martes, 29 de diciembre de 2015

Acerca del pronóstico real de condena para proseguir o no una investigación penal. Extralimitación de Corte de Apelaciones al anular acto conclusivo de sobreseimiento de manera genérica (Sala Constitucional)




Como punto previo, debe esta Sala emitir pronunciamiento respecto al exhorto realizado por la Jasmín Flores Valdez, en el sentido de solicitar que la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se aparte del conocimiento de la presente causa.
Al respecto, es menester mencionar que en el procedimiento de amparo constitucional esta Sala en innumerables fallos ha sostenido que en los mismos no hay cabida a que las partes propongan incidencias, ello como consecuencia, de la naturaleza breve que caracteriza este tipo de procedimiento, tal como lo establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (vid. s. S. C. núms. 310/2001; 306/2002; 2261/2002; 2264/2002; 318/2003), en razón de ello, y siendo que es potestativo del Juez de amparo apartarse del conocimiento del mismo –si se encuentra en una causa legal para inhibirse, lo que no ocurre en el presente caso-, sin que las parte se lo impongan, evidencia la Sala que el exhorto planteado es totalmente temerario, motivo por el cual, se impone a la abogada  Jasmín Flores Valdez, la multa de cien unidades tributarias (100 U.T), conforme lo preceptuado en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se desecha tal solicitud. Así se declara
Precisado lo anterior, esta Sala evidencia que la presente acción de amparo constitucional tiene por finalidad la restitución de las situaciones jurídicas supuestamente infringidas como consecuencia de la decisión que dictó, el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación incoado, anulo la decisión que dictó el 26 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que había declarado con lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta como acto conclusivo por el Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, anuló el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y repuso la causa al estado de que el Ministerio Público continuase con la investigación.
Por su parte, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de resolver el recurso de apelación planteado, sostuvo, entre otras cosas, que el fallo que dictó el juzgado de control incurrió en el vicio de inmotivación aunado a que el Ministerio Público debía seguir realizando una investigación exhaustiva de los hechos practicando todos los actos correspondientes para luego presentar el respectivo acto conclusivo.
Al respecto, esta Sala mediante sentencia N° 1891 del 15 de diciembre de 2011, (caso: Francisco Bielsa García), sostuvo lo que a continuación se transcribe:
“…De acuerdo con lo que fue referido, tras la denuncia o recibida la querella el Ministerio Público debe dar inicio, sin pérdida de tiempo, a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, sin embargo, tales diligencias no fueron llevadas a cabo por el Fiscal encargado del caso.
Así las cosas, y aun cuando era evidente la inactividad del Ministerio Público, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal resolvió acoger la solicitud fiscal de sobreseimiento de la causa que se le sigue al ciudadano Francisco Bielsa García por la presunta comisión del delito de hurto, así como también el archivo judicial de las actuaciones de la querella interpuesta por su cónyuge, por la supuesta comisión del delito de violencia patrimonial y económica.
La referida inactividad fue observada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de las víctimas, lo que motivó el decreto de la nulidad absoluta del acto conclusivo, así como de la decisión dictada por el juzgado de control que lo acordó, ordenando la remisión de las actuaciones al tribunal de origen para que luego fuera enviado a la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que realizara las diligencias de investigación conforme en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso.
En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.
De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente.
En consecuencia, esta Sala observa que la recurrida no ocasionó lesión alguna a los derechos derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa de la parte actora, por cuanto cumplió con su obligación de subsanar una violación flagrante a los derechos fundamentales de las víctimas dentro del proceso penal que motivó el amparo, cuando declaró la nulidad del acto conclusivo y ordenó practicar una investigación conforme lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo transcurso, la parte actora, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa, para que el Ministerio Público arribe en un acto conclusivo con fundamento en la investigación realizada, conforme a las exigencias constitucionales y legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así se decide…”.
De acuerdo al fallo parcialmente transcrito, se puede apreciar que las Cortes de Apelaciones pueden declarar la nulidad de la solicitud de sobreseimiento presentada como acto conclusivo por el Ministerio Público, cuando se verifique que en la investigación realizada haya ocurrido una inactividad por parte éste, quedando facultadas –las Corte de Apelaciones- de ordenar que se continúe con la investigación debiendo señalar cuáles hechos y qué actos debe continuar desarrollando el Ministerio Público para luego presentar el acto conclusivo a que haya lugar.


En el presente caso, se aprecia que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de establecer que el fallo dictado el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, había incurrido en el vicio de inmotivación, procedió en anular tanto la mencionada decisión que había declarado con lugar la solicitud de sobreseimiento así como también el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público por cuanto estimó por una parte que éste no podía acumular las denuncias incoadas contra los ciudadanos Antonio José Moschella González por el delito de estafa y Leonardo Luis Atencio Finol por el delito de peculado de uso, por no existir un vinculo entre las mismas, y que el Ministerio Público debía ahondar más en la investigación.
Al respecto, es menester destacar que el Ministerio Público al momento de presentar el respectivo acto conclusivo determinó que “…los hechos que esta Fiscalía investiga se fundamentan en la denuncia interpuesta por la ciudadana (…)en la construcción del parque residencial CIUDAD COLORAMA, siendo que de la investigación se desprende que los hechos hacen referencia a que la construcción de dicho parque residencial se iba a ejecutar en terrenos propiedad de la Universidad del Zulia. Como inicio a la presente investigación tenemos que  la misma se hace con ocasión a una denuncia formulada (…), quien manifestó que el ciudadano Mateo Manuel Baylina, accionista de la Constructora Bacar C.A., diseño (sic) el proyecto de conjunto residencial, obteniendo en el año 2005, el apoyo táctico y financiero por parte del Grupo Moschella para el desarrollo del proyecto denominado Ciudad Colorama, de igual forma manifestó ser la propietaria accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., y accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., quien expuso que en fecha 27/01/2006, se celebró una asamblea extraordinaria en el seno de la sociedad mercantil INVERSIONES 888 C.A., en la cual el ciudadano Antonio José Moschella González en su condición de propietario de 99 acciones nominativas, vendió el 35% de las acciones a la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES LODESAN C.A., representada por la ciudadana Loania Delgado Sánchez donde la mencionada sociedad mercantil iba a desempeñar el papel del socio industrial. En fecha 20/03/2006 se inicio(sic) la construcción de Ciudad Colorama sin tener la propiedad del terreno, partiendo del compromiso del Grupo Moschella de que no necesitaban la propiedad del terreno basado en el criterio de que iba a obtener financiamiento directo del banco o a financiar de sus propios recursos 100.000.000.000,oo Bs (cien mil millones de bolívares). Por lo que se le hizo entrega de la cantidad de 200.000.000 Bs., para dar inicio a la construcción, al terminarse este dinero, buscaron al ciudadano Antonio José Moschella González, para que inyectara más dinero al proyecto, siendo el caso que fue imposible localizarlo, por lo que en fecha 12/07/2006 el ciudadano Carmelo Moschella Camabuci le prestó la cantidad de 250.000.000 Bs., para liquidar al personal y paralizar la obra por falta de dinero; viéndose en la necesidad de acudir con el ciudadano Antonio Moschella donde determinaron que la única opción de financiamiento para continuar con el proyecto, a solicitar un crédito comercial que permitiera construir un centro comercial y con ello obtendrían la propiedad del terreno y después sería factible acceder al crédito para la construcción de viviendas. Por lo que la obra se paralizo(sic) por falta de dinero desde el 13/07/2006 hasta el 28/01/2007 y a mediados de diciembre de 2006, la entidad bancaria BANESCO  les aprobó un crédito de 5.000.000.000 Bs., para construir el centro comercial y así poder consolidar la promesa bilateral de permuta entre inversiones 888 C.A, y la Universidad del Zulia; con el cual obtendrían la propiedad del terreno. Antes de adquirir el 35% de las acciones de inversiones 888, el grupo Moschella firmó un acuerdo marco y una promesa bilateral permuta con la Universidad del Zulia, donde esta se compromete a entregar un lote de tierras a Inversiones 888, recibiendo como contra parte la construcción de Mil Novecientos Cincuenta y Tres apartamentos, donde la comunidad universitaria iba a recibir el 15% de descuento, la construcción de un centro comercial, el embaulamiento de una cañada, la terminación del paseo Rafael Urdaneta, la terminación de un túnel existente en el terreno, y todo esto debía contar con la correspondiente habitabilidad para lograr la firma del acuerdo marco y la firma de la promesa bilateral, siendo que se comprometieron bienes del Estado en dicho acuerdo marco y promesa bilateral como es los terrenos donde se iba a construir el parque residencial Ciudad Colorama, presuntamente  sin darle cumplimiento al respectivo procedimiento legal para poder realizar negociaciones con bienes del Estado…”.
En tal sentido, se estimó que debía acumular ambas denuncias presentadas por cuanto la ciudadana Loania Delgado Sánchez refirió que el ciudadano Antonio José Moschella González, había supuestamente hecho un uso indebido de unos créditos bancarios para obtener de manera irregular unos terrenos propiedad de la Universidad del Zulia, donde se construiría el Parque Residencial Ciudad Colorama, en supuesto concierto con el ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, quien para ese entonces era Rector de la mencionada casa de estudio, dejando de cumplir con unos pagos a la sociedad mercantil Inversiones 888 C.A., cuyos accionistas son los ciudadanos Loania Delgado Sánchez y Antonio José Moschella González, realizó un uso indebido de los créditos bancarios otorgados y que con un supuesto concierto con el ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, Rector para ese momento de la Universidad del Zulia obtuvo la propiedad de los terrenos para la construcción del Parque Residencial Ciudad Colorama.
A tal efecto, se pudo determinar a través de la investigación que se llevó a cabo en el presente caso, que el Ministerio Público luego de una exhaustiva investigación, concluyó que los hechos que se imputaban no revestían carácter penal, toda vez que, se pudo determinar que los créditos bancarios otorgados fueron debidamente invertidos en los fines para los cuales fueron solicitados, siendo avalado por experticias contables realizadas por peritos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como también con toda la documentación que se aportó a la misma. De igual manera, se demostró que uno de los créditos bancarios que fue aprobado por la entidad Banesco y que fue denunciado también como que el mismo se utilizó indebidamente, al respecto se determinó que si bien dicho crédito fue aprobado el mismo nunca fue utilizado por el solicitante, es decir, nunca se materializó por cuanto ambas partes acordaron rescindir dicho crédito. En cuanto a la denuncia de peculado doloso propio se logró establecer a través de todas las declaraciones que se tomaron que ciertamente los miembros del Consejo Universitario de la Universidad del Zulia, aprobaron por unanimidad el acuerdo, mediante el cual autorizaron suficientemente al ciudadano Leonardo Luis Atencio Finol, para la suscripción de la respectiva permuta, evidenciándose en dichas deposiciones que sólo hubo un error administrativo, pero que es legal y totalmente posible que dichos acuerdos se realicen, concluyendo que no existió un ánimo de cometer hechos punibles respecto a la disposición de los terrenos. Adicionalmente, el Ministerio Público, pudo constatar como consecuencia de las experticias practicadas que a todos los opcionantes compradores del parque residencial se les devolvió sus respectivos aportes con sus intereses, no determinándose la participación accionaria de los denunciantes, así como el hecho de que la obra se haya paralizado.
En cuanto a la acumulación de las denuncia, el Ministerio Público determinó que era procedente por cuanto por un lado se denunciaba al ciudadano Antonio José Moschella González, por la presunta comisión del delito de estafa en el supuesto manejo fraudulento de unos créditos bancarios para la obtención de unos terrenos propiedad de la Universidad del Zulia y por la otra, se denunció a los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol, por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio, en un supuesto concierto de ambos para la obtención de manera ilegal de los referidos terrenos.
Al respecto, aprecia la Sala que en la presente causa penal producto de unas controversias civiles las cuales fueron resueltas en su oportunidad, con lo cual, se evidencia que en el presente caso –penal- no surgirán nuevos elementos que sustenten la comisión de los delitos atribuidos tal como lo afirmó en su momento el representante del Ministerio Público cuando concluyó su investigación, con lo cual es evidente que no existe en el presente caso un pronóstico real de condena con lo cual es inútil continuar con una investigación en la cual no se pueda incorporar nuevos elementos que determinen una supuesta responsabilidad de los accionantes en los hechos punibles imputados.
De ahí que, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se extralimitó en sus funciones cuando anuló el acto conclusivo presentado por el representante del Ministerio Público y le ordenó continuar una investigación, sin siquiera señalarle cuales hechos o actos y cuales pruebas debía investigar, generando como consecuencia de ello, las violaciones delatadas a los quejosos.
De manera que, con fundamento a lo antes expuesto, esta Sala determina que la presente acción de amparo constitucional es procedente in limine litis y en tal sentido, se revoca la decisión dictada el 4 de diciembre de 2013, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado Adalberto Pulgar, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Loania Delgado Sánchez, y se confirma la decisión que dictó el 26 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que había decretado con lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la ley, declara:
1.- DE MERO DERECHO la resolución del presente amparo.
2.- PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta.
3.- SE ANULA la decisión que dictó el 4 de diciembre de 2013, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado Adalberto Pulgar, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Loania Delgado Sánchez.
4.- Se CONFIRMA la decisión dictada el 26 de julio de 2013, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que había decretado con lugar la solicitud de sobreseimiento a favor de los ciudadanos Antonio José Moschella González y Leonardo Luis Atencio Finol.
5.- Se IMPONE a la abogada  Jasmín Flores Valdez, la multa de cien unidades tributarias (100 U.T), conforme lo preceptuado en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual será pagada a favor de la Tesorería Nacional, en cualquier institución receptora de fondos públicos nacionales debiendo acreditar ante esta Sala el pago mediante la consignación en autos del comprobante respectivo; todo sin perjuicio del derecho de descargo que tiene la sancionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 eiusdem.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Presidenta de la Sala,


GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,

                   ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO




MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
                                                Ponente


CARMEN ZULETA DE MERCHÁN


  JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER


LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS


El Secretario,


JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. 14-0135
MTDP/









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