad de razón concurre desde el momento en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo por haber inscrito en el Registro Civil la filiación entre el menor y el que reclama la prestación.

Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condición aunque derive de otro título al que el ordenamiento español, por medio de lo que la Dirección General de los Registros y Notariado ha interpretado y resuelto a raíz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconociéndole la eficacia suficiente para generar el vínculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.

En todo caso y si no, la interpretación extensiva de la norma se impondría en una situación como la presente en virtud de lo que dicho concepto supone de inclusión en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en su espíritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es más amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la fórmula verbal empleada por ésta dijo menos de lo que realmente quería decir, esto es, que el texto legal es extendido mediante esa clase de interpretación a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta dicción.

De manera, pues, que por cualquiera de ambas vías, se llega a la misma conclusión acogedora del recurso, como si de una adopción se tratase.

Sexto.—Por último, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la que el vínculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a efectos jurídicos como tal.

El concepto de familia monoparental que la acción protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de maternidad no contributiva viene reflejado en el artículo 17.2 del Real Decreto 295/2009, antes citado, diciendo que "Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia".

Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relación de pareja o matrimonial con otra persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedaría comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situación a proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene también similar posición, ante la inexistencia de adopción o acogimiento familiar pero con inscripción registral de la filiación y sin madre por naturaleza conocida.

Séptimo.—Repárese, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofón dialéctico de lo precedentemente razonado, que es difícilmente asumible, por repugnar a la lógica más primaria, que se deniegue la prestación al actor en sus descritas circunstancias cuando se le reconocería ex lege si él y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor, solución que sería contraria tanto al espíritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 en cuanto modificadora, para acercarlo a su filosofía y postulados, del Capítulo IV Bis del Título III de la LGSS donde se ubica el articulado (arts 133 bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse acorde, en fin, con el espíritu que anima al resto de la legislación vigente concernida de algún modo en este caso, con el que aquélla y la propia LGSS están llamadas a conformar un todo armónico, toda vez que las sucesivas reformas en los diversos ámbitos acerca de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ningún otra cuestión y que la fecha de efectos de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en el hecho séptimo del incombatido relató de la sentencia recurrida, la solución que se impone es la estimatoria del recurso, como si de una adopción se tratase.
FALLO
“…estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando el derecho del actor a la prestación solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento y abono en los términos precedentemente mencionados….”

Otros casos Jurisprudenciales:

• “Dos óvulos humanos fecundados que fueron congelados al quedar “huérfanos” cuando sus padres murieron en un accidente de aviación – en abril de 1983- desataron un debate jurídico, filosófico y científico. Se presentó entonces, el problema de decidir si los embriones debían ser destruidos o implantados en el útero de una madre subrogada, con el fin de entregar los cuantiosos bienes de la pareja (más de 5 millones de dólares) a los posibles hijos que nacieran por este método. John White, ministro de salud en Victoria, Australia, dictaminó que los niños que nacieran como producto de implantación de embriones no se podrían considerar vinculados familiarmente a los demás supervivientes de los padres fallecidos y por tanto, carecerán de derechos a la herencia de los chilenos Mario y Elsa de Ríos. En el futuro, dijo White, cada caso tendrá que considerarse por separado, ya que las leyes varían según el sistema jurídico-científico imperante en cada país o sistema jurídico.”


• “En marzo de 1987, el juez Harvey Sorkow, del condado de Bergen (New Jersey), dictó sentencia sobre el caso de “Baby M”, la niña que nació de una madre de alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quería descendencia. William y Elizabeth Stern habían recurrido, a través de una agencia, a los servicios de Mary Beth Whitehead, para que les gestara un hijo concebido por inseminación artificial con el esperma de William. La madre sustituta se comprometió a entregar la criatura, una vez nacida, a los Stern, que le darían entonces el precio convenido: 10.000 dólares. Pero, después de dar a luz una niña y ponerla en manos del matrimonio contratante, Mary se llevó de nuevo a su hija y devolvió el dinero recibido. Los Stern la denunciaron a los tribunales por incumplimiento del contrato, y comenzó así una larga batalla jurídica entre los padres considerados legales y la madre biológica.

Al final, el juez dio la razón a los Stern, considerando que serian para “Baby M” mejores padres que Mary Whitehead y su marido. La madre de alquiler era una mujer de 29 años, casada con un empleado de los servicios de limpieza del Ayuntamiento, ambos tenían otros dos hijos en edad escolar. Los Stern pasaban de los 4, tenían sendos grados académicos de doctor – él bioquímica, y ella, pediatra- y disfrutaban de una situación económica confortable. Basándose en estos datos, el magistrado considerando que “con los ingresos y la educación médica de la señora Stern y los conocimientos científicos de su marido, la salud de la niña no corre peligro”. Por lo que concedió la custodia al matrimonio contratante(…) En definitiva, el juez trató el caso como un litigio sobre la custodia de la niña, sin entrar en el fondo del asunto: la licitud o ilicitud misma de los contratos de alquiler de útero. En ningún momento cuestionó las consecuencias de permitir que una mujer geste, a cambio de dinero, un hijo para una pareja estéril. Pero es que ni siquiera este era el caso de los Stern. Elizabeth podría haber concebido ella misma a Baby M, sólo que un principio de esclerosis que se le había diagnosticado tal vez le habría ocasionado, a su edad, algunos problemas adicionales durante el embarazo. Los Stern podrían haber tenido hijos propios mucho antes, pero decidieron no tenerlos hasta que ella se hubiese establecido profesionalmente. A pesar de ello, el juez creía que Elizabeth y su marido cuidarían mejor de una niña que no habían querido tener hasta que les ha venido bien. En definitiva, no se puede negar que Mary había aceptado el contrato para dar una satisfacción a un matrimonio que quería descendencia… y por el no tan altruista motivo de obtener 10.000 dólares.”

• “Una ciudadana colombiana que hace unos años aceptó ser la “madre portadora” de un bebé de su hermana y su cuñado, de nacionalidad Suiza, podrá permanecer en ese país, según una sentencia emitida por el Tribunal Federal, la más alta instancia judicial”. La sentencia dio la razón a la mujer en virtud del reagrupamiento familiar. “La mujer había llegado a Suiza en 2005 con una hija de pocos meses, para vivir en la casa de su hermana y su esposo, originario de la ciudad de Lucerna y que era el padre biológico de la criatura, reconocido oficialmente.” “El tribunal destaca que “unidos estrechamente por el nacimiento de la niña” los tres adultos formaron en los últimos años una verdadera familia, hasta la muerte del marido, en 2007, a los 71 años de edad.”

• Bajo el titular “Huérfana con cinco padres” se presenta en 1997, el siguiente caso: “En 1994, el matrimonio de la localidad de Costa Mesa (Estados Unidos) formado por John y Luanne Buzzanca (ambos tienen ahora 43 años) pidió a una madre de alquiler que les engendrara un bebé, pero con el esperma y los óvulos de un señor y una señora anónimos que previamente los habían donado a una clínica. De modo que en el nacimiento de Jaycee Louise Buzzanca, en marzo de 1995, había cinco implicados: dos por la parte contratante, otros dos por la parte donante, y el quinto, el vientre de una mujer llamada Pamela Snell donde empezaron a desarrollarse los acontecimientos.”, relata el artículo que “Los problemas para la pequeña Jaycee comenzaron literalmente un mes antes de nacer, cuando John Buzzanca se arrepintió de la operación a tres bandas y decidió divorciarse de su esposa.”, él le siguió ayudando económicamente a la madre legal, sin embargo al acudir a un juez este le quitó dicha responsabilidad y de paso dejó legalmente huérfana a la niña, pues no existe ninguna filiación entre esta y la madre legal. Por su parte la madre biológica al enterarse del divorcio empezó el proceso para recuperar la niña. De los padres donantes no se tiene ningún reporte, pues desde el comienzo son anónimos.

Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemáticos en la materia que nos ocupa, debemos retomar la situación que se analiza destacando que, la técnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un fenómeno emergente o de los tiempos modernos, la historia de los vientres de alquiler se remonta a miles de años atrás, teniendo la primera referencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento. Así, el Antiguo Testamento, nos cuenta el nacimiento de Ismael, hijo de Abraham, gestado en el vientre de Agar, esclava de su mujer Sara que había sido incapaz de tener descendencia. Esta práctica era común entre las mujeres estériles de Oriente Medio, que eran marginadas y apartadas de la sociedad si no eran capaces de dar a luz un niño.
Catorce años después, y tal como Dios les prometió, Sara fue capaz de gestar un hijo en plena vejez, Isaac, su heredero legítimo. Sara animó a Abraham a desterrar al desierto a Agar e Ismael, porque ya no les necesitaban. Anduvieron errantes por el desierto y casi padecieron en él hasta que Dios les condujo hasta una fuente de agua llamada Zamzam.
Isaac fue padre de Jacob, que a su vez tuvo 12 hijos (las 12 tribus de Israel) mientras que Ismael es considerado patriarca de los árabes y antepasado de Mahoma. (Subrayado del Tribunal).
La segunda madre de alquiler en la historia de la humanidad fue Bilhá, esclava de la infértil Raquel, la segunda esposa de Jacob, que le dio dos hijos varones, Dan y Neftalí. Y la tercera, allí mismo, fue Zilpá, esclava de la primera esposa de Jacob, Lía, que después de haber dado a luz cuatro hijos perdió temporalmente la capacidad de procrear. Zilpá dio a Jacob dos hijos, Gad y Aser. No obstaste, luego Lía se recuperó y procreó a Jacob otros dos hijos, Isacar y Zabulón, y la hija Dina.
La Biblia dice al respecto (Génesis 30):
1 “…Y VIENDO Rachêl que no daba hijos á Jacob, tuvo envidia de su hermana, y decía á Jacob: Dame hijos, ó si no, me muero.
2 Y Jacob se enojaba contra Rachêl, y decía: ¿Soy yo en lugar de Dios, que te impidió el fruto de tu vientre?
3 Y ella dijo: He aquí mi sierva Bilha; entra á ella, y parirá sobre mis rodillas, y yo también tendré hijos de ella.
4 Así le dió á Bilha su sierva por mujer; y Jacob entró á ella.
5 Y concibió Bilha, y parió á Jacob un hijo.
6 Y dijo Rachêl: Juzgóme Dios, y también oyó mi voz, y me dio un hijo. Por tanto llamó su nombre Dan.
7 Y concibió otra vez Bilha, la sierva de Rachêl, y parió el hijo segundo á Jacob.
8 Y dijo Rachêl: Con luchas de Dios he contendido con mi hermana, y he vencido. Y llamó su nombre Nephtalí.
9 Y viendo Lea que había dejado de parir, tomó á Zilpa su sierva, y la dio á Jacob por mujer.
10 Y Zilpa, sierva de Lea, parió á Jacob un hijo.
11 Y dijo Lea: Vino la ventura. Y llamó su nombre Gad.
12 Y Zilpa, la sierva de Lea, parió otro hijo á Jacob.
13 Y dijo Lea: Para dicha mía; porque las mujeres me dirán dichosa: y llamó su nombre Aser.
14 Y fue Rubén en tiempo de la siega de los trigos, y halló mandrágoras en el campo, y las trajo á Lea su madre: y dijo Rachêl á Lea: Ruégote que me des de las mandrágoras de tu hijo.
15 Y ella respondió: ¿Es poco que hayas tomado mi marido, sino que también te has de llevar las mandrágoras de mi hijo? Y dijo Rachêl: Pues dormirá contigo esta noche por las mandrágoras de tu hijo.
16 Y cuando Jacob volvía del campo á la tarde, salió Lea á él, y le dijo: A mí has de entrar, porque á la verdad te he alquilado por las mandrágoras de mi hijo. Y durmió con ella aquella noche.
17 Y oyó Dios á Lea: y concibió, y parió á Jacob el quinto hijo.
18 Y dijo Lea: Dios me ha dado mi recompensa, por cuanto dí mi sierva a mi marido: por eso llamó su nombre Issachâr.
19 Y concibió Lea otra vez, y parió el sexto hijo á Jacob.
20 Y dijo Lea: Dios me ha dado una buena dote: ahora dormirá conmigo mi marido, porque le he parido seis hijos: y llamó su nombre Zabulón.
21 Y después parió una hija, y llamó su nombre Dina.
22 Y se acordó Dios de Rachêl, y oyó Dios, y abrió su matriz…”
Todo lo trascrito anteriormente en la Escritura Sagrada se trata de la llamada maternidad subrogada tradicional, cuando debido a la falta de las técnicas de reproducción avanzadas la gente se veía obligada a recurrir a la fecundación natural de la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el punto de vista legal esos niños se consideraban hijos de profetas bíblicos y sus esposas legítimas.
Aunque es un proceso que cuenta con una historia de miles de años – vemos como el primer caso documentado aparece en el Antiguo Testamento unos 2.000 años antes de Cristo; así mismo, Dios (Abba) utilizó el cuerpo de María para traer al mundo a Jesucristo por medio del Espíritu Santo; en otras palabras, Dios (Abba) utilizó el vientre de María por lo que también se trata de una gestación subrogada; esta historia continúa en nuestro mundo globalizado, es así como recientemente una ola de famosos que acudieron a la maternidad subrogada para ser padres, y lo han convertido casi en tendencia, al menos, lo han dado a conocer y han reabierto el debate sobre las posibilidades que ofrece y las restricciones que afronta.
Remitiéndonos a los tiempos modernos debemos destacar que el último famoso en acogerse al destacar proceso fue el actor español Miguel Bosé, que a los 55 años se convirtió en padre de unos gemelos, siguiendo los pasos del cantante puertorriqueño Ricky Martin, que también tuvo unos mellizos en 2008.
Michael Jackson fue otro que hizo realidad su deseo de paternidad solitaria con un vientre de alquiler en 2002, mientras que el británico Elton John y su pareja, el cineasta canadiense David Furnish, anunciaron en enero de 2010 que eran padres de Zachary, nacido de una madre sustituta.
La lista es interminable: la actriz Nicole Kidman y el cantante Keith Urban tuvieron así su segundo hijo, como también la famosa protagonista de “Sex in the City” Sarah Jessica Parker y Matthew Broderick. Incluso la baronesa Thyssen, sin olvidar a la actriz Sharon Stone o su exmarido Dennis Quaid.

Esta práctica, se ha hecho común en Hollywood, tanto así, que se está abriendo ahora a la población normal y corriente. Aunque no sin problemas: la gestación por sustitución está permitida en países como Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, México, Rusia, India o Ucrania, entre otros, pero prohibida en otros como España. Sin embargo, el obstáculo no es insalvable.
Desde una óptica netamente natural, el coito era la única vía que daba lugar a la fecundación de la mujer, al embarazo y finalmente al parto. A partir de este último, es que se produce la filiación natural y los respectivos efectos jurídicos. Nuestra legislación considera que la maternidad natural se produce con el parto, es madre por naturaleza la mujer que, como consecuencia del embarazo da a luz una vez transcurrido el tiempo necesario para la viabilidad del feto. Y es padre natural, el hombre que haya fecundado a la madre por medio del coito (verdad genética).
Si bien la determinación de la maternidad es fácil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes presunciones y al reconocimiento y posesión de estado como títulos principales para determinar la filiación.
Las mencionadas técnicas de fecundación asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre la regulación de la filiación. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente diferente: ahora es posible la procreación sin la relación sexual. Esta situación se complica aún más con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (femeninos o masculinos) o el útero en el que se desarrolle la gestación sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cónyuge.
Esta situación o relación nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva categoría jurídica con terminología idónea y un régimen jurídico apropiado, con soluciones también nuevas; o buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por fecundación artificial y de otro lado, determinar qué tipo de relación jurídica puede haber entre el ser nacido por este procedimiento y la persona que proporcionó el gameto femenino o masculino.
Partiendo de esta situación fáctica, debemos empezar por preguntarnos quién es el padre-madre formal y social del ser nacido por inseminación artificial o fecundación in vitro con intervención de donante y también que papel desempeña este último en cuanto transmisor de la herencia genética. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de ésas técnicas, puede ejercitar acciones de reclamación frente al varón o/y mujer cuyos gametos fueron elemento genético y causal de su vida y ser.
Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condición humana, deseo que a veces se ve frustrado por causas orgánicas. La medicina intentó permanentemente remediar esta dolencia surgiendo así los diferentes métodos de inseminación. Así, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es decir, procreación sin sexo.
En los últimos años, lo que comenzó siendo un problema medico (la búsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado los obstáculos de la medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales éticos y de derecho. El avance de la ciencia médica ha permitido que mediante las nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser humano, sin la práctica del acto del acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el único método para la concepción. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho.
La historia de la experimentación en seres humanos ha demostrado que, a pesar de existir ejemplos de abnegación y altruismo existen también otros en donde se menoscaba la vida, la libertad y la dignidad humana en aras de obtener el conocimiento científico tan deseado. El Dr. J. W. Tobías, nos explica someramente cuales fueron las causas que han despertado el interés mundial por establecer pautas –morales y legales- que deben ser respetadas por los científicos en sus investigaciones en pos de la subsistencia de la especie humana.
Una de ellas ha sido la conciencia moral universal frente a las aberraciones producidas por médicos nazis sobre los prisioneros en campos de concentración durante la segunda guerra mundial. Y por otro lado, la aplicación generalizada del método científico experimental, sin limites, en el ámbito de la bio-medicina.
Fue a raíz de ello que los Estado Miembros de la Comunidad Internacional han elaborado distintas Declaraciones estableciendo principios fundamentales que rigen lo concerniente a la experimentación en seres humanos.
En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ Karl Brandt" (y sus 23 colaboradores-médicos que también habían realizado prácticas experimentales con prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios básicos que se conocen como el Código de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la Declaración de Helsinski, la Declaración de Tokio de 1965 (conocida como la Segunda Declaración de Helsinski), la Declaración de Hawai de 1977. También en los diferentes Estados, se han creado Comisiones o leyes reguladoras de la materia para ponerles un límite dentro del cual estas experimentaciones se pueden realizar.
Es a partir de la Declaración de Helsinski, que se distinguen entre otros diferentes tipos de investigaciones:
La investigación biomédica: cuya finalidad es diagnóstica o terapéutico para el paciente sujeto a experimentación (investigación terapéutica o con beneficio individual directo);
Aquella cuyo objetivo es puramente científico, sin valor diagnóstico o terapéutico para la persona (sin beneficio individual directo). Esta se puede subclasificarse en:
a.- la que busca beneficios para la salud o estado general,
b.- la que con los resultados se pretende engrosar los conocimientos biológicos, psicológicos o sociales.

Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en las últimas décadas a nivel global, se han venido suscitando cambios importantes sobre el modo que las estructuras familiares se van configurando, encontrándose casos diversos donde la familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino que abarcan variantes como el caso de las familias monoparentales, donde solo un progenitor es quien constituye la jefatura del núcleo familiar, la situación de aquellas parejas que deciden formar una familia bajo las técnicas de reproducción asistida y de las familias formadas por padres del mismo sexo ; no obstante la legislación pareciera estar restringida en la mayoría de casos sólo para amparar jurídicamente a las familias con estructura, lo hace que cada día existan más sujetos en indefensión; que deciden abstenerse en recurrir a la sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar con una normativa que los proteja. A continuación se harán algunas consideraciones al respecto:
LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
En Venezuela en un primer instante las técnicas de reproducción asistida están limitadas a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislación especial que regule detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por un sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado.
Así pues, existe la fertilización in vitro; en este sentido considera esta juzgadora de gran relevancia, transcribir un excelente material bibliográfico, titulado Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia”, Nro. 2012, cuyo Director es el Dr. Edison Luicio Varela Cáceres, y su Asesora Académica, la Dra. María Candelaria Domínguez Guillén; este material altamente ilustrativo para el caso que nos ocupa, fue aportado por el DR. THOMAS GUIITE, Profesor, Catedrático de la Universidad Central de Venezuela, específicamente en la materia “Derecho Civil”, de la Escuela de Derecho; así pues, citaremos las siguientes páginas, con la certeza de su aprovechamiento por parte de aquellas personas, estudiantes, abogados y profesionales en áreas a fines al derecho, que necesiten criterios objetivos y científicos para el tratamiento del tema que nos ocupa; por cuanto la función del jurista no debe quedarse tan solo en un intento de “racionalizar el presente”, sino también de “programar el futuro”. El problema es hallar un equilibrio que permita proteger intereses fundamentales, consiguiendo al mismo tiempo que el mismo Derecho no se convierta en un obstáculo para el avance científico. La mencionada revista, en sus aspectos más importantes, en cuanto al punto debatido en este fallo, dice textualmente:

“…los problemas derivados de la reproducción asistida, son múltiples y álgidos5. En su mayoría afectan sustancialmente las reglas básicas del Derecho de Familia y otros tocan al Derecho de la Persona. En este último la fertiliza¬ción in vitro es cuestionada por la posibilidad de destrucción de embriones sobrenumerarios, esto es, aquellos que sobran luego del éxito de la fecundación artificial extracorpórea, generando un problema jurídico y ético toda vez que la vida se protege a partir de la concepción, con base en la propia Carta Magna que no distingue la forma de fecundación del nuevo ser6. Sobre ello tuvimos ocasión de pronunciarnos en otra oportunidad, haciéndonos partidarios de la opción asumida por otras legislaciones de evitar el problema de raíz limitando la extracción de óvulo únicamente a los que efectivamente se vayan a utilizar7.
Ahora bien, otra problemática que plantea la figura, ciertamente golpea el ámbito del Derecho de Familia, en lo atinente a la filiación. Pues, al efecto, se plantean múltiples opciones derivadas de la reproducción asistida. Siendo conocida la distinción entre inseminación "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminación "heteróloga" en la que el semen es de un ter¬cero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurídicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe correspondencia entre la filiación legal y la biológica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilización artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiación paterna o materna, no existe corres¬pondencia entre lo genético y lo jurídico. Era de esperarse que los avances científicos tuvieren su costo en la relación jurídica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad podría quedar sustancialmente afectada con los donantes "anónimos" que de admitirse a todo evento no podrán ser anónimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad genética8. En fin, muchos serán los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundación artificial.
Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las modalidades de fecundación asistida o artificial:
a) Inseminación artificial homologa: el semen del compañero se hace lle¬gar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del úte¬ro materno, b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero, c) Fecundación "in vitro" homologa: con¬siste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificial¬mente creado; con posterior transferencia al útero (con semen de persona conocida), d) Fecundación "in vitró" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero, e) Fecundación "in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado9.
Este último supuesto con relación a la mujer es el que propiamente nos colo¬ca en el complejo caso que comentaremos de seguidas, a saber, el vientre sus¬tituto o gestación subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por sustitución"10 o "maternidad subrogada, gestación de substitución o alquiler de útero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su óvulo11. Si bien destaca la expresión madre o maternidad subrogada, cabe aludir más propiamente a "gestación subrogada", dada la carga de originalidad y objeti¬vidad que supone el matiz de gestación12.
Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participación de tres mujeres: una que aporta el óvulo, otra la gestión y otra que criará al niño. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido13. Algunos reseñan que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustituía proporciona su útero sino también cuando proporciona el óvulo14, distinguiendo la primera como "subrogación parcial" y la segunda como "subrogación total"1 pero lo cierto es que en el último caso no existirá divergencia entre la madre biológica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del análisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que ade¬más de gestar al hijo aporta su carga genética y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes líneas pues en tal caso no existe una madre genética y otra que da a luz sino una madre que deberá acudir a las figuras legales como la adopción, la colocación, etc. No se trata del supuesto de "doble maternidad"16 producto de la reproducción asistida que analizare¬mos a continuación. De allí que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresión "gestación subrogada" o "vientre subrogado".
Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero, el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundación in vitro en que la mujer a la que se le inserta, el embrión no es la que ha producido el óvulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al hombre que han aportado el material genético17. Se alude también a "mujer termo", vientres mercenarios" o "madre incubadora", entre otros18.
Así pues, la "gestación" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su óvulo para que le sea implantado a otra que gestará y dará a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su car¬ga genética a través de su óvulo es el proceso de gestación que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer será la madre genética porque concede el óvulo y otra distinta gestará al concebido dándole a luz. De allí que más propio para el caso que nos ocupa es referirse a "vientre subrogado" o "ges¬tación subrogada", porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aporta el óvulo. Sobre este supuesto exclusivo reflexionaremos en las siguientes líneas.
Se afirma que "dentro de las llamadas técnicas de reproducción humana asis¬tida, encontramos a la erróneamente denominada 'maternidad subrogada', que tiene la peculiaridad de agrupar para su realización a varias técnicas de reproducción asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate, de esta manera podemos encontrar el uso de la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la implantación de embrión en el útero, e incluso la manipulación embrionaria para corregir errores congénitos o para simple¬mente seleccionar el sexo del nuevo ser [...] Por su parte, las llamadas porta¬doras sustituías no son propiamente una técnica de reproducción asistida en sí, sino que son la combinación de varias de ellas para que pueda lograrse el fin perseguido; sin embargo, se le considera como una técnica más y es cono¬cida con una diversidad de nombres. Se le puede identificar como madres sustituías, madres de alquiler, gestación contratada, gestación por cuenta aje¬na, alquiler de útero, alquiler de vientre, entre otros"19.
Se reseña que los primeros casos de vientre subrogado se remontan a 1983, cuando una gemela fue inseminada con el esperma del marido de su hermana estéril en Francia: y también en 1983 se difunde el primer caso en Estados Unidos, aumentando desde entonces a nivel mundial a marchas forzadas20. La gestación subrogada supone un nuevo paso en el desarrollo de las técnicas de fecundación artificial que ha cruzado las paredes de los laboratorios, siendo una realidad social con el correspondiente impacto21.
2. Referencia normativa general
El vientre subrogado para algunos ni siquiera permite referirse a "madre subrogada", pues modernamente se admite que madre no es únicamente la que da a luz, no obstante la determinación de la maternidad en principio por el hecho cierto del parto. Siendo que el elemento genético podría considerarse determinante en situaciones como la planteada inclusive desde la perspectiva constitucional que privilegia la verdad biológica o genética de la filiación. Sin embargo, es indudable que ab inicio la mujer que da a luz cuenta con una suerte de presunción de maternidad determinada por el hecho del parto o del naci¬miento, que precisará ser desvirtuada a los fines del predominio de la verdad de la filiación genética por parte de la mujer que aportó su óvulo o su carga genética. Y así al impugnarse la filiación materna basada en el parto mediante una prueba científica con base en el examen del ADN, se obtendrá una madre distin¬ta22, situación que significará para el juzgador un dilema jurídico con base en el análisis de normas y principios que deben ser vistos a la luz del caso concreto.
Lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una situación de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que gené¬ticamente no es suyo. Ello considerando en el mejor escenario que el óvulo aportado fue fusionado con el esperma de la pareja de la madre genética.' Pues, de lo contrario, entrarían otras opciones que vendrían a hacer más com¬pleja la situación, porque la filiación paterna no derivaría de la pareja estable de la madre genética. Pero ello, escapa de nuestros comentarios, toda vez que nos vamos a referir de seguidas a las normas relacionadas con la situación del vientre sustituto o gestación subrogada, esto es, una mujer que aporta su cuerpo para gestar un hijo que genéticamente es de otra mujer.
En primer término, cabe referir que el artículo 204 del CC contiene una refe¬rencia circunstancial a la reproducción asistida a propósito del desconoci¬miento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desco¬nocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido". Norma que permite concluir a la doctrina que la figura de la fertilización arti¬ficial o reproducción asistida no está prohibida por nuestro legislador, no obs¬tante la carencia de desarrollo legislativo23. Gran parte de las legislaciones, incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnología24.
En el Derecho venezolano no existe una expresa solución legal a los temas aso¬ciados a la reproducción asistida o una ley especial sobre la materia. Sin embar¬go, también se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donación y Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos25 y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (LPFMP, art. 20)26. Esta última norma consagra la obligación del Estado de suministrar tales técni¬cas27, dada la incidencia de la infertilidad28. Obligación que estaba previamente") consagrada en el artículo 76 de la Carta Magna. Cabe citar también la Ley ^S Orgánica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando proscribe la fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación29 permite inferir la legalidad del procedimiento destinado a la fecundación.
Por otra parte, cabe citar como norma constitucional relacionada que permi¬tiría orientarse en la resolución de algún conflicto filiatorio el artículo 56 de la Constitución:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas tie¬nen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identi¬dad biológica, de conformidad con la ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación.
Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de la filiación biológica o genética, en razón del predominio que la Carta le concede a esta última30. Aunque somos par¬tidarios de que no siempre la verdad de la filiación tendrá un carácter absoluto.
El artículo 56 de la Constitución, a decir de la doctrina, consagra el derecho de poseer una identidad biológica en coherencia con la identidad legal31, aunque existirán situaciones en que, por la propia ponderación que impone la Constitu¬ción, amén de la remisión a "la conformidad con la ley", ello no siempre será así32.
Finalmente, cabe citar otras normas constitucionales que pudieran orientar la interpretación sobre la materia; valen los artículos 75, 76 y 78.
El artículo 75 de la Constitución dispone:
La ley proveerá lo conducente para que todo niño, sea cual fuere su filiación, pueda conocer a sus padres, para que éstos cumplan el deber de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estén prote¬gidos contra el abandono, la explotación o el abuso. La filiación adoptiva será amparada por la ley. El Estado compartirá con los padres, de modo subsidiario y atendiendo a las posibilidades de aquellos, la responsabilidad que les incum¬be en la formación de sus hijos. El amparo y la protección de los menores serán objeto de legislación especial y de organismos y tribunales especiales.
Dicha norma constitucional consagra el natural derecho de todo niño de conocer a sus padres y ser criado por éstos. Obviamente, el niño tiene derecho a acceder al conocimiento de la maternidad y a ser criado por su madre. Surge la pregunta recurrente en el tema bajo análisis: ¿Cuál madre deberá criarlo? ¿Aquella que lo gestó y le dio a luz o aquella que aportó el óvulo o carga genética?
El artículo 76 de la Carta Magna dispone:
La maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la materni¬dad en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella. no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Con base en el artículo 76 de la Carta fundamental se sostenía con anteriori¬dad a la LPFMP el derecho de toda pareja de acceder a las técnicas de fertiliza¬ción artificial, que dicha ley especial consagró en su artículo 20. Por otra parte, la referida norma constitucional consagra la protección a la maternidad a partir de la concepción, lo que incluiría la situación de la madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso más importante, a saber, el deber com¬partido de ambos progenitores de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por su formación. Pero, nuevamente, la pregunta que surge es si esa protección derivará de la madre gestante o de la madre genéti¬ca. Ello no puede ser respondido sino al margen de otras normas que proyec¬ten al hijo como sujeto sustancial afectado por el conflicto filiatorio y velen por su mejor opción a tono con las normas constitucionales.
De allí que aunque se aluda a un "derecho a la procreación" con base en la citada norma constitucional, cabría recordar que éste jamás podría estar por encima del interés superior del niño que siempre prima en caso de conflicto.
Finalmente, cabe citar el artículo 78 de la Carta Magna, que consagra los principios rectores de la infancia y la adolescencia, la necesidad de una juris¬dicción especial y la obligación de los jueces de velar por el cumplimiento de la normativa que los ampara:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cua¬les respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Consti¬tución, la Convención sobre los Derechos de Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repúbli¬ca. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absolu¬ta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Esta última norma consagra el principio del interés superior del menor, por el cual ante cualquier situación en que esté de por medio el niño o adolescente, lo fundamental será tomar en cuenta una suerte de pronóstico de lo que exclusiva¬mente a éste le resultará más favorable. Tal principio que, no obstante su carác¬ter genérico, supone el examen particular y pormenorizado del caso concreto y además prevalece en caso de conflictos o problemas de interpretación33' a la par de la "prioridad absoluta", según la cual el niño es lo más importante al momen¬to de una decisión que le afecte. Dicho interés superior es el criterio determinan¬te en la resolución de múltiples supuestos, siendo uno de los diversos aspectos a considerar, la preservación del statu quo o situación preexistente. Si la edad lo permite se debe también escuchar la opinión del menor34.
Finalmente, cabe citar también que la Convención sobre los Derechos del Niño indica: "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarro¬llo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión". Y así su artículo 7.1. "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a cono¬cer a sus padres y a ser cuidado por ellos...".
Dicha norma está en la misma línea que el citado artículo 16 de la Carta Mag¬na. El artículo 8 de la citada Convención alude a la preservación de la identi¬dad del niño en la que se incluye la identidad familiar:
Artículo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
El artículo 9.1. de la Convención dispone: "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...". Pero ciertamente la referida norma está pensada a supuestos tradicionales de mal¬trato al menor y subsiguiente privación de patria potestad y no propiamente al caso no considerado de la gestación subrogada.
Cabe citar en sentido semejante los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA). El artículo 25 bajo el título "Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos" dispone: "Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior". El artículo 26 eiusdem bajo el título "Derecho a ser criado en una familia" prevé: "Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...".
Veamos de seguidas como podríamos aproximarnos a la determinación de la maternidad en el caso de la gestación subrogada y las normas orientadoras en este sentido.
3. Determinación de la maternidad
Una vez referidas grosso modo las normas que guardan o pudieran tener rela¬ción con la fertilización artificial, cabe preguntarse a la luz de éstas y algunas otras reglas, concretamente sobre la determinación de la maternidad en el supuesto de vientre subrogado.
El problema de la gestación subrogada supone dos maternidades. Al efecto, indica Esparza que en tal caso la maternidad se escinde en dos alternativas, la uterina basada en la gestación y parto y la genética u ovular basada en la iden¬tidad y en la estirpe genética35.
Ante la carencia de norma expresa que resuelva el supuesto de la gestación subrogada, esto es, que una mujer dé a luz un hijo derivado del óvulo de otra mujer, cabe preguntarse sobre la determinación de la maternidad a la luz de las normas del ordenamiento venezolano. Esto es: ¿Quién será la madre legal: la que aporta el óvulo o la que lo gesta y le da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva dependerá de la línea de interpretación que optemos por seguir. Debe recordarse que son elementos de interpretación: el gramati¬cal, el lógico o teleológico, histórico, sistemático y sociológico. Y que no se trata de escoger uno sólo36, pues de ser así por ejemplo, desde el punto de vis¬ta gramatical el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC que dispone que la maternidad se determina por el parto, pero ello dejaría al margen el elemento sistemático integrado por otras normas inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos internacionales y el elemento sociológico que sugiere tomar en cuenta los avances científicos y sociales, toda vez que dicha norma fue sancionada en otrora época.
Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para sostener el elemento definitorio de la maternidad ante un supuesto de maternidad subrogada:
3.1. Por el hecho del nacimiento
Dispone el artículo 197 CC: "La filiación de los hijos legítimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la posesión constante del estado de hijo legítimo". La norma equivalente data del CC de 186737, inspirado a su vez en el Proyecto de Código Civil elaborado para España de Florencia Gar¬cía Goyena38. Época en que el legislador no preveía que una mujer pudiera dar a luz un hijo que genéticamente no es suyo.
De allí que se afirme que el principio "mater in iure semper certa es” procla¬mado por el artículo 197 del CC no resuelve el problema de la denominada madre uterina o sustituía39.
Sin embargo, López Herrera señala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella da a luz (art. 197 del Código Civil)40. Y agrega el autor que por aplicación de dicha norma "no existe filiación legal entre el niño que haya nacido y la mujer que haya suministrado el óvulo para su fertilización in vitro (a pesar de que ella es, en realidad, la madre biológica)41. Pina Valles comenta en sentido semejante: "es obligatorio concluir que en los casos de reproducción asistida nada importa el origen del óvulo, lo relevante jurídicamente es el parto, o sea, madre es aquella que ha parido un hijo"42. Esparza refiere respecto a la mujer que da a luz en tal supuesto que no cabe duda de la aceptación civil de su maternidad no obstante la no identidad gené¬tica43, a pesar que el mismo autor admite que la Constitución y la Convención de los Derecho del Niño privilegian la filiación genética y la identidad, la cual pudiera probarse por cualquier experticia44.
Bernad Mainar señala que la mayoría entiende que la función que más se acerca a la de madre es la de la mujer que durante nueve meses gestación y man¬tuvo comunicación íntima con el nuevo ser45.
Pero al efecto indicamos en otra oportunidad: "Si tomamos únicamente el elemento gramatical e histórico, se dirá: está muy claro, madre es la que lleva el hijo en su vientre y respecto de la que se da el hecho cierto del parto. Pero dicha se aprecia en el CC de 1867 por inspiración del Proyecto español de García Goyena de 1852. Será lógico entonces que ante los evidentes avances científicos para generar la vida humana y por los cuales es posible que la madre genética y real de la persona no sea quien le dé a luz, se prescinda del elemento sociológico y teleológico y en consecuencia se omita la realidad social y científica. ¿Podremos seguir interpretando en base a una norma que . fue elaborada siglos atrás, cuando el legislador no soñaba siquiera con las posibilidades científicas actuales?"46. De allí la importancia de no quedarnos adheridos aun solo elemento de la interpretación, a saber, el gramatical, porque se ha dicho, con razón, que no es el único ni el más importante aunque sea el punto de partida. La gramática no se sobrepone al Derecho pues a veces ésta se parece a "una brújula que no siempre funciona bien"47. Es por eso que se admite modernamente que el principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado relegado en supuestos de fertilización artificial. La proble¬mática derivada de ésta no puede resolverse únicamente con base en un princi¬pio que data de un tiempo anterior a la existencia de una maternidad derivada de un supuesto distinto al "parto".
Dicho principio, "mater semper certa esf” parecía indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una realidad biológica y ostensi¬ble: la gestación y el alumbramiento48. Pero una nueva realidad ha determinado que la certeza de la maternidad empiece a ser cuestionada, por la maternidad por sustitución49. Ya había advertido la doctrina que "el proceso revolucionario" a nivel científico se orienta que la maternidad no siempre será el vínculo jurí¬dico con la madre que lo ha parido, como sucede en el caso de la madre susti¬tuida o contratada50. Por lo que el principio relativo a que la filiación resulta del nacimiento ha quedado trastocado con la "maternidad subrogada"51.
Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusión judicial relativa a la maternidad genética, ciertamente la mujer que da luz estará amparada por una suerte de presunción que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumen¬tos de identidad, pues la prueba del hecho del nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgánica de Registro Civil [LORC]52 art. 93 N° 2) que precisa a su vez la "identificación del certificado médico de nacimiento". La necesidad de la constancia médica nacimiento está expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaración en caso de nacimiento extrahospitalario53. La LORC, en su artículo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrán los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico". A lo que debe tenerse en cuenta los artículos 1359 y ss. del CC. Pero hemos dicho que no obstante la LORC y la derogatoria del artículo 458 del CC la declaraciones que le constan al funcionario no pueden tener el mismo valor que las de los declarantes, la primeras son atacables por tacha y las últimas por la prueba en contrario54. Siendo así, la respectiva acta de nacimiento podrá perder valor como consecuencia de un juicio donde se pruebe una maternidad distinta a la del acta de nacimiento. O, más precisamente, una maternidad adicional que le tocará dilucidar al juzgador.

Así, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificación filiatoria del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apo¬yo de la constancia médica y respectiva partida de nacimiento.
Para Jorge Aguilar Gorrondona, "quizás el reconocer como madre a quien presta el vientre es la forma más eficaz de combatir esa práctica"55.
Cabe preguntarse si ¿la inscripción a favor de mujer distinta a la que dio a luz —no obstante tratarse de madre genética— configuraría el delito de suposi¬ción de parto?56. Esta tiene lugar cuando se aparenta que ocurrió un parto que nunca tuvo lugar.
Precisamente, una referencia en la ley civil a la suposición o sustitución de parto está referida como uno de los supuestos de impugnación de la filiación en el CC, a pesar de la correspondencia entre la partida de nacimiento y la posesión de estado. Ello pudiera servir de base a una impugnación de la filia¬ción materna por parte de la madre o mujer que dio a luz en el caso que nos ocupa, al menos, desde el punto de vista formal, si la madre genética ha acu¬dido a la suposición de parto y la que dio a luz a su vez a la supresión de par¬to. Al efecto, indica el artículo 230 del CC: "Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar una filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando exista conformidad entre las actas del Registro Civil y la posesión de estado, se puede también reclamar una filiación distinta de la que atribuyen las actas de Registro Civil si se reclama y prueba judicialmente por cualquier medio, la suposición o sustitución de parto, o si el hijo fue inscrito bajo falsos apelli¬dos o como nacido de padres inciertos". Normas que también datan del CC 1867 (arts. 125 y 126), pero inspiradas en los artículos 173 y 174 del Código Civil italiano de 1865.
3.2. Por el vínculo genético o biológico
El citado artículo 197 del CC bien podría quedar opacado no solo en razón de su obvia antigüedad que lo deja fuera del contexto científico actual, sino que por el carácter superior del artículo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de la filiación. Norma de rango supra legal que le da primacía, a la rea¬lidad filiatoria, esto es, al vínculo genético. En efecto, la partida de nacimien¬to requerida por ley ciertamente será impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria genética. Pues con base en la norma constitucional (art. 56) los instrumentos de identificación deberían corresponder con la identidad biológica que se identifica con la verdad genética. El vientre subrogado cons¬tituye un supuesto excepcional de no correspondencia entre la filiación legal plasmada en el acto con la filiación genética y por tal impugnable.
Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva impugnación de la filiación derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base en la filiación, que es un vínculo de sangre y genético, el cual ciertamen¬te transciende el simple hecho del parto o nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra 3,1.
Y así por ejemplo, refiere Figueroa Yáñez que en la legislación chilena se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que aportaron los respectivos gametos que permitieron la concepción del hijo, pues la filiación se asienta en un hecho biológico, en el origen de los gametos que determinarán la "san¬gre" del nuevo ser57. Se indica que, si bien para el CC chileno, madre es la gené¬tica porque se parte de que ésta dio a luz, es perfectamente posible si una mujer dio a luz un hijo que no es genéticamente suyo se pueda impugnar la filiación, pues negar esa prueba sería una aberración jurídica, pues "la presunción ser¬viría en este caso para probar lo que es notoriamente falso"58.
La citada sentencia de la Sala Constitucional que se pronunció sobre la insemi¬nación post mortem de la viuda hace una referencia circunstancial a la figura:
La Sala no tocará con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas donación retribuida y gestantes o madres subrogadas o sustituías, por cuanto si bien están relacio¬nadas con las técnicas de reproducción asistida, las mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos.. .59.
Se afirma que el vínculo familiar es fundamentalmente genético o biológico y no hay razones para un trato diferente al que se da respecto al padre60. Bajo el imperio de la Constitución anterior, la doctrina llegó a la misma conclusión señalando que, con base en la unidad61 y verdad62 de la filiación, tanto el hijo como los padres podrían reclamar judicialmente la respectiva filiación real o genética63. Se admite así que "al no ser la madre gestante la madre biológica del pequeño, la mujer miembro de la pareja comitente podrá reclamar la maternidad del niño, demostrando con la prueba genética pertinente que el bebé así nacido es su hijo biológico"64.
La identidad o filiación genética basada en la verdad biológica ha sido referida en algunas decisiones del Máximo Tribunal: "El derecho de la persona de cono¬cer y establecer su verdadera estirpe genética no está consagrado únicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo con la ley especial que regula la particular materia que nos atañe (los derechos de la infancia y la ado¬lescencia), Ley que a su vez desarrolla los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño"65. En el mismo sentido, a propósito de la posibilidad de reconocimiento del hijo de la mujer casada, indicó la Sala Constitucional:
.. .se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genérica y tener derecho a dicho conocimiento. En con¬secuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad bioló¬gica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN). Así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irre¬petible de la persona66.
Con base en esta última sentencia afirma la doctrina que "el elemento bioló¬gico" representa el soporte fáctico del estado familiar, y a medida que se pro¬ducen progresos en la ciencia médica éste adquiere mayor notoriedad67.
Dada la preponderancia de lo genético algunos aluden a la preeminencia de la "maternidad genética" en la resolución del conflicto68. De manera pues, que somos del criterio que ante un supuesto de gestación subrogada, la madre genética podría reclamar o impugnar la filiación materna basada en el hecho único del parto, con base en el principio constitucional de la verdad biológica o genética de la filiación. Aunque veremos de seguidas, que dicho principio no será el único que analizará el juzgador para la resolución del caso concreto.
Una aplicación aislada del artículo 197 del CC que en caso de vientre subro¬gado derive la maternidad única y exclusivamente del hecho del parto se pre¬senta actualmente como inconstitucional. Porque la filiación en su contexto biológico o genético como parte de la identidad del individuo (y el derecho de éste a ser criado por tales progenitores) trasciende al hecho aislado del parto.
3.3. Intención o voluntad
En la doctrina extranjera se sugiere una solución intermedia basada en el con¬sentimiento, tomando en última instancia en consideración la voluntad de quién quiere tener el hijo para sí69. Dando lugar a una tercera opción denomi¬nada "maternidad de deseo" que apunta al elemento volitivo70.
Se sigue en la solución del asunto a la verdadera intención de la maternidad, lo cual pudiera tener obvia relación con el interés del menor, a quien no le conviene estar con una madre que no tiene la intención de ser tal aunque le haya dado a luz. Al efecto, Lamm cita un interesante caso resuelto con base en la teoría de la intención:
Para esta teoría la madre legal es aquella que tiene la intención de procrear y de criar la criatura. Esta es conocida como la madre comitente (commissio-ning mother). Esta teoría está basada en la creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada. Esta teoría fue desarrollada por el estado de California en el caso de Johnson v. Calvert de 1993, anteriormente expuesto. En este caso primera vez una Corte se enfrentó al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alum¬bra la criatura o la que provee el material genético. Dado que tanto la madre biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la materni¬dad, la Corte se vio en la obligación de buscar un nuevo método para la atri¬bución de maternidad. La Corte optó por hacer una determinación de la intención de las partes al entrar al contrato de subrogación independiente¬mente de la validez del contrato. Concluyó que la madre legal es aquella con la intención, con el propósito de procrear y de criar la criatura71.
La Sala Constitucional, en la referida decisión 1456, contiene una referencia circunstancial en este sentido:
….la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y real¬mente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito72.
Es enteramente cierto, que el presente elemento se asocia al aspecto que vere¬mos de seguidas relativo al interés del menor, pues el juzgador considerará la conveniencia del niño de estar con una madre que sólo lo gestó por un móvil pecuniario y que no desea ser sustancialmente madre, pero realmente los con¬flictos asociados a la doble maternidad derivados de la fecundación asistida, se plantean cuando la mujer que dio a luz cambia de opinión. Por lo que si se trata de tomar en cuenta la intención "inicial" de concebir y criar al hijo, el presente elemento volitivo, al igual que el anterior (up supra 3.2.), apunta a favo¬recer a la madre genética.
3.4. Interés del menor
Es bien sabido que los conflictos asociados al niño, niña o adolescente no pueden ser decididos sin considerar su interés superior73, del menor. En el cual juega un importante papel la preservación del status quo, es decir el no variar abruptamente la situación preexistente74, porque la modificación repen¬tina del entorno personal podría afectarlo sustancialmente. Lo que repercutiría en la preservación de la custodia a favor de la madre que la venía desempeñan¬do. Es decir, de debatirse judicialmente la resolución definitiva de la filiación materna, tal vez ninguna de las normas citadas para dilucidar la determinación de la maternidad, inclusive con rango constitucional, pueda ser aplicada riguro¬samente sin considerar, a los efectos del caso concreto, el interés del menor —con igual rango constitucional y que prevalece en caso de conflictos—, quien no podrá ser separado intempestivamente de la mujer que venía tenien¬do el rol fundamental de figura materna en su vida, al margen de la discusión técnico jurídica.
Será determinante en la búsqueda del interés del menor su estabilidad75, emo¬cional y familiar. Si su padre genético es el esposo o pareja de la madre gené¬tica probablemente la balanza apunte a que su desarrollo tenga lugar en el seno de la familia de sus progenitores biológicos. Situación distinta confor¬marían otros supuestos resultantes de las variaciones entre semen y óvulo. Pero insistimos que será fundamental un pronóstico orientado por el interés del menor, teniendo en cuenta que, a pesar de las reglas filiatorias, el niño no puede ser tratado como un bien susceptible de ser adjudicado sin medir o tomar en cuenta las consecuencias emocionales. He allí el gran problema que plantea la figura bajo análisis, que en esencia pierde de vista que el niño podría ser el más perjudicado, pues su incipiente edad no le permitirá entender la magnitud del conflicto y la coexistencia de dos figuras maternas. Lo cual podrá repercutir en su desarrollo psicológico y emocional.
Y así con base en el interés superior del menor, bien podría considerarse al margen de la determinación definitiva de la maternidad, la atribución de un régimen de convivencia familiar o antiguo derecho de visitas76, según lo refi¬rió el Máximo Tribunal ante un supuesto equivalente77. O que en casos más áridos se opte por una atribución individual de la custodia78, criterio que ha sido considerado por el Máximo Tribunal, inclusive en casos que pudieran guardar cierta equivalencia79. La dualidad de la filiación es excepcional por los conflictos que podría generar80. Tales figuras podrían matizar los inevita¬bles efectos de la comaternidad en los conflictos de vientre subrogado, por¬que en atención al interés superior del menor, se podría reconocer —ante un caso concreto— la importancia de ambas mujeres en la vida del hijo, al mar¬gen de la maternidad legal definitiva81.
La teoría relativa a la consideración del "interés del menor" como autónoma. en la determinación de la maternidad subrogada es reseñada por la doctrina especial que ha tocado el punto82.
3.5. Orden público
La materia filiatoria está sustraída de la autonomía de la voluntad, de confor¬midad con el art. 6 CC. Cabe preguntarse entonces sobre la posibilidad de acuerdos en lo que respecta al vientre subrogado. Y la respuesta inicial es radi¬calmente negativa precisamente por tratarse de un asunto de orden público; por lo que el contrato oneroso que pretenda regular la situación filiatoria y otras disposiciones de las partes sobre tal estado, estarían afectadas de nulidad. No cabe, pues, pretender hacer valer enjuicio una suerte de contrato preestablecido entre la madre gestante y la genética, ello no tendría sentido útil, pues el mis¬mo carecería de validez o más precisamente estaría viciado de nulidad abso¬luta83. Tales convenios son "ilícitos y, por consiguiente, absolutamente nulos y carentes de toda eficacia jurídica"84.
Al efecto, comenta Guerrero que en tal caso el objeto del contrato es ilícito por ser contrario al orden público de conformidad con el artículo 1155 del CC85, así como la causa a tenor del artículo 1157 eiusdem*6. Y por supuesto, mal se podrá constreñir a la madre subrogada que dio a luz a entregar al hijo dada la presunción de maternidad que la ampara por el hecho del parto87. La primacía de la madre genética derivaría de la norma constitucional (véase up supra 3.2.) y no de una contrato previo carente de valor legal.
Gestación subrogada
En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, reseña Várela Cáceres que el artículo 414, literal b de la LOPNNA establece como principio de orden público que la madre sólo puede consentir válidamente en la adop¬ción del niño nacido. Por lo que, mutatis mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que resultaría violado si se pretende alterar la filiación durante la concepción, sin que medie procedimiento adopcional, lin¬dando para el autor el asunto en la práctica en una suerte de "tráfico de seres humanos"88. No ha faltado, sin embargo, quien proponga una futura regula¬ción de los posibles contratos sobre la materia89.
La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden público y los dere¬chos indisponibles asociados a la dignidad humana: ¿se puede pactar respecto al producto de la gestación? ¿Está dado a las personas acudir a una técnica científica que amén de cosificar al hijo le propiciará un problema jurídico de filiación, custodia y desarrollo?
Se afirma con razón que "la capacidad de gestar es intransferible, no puede ser objeto de transacciones y además la madre gestante, no sólo cede el útero y en ocasiones el óvulo, sino que irremisiblemente se cede toda ella quedan¬do implicada la totalidad de su ser y de su personalidad". La maternidad subrogada es un atentado a la dignidad de la mujer porque somete el cuerpo femenino al comercio90. Repercute negativamente sobre el niño quien será intercambiado por dinero a la vez que tendrá lazos con la madre gestante91, entre otros tantos argumentos en contra92: "Se enfatiza el egoísmo que impli¬ca que, para remediar una infertilidad, haya de marcarse al hijo pretendido con el trauma de dos madres y convertirlo en algo que hay que repartir en nuevos juicios salomónicos"93.
La doctrina refiere que tales contratos son nulos, porque el objeto es ilícito por contrario a la moral, porque versa sobre algo extra comercio o indisponible, por contravenir las buenas costumbres y el orden público, por afectar la dignidad humana, porque los negocios familiares están sustraídos de la autonomía de la voluntad y porque se alteraría ilegalmente el estado civil de las personas94.
En efecto, sobre lo último Alarcón reseña el carácter de orden público y por tal intransmisible e irrenunciable del estado civil entre el que incluye el estado fami¬liar. Se afirma que si la ley dispone que el hecho del nacimiento determina el esta¬do filiatorio de la maternidad, los pactos de sustitución de maternidad contrarían una disposición legal imperativa95. Ello no obstante que somos del criterio que la verdad biológica que priva con soporte constitucional permite atacar la presun¬ción derivada del nacimiento en el supuesto de la gestación subrogada.
Ahora bien, una vez planteado el problema o realidad práctica de la doble maternidad o mientras el debate sobre la comatemidad es resuelto por el órgano jurisdiccional, bien podrían tener aplicación cierto tipo de acuerdos en aquellas materias expresamente previstas en la ley (artículo 518 LOPNNA)96, como sería el supuesto de un régimen de convivencia familiar o de obligación de manutención, admitida la existencia de un conflicto de comaternidad. Así por ejemplo, ante la obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra genética) podría considerarse un régimen de convivencia familiar (antiguo derecho de visitas).
Se ha distinguido entre subrogación "comercial" y subrogación "altruista" según medie o no dinero o contraprestación económica97, pretendiéndose justi¬ficar la última. Por lo que la doctrina extranjera propone que de aceptarse la posibilidad de una gestación substituía ha de ser necesariamente altruista y por estricta imposibilidad de gestar98. Y así, inclusive quienes propugnan su pros¬cripción señalan que "desde la ética puede dejarse entreabierta, la posibilidad de legislación que permita el hecho de la maternidad subrogada" en casos derivados de parentesco, amistad o filantropía, en circunstancias extremas o insustituibles dentro de un marco restrictivo y no fomentable, pues siempre será fuente de muchos inconvenientes99. Pero, en razón de tales posibles con¬flictos, algunos llegan a idéntica solución prohibitiva cuando el móvil es altruista, pues la madre que gesta igualmente se puede negar a entregar al niño. Por ello, se dice que se debe ser tajante en desautorizar la práctica de la maternidad subrogada, aunque a pesar de tal prohibición se verifique dicha situación y tenga lugar el nacimiento100.
Pero lo cierto, es que, aunque el carácter remunerado de la gestación subro¬gada la haga más deleznable, la institución inclusive gratuita no dejaría de ser fuente perturbadora para el más interesado, a saber, el hijo, sobre quien sub¬sistirá el problema de la doble maternidad, que aunque gratuita, bien podría estar más impactada por la delicada relación derivada del parentesco o la amistad. De lo que cabe concluir que la figura contraría la esencia de la filia¬ción y puede golpear fuertemente el desarrollo psíquico del menor, quien se verá sometido igualmente a una lucha filiatoria entre mujeres que, a pesar de estar unidas por parentesco, simultáneamente ambas serían "madres" de un mismo hijo. No obstante, debe admitirse que imponer la gratuidad en la gestación subrogada reduciría notablemente su incidencia, aunque segura¬mente surgirán nuevas modalidades de retribución que escaparan del alcance formal de la ley. Pero desde el legislación actual el pacto aunque gratuito igualmente estaría viciado de nulidad absoluta, porque la materia en juego es indisponible aunque no tenga contraprestación económica.
Mal puede alegarse la prevalencia de pactos previos en una materia de emi¬nente orden público, y por tal sustraída de la autonomía de la voluntad por aplicación del artículo 6 del CC101.
3.6. Dificultad de una solución única
Sobre el punto que nos ocupa, indicamos en otra oportunidad: "No resuelve expresamente el Legislador venezolano la situación de la madre que da a luz un hijo que genéticamente no es suyo porque el óvulo es de otra mujer, deno¬minado también 'madres sustitutas', y para algunos no hay mayor inconveniente porque según el artículo 197 del CC 'madre es la que da a luz' pues la maternidad viene determinada en principio por el hecho del 'nacimiento'. Sin embargo, creemos que dicha norma que data del CC de 1867 cuando tal situación era inimaginable pudiera ser matizada por el artículo 56 de la Carta Magna pues la filiación supone un vínculo de sangre o genético que cierta¬mente supera el hecho del 'nacimiento'. Ciertamente cualquier acuerdo o contrato en la materia carece de validez, por aplicación del artículo 6 del CC que sustrae del principio de autonomía de la voluntad materias como la rela¬tiva al de estado filiatorio. La doctrina se manifiesta en torno a la nulidad del contrato relativo a maternidad subrogada. Ante el silencio del legislador, el posible conflicto de 'doble maternidad' (la que da a luz y la que dio su óvulo) producto de la fertilización artificial precisará necesariamente de un análisis de los principios filiatorios y de protección a la infancia a la luz de la Carta Fundamental. Con ello queremos significar que sea cual sea la decisión del Juzgador en función de las particularidades del caso y del interés del menor, el problema no puede ser resuelto alegando únicamente que 'madre es la que da a luz' o 'madre siempre cierta es' porque por imperativo constitucional la filiación es más que esto, es un vínculo de sangre y genético que une a dos personas (artículo 56). Si a ello, se le acompaña el interés superior del menor —que tiene carácter constitucional— no solo de acceder a su filiación bioló¬gica o genética, sino el derecho de crecer en el seno de una familia, confor¬mada por un padre y una madre y ser criado por estos, podría concluirse que sería perfecta y jurídicamente posible admitir que el antiguo artículo 197 del CC no puede ser interpretado aisladamente"102.
De allí que ante la necesidad de enfrentar un problema para el cual las normas jurídicas son insuficientes103, debe admitirse la excepcional y complicada rea¬lidad de hijos con más de un progenitor o progenitura producto de la repro¬ducción asistida. El juzgador tratará de combinar el principio del interés del menor con el de la realidad biológica o genética teniendo por norte que este último no tiene carácter absoluto, pues no logra resolver los profundos con¬flictos filiatorios y afectivos en juego. Será, pues, el interés del menor en su carácter preponderante el que orientará una solución al caso concreto permi¬tiendo hacer un pronóstico de lo que pudiere resultar más conveniente.
A modo preventivo se pudiera fomentar la conciencia que tales técnicas son enteramente excepcionales, y cuando salen del estricto círculo de la pareja dando injerencia a terceros (gestación subrogada) pueden devenir problemas jurídicos de difícil solución, amén de la inseguridad que rodea la materia de la interpretación. Bien se podría hacer un llamado de atención a las institucio¬nes médicas para que se abstengan de realizar procedimientos que en esencia culminan en una doble maternidad, pues la materia es de orden público y por tal ajena a la autonomía de la voluntad y no puede ser tratada como una suerte de "fecundación a la carta". Pero, a veces, como evidencia la realidad, un lla¬mado no es suficiente, y por ello se recomienda su proscripción formal con tintes de penalización104. Y es lógico, que si la Ley de Trasplantes de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos sanciona penalmente el comercio de órganos para evitar que el ser humano se denigre por motivos económicos en perjuicio de su salud, aquí se llega a una situación equivalente, que se preten¬de justificar porque dicha ley especial excluye expresamente la sangre, esperma y "óvulos" (art. 1).
A todo evento, en el supuesto negado de que se llegase a admitir excepcional-mente la gestación subrogada, formaría parte del consentimiento debidamente informado que ambas mujeres sean rigurosamente advertidas de las posibles consecuencias jurídicas en juego. Por lo que cabría concientizar que la mujer que concede su óvulo para que otra dé a luz un hijo que genéticamente es de la primera y por efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de encon¬trarse ante la posible discusión de una doble maternidad, y así lo advierten expresamente algunos Centros de Salud105. El hijo genético que tanto se anhe¬laba podría quedar con quien simplemente lo gestó. Situación que no está en la actualidad pacíficamente resuelta por nuestro Derecho por lo que la insegu¬ridad o discusión sobre el status de tal hijo será fuente probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la filiación genética prima sobre el hecho del parto, este último, según vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta de resolución judicial. De allí que algunos han recomenda¬do que la gestante sea un familiar cercano a la madre genética106. Pero ello no resuelve el problema de fondo. Las posibilidades de acuerdo en este sentido se reducen —según indicamos supra 3.5.— a las materias en que la propia ley lo permite como convivencia familiar.
No creemos que una futura ley especial sobre la gestación subrogada resuelva de raíz el problema porque siempre podrá ser tildada de inconstitucional según las normas referidas {supra 2 y 3). Una ley que pretenda atribuir la maternidad a la mujer que dio a luz, violaría entre otras el principio constitucio¬nal de la verdad biológica o genética de la filiación. Pero la absoluta preemi¬nencia de la madre genética bien podría ser matizada en un caso concreto por el también principio constitucional del interés superior del menor. Por lo que la situación no sería radicalmente distinta a la que rige en el Derecho vigente.
Ante tal panorama, en la actualidad como en el futuro, al margen de una disposición legal que pretenda regular la materia, de verificarse la situación bien se pudiera apelar a la verdad biológica de la filiación para reclamar la primacía de la maternidad genética, pero ello no elimina el tiempo considerable que puede transcurrir hasta obtener una sentencia definitivamente firme, mientras el hijo permanece con la mujer que le dio a luz. Lo cual repercutirá en la pre¬servación del status quo, pues el menor no puede ser tratado con el mismo matiz de una acción reivindicatoría.
En conclusión, con base en el interés superior del menor, la figura del vientre subrogado debe ser rechazada y a todo evento proscrita107. Pero de presentarse, dicho principio fundamental debe orientar la resolución del conflicto:
El ordenamiento jurídico no deberá reducir su cometido al mero rechazo de esta práctica sino que, además habrá de contemplar la situación dada ante el hecho consumado. En efecto, el nacido tendrá que ser emplazado en un status jurídico familiar y hacia ese norte habrá de dirigir el legisla¬dor toda su ciencia y sabiduría con el fin de no menoscabar el derecho a la identidad y el interés superior del menor, pero al mismo tiempo, evitando caer en la hipocresía de convalidar tácitamente esta práctica108.
De allí que no existan soluciones matemáticas y radicales, inclusive aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la problemática109 de la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyéndole la misma a la madre genética110, pues siempre subsistirá el principio constitucional del interés del menor que podrá matizar cualquier solución legislativa con vanas pretensio¬nes de solución definitiva
Así las cosas, adentrándonos en el fondo del problema, se observa que se inicia el presente procedimiento por demanda incoada en fecha 10 de Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO y ANTONIO VACCARO D´ANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.724; en el escrito libelar los demandantes alegaron: que interponen Demanda de Inquisición de Maternidad, y en consecuencia la Impugnación de la Partida de Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4) del Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 11 de octubre de 2011, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, con la cédula de Identidad Número 11.560.496; supuesta madre de la menor según la partida de nacimiento lleva por nombre Carmen María Barboza Hidalgo, por considerarse ser los legítimos padres de la niña antes mencionada por ser ellos los auténticos y únicos padres BIOLÓGICOS; (sub-rayado del tribunal) por otra parte, señalaron que la accionante, padece una infertilidad primaria con más de 5 años de evolución, siendo tratada y evaluada medica y científicamente por profesionales especializados en fertilidad y ginecología tanto en el país como en el exterior; alegan que la accionante fue sometida a 4 procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo diagnóstico se debe a: Factor tubo peritoneal: síndrome adherencias severo por endometriosis; Factor ovárico: síndrome de ovarios poliquísticos; Factor metabólico: hipotiroidismo e hiperinsulinismo; Factor uterino: mala calidad endornelnal; Factor inmunológico asociado a la endometriosis y Factor masculino: oligospermia; tal como lo señaló el informe de la especialista en Fertilidad y Ginecología Endoscopica de la Unidad de Reproducción Humana de Venezuela, Dra. Bethania Aller; sin embargo los especialistas le sugirieron buscar las alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico científico útero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista, acompañada de la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, la cual le ofreció voluntariamente a ser el "útero subrrogado" a su persona , mediante la cual se procedió a informar a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inició todo el procedimiento que conllevó desde la estimulación ovárica a la accionante, la fertilización en el laboratorio del óvulo de la mencionada con el esperma de su cónyuge Antonio Vaccaro, y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llevó adelante el control del embrazo de Neila Jamileth Barboza Hidalgo; dicha gestación transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la niña en la Clínica Leopoldo Aguerrevere; que desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a través de un procedimiento quirúrgico de cesaría, la niña fue recibida y atendida por madre biológica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, tal como había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrogó su útero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos, por lo que accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuñados; siendo el hecho cierto también que la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, ha consentido y aceptado que los accionantes son los únicos y verdaderos padres de la niña que aun teniendo por nombre Carmen María Barboza Hidalgo, según la partida de nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia técnica Heredo Biológica, como la prueba fundamental y única de la filiación materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su acción de inquisición de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biológica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la niña, señalaron también que la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, no tiene ningún interés en ningún procedimiento que se ellos invoquen; solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisición de maternidad contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, e igualmente, sea declarada la impugnación de la partida de nacimiento.

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO dio contestación de la y manifestó lo siguiente: que reconoció como cierto y admitió el hecho que se ofreció voluntariamente a ser el ''útero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth Pérez Gudiño de VaccaroT debido del deseo que los accioantes tenían de procrear un hijo, en virtud del vínculo afín que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los núcleos familiares, señaló también que reconoció como cierto y aceptó que tenía conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a su persona, y en consecuencia a los 14 días de ello la prueba de embarazo dio positiva se llevo adelante el control del embrazo el cual transcurrió sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero de 2011; que la niña fue recibida y atendida por su madre biológica Lyrruth Pérez Gudiño de Vaccaro hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella había aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos, subrrogó su útero a los fines de que en este caso, los padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biológicos. y en consecuencia accedió a entregar voluntariamente a la niña y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que en el presente caso la de sus cuñados, el matrimonio Vaccaro Pérez; que desde el nacimiento de la niña, esta ha estado siempre en compañía y atención de sus padre biológicos, quienes han ejercicio por la vía de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los ciudadanos Antonio Vaccaro y Lyrruth Pérez son los únicos y verdaderos padres de la niña.
Planteado el asunto en los términos expuesto, es evidente que nos encontramos ante un hecho de maternidad sub-rogada, la cual tuvo lugar cuando la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO (cuñada de los accionantes) presta su vientre a los fines que sus cuñados puedan lograr ser padres a través de la técnica de fecundación in vitro; informada como fue de todos los riesgos médicos que ello implicaría, en fecha el 10 de enero de 2011, nace la niña de autos., producto del óvulo aportado por su madre genética y el espermatozoide aportado por su padre genético, ciudadanos, LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO y ANTONIO VACCARO D´ANNA, GUDIÑO-VACCARO.

Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite que madre no es únicamente la que da a luz, ya que el elemento genético puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de vista constitucional que da prioridad a la verdad biológica de la filiación; sin embargo, según nuestro Código Civil la mujer que da a luz es considerada la progenitora, según el artículo 197 ejusdem; esta afirmación puede ser desvirtuada con base en la verdad genética por parte de la ciudadana LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO, que aportó su óvulo o su carga genética; es así como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una prueba científica, como es la prueba del ADN, pudo demostrar la madre genética que efectivamente la niña nacida es su hija; lo anterior nos da una idea de la delicada situación que rodea a quienes conforman una problemática de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que gené¬ticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del derecho ¿ quien es la madre legal? ¿la que otorga el óvulo o la que da a luz al niño, o niña?; en este punto debemos , desde la óptica netamente taxativa el asunto estaría resuelto en el artículo 197 del CC, que dispone “la maternidad se determina por el parto”, pero ello dejaría al margen normas inclusive de rango superior como la Constitución e instrumentos internacionales; por tal razón las jurisprudencias y legislaciones mas avanzadas del mundo admiten que el principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado sujeta a los supuestos de fertilización artificial; de esta forma, “la gestación” sub-rogada se configura en el caso de autos, donde la parte actora ciudadana LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO, quien dio su ovulo para que fuera implantado en el vientre de su cuñada, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, quien gestó y dio a luz a la niña de autos; es decir, la parte actora es la madre genética porque concedió el ovulo y la cuñada lo gestó en su vientre, dándole a luz; en consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es referirse a “vientre subrogado” o “gestación su-rogada”, porque la maternidad genética subsiste respecto de aquella madre que aportó el ovulo, que en el caso que nos ocupa fue la parte actora; y así se establece.-

Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuñada que dio a luz tiene a su favor la presunción de maternidad determinada por el parto, el cual fue por cesarea; esta presunción se desvirtúa con base en el principio del predominio de la verdad sobre las formas, con la prueba de filiación genética (ADN), aportadas en juicio por la actora; quien aportó su ovulo (carga genética); es por ello, que al impugnarse la filiación con base a la prueba de ADN, la cual riela a los autos (FOLIOS 83 al 86), se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es decir a la hoy accionante, la ciudadana LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO, y así se declara.

Siendo ello así, el Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 133, Libro Cuarto (4°) de fecha 11 de octubre de 2011 (FOLIO 10), pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento, lo cual debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiación que es un vínculo de sangre y genético, que trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideración el hecho que la mujer que donó el óvulo, la ciudadana LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la niña nacida es su hija, y así se decide.

En este sentido la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nro. 1443 del 14 de agosto del 2008, la cual se puede ubicar en la siguiente dirección web:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1443-140808-05-0062.htm, se pronunció en los siguientes términos:
… se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social , en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica, y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento, en consecuencia, se advierte que el artículo 56 del texto constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes por cuanto el enclaustramiento o reserva de origen es lo que tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN), así pues, debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.”(subrayado del Tribunal)

De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situación que se plantea “vientre sub-rogado”, a la ciudadana LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO, parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la filiación materna respecto a su cuñada la ciudadana NEILA YAMILETH BARBOZA HIDALGO, y su pretensión debe ser declarada CON LUGAR, y así se establece.
A la exposición anterior debemos añadir que no solamente se admite en nuestros tiempo que el principio de maternidad cierta basada en el hecho de dar a luz al niño, ha quedado disminuido en los supuestos de fertilización artificial; y es lógico que así sea, pues la problemática que deviene de la fertilización artificial y la filiación no puede resolverse con base en una norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las técnicas de maternidad obtenidas con un supuesto distinto “al parto”, vale decir maternidad “sub-rogada” y así se declara.
Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que la parte actora demostró en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos los exámenes a los cuales se sometió para lograr ese objetivo; este aspecto es denominado por los doctrinarios “maternidad de deseo”, es la intención, el propósito de procrear, y criar la criatura; en este sentido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 1456, Véase: TSJ/SC, se pronunció en los siguientes términos:

.. .la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y real¬mente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito..”.(subrayado nuestro)

En resumen, en cuanto al interés superior de la niña de autos, este debe ser decidido tomando en cuenta que se preserve el status quo de la niña, es decir, no modificar su situación familiar abruptamente lo cual podría afectarla seriamente; por tal motivo no puede ser separada de la mujer, que viene ejerciendo el rol de figura materna en su vida, y considerando también que si su padre genético, es, el esposo de la madre genética, todo nos indica que su interés superior debe estar orientado a que su desarrollo integral tenga lugar en el seno de la familia de sus padre biológicos, y así se establece.
En conclusión, considera ésta juzgadora que en el presente caso la maternidad “sub-rogada”, es válido, en la medida que su objetivo sea ayudar al ser humano a cumplir sus expectativas, pues les brinda la posibilidad de concebir y criar un hijo genéticamente suyo, aunque haya sido gestado en otro vientre. Los problemas surgen cuando se mira ésta posibilidad con carácter comercial y económico, dejando de lado el loable objetivo que tenía para ajustarse a una realidad donde lo que prevalece es el sentido monetario sobre el sentido humano, en ésta situación donde aparece el desacuerdo con el desarrollo científico, y con la vulnerabilidad de la persona. y así se decide.
Por tal motivo, se hace necesario que el Estado legisle y controle la maternidad sub-rogada para evitar que se convierta en un negocio lucrativo, y se eviten también problemas médico-legales que surjan en el proceso. Porque ante el desarrollo científico-tecnológico deben prevalecer los valores y principios éticos, bioéticos y morales que defiendan ante todo la dignidad y el respeto al ser humano, de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución en su artículo 3, el cual dispone: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ésta Constitución”… omissis… y así se establece.
Para finalizar, debemos dejar claro que se han establecido diferencias entre “sub-rogación comercial” y “sub-rogación altruista”, según intervenga o no el dinero, por lo que según la doctrina mas avanzada, a la cual se acoge este Órgano Jurisdiccional, de aceptarse la gestación substituta (subrogada) esta debe ser, necesariamente altruista y por estricta imposibilidad de gestar, por ende no debe convertirse la maternidad subrogada en una práctica inescrupulosa de quienes persigan como objetivo obtener dinero a cambio de un vientre prestado, y así se declara.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el juicio por INQUISICIÓN DE MATERNIDAD, de conformidad con los artículos 75, 76, 78 de nuestra carta magna, y los artículos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 8 numeral 1, y artículo 9 numeral 1 de la Convención sobre Derechos del Niño, en concordancia con los artículos 209, 210, 218, 226 y siguientes del Código Civil Vigente, incoado por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO y ANTONIO VACCARO D´ANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-11.560.496; y así se decide.
Igualmente dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 133, Libro Cuarto (4°) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida de nacimiento en los libros correspondientes, debiéndose indicar primero el apellido del padre y después el de la madre, por lo cual en adelante se entenderá que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la cual no deben hacer mención alguna del procedimiento de FILIACIÓN o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 56 (único aparte) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el artículo 65 de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se declara.-
VI
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el juicio de INQUISICIÓN DE MATERNIDAD, fundamentada en los artículos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 209, 210, 218 226 y siguientes del Código Civil Vigente, intentado por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO y ANTONIO VACCARO D´ANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-11.560.496, a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: Queda establecida legítimamente la filiación legal entre los ciudadanos LYRRUTH TERESA PÉREZ GUDIÑO y ANTONIO VACCARO D´ANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, con relación a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.
SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta de Nacimiento signada bajo el Nº 133, Libro Cuarto (4°) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida de nacimiento en los libros correspondientes, debiéndose indicar primero el apellido del padre y después el de la madre, por lo cual en adelante se entenderá que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilación, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la cual no deben hacer mención alguna del procedimiento de FILIACIÓN o de cualquier otra información o dato, que afecte la confidencialidad de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 56 (único aparte) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el artículo 65 de la Ley Orgánica que rige la materia.
TERCERO: Se ordena publicar un extracto del dispositivo de la presente decisión en uno de los diarios de mayor circulación a nivel nacional, tal como prevé el artículo 507 del Código Civil Vigente.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ


BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,


ENDE PÉREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,


ENDE PÉREZ




AP51-V-2012-008654
ASUNTO: INQUISICIÓN DE MATERNIDAD
BAG/EP/ARODRIGUEZ/YOROFINO















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