viernes, 15 de mayo de 2015

ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA PARTE GENERAL DEL CÓDIGO PENAL (2003)


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Informe presentado por la comisión integrada por:

Alberto Arteaga Sánchez

Carlos Simón Bello Rengifo (Coordinador)

Jesús Enrique Rincón

José Soilán

Capítulo Primero
Esquema cronológico y metodológico
I
            En su sesión del pasado 10 de octubre de 2.002 la Sub Comisión de la Asamblea Nacional [1]   encargada de la elaboración de un nuevo código penal, bajo la presidencia del diputado Nelson Ventura encargó a los arriba mencionados [2] , todos asesores ad honorem,   la presentación, en un término de quince días un proyecto de reforma del Libro Primero del Código Penal, con miras a consignar ante la plenaria de la Asamblea Nacional, a mediados de diciembre del presente año 2.002, una reforma integral de este texto positivo, sin perjuicio de continuar adelantando el trabajo relativo a la elaboración del nuevo código, todo lo cual pone de manifiesto el muy breve tiempo que se le concedió a esta comisión para cumplir su cometido, que, no obstante, no rehuyó a fin de que se dieran los primeros pasos hacia una actualización, conforme a los principios y valores del Derecho Penal moderno, del orden jurídico punitivo venezolano.

         A fin de cumplir con la misión encomendada,  esta comisión procedió, inicialmente, a analizar y considerar las propuestas contenidas en los siguientes documentos:

(1)              Proyecto elaborado por la Comisión Universitaria para la redacción de un proyecto alternativo de código penal, básicamente en cuanto se refiere a los principios fundamentales, régimen de causas de inculpabilidad y justificación y circunstancias modificativas, bajo el entendido que los documentos elaborados por esa Comisión no sólo no han agotado la Parte General, sino  también de que son propuestas conducentes a un nuevo código y no a una reforma del actualmente vigente.

(2)              Proyecto de reforma de la parte general presentado por el profesor Juan Carlos Ferré Olivé, asesor de la Asamblea Nacional.

(3)              Documentos presentados a la Asamblea Nacional por sus asesores, profesores Carmelo Borrego y Elsie Rosales.

El jueves 24 de octubre se presentó un primer documento que abarca todo el Libro Primero, a fin de someterlo a la consideración de los miembros de la Sub Comisión designante, como en efecto sucedió.

A los fines de agilizar el trabajo y poder cumplir con el cometido ante la Asamblea Nacional, se fijó, en una primera oportunidad, un lapso hasta el 7 de noviembre para recibir las observaciones por escrito, lapso que luego fue prorrogado  por dicha Sub Comisión hasta el lunes 18 de noviembre.

En consecuencia, esta comisión procedió a evaluar dichas observaciones y recomendaciones con relación a la primera versión del proyecto presentado, bajo la premisa de que su misión se contrae a una reforma y que, por tanto, se encuentra con la limitación que impone el respeto a la integridad del sistema del código vigente, como es de lógico reconocimiento en todo proceso de reforma, por importante que sea.

Durante todo ese período se recibieron las recomendaciones y observaciones formuladas por los asesores de la Asamblea Nacional:

        

Gilberto Alcalá

Lolita Aniyar de Castro

Daniel Arteaga ( Consultoría Jurídica de la Asamblea Nacional)

Evelyn Fernández

Fernando Fernández

Federico Gasiba Cárdenas

Alejandro Leal

Francisco Santana Núñez

José Fernando Núñez

José Luis Tamayo Rodríguez

Claudia Tina


También se consideraron las observaciones formulada por el profesor Hernán Grisanti Aveledo, así como por Yván José Figueroa Ortega, investigador del Instituto de Ciencias Penales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, y por  una comisión en representación del Ministerio Público y coordinada por Carmen Alguindigue y María Eugenia Rodríguez, integrada por Josmar Castillo, Michelina Cianciulli Armone, Zuleima Martínez Guzmán y Jesús Raad Álvarez.

Obviamente, los distintos miembros de esta comisión también intercambiaron y presentaron a la Sub Comisión distintos instrumentos que fueron igualmente materia de discusión y análisis con miras a la elaboración del documento definitivo.

En la primera semana del mes de diciembre, el profesor Juan Carlos Olivé visitó de nuevo el país, lo que originó que  se celebraran dos nuevas reuniones, con algunos miembros de esta comisión, lo cual trajo modificaciones a la versión del "documento definitivo" concluido en la última semana de noviembre. Dadas las circunstancias que vivió el país durante los meses de diciembre y enero, no fue posible  reunir nuevamente a esta comisión sino hasta los fines del mes de enero. A partir de entonces, se hizo una nueva revisión con base a observaciones sobrevenidas provenientes de la Subcomisión. Esta etapa se tradujo en un nuevo cambio en la orientación del proyecto a presentar: no se trata ahora de un reforma  ad integrum  de la parte general, sino que esta debe ser planteada en términos que permitan a la Subcomisión continuar con la reforma del Libro Segundo, nueva premisa que atrajo cambios importantes y significativos, particularmente en el régimen penológico, pues hasta entonces la reforma había sido pensada como proyecto a presentar a la Asamblea Nacional en cuanto el Libro Primero, en tanto que la reforma del Libro Segundo se pospondría para otra oportunidad.

Se hizo todo lo posible para tomar debida nota de las intervenciones orales en la distintas sesiones de la Sub Comisión durante las cuales se consideró el proyecto inicialmente presentado por esta comisión, aunque, por supuesto, siempre cabe la posibilidad que  involuntariamente, haya podido escapar alguna a  la consideración de esta comisión, sobre todo en aquellos casos en que no vino acompañada de soporte documental.

II

En distintas y sucesivas sesiones esta comisión procedió a evaluar los fundamentos de cada una de las observaciones y recomendaciones y sus efectos sobre la integridad del sistema y resolvió acoger que, en primer término, correspondieran a la concepción garantista que anima el espíritu de esta comisión, al igual que el propósito de reducir el ámbito de aplicación del derecho punitivo a aquellas lesiones graves para la convivencia social, como premisas principistas que orientan las disposiciones generales.

Igualmente, la comisión considera que la reforma no debe alterar la integridad del sistema del código vigente que garantiza una interpretación y aplicación de sus normas de un modo consistente y coherente entre ellas mismas. No nos queda ninguna duda de que el sistema penal venezolano requiere de un cambio más profundo, y en este sentido entiende que muchas de las propuestas formuladas estaban alimentadas por ese noble propósito; sin embargo, no fue posible adoptarlas todas en este momento, por las razones antedichas, es decir, que se trata de una reforma y no de un nuevo código penal.

Los cambios que se introducen impulsarán, así lo esperamos, el proceso de redacción de un nuevo texto codificado que armonice las necesidades sociojurídicas actuales con los logros del pensamiento penal moderno. Alcanzar este equilibrio, dentro de las limitaciones de una reforma, fue también norte de nuestras decisiones.

Capítulo Segundo
La urgencia de la reforma y la necesidad de un nuevo código penal
El desmembramiento y las sucesivas derogaciones de los contenidos del actual Código Penal, así como la excesiva proliferación de leyes penales especiales y la promulgación de leyes administrativas, mercantiles, civiles y hasta ordenanzas municipales conteniendo normas penales, hacen imperativo y necesario la redacción de un nuevo Código Penal, que permita salvaguardar la reserva legal, muy a menudo vulnerada, tanto con respecto a las violaciones graves como en relación a las infracciones penales menores, para que se genere una verdadera seguridad jurídica y se eviten e impidan el autoritarismo y la arbitrariedad.

Ahora bien, la elaboración de un nuevo Código Penal implica un minucioso y detallado estudio de todas y cada una de las más de 70 leyes especiales que contienen normas penales y criminales, para analizar, apreciar y comparar dichas normas con las existentes en el Código Penal, con miras a preservar y actualizar algunas, desechar otras, así como para incorporar nuevas disposiciones para combatir las últimas y sofisticadas formas delictivas que han ido apareciendo. Este trabajo ya lo ha comenzado la comisión, pero dista mucho de haberlo culminado, ya que requiere de una lenta y continua investigación, así como de consultas y reuniones con las universidades públicas y privadas, con los institutos especializados en esta materia y dedicados a estos menesteres, con los colegios de abogados y con el público en general y los abogados en particular.

Toda esta labor amerita y exige un lapso de tiempo no inferior a un año de dedicación y esfuerzo casi exclusivo. Sin embargo, la Asamblea Nacional consideró prioritario y así lo planteó,  que la Sub comisión  presentare en forma inmediata, una reforma parcial, urgente y puntual del Código Penal, que permitiera que las normas del Código vigente se adaptaren a la brevedad posible, a los principios y disposiciones penales contenidos en el ordenamiento constitucional aprobado en el referéndum de diciembre de 1999, así como a los acuerdos y convenios establecidos en los tratados internacionales ratificados por la República, muy especialmente a los señalados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y aquellos que consagran la defensa y el respeto de los derechos humanos.

         Inicialmente, al momento de su designación, a esta comisión se le fijó como fecha tope para la presentación de su informe, el 14 de diciembre de 2.002; sin embargo, por las razones antes expresadas, ello no fue posible, y antes por el contrario al inicio del presente año 2.003, esta comisión recibió una nueva instrucción en cuanto la orientación de su actividad, y si bien no se le fijó un término, estimamos que lo más conveniente, a los fines de que no quedase duda alguna de la responsabilidad con la cual asumimos nuestras funciones, hemos optado por presentar el presente informe, acompañado de su respectiva propuesta, sin perjuicio, claro está, de que la Subcomisión de la Asamblea Nacional realice sobre la misma otras alteraciones o modificaciones.

Tanto el primer proyecto "definitivo" como el presente se inspiran en la convicción de que es absolutamente necesario buscar y lograr la eficacia y la efectividad de la ley penal, de manera que se evite la impunidad y se logre que impere la justicia, tal y como lo ordenan y establecen tanto la Constitución  (artículos 26 y 257), como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 6, 13 y 23), que señalan que el establecimiento de la verdad de los hechos y la obtención de la Justicia, constituyen la finalidad, el objeto principal y la razón de ser del proceso penal, así como la protección de las víctimas y la reparación del daño a que tengan derecho, sin que esto signifique un perjuicio injusto para los imputados, ni la violación o el menoscabo de los principios, derechos y garantías consagrados en esos instrumentos. Todo lo cual debe lograrse sin caer en soluciones efectistas, mágicas o transitorias, que sólo dejan traslucir una ilusoria o pasajera mejoría en la lucha contra la criminalidad. Para ello, es indispensable establecer y tipificar claramente y, hasta donde sea posible, en un sólo texto, las conductas rechazadas, prohibidas y castigadas por la sociedad, de manera que todos los ciudadanos las conozcan y sepan a qué atenerse, para que sirvan de prevención y disuasión general con el objeto de que las personas no incurran en ellas, so pena de sufrir las consecuencias que la Ley establezca en forma praevia, scripta, stricta, publica et certa, es decir, en total acatamiento al principio de la legalidad.   

Capítulo Tercero
Síntesis de las observaciones y recomendaciones
            Las observaciones y recomendaciones recibidas, por vía oral y escrita, pueden sistematizarse dentro de este orden de ideas:

(a)              De carácter estrictamente estilístico

(b)              De  carácter conceptual

A lo largo del presente documento, la comisión aspira llevar a cabo una síntesis lo más acabada posible en función de los distintos títulos del Libro Primero; en obsequio a la brevedad, no parece necesario incluir consideraciones específicas sobre las observaciones y recomendaciones de  naturaleza estilística que en su casi  totalidad fueron acogidas por la comisión. Basta una simple comparación entre el primer documento y el que se acompaña para verificar lo dicho. Sin embargo, es necesario  una consideración especial con relación aquellas que  bien afectan  la estructura formal del texto en cuanto la numeración del articulado, o bien las consideramos pertinentes para la mejor comprensión de la propuesta.

Capítulo Cuarto
Cuestiones estilísticas
I
La numeración
         Tanto en el seno de la Sub Comisión como de la comisión se ha planteado la conveniencia o no de mantener la actual numeración del código vigente. A su favor, se ha alegado que no tratándose de un nuevo código, debe preservarse la actual numeración, pues ella es significativa de que el texto sigue siendo fundamentalmente el mismo y, por otra parte, por razones de seguridad jurídica, pues el operador de justicia puede mantener sin alteración su familiaridad numérica con el código. No menos importante, es el mensaje pedagógico del mantenimiento del orden numérico: no hay dudas de que se trata de una reforma y no de una  nueva  regulación jurídico penal.

         No obstante, se observa también que la presente reforma no se centra en algunos pocos dispositivos del Código Penal ¾  de ser así, la tesis anterior sería  irrebatible ¾, sino que pese a su urgencia, afecta distintas instituciones de la legislación penal, lo cual equivale a una reforma profunda, aun  respetando la integridad del texto, posición que fue mantenida en el seno de esta comisión.

Sin embargo, ante el mandato contenido en el artículo 5º de la Ley de Publicaciones Oficiales, no cabe duda de que de procederse a mantener la numeración actual, con la inclusión de letras identificadoras cada  vez que sea necesario, y la mención "derogado" cuando  se trate de dispositivos cuya vigencia ha claudicado; no obstante se incluye la voz "suprimido"en aquellos casos en los la disposición pasó a ser subsumida por otra. De mantenerse la expresión "derogado"podría suscitarse dudas acerca del alcance de vigencia de la totalidad de la disposición. Si bien no es un supuesto previsto en la legislación sobre publicaciones, considera esta comisión que contribuye a una mayor claridad en el mensaje normativo.

II
La adjetivación de la República
         La Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional observó que cada vez que se hiciera mención de la Constitución debía hacerse con la inclusión del adjetivo que califica el nombre de la República a partir de la Constitución de 1.999; sin embargo, la comisión considera que la fórmula adoptada en el texto propuesto no genera ninguna duda susceptible de ser aclarada con una mención más amplia y, por otra parte, la historia constitucional venezolana ha dado muestras de cambios en la denominación de la Constitución, en tanto que el Código Penal ha conservado siempre una denominación neutra a esas variaciones que han estado sujetas a cambios políticos de las más diversa naturaleza.

         Por tanto, no se acoge esta recomendación.

III
Imputado, acusado, condenado
            La búsqueda de un vocablo capaz de comprender las distintas denominaciones que identifican al procesado durante la investigación y el proceso,  suscitó largos debates en el seno de la Subcomisión y pese a que no parece que en la misma se haya alcanzado unanimidad de criterio, esta comisión optó por el vocablo reo, de amplio reconocimiento en el lenguaje jurídico y forense.

De ese modo se busca propiciar la mayor síntesis posible en la enunciación de los dispositivos, virtud nada desdeñable en la actividad legislativa, lamentablemente, a veces, preterida.

IV
Hecho punible

         La voz hecho punible abarca acción y resultado y resulta una síntesis de los conceptos acción y omisión, como en el mismo texto se aclara; de allí que se prefirió su empleo que, además, contribuye a la brevedad y concisión del texto, valores que debe afirmar  la  técnica legislativa.

 
Capítulo Quinto
Los principios rectores
I
         Antes de esbozar los principios adoptados, se procederá a una breve consideración en torno a las propuestas principistas que no fueron acogidas en esta oportunidad.

         Se analizó la posibilidad de que el primer artículo comprendiese el objeto del código, y a tal fin se esgrimió la tesis de que algunos códigos latinoamericanos, Colombia y Perú, lo han incluido y que, además, podría contribuir a la comprensión del instrumento.

         La comisión consideró que dada la urgencia planteada para el cumplimiento de la misión que le fue encomendada, así como que se trata de un asunto que ameritaría un largo y profundo análisis, pues compromete el fin mismo del Derecho Penal y que, por otra parte, no parece ser indispensable o necesaria para entender el objeto del texto legal comúnmente aceptado por la comunidad jurídica venezolana, se optó por no acoger esta propuesta, sin perjuicio, claro está, de la discusión a que pueda ser sometida en la oportunidad de abordar la elaboración de un nuevo código penal.

            Finalmente, también fue propuesta por el asesor Alejandro leal Mármol la inclusión del  principio de codificación, planteado en estos términos:

La actualización de los delitos que se haga necesaria después de la vigencia de este Código, bien porque haya que despenalizar una conducta, atenuar o agravar una pena, incorporar tipos penales, incluir o excluir alguna medida de seguridad, falta  y otros, deberá hacerse mediante incorporaciones o derogaciones sucesivas al texto del Código Penal.

Tales modificaciones serán  editadas y publicadas anualmente, evitando nuevas leyes penales dispersas o contradictorias.  De esa forma se podrá cumplir con los principios de certeza, sistematicidad, racionalidad, lógica  y  exhaustividad, manteniendo la incolumidad y simplicidad del sistema jurídico penal.

         Fue criterio de la comisión que la inclusión de este principio que podría poner, incluso, en duda la vigencia de las leyes especiales y colaterales previamente promulgadas a la entrada en vigencia de la reforma del Código Penal escapa a las limitaciones propias de una reforma parcial, por lo cual se considera que el debate de su acogida o no, es propio de otro tiempo y circunstancias; por otro lado, el espíritu que anima tal propuesta fue acogido, aunque en otros términos, en otro dispositivo en el cual se consagra la preeminencia del código penal con relación a las demás leyes penales, logro que seguramente es de lo más relevantes, pues tiende efectivamente a uniformar el disperso universo jurídico penal venezolano.

         Es importante destacar que el legislador, no sólo en Venezuela, tiende a abusar de la potestad punitiva y constantemente promulga leyes con disposiciones penales. Tal fenómeno es negativo en varios sentidos. En primer lugar, es sintomático de la llamada  "inflación penal", o "expansión del Derecho Penal", que es un fenómeno que tiende a dilatar las fronteras de la potestad punitiva del Estado sin razones político criminalmente coherentes, sino que obedecen básicamente a la función simbólica del Derecho Penal. Por otra parte, tiende a desarticular el sistema penal, pues no siempre las leyes que giran alrededor del código penal son respetuosas o coherentes con los principios de este último y, efecto no menos grave, propicia la falta de educación jurídica que tiene su ámbito focal en la Universidad: los  pensa apenas cubren la temática codificada, y dejan a lado la "legislación satélite", cuyo desconocimiento va pareja a la incertidumbre e inseguridad jurídicas y, en consecuencia, a los excesos en su aplicación.

De allí la importancia de esta propuesta y su parcial acogida.

         Entre las recomendaciones más vehementemente llevadas a nuestra consideración, particularmente por los asesores Fernando Fernández y Alejandro Leal Mármol,  se encontró aquella según la cual debía la inclusión de una tercera especie de hecho punible, por lo cual el artículo 1º debía incluir la expresión:  crimen, delito o falta, pues de este modo se armoniza el texto codificado con el Estatuto de Roma y el incuestionable proceso de internacionalización en el cual se encuentra inmerso el derecho penal contemporáneo, sin excluir a Venezuela, uno de los signatarios ya obligados por dicho instrumento, uno de los más importantes en la rama penal del Derecho de los últimos tiempos.

         Pese a que  el código vigente no está estructurado sobre la tripartición y, además, tampoco tal iniciativa cuenta con un inequívoco apoyo en la Constitución, la comisión, aun cuando, no contó entre sus documentos de análisis el relativo al nuevo Título contentivo de la regulación de los delitos de lesa humanidad,  terminó recomendando la inclusión de un aparte en el dispositivo que define el hecho punible, según el cual son crímenes aquellos hechos punibles que como tales se identifiquen en la legislación internacional y en la nacional, sin que ello signifique que se está frente a una tripartición. El delito es el género. Es claro, además, que esta materia es propia de la reforma del Libro Segundo.

         Hay que agregar que, como antes se expresó, el Estatuto de Roma ha significado un hito en el derecho penal contemporáneo al expresar un paso decisivo en el proceso de maduración del derecho penal internacional; sin embargo, este último no ha avanzado, seguramente por su juventud, en  incursiones relevantes más allá del campo de la jurisdicción y en materia de bien jurídico: podría decirse que las distintas figuras, algunas en franco proceso de maduración legislativa doméstica y doctrinaria, alientan la constitución de un bien jurídico específico o inspiran cambios importantes en los ya existentes, asunto que el tiempo aclarará. Pero del mismo modo, hay que sostener que no ha significado, hasta la fecha, una modificación relevante en la parte general, es decir, en cuanto la teoría del hecho punible. Así, un autor en el área expresa:

El derecho internacional penal fue ejecutado, si acaso, por un largo tiempo sólo a través de un modo indirecto: la jurisdicción penal nacional. De allí que su parte especial, que contiene las definiciones de los crímenes punibles según el derecho internacional, fuere más importante que la codificación de una parte general. La segunda tarea pudo ser dejada a los sistemas legales domésticos, quienes tuvieron que llenar los vacíos que el derecho internacional incluso actualmente nuestra, al tratar con temas penales, por la propia diferencia de aquellos temas (Conf. Otto Triffterer, Domésticos de ratificación e implementación, en La nueva justicia penal internacional, coordinado por Kai Ambos, Editoral Tirant Lo Blanch, Valencia, página 27)                                       

          Además, la voz "crimen" no lleva consigo una teoría propia del hecho punible, sino que, en algunas legislaciones, como la francesa, se reserva para ciertos delitos que merecen penas particularmente graves (penas aflictivas o infamantes, según el artículo 1º del Código Penal galo); no obstante, en muchísimas otras legislaciones, con doctrina penal avanzada, no se ha recurrido a la tripartición del hecho punible, cuya justificación, además, no parece existir.

         Que haya hechos punibles particularmente graves, que merecen en consecuencia, específicas sanciones, y que, también, tutelan bienes jurídicos relevantes para la humanidad, es cuestión que no puede discutirse, pero ello no implica que no sean a la postre hechos punibles y que por tanto, con las modificaciones que cada provincia jurídica penal exija, no deban ser interpretados y aplicados a la luz y con los aportes de la teoría del hecho punible.

         Introducir un criterio sustancialista en un saber fundamentalmente normativo como es el jurídico no ha rendido, hasta la fecha, aportes clarificadores a la ciencia jurídica penal. De suyo, la bipartición delito-falta es un capítulo abierto y que posiblemente seguirá estando así; y si a ello se suma una nueva especie, se complica, científicamente hablando, la estructura normativa, y ciertamente que las incertidumbres dogmáticas se traducen luego en incertidumbre en la interpretación y aplicación de la ley. Hasta tal punto es cierto lo recién aseverado, que incluso quienes escriben sobre la materia reconocen que la voz "crimen"se emplea en distintos niveles de gravedad (Conf. Triffterer, op., cit., pág. 34), lo que significa que no alude a una "sustancia punible específica", sino que es fundamentalmente una convención lingüística que indica hechos punibles particularmente graves y que, además, facilita la comunicación con aquellos sistemas, que no es el caso de Venezuela, que se rigen por la tripartición, o que prefieren el término "crimen" ante el de "delito".          

En suma, lo que sí es realmente decisivo e importante, es que Venezuela cumpla con los compromisos contraídos al suscribir el Estatuto de Roma, y ello está en función, básicamente, de la tipificación, tarea propia del Libro Segundo, que escapa a los fines de esta comisión. Es igualmente relevante que los principios adoptados no colidan con los de dicho Estatuto,  y en este orden de ideas cabe agregar que no hay colisión alguna entre los principios fundamentales que se proponen en el proyecto y los que recoge el Estatuto de Roma.

         Nullum crimen, nulla poena  sine lege

         Prohibición de analogía

         Irretroactividad ratione personae

         Culpabilidad

         Punición de la participación criminal

         Punición de la tentativa

         Estos principios, desarrollados en la Parte III del Estatuto han sido acogidos como parte del derecho interno y en su redacción no cabe contradicción con los del derecho penal internacional.

         En consecuencia, esta comisión ha atendido con toda seriedad las recomendaciones que en esta materia se han formulado, e igualmente ha considerado la letra y espíritu del Estatuto de Roma, por lo cual la circunstancia de que no se haya acogido, por las razones antes dichas, la propuesta de una tripartición del hecho punible, no significa en lo absoluto haberse puesto a espaldas de la nueva realidad penal internacional, ni mucho menos desoir las aquilitadas y documentadas recomendaciones y observaciones que llegaron a su consideración, que se han acogido de modo parcial, en los términos arriba expuestos.

Igualmente se propuso que la previsión sobre analogía incluyera, incluso en el caso de que fuese  in bonam parte, la remisión a la autorización legal expresa.

         Ciertamente que esta remisión fue aprobada en oportunidad anterior por la Sub comisión, sin embargo, desde el momento mismo en que fue designada esta comisión para presentar su propuesta, sus miembros no se consideran obligados por aprobaciones precedentes, sin desmedro de su análisis para la presentación del documento que nos corresponde elaborar.

         Por ello, en definitiva se decidió prescindir de dicha remisión, pues en ningún caso la redacción que ahora se propone elimina la analogía  in bonam parte,  o la prohíbe o suprime. Se deja a la interpretación, la doctrina y la jurisprudencia su acogida o no.



II
         La comisión concluyó, sí,  que el Título I contener los principios rectores del sistema penal, aunque lo deseable es que cuando se redacte un nuevo texto, se destine exclusivamente a ellos.

Con la incorporación de los principios a este Título  no sólo se actualiza y se armoniza nuestro legislación con los códigos penales modernos, sino que también, fronteras adentro, se alcanza una deseada armonía sistemática con el orden constitucional y procesal penal que en el último decenio del siglo XX introdujeron en Venezuela un cambio sustantivo en cuanto el reconocimiento de los derechos humanos y la perspectiva garantista, acordes con un derecho penal mínimo y profundamente comprometido con los valores del origen liberal del Derecho Penal occidental.

En la elaboración de este Título, el proyecto de código penal elaborado por la Comisión Universitaria para la redacción de un proyecto alternativo de código penal fue objeto de profunda consideración por la comisión, de modo muy particular por el  Dr. Alberto Arteaga, y da lugar a la siguiente propuesta:

El Código Penal, instrumento legal en el cual se recoge descripción de los hechos más graves que atentan contra el status ético-jurídico, con la advertencia de las sanciones más severas de que dispone el Estado, debe esforzarse en señalar, de manera clara, los límites a ese poder que puede afectar el derecho más importante después de la vida, como es la libertad de la persona y debe ajustar la normativa que lo regula a las exigencias de la Constitución en un Estado social y democrático de Derecho. En tal sentido, entendiendo el derecho penal como ultima ratio y como salvaguarda contra los ataques más graves a valores constitucionales que conforman la base ética de la sociedad venezolana en el contexto de un concierto de naciones que exige la tutela efectiva de bienes que se orientan hacía la protección integral de la persona humana y su dignidad, se impone que el nuevo texto, ya en su reforma parcial, incorpore un título con los principios o normas rectoras del derecho penal, destinados a regir y prevalecer en el ámbito del derecho punitivo y a servir de guía para el legislador, en  la redacción de nuevas normas sancionatorias y para los operadores del derecho penal en su tarea de interpretar y aplicar los dispositivos ius penalísticos.

Principio de Legalidad           

Este principio, recogido por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1769, se erige como fundamento del derecho penal moderno, completándose el apotegma del nullum crimen nulla poena sine lege  con la expresión más amplia y cabal, referida a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, según la cual, nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege, scripta, praevia stricta, et certa. De acuerdo con este principio las normas penales deben emanar de la ley formal dictada, por lo demás, por el poder legislativo democráticamente electo y no por el Ejecutivo, como máxima expresión de la participación del pueblo a través de sus legisladores electos, en una materia trascendente, como lo es la atinente a un derecho fundamental como la libertad; debe tratarse  de una ley previa a los hechos incriminados, quedando proscrita la retroactividad, salvo en el caso de una ley penal más favorable; se exige una ley en sentido estricto que impida la aplicación analógica de normas sobre delitos, penas y medidas por parte del juez; y se impone una ley cierta o de tipicidad inequívoca que le salga al paso a los tipos vagos, indeterminados o de contornos imprecisos.

Principio de Lesividad
                       

         Junto al principio de legalidad se afirma hoy rotundamente el principio de lesividad o del nullum crimen sine iniuria. Sólo se erigen como delitos las conductas socialmente dañosas, lo cual implica la necesaria realidad de un bien jurídico lesionado o puesto en peligro, resultando así protegidos los valores o bienes que la Constitución enuncia como propios de un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia. Se trata de un mandato para el legislador y para el juez o interprete del derecho, siendo necesario recalcar que además este principio o norma rectora exige y se centra en la incriminación de un hecho, con lo cual se excluye la sanción penal por pensamientos, sospechas, modos de ser o actitudes frente a la vida, tendencia autoritaria del denominado derecho penal de autor, que debe ceder el paso al principio garantista de un derecho penal del hecho.

Principio de prohibición de la analogía

            La exigencia de proscripción de la analogía ya incluida en el texto de la definición del principio de legalidad se hace necesaria para excluir de la prohibición del procedimiento analógico la denominada analogía in bonam partem, la cual, por lo demás, no es aceptada pacíficamente en la doctrina. Entiende la comisión que la no mención de la admisión de la analogía  in bonam parte, no la excluye ni prohíbe.

Principio de Validez Espacial 
         La disposición consagra, en materia de validez espacial, el principio fundamental o regla general de la territorialidad, con una referencia al territorio entendido en sentido jurídico, y en cual comprenden la superficie delimitada por las fronteras y los demás espacios geográficos consagrados en nuestras leyes, todo de conformidad con la Constitución.

Lugar de Comisión

Es necesario dejar fijado, de manera clara, el lugar de comisión del delito, por lo demás de manera tal que se recoja, en una fórmula, todas las posibilidades que tiendan a evitar la impunidad de conductas que persigan ampararse en los principios del resultado o de la acción para determinar el locus commissi delicti, acogiendo el principio más amplio de la ubicuidad.

Principio de Validez Temporal

         La propuesta recoge el principio fundamental en materia de validez temporal de la ley penal, según el cual el tiempo rige el acto o el acto o hecho se encuentra regido por la ley vigente al momento de su perpetración (tempus regit actum), con el cual se excluye la retroactividad de la ley penal, salvo en el caso de que sea más favorable al acusado.        

Además, el dispositivo llena el vacío existente en la actualidad en materia de leyes temporales o destinadas a regir por un determinado lapso, cuya falta de regulación expresa hace absolutamente inútiles sus previsiones sancionatorias por aplicación de los principios generales consagrados en la ley.

Principio de Cosa Juzgada

         Según este principio, por un mismo hecho no puede ser sancionada una persona dos veces. En otras palabras, un hecho no  puede dar lugar sino a un solo juicio, a una sola persecución, a una sola sentencia y a la imposición de una sola pena. De la misma manera, los elementos integrantes de un tipo de delito no pueden ser apreciados como agravantes del hecho o de la pena, ni de otra forma ser apreciados éstos u otros en forma repetida.

         Este principio se aplica en todo el ámbito del derecho penal y cobra especial importancia en materia extradicional y, en definitiva, es la razón de ser del denominado concurso aparente de normas.

Principio del carácter humanitario de la pena

         La Constitución y los Tratados de Derechos Humanos exigen que las penas y medidas de seguridad que se imponen por un hecho delictivo en su aplicación y ejecución, respeten de manera absoluta la dignidad de la persona humana, independientemente de sus fines retributivos, preventivos y de rehabilitación.

Principio de Igualdad Legal de las Personas

         Todas las personas son iguales ante la ley, como reza la Constitución; y así lo recoge este dispositivo rector de la normativa penal, en cuanto a la ley penal y con relación a la no aceptación de discriminación alguna fundada en la raza, sexo o religión o ninguna otra condición. Para garantizar la universalidad absoluta del principio se suprimió toda referencia literal a sus supuestos de procedencia, y de este modo conjurar el peligro de que se llegara a interpretar que algún supuesto no fuere previsto por la Ley. Así, la ausencia de toda especificación revela el propósito de que no haya diferencia de ningún tipo ni naturaleza.

         Este principio no obsta a que exigencias de la misma igualdad impongan un trato diferente por las funciones que se desempeñan en actividades de servicio público.

Principio de Culpabilidad

El dispositivo recoge otros de los principios cardinales del derecho penal: El principio de culpabilidad. Este excluye toda forma de responsabilidad objetiva. La consagración pura y simple de la exigencia del dolo o de la culpa para fundamentar la pena está destinado a regir en todo el ordenamiento jurídico penal venezolano en el que subsisten expresiones de delitos calificados por el resultado o, en definitiva, fórmulas que aspiran a prescindir de la pertenencia personal y culpabilista del hecho al sujeto.

Ley Penal en Blanco

Se regula la realidad de las leyes penales en blanco, cuya penalidad se encuentra determinada de manera expresa, pero cuya precepto debe ser complementado por otras disposiciones legales o sub-legales, por exigencias estrictas de materias susceptibles de constantes modificaciones, lo cual debe armonizarse con los requerimientos de seguridad para el ciudadano, conforme al principio de legalidad.

La disposición propuesta está fundamentalmente inspirada en la Ley Penal del Ambiente que logró en esta disposición una formulación concisa, precisa y suficientemente clara.

Vale agregar que se analizó la sugerencia del profesor Yván Figueroa Ortega, según la cual se debía  incluir  la exigencia de que la norma administrativa fuese previa a la penal, pues de lo contrario podría resultar burlado el sentido del principio de legalidad; sin embargo, no se acogió en razón de la índole de la norma penal en blanco que precisamente atiende a determinadas situaciones en las cuales, por la naturaleza de la materia de prohibición, mutable por su condición técnica o científica, es preciso dispensar una mayor flexibilidad en la aplicación del principio de legalidad.

Prescripción

         La norma rectora propuesta hace referencia a un derecho humano que pone límites a la potestad del Estado para perseguir penalmente en razón de hechos punibles cometidos, de sanciones o de medidas impuestas, potestad que no puede mantenerse sine die, como amenaza sobre el ciudadano, en cuyo favor corre el tiempo, salvo en el caso de delitos de trascendencia internacional que afectan gravemente la esencia de la convivencia entre los pueblos y en relación a los cuales el olvido o la negligencia de los órganos de persecución no pueden borrar el crimen cometido.

III
Se consideró la conveniencia de introducir definiciones, dos, que contribuyeran a una mejor comprensión y aplicación de las normas penales. Así, se incluyeron  definiciones de conceptos relevantes en la estructura y organización del sistema penal, entendido como un todo, de tal manera que se preserva la preeminencia del código penal con relación a las demás leyes penales. Las definiciones incluidas son:

Ley penal: se prefirió a norma penal, pues resalta la condición jurídica positiva, frente a la norma, más abstracta y no necesariamente positivizada.

Hecho punible:  no queda duda que esta voz es la misma para referirse a la acción y a la omisión.

Funcionario o empleado público: al entrar en vigencia la Ley orgánica de salvaguarda del patrimonio público, por error técnico legislativo, se despojó al Código Penal de una definición propia, lo cual podría conducir a recursos analógicos indeseables dentro de un Estado Democrático de Derecho y, su vez, contrastantes, con intereses concretos de la política criminal de lucha contra la delincuencia funcionarial, tan dañina a los intereses nacionales.

En la definición de funcionario se procuró un sano equilibrio entre la definición abordada, un tanto casuísticametne, por la Ley orgánica de salvaguarda del patrimonio público y la que contenía el Código Penal, con la inclusión de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, que resulta necesaria por la carencia de una ubicación definida de cara a esta provincia de delitos que puede traducirse en espacios de inseguridad jurídica, cuando no de impunidad.

Reo: voz única para referirse al sujeto pasivo de la relación procesal en sus diferentes etapas o momentos.

Capítulo Sexto
De la aplicación de la ley penal

            Continúa siendo el primer Título del Código Penal, de esta manera se preservó tanto la estructura del Código, y se procuró así continuar su identidad numérica. El contenido del artículo 14, se trasladó a las disposiciones rectoras, donde consideramos está mejor ubicado por su condición general y rectora.

No se propone la derogación de ninguno de los dispositivos que constituyen el Título; pero, sin desmedro de su actualización, a fin de ponerlos a tono con la Constitución de 1999 y con el nuevo orden  penal internacional, particularmente con el Estatuto de Roma. En el numeral 9º del artículo 4, se suprimió la exigencia de que el sujeto haya venido a Venezuela, a fin de adecuarlo a la legislación penal internacional, siguiendo así la sugerencia del asesor Fernando Fernández.

         Un aporte significativo en este Título es la incorporación de la regla sobre la comisión por omisión, inexistente en el Código vigente, aun cuando ya fue recogido por la Ley orgánica de protección al niño y al adolescente (artículo 219).

         La primera propuesta fue objeto de las siguientes consideraciones por parte del profesor Yván Figueroa Ortega:

... consagra simultáneamente lo sostenido tanto por la teoría de las funciones como por la teoría formal del deber jurídico. Cuando se habla de "deber jurídico"se establece una concepción amplia con respecto a las fuentes de la posición de garante ( que por lo demás es correcto). Sin embargo, después se enumera una serie de casos en los cuales se equipara la acción a la omisión,  a saber: la ley, el contrato y la injerencia. Esto no es conveniente a menos que se aclare que la enumeración no es taxativa, sino simplemente enunciativa o ejemplificativa. La razón de esto es que el juez puede pensar que estos son los únicos casos en que pueda existir una posición de garante, con todas las injusticias  que eso pudiera conllevar. Pensemos el caso de personas no vinculadas legalmente pero que conviven, por ejemplo tío y sobrino, concubinos, parejas de homosexuales, etc., e incluso otras hipótesis como la comunidad de peligros que no se encuentran abarcados en la enumeración. La dogmática reconoce  que existe posición de garante en todos estos casos ( y muchos otros). Sin embargo, una interpretación literal de la disposición permitiría negar esto. Por eso sería necesario aclarar que la enumeración es meramente enunciativa.

Las anteriores consideraciones hablan por sí mismas, y en atención a ellas fueron acogidas por la comisión en su versión "definitiva" del mes de noviembre, no obstante fueron desatendidas en las reuniones celebradas en el mes de diciembre. Pese a no ser una propuesta que goce, en consecuencia, de la aprobación unánime de todos los miembros de la comisión, y en particular de su coordinador, se incluye en la versión que reproduce el texto español, cuyos problemas de interpretación y aplicación han sido expuestas. Es de esperarse que la Subcomisión adelante en su mejoramiento. Razones de tiempo para la presentación de este informe, impiden a esta comisión volver a analizar el asunto.

            En materia de extradición, si bien se mantuvo la prohibición constitucional,  como acertadamente observó el asesor Fernando Fernández, se mantuvo la salvedad que pudiera tornar válida la extradición. De este modo, el orden interno se ajusta a las exigencias del derecho penal internacional.
         A fin de asentar que los principios recogidos en el Código predominan en todo el sistema jurídico punitivo, como antes se advirtió, se modificó sustancialmente el artículo 7º, pues a partir de ahora, dichos principios son la regla y no de aplicación subsidiaria, por lo cual el operador de toda ley especial o colateral tendrá que medirla con relación a los principios y valores del texto codificado, que por ser de extracción constitucional, conducirán a su desaplicación por  el predominio de los principios acogidos por el Código Penal, en caso de colisión.

Capítulo Séptimo
De las Penas

I

            Distintas y agudas observaciones se recibieron con relación a la propuesta inicial:

         La supresión de las voces penas corporales y  penas no corporales.

         Es absolutamente cierto que estos vocablos contienen evocaciones extrañas a la legislación penal contemporánea y su espíritu humano y garantista; por  lo cual la comisión optó  por su supresión, y propone una clasificación que tienda a ser lo más general posible.

Habida cuenta que la propuesta que se acompaña, a diferencia de lo que la Subcomisión acordó previamente al momento de designar esta comisión, se integrará a la subsiguiente del Libro Segundo, se acogieron las propuestas sobre  especies de penas, tales como suspensión de licencia, y otras afines, que actualmente no recoge el Código Penal. Obviamente, que el sentido y alcance de este nuevo marco penológico sólo se alcanza dentro de tal reforma integral.

         Se acogió la recomendación de la supresión de aquellas penas, por ejemplo la  relegación a colonia penal, sujeción de vigilancia a la autoridad  y el confinamiento, que por su evidente desfase con el ordenamiento constitucional, es preciso derogarlas en aras de la armonía del sistema penal.

         También se acogieron las recomendaciones en cuanto la eliminación d la sujeción de vigilancia a la autoridad, pena que hoy en día carece de sentido ante el nuevo régimen del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto las penas de destitución y suspensión de empleo, se acogieron en buena medida las observaciones recibidas, a fin de reducirlas al ámbito funcionarial y mala praxis profesional ¾ sin variaciones muy sensibles con relación a la legislación actual ¾ y dotar de sentido y canal a la discrecionalidad judicial.

          

         Con el propósito de adaptarlas al nuevo marco constitucional  y legal ( Código Orgánico Procesal Penal), se introdujeron una serie de modificaciones en materia de ejecución de penas, cuyo detalle se extrae de una simple comparación de los textos. Vale la pena resaltar lo relativo al fin de la pena, el respeto a los derechos laborales, la actualización en la denominación de los sitios de reclusión, la derogación de todas aquellas disposiciones que implican un trato desigual, o que bien resultan resueltas por el Código Orgánico Procesal Penal o la legislación penitenciaria.

         Un logro importante en esta materia es la eliminación de la pena de presidio, en aras de su simplificación. En este aspecto, hay que evocar  el proyecto Sosa-Tamayo que ya anunciaba esta reducción, que puede verse perturbada por una nueva inclusión de especies particularmente denominadas. Es claro que esta decisión debe ser un asunto digno de abierta discusión, pues afecta la política criminal del Estado, si se adopta por una mayor o menor variedad de especies de pena.

         También es importante anotar que se propone superar el atavismo jurídico de considerar a las costas procesales como pena, cuando es solamente un efecto económico del proceso. Se mantiene, sí, procurando la mayor claridad posible la restitución como efecto de la condena, reforzado luego en las disposiciones sobre responsabilidad civil  ex delicto; disposiciones que en un nuevo código penal podrían, por razones de claridad sistemática, conformar un solo dispositivo.

         En materia de accesorias, en un primer momento se consideró la posibilidad de recomendar una disposición según la cual se entienda aplicada aun en caso de silencio del juzgador, sin perjuicio de la responsabilidad en que este último pudiera estar incurso, por su mal desempeño. Sin embargo, luego de una reconsideración acerca de la conveniencia o no de la misma, se dispone por la fijación de un término para solicitar que se subsane la omisión. Es claro que si la parte afectada no hiciere uso de su derecho, sin embargo, subsiste la responsabilidad del juez omitente.     

En materia de pena pecuniaria, la reforma propuesta propende a una más sintonía con la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (noviembre 2.002), con miras a dotar de actualidad a las sanciones pecuniarias bajo el régimen de las unidades tributarias. En la oportunidad en que discuta  nuevo código penal, los proyectistas  deben abocarse a un estudio profundo del monto de las sanciones pecuniarias y su correspondencia con la situación económica, estudio socioeconómico indispensable en toda actividad legislativa ejercida a cabalidad. Por razones de tiempo, la comisión no pudo abocarse a este análisis, para el cual, ciertamente, se requiere de un conjunto de recursos técnicos, humanos y financieros de los que  no se dispone.

         En cuanto la propuesta de prever la conversión de multa en arresto, se consideró que su ubicación no corresponde a este Título.

 
II
            En síntesis, se procuró adaptar lo más posible, dentro de nuestras limitaciones de tiempo, la presente propuesta al marco constitucional y legal contemporáneos a fin de que el régimen sancionatorio pueda alcanzar mayor sentido para el colectivo. Sin embargo, es innegable que lo propuesto es modesto con relación a los avances que se deben madurar con un nuevo código penal.

Capítulo Octavo

De la aplicación de las  penas

            No se introducen cambios básicos, sin embargo se procuró tornar más clara la regla del cálculo de la pena con el sistema de ordinales. Se introduce un modesto paso hacia la modernización del sistema de cálculo con la referencia a la culpabilidad que, sin embargo, no puede sustituir todo el sistema pues ello implicaría un cambio igualmente profundo de la parte especial. De allí que la culpabilidad queda dentro de los parámetros de las circunstancias modificativas previstas en el Código: resulta medida por las circunstancias modificativas y no a la inversa. Un paso más allá implica la transformación radical de todo el sistema, meta incompatible con los términos en que se entiende planteada la reforma.

         Por lo demás, se introducen los cambios anejos a la supresión de la pena de presidio y se derogan aquellas disposiciones que o bien están previstas en la legislación penitenciaria o en el Código Orgánico Procesal Penal.

         Por ello se introduce también la referencia a la base de cálculo en unidades tributarias, no obstante se advierte que de prolongarse la promulgación de un nuevo código penal, el sistema sobre unidades tributarias, sujetas a cambio anuales, se convertirá en una fuente de problemas, mucho más si se tiene en cuenta que la economía venezolana es inflacionaria desde ya varios años, por lo cual  la reforma incorporada al Código Orgánico Procesal Penal que afecta al texto sustantivo y su reforma, podría generar un efecto totalmente contrario al que se pretende.

Capítulo Noveno

De la conmutación y conversión de las penas

            En el sentido de una reforma que no puede alterar el sistema básico del cálculo y aplicación de penas, no es mucho lo que en este aspecto puede proponer la comisión, no obstante se propone el incremento de la edad de 70 a 75  para el fin de la pena corporal, habida cuenta de los avances científicos y en materia de salud que hacen posible una cierta extensión del lindero cronológico, aun cuando la delincuencia venezolana de tercera edad no es en lo absoluto significativa.

Entiende la comisión las razones que animó al conjunto de las indicaciones recibidas, pues es cierto que el régimen de beneficios y medios sustitutivos en la legislación venezolana ha sobrepasado en mucho las disposiciones del Código Penal, que apenas pueden hoy en día considerarse como los primeros atisbos en nuestro ordenamiento jurídico. En la promulgación de un nuevo código penal, debe, ciertamente, enfrentarse estas normas en aras de su armonización, en primer término, y en segundo lugar, decidir su topos legislativo: si permanecen en la legislación procesal y penitenciaria exclusivamente o no _ que parece técnicamente más sensato y recomendable_ o si pasan al Código Penal, o bien se trata de un sector normativo compartido _ que no parece lo mejor en función de la  claridad normativa _ ; pero, mal puede esta comisión con su limitada encargo y con el muy breve tiempo concedido tomar decisiones radicales al respecto

De allí la propuesta de la  coordinación de normas con la legislación procesal en materia de unidades tributarias, con las reservas que antes se asentaron, así como la derogación de todas aquellas disposiciones vinculadas con las penas cuya supresión se ha propuesto.

Capítulo Décimo

De la culpabilidad

Se mantiene el sentido y fundamento del régimen actual, aunque igualmente se procura su modernización, atendiendo tanto a la  supresión de aquellas disposiciones que alentaban interpretaciones conducentes a la presunción de dolo o a la responsabilidad objetiva, totalmente repudiadas por la dogmática y el derecho comparado contemporáneo, como a la incorporación de disposiciones que, dentro de la estructura del texto vigente, permitan la modernización del sistema penal venezolano.

 Dentro de este enfoque se tienen las siguientes propuestas:

·                  Modificación del texto actual de los artículos 60 y 61

·                  La inclusión del efecto exculpante del error de prohibición, aun cuando se optó por una fórmula que no adopte una determinada postura dogmática, y de este modo abrir la posibilidad de que a través de la doctrina y la jurisprudencia el sistema jurídico se adapte a las situaciones  que puedan presentarse. Se incorporan directrices que alivien y orienten la actividad interpretativa del juzgador en estos casos, con miras a evitar, por la novedad de la norma en nuestro sistema, desviaciones que a la larga afectarían el alcance y razón de la disposición.

·                  No hay una regulación específica del error de tipo, sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia deben traer los aportes correspondientes.

·                  Adopción de una fórmula de inimputabilidad acorde con los logros de la ciencia jurídica penal moderna.

·                  Regulación de la situación de intoxicación e inimputabilidad por consumo de determinadas sustancias. En esta aspecto se debe propiciar  armonización con el régimen previsto en la Ley orgánica sobre sustancias estupefacientes  y psicotrópicas. Se acogió la recomendación del profesor Yván Figueroa en cuanto la intoxicación excepcional, a fin de no dejar duda de que ningún caso es un remanente de responsabilidad objetiva.

Es seguramente, uno de los aspectos que ha sufrido cambios más trascendentes para poner a tono la legislación penal con el marco constitucional y los principios de la ciencia penal moderna.

 
Capítulo Décimo Primero
 De las causas de justificación

I
         Atendiendo a que se trata sólo de una reforma, y en consideración a que las normas reguladoras de las causas de justificación en el código vigente gozan de una doctrina y jurisprudencia dilatadas en el tiempo, clave de seguridad en la continuidad de su aplicación, la presente propuesta se limita a aquellos aspectos que o han sido denunciados por la doctrina nacional como requeridas de cambio, o bien que el avance de la ciencia o la evolución del tiempo recomiendan como indispensables.

         En todo caso, queda como tarea para la redacción de un nuevo código penal, el tratamiento de las situaciones de daños a terceros y los offendicula.

        

Así, tenemos:

PRIMERO:

Se mantiene en lo fundamental la estructura actual de las causas de justificación.

SEGUNDO:

Se modifican levemente los supuestos del cumplimiento del derecho a fin de extenderlo a situaciones que si bien encajan en las previsiones actuales, se pretende hacer aún más explícita la norma.

TERCERO:

En materia de obediencia se califica solamente como legítima, bajo el entendido de que el atributo de debida corresponde con mayor propiedad al tema de la culpabilidad. Se recibió observación en cuanto la conveniencia de sustituir "legítimo"por "estricto"; sin embargo, no se acoge por cuanto la primera alude a la fundamentación del acto, y lo segundo al modo de su ejercicio, y dado que se trata del ámbito de la antijuricidad del comportamiento, se considera preferible preservar el referente fundamentador.

CUARTO:

En cuanto la legítima defensa, se incorpora la legítima defensa de tercero, a fin de cubrir una grave deficiencia de la legislación vigente.

La agresión se califica ahora como "injusta"a fin de clarificar situaciones que en virtud de la legalidad del comportamiento agresivo,  podrían encerrar el peligro de equipar la legalidad con legitimidad. De este modo, se abre la posibilidad de la legítima defensa ante actos abusivos de la autoridad.

Se aclara que la agresión puede ser por acción  u omisión.

En cuanto los dos últimos requisitos: se incluye la cláusula de la racionalidad de la defensa en procura de evitar excesos en su interpretación y aplicación, y se mejora la redacción del último requisito.

         El profesor Yván Figueroa observó que la referencia al deber de soportar el riesgo no es conveniente, pues, considera, que nadie está jurídicamente obligado a soportar una agresión injusta, a menos que la haya provocado suficientemente, caso en el cual, no habría legítima defensa, por lo cual sólo se puede hablar de ello en materia de estado de necesidad. Tal recomendación parece en todo razonable, por lo cual fue acogida.

QUINTO:

Se regula más claramente  el estado de necesidad en cuanto sus requisitos.

        

SEXTO:

En materia de exceso no punible, se conserva la fórmula del código actual, y se traslada a la parte general la previsión, ahora ampliada, del artículo 425, del texto vigente, en aras de una mejor tutela de la víctima. En consecuencia, debe derogarse el mencionado artículo 425.

SÉPTIMO:

En cuanto el exceso punible, se discriminan los distintos supuestos a fin de mejorar la previsión vigente, menos específica, y de este modo se aclara que el exceso cuando obedece a dolo o culpa acarrea responsabilidad penal, según fuere el tipo finalmente perpetrado. Claro es que de no medir ni lo uno ni lo otro, claudica el juicio de reproche, en atención a los principios fundamentales del sistema.

Capítulo Décimo Segundo
De la circunstancias agravantes y atenuantes
         En materia de circunstancias agravantes, atendiendo la atinada recomendación del profesor Ferré Olivé, se eliminan las que son propias de un derecho penal de autor  y no de acto. Por otra parte, se procura un mayor grado de síntesis y ajuste a las condiciones y fenómenos delictivos del mundo actual, por lo cual cabe mencionar la relevancia de incorporar las agravantes relativas a la importancia social de los bienes afectados por el delito, incluyendo el orden ecológico. De igual modo, se agrega la agravante vinculada a delitos de lesa humanidad y organización delictiva (en este sentido se acogió la observación del asesor Fernando Fernández con relación a la primera propuesta), para de este modo vincular el orden jurídico penal positivo a la legislación internacional vinculante para la República, así como para atender al fenómeno de la delincuencia económica organizada, con relación a la cual, con independencia de los avances que se alcancen en la reforma de la Parte Especial, se consolida como materia de agravante genérica. Para la primera inclusión, se tomó en consideración la legislación española y el aporte del profesor Ferré Olivé, así como el proyecto de ley contra la delincuencia organizada.

         El profesor Yván Figueroa señaló que debería adjetivarse la premeditación con la voz "conocida"; sin embargo, dada las dificultades probatorias que ella implica y que, lo que resulta más decisivo, que según los principios fundamentales no hay posibilidad alguna de una aplicación objetiva de las normas penales, no debe tener duda alguna el intérprete de la comprobación del componente subjetivo de la agravante.

         Igualmente, fueron consideradas las observaciones del Ministerio Público con relación a las disposiciones inconstitucionales del Código vigente, y pese a la premura para la presentación de este proyecto, se hizo todo el esfuerzo posible para extirpar las antinomias constitucionales que, al menos en el Libro Primero, se insertan en el Código cuya reforma se propone.

Se señaló que la circunstancia mixta afecta el principio de legalidad. No comparte esta opinión la comisión, pues dicho principio rige con máximo celo en la tipificación de delitos y en la aplicación de penas, y si bien por extensión podría considerarse que el dejar en el buen sentido judicial la aplicación de una agravante, a la postre afecta la incolumidad de tan caro principio, lo cierto es que, en primer término, puede operar como atenuante, ámbito en el cual no hay duda que nuestro ordenamiento jurídico tradicionalmente ha admitido la analogía  in bonam parte; y en segundo lugar, que siempre que se trate de casos excepcionales, el legislador puede dispensar en el buen criterio judicial la aplicación de una agravante que, por otra parte, tiene alinderadas sus fronteras fácticas, y por tales razones no se acogió dicha observación.

Capítulo Décimo Tercero
De las medidas de seguridad
I

         El aporte del profesor Juan Carlos Ferré Olivé ha sido acogido en su casi totalidad, y se han incorporado algunas disposiciones iniciales y principistas con miras a garantizar la incolumidad de los derechos constitucionales en la aplicación de las medidas, con el fin de conjurar excesos a los que puede haber cierta propensión en consideración a que la cultura jurídica venezolana había confinado las medidas de seguridad al ámbito policial y preventivo. Un conjunto de cambios tan importantes como los propuestos en el presente proyecto, exige que no se soslaye la configuración de nuestras tradiciones jurídicas, sean de cualquier signo, pues su consideración es fundamental para cualquier iniciativa legislativa que procure el desarrollo de las instituciones jurídicas garantistas en Venezuela.

II

         A su propuesta llega  la comisión luego de evaluar también los valiosos aportes de la profesora Lolita Aniyar de Castro, quien invocó la necesidad de un cambio en la denominación por "medidas asistenciales". La comisión consideró que si bien es cierto que las palabras no son inocentes, como certeramente afirma la destacada académica, y ciertamente  albergan un significado históricocultural; pero,  también resulta cierto que el marco jurídico venezolano ha consagrado la voz "medidas de seguridad", razón por la cual no parece recomendable que en una reforma se introduzca este cambio, pues podría tener efectos en la interpretación acerca de si las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo, resultan o no aplicables. En todo caso, se acogieron sus recomendaciones en cuanto la obligación del Estado de asumir los medios para la ejecución de la medida cuando el infractor o su familia no dispusieren de los recursos para ello, pues de este modo se preserva el sentido de las medidas de seguridad; y, por otra parte, también se acogió su propuesta sobre la revisión periódica de las mismas, institución que, además, también acogió el Código Orgánico Procesal Penal.

 
III
         En función de la continuidad de la identidad numérica del Código, no se incluyeron en Título propio, como quizá recomiende una mejor técnica legislativa, pero se prefirió sacrificar este valor en aras de la conservación de la estructura formal, propia de una reforma, como es en este caso, por profunda que sin embargo, ella haya resultado, pero en todo caso fue una decisión de política legislativa que no corresponde a esta comisión entrar a discutir o desoir.

 
 
Capítulo Décimo Cuarto
Del iter criminis, concurso de personas y concurso de delitos
         En materia de iter criminis, oyendo las voces de la dogmática moderna y del derecho comparado, se ha prescindido de la antigua distinción entre tentativa y frustración, por lo cual se libera al juez de una alambicada regulación que tanta confusión e injusticias ha propiciado. De igual modo, se propone la reforma actualizar la regulación en materia de concurso de personas que tiene por consecuencia la derogación de la regla sobre complicidad correspectiva que debe en lo sucesivo regularse conforme los principios y reglas de la participación.

         La comisión consideró inconveniente adoptar cualquier término o voz que pudiera comprometer la propuesta con alguna posición dogmática en materia de participación, aunque este asunto tendrá que ser ampliamente debatido con ocasión de la promulgación de un nuevo código penal.

         En cuanto el concurso de delitos, dado que se trata de una reforma y no de un nuevo sistema, se mantiene en lo sustancial el régimen actual, introduciendo sólo la supresión de aquellas normas relativas a la pena de presidio, cuya derogación se propone.

Capítulo Décimo Quinto
De la reincidencia
I

            El Ministerio Público, por intermedio de la comisión a cuyo documento se refiere al inicio el presente informe, al analizar las disposiciones inconstitucionales contenidas en la legislación penal vigente, específicamente, del Código Penal, denunció la inconstitucionalidad de las disposiciones reguladoras de la reincidencia en estos términos:

La aplicación de la figura de la reincidencia resulta inconstitucional, por cuanto, atenta contra el principio del non bis in idem, y la concepción de la cosa juzgada en materia penal (artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Si se  parte de la autoridad que tiene la cosa juzgada, capaz de satisfacer el postulado constitucional que garantiza el no juzgamiento de cualquier persona más de una vez por un mismo hecho, mal podría admitirse que por un hecho previamente juzgado y cuya pena ha sido satisfecha a cabalidad, se imponga un aumento de la pena con ocasión de la comisión de un nuevo hecho delictivo. Ello implica que se tome nuevamente en consideración un hecho sobre el cual ha recaído la autoridad de la cosa juzgada, y de manera indirecta ello implicaría un nuevo juzgamiento por la conducta predelictual.

En este orden de ideas, resulta necesario diferenciar la reincidencia tomada en cuenta como circunstancia agravante de pena, lo cual como antes se ha expuesto resulta inconstitucional, y la reincidencia como obstáculo a los fines del otorgamiento de beneficios de ley, de los cuales pudieran ser acreedores, además de los delincuentes primarios, claro está, solo aquellos reincidentes que atendiendo a la naturaleza de los nuevos delitos, de conformidad con el artículo 102 del Código Penal, sean merecedores de cualquier beneficio establecido legalmente.

Tal exclusión no significaría violación de derecho alguno pues, partiendo de la base de que la nueva pena impuesta por un hecho delictual distinto, es la que en principio correspondería cumplir, la determinación del impedimento para disfrutar de un beneficio, lejos de atentar, por ejemplo, contra el principio de non bis in idem o cualquier otro, gira en torno al infructífero resultado de una pena cumplida con anterioridad por hechos de similar o mas grave entidad ya que pese al previo cumplimiento de una pena y sus consecuencias, no fue suficiente su experimentación como para prevenir una nueva, generando en el penado un impedimento para acceder a beneficios penitenciarios por incumplimiento de requisitos preestablecidos como lo sería la buena conducta predelictual.

Tanto es así, que el legislador, al regular el estudio y evaluación sobre la evolución de los efectos del tratamiento que supone la pena, con miras a un acercamiento a la libertad a través del otorgamiento de beneficios, establece como es obvio, la necesidad de resultados satisfactorios que lo permitan, de lo que se desprende que, de no ser satisfactoria la evolución, no habrá acercamiento a la libertad y por ende, la pena se cumplirá íntegramente en prisión.

A continuación se mencionan algunos artículos que hacen mención a la reincidencia, a los fines de que dicha mención sea eliminada, en virtud de la inconstitucionalidad de dicha figura, a saber: artículos 456, 484, 500, 501, 502, 504, 505, 508, 510, 532, 543, 546 del Código Penal.

II

         Ante tales consideraciones, la comisión debatió detenidamente, y no obstante prevaleció el criterio según el cual no hay un choque entre esta figura y la Constitución, empero, dado que en todo caso implica la supervivencia de un resabio positivista, cuya permanencia tendrá que ser también considerada en la elaboración de un nuevo código penal, se llegó a la conclusión de atenuar su efecto agravatorio y eliminar la multireincidencia. Fue así que se optó por proclamar su carácter excluyente de beneficios y medios sustitutivos de la pena.

Es necesario  reconocer que en la discusión que se debe abrir para la redacción de un nuevo código penal, el tema de la reincidencia, su definición y efectos debe ser planteado de modo abierto y franco a fin de poner de manifiesto el abolengo positivista de esta figura.



Capítulo Décimo Sexto
De la extinción y suspensión de la acción penal y de la pena
Habida cuenta que la entrada en vigor del Código Orgánico Procesal Penal dejó sin vigencia las normas del Código Penal en cuanto la prescripción, y ello ha generado un estado de incertidumbre en esta materia, sin que la jurisprudencia de la Sala Constitucional haya podido traer mayor seguridad jurídica al respecto, es necesario que en la reforma se introduzca una nueva regulación al respecto que, a su vez, analice las dificultades hermenéuticas que acompañan a las disposiciones vigentes  y que han dado lugar a jurisprudencia contradictoria en el curso del tiempo, a fin de poder ofrecer un instrumento legal que alivie las profundas contradicciones que han caracterizado nuestra jurisprudencia en esta materia y, a su vez, coordine la legislación sustantiva con la procesal, dado que el Código Orgánico Procesal Penal introdujo nuevas normas al respecto que de no reiterarse con la promulgación posterior de la reforma podrían considerarse derogadas tácitamente en detrimento de la seguridad y certeza que el ordenamiento jurídico debe perseguir en un Estado Democrático de Derecho.

En materia de prescripción se suprimen aquellos supuestos que son  fuente de equívocos y desigualdades, y en contrapartida se puntualizan las causas que interrumpen la prescripción y dan lugar al reinicio del término de prescripción a partir del acto que interrumpió, con el mayor apego posible a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal;  asimismo, se estableció de modo inequívoco la regla para calcular la pena aplicable. Con ambos cambios, se busca un sistema legal más claro en esta materia, aunque pueda resultar más punitivo dado el elenco de causas de interrupción y la duración íntegra del lapso de prescripción cada vez que se reanude, fórmula que es más diáfana que la actual.

         Aporte importante es la nueva regulación del indulto, herencia de la visión monárquica y absolutista del poder que, como es de esperarse, ha sido fuente y ocasión de desviaciones y abusos en no pocas ocasiones, que van en desmejora de la integridad del Poder Judicial, de esencial conservación y protección en naciones con escaso desarrollo institucional, como es el caso de Venezuela. En la redacción de un nuevo código penal, se debe discutir el alcance definitorio del delito político que por su complejidad escapó a las fronteras temporales de la presente comisión.

Capítulo Décimo Séptimo
De la responsabilidad civil derivada de delito

         De mantenerse sin modificación las disposiciones del Código Penal vigente en materia de responsabilidad civil ex delicto y promulgar la reforma del texto sustantivo, se podría suscitar inseguridad jurídica en cuanto las normas aplicables, cuando el Código Orgánico Procesal Penal ha superado en buena medida las muy antiguas normas del Código Penal que, incluso entra en abiertas contradicciones con el Código Civil, posiblemente porque cuando se aprobó el texto penal en 1926, que ha permanecido inalterado desde entonces, la legislación vigente era distinta a la que comenzó a regir en 1942 que, con algunas reformas, sigue siendo la actual, de allí la imperiosa de concatenar estas disposiciones con la legislación civil y la procesal penal.

         Es de reconocerse que las disposiciones del Código Penal vigente en materia de responsabilidad civil derivada de delito constituyen un problema que es necesario resolver, problema que en buena medida ha podido contribuir a su nula vigencia.

         Hay que recordar que las disposiciones en cuestión vienen del modelo español, por lo cual cuando se adoptó el italiano, por vez primera, en 1897, se suprimieron; pero ¾ posible  error ¾ se volvieron a tomar en 1.904. A ello se suma, que el Código Civil venezolano vigente para aquel entonces, fue derogado en 1942, todo lo cual ha traído por consecuencia notables incoherencias con el derecho común, sobre todo en materia de la denominada responsabilidad civil subsidiaria, lo cual ha llevado a autores como Tulio Chiossone, recomendar que la regulación de la responsabilidad civil ex delicto  sea llevada a su mínima y necesaria regulación, pues si está tratada por el Código Civil, no tiene razón de ser que haya una doble regulación jurídica para un mismo fenómeno, en la medida en que se quiera preservar la mayor uniformidad jurídica en aras de la certeza y seguridad.

         Por tanto, la comisión se planteó como necesario alcanzar tanto la actualización de las normas como su simplificación, y ellas fueron las premisas de la tarea asumida.

         Ello significó que la coordinación aspirara a que se  regulara sólo aquellos supuestos que o bien no están previstos en el Código Civil o bien pueden suscitar dudas de interpretación o aplicación, más aún si se considera que la materia de la responsabilidad civil ha alcanzado un notable desarrollo teórico conceptual en otras ramas del Derecho, a las cuales el Código Penal no puede desconocer, ni pretender erigir una regulación propia, en todo caso mucho más precaria desde el punto de vista de desarrollo teórico y jurisprudencial, que el alcanzado en otras áreas del Derecho, cuyo objeto propio es el tema de la responsabilidad civil.

         Dentro de este orden de ideas, la comisión propone:        

         El  principio de la responsabilidad civil derivada de delito o de infracción que es cardinal en el sistema penal. Si bien, de no incluirse, ello no significaría que tal responsabilidad no existe, por razón pedagógica y de integridad sistémica conviene preservarlo.

         El reconocimiento de los efectos del perdón de la víctima: de omitirse podría haber dudas en cuanto sus efectos.

         Se determina muy claramente que la exención de responsabilidad penal, no acarrea la civil, salvo que sea por causa de justificación, habida cuenta que este último concepto tiene menor desarrollo en el ámbito civil y por ello podría generar alguna incertidumbre en cuanto sus efectos en el orden de la responsabilidad civil, que, en todo caso, seguramente no serían insalvables. En cuanto la fórmula técnica legislativa, se analizaron distintas fórmulas o enunciados  que, en aras de la concisión propia de las reglas jurídicas, contribuyeran  a la simplificación del sistema, en vez de optar por una enumeración detallada. Sin embargo, los logros finales no se compadecieron con las aspiraciones de la coordinación en este aspecto. La tradición legislativa tiene un peso específico difícil de superar.

          Dado que la llamada responsabilidad civil subsidiaria proviene de la legislación española y no guarda armonía con la legislación civil venezolana vigente, en aras de la certeza y la seguridad jurídica, la coordinación considera que lo más conveniente es optar por una fórmula que remita a la legislación civil, en la cual los distintos supuestos han sido cubiertos por un desarrollo teórico más amplio y generalizador que el que permite un casuismo descriptivo, como el ahora vigente, que en ningún momento genera claridad ni certeza, pues siempre la dinámica de los hechos supera las hipótesis legales de pretendida exhaustividad. El casuismo es enemigo de su propia causa. Desafortunadamente, este propósito no fue alcanzado y es de esperarse que en el futuro los legisladores puedan alcanzar un articulado más conciso y preciso. Sin embargo, se pudo llegar a unas propuestas que en lo esencial recogen las sugerencias del profesor José Luis Tamayo, quien ha dedicado especial atención a este tema,  y que mejoran la legislación vigente, aun cuando no resuelven el problema de fondo.

         Un muy importante aporte del proyecto consiste en haber dejado asentado  de modo muy claro el efecto de la restitución, desde el momento mismo en que no aparece formando parte de la responsabilidad civil, inclusión que generó su inaplicabilidad. Al no incluirse es definitivo que se trata de un efecto económico de la sentencia que se reconoce y regula ahora con mayor detalle en aras de una más amplia y mejor protección de la víctima, tal como lo postula el Código Orgánico Procesal Penal.        

         La propuesta del asesor José Luis Tamayo en cuanto las medidas preventivas que ciertamente contribuyen a dotar de eficacia la protección de la víctima ha sido recibida con beneplácito por la comisión, sin embargo en cuanto la fijación de límites a priori, se ha considerado que puede significar un tope que puede traer consecuencias indeseables, bien sea porque se adopte como regla fija en todo caso, o bien porque no resulte suficiente en los casos en los cuales el daño a prevenir sea mayor, hipótesis nada descartable en una economía inflacionaria, por lo que, pese a los riesgo que también implica, se haya considerado que actúe la prudencia judicial y las condiciones económicas en juego.

         El coordinador destaca que la norma sobre la solidaridad puede resultar  sumamente riesgosa para la libertad económica abrir la posibilidad de una fijación legal, es decir, fuera del ámbito de la voluntad de las partes, materia que en todo caso corresponderá ser desarrollada por el derecho de seguro; sin embargo, gozó de acogida mayoritaria la propuesta formulada en esta materia por el profesor José Luis Tamayo.

Capítulo Décimo Octavo

Disposición Final

            Luego de ser ampliamente debatida la propuesta en el seno de la Subcomisión en su sesión del 21 de noviembre, y en aras de garantizar la integridad y dinámica del sistema penal venezolano, se propone esta disposición final:

Se derogan todas aquellas disposiciones que contradigan los principios contenidos en el presente Código

         La razón de ser de esta disposición es afrontar el desequilibrio normativo crítico de entenderse que con la promulgación  de la reforma, aun cuando no afecte el Libro Segundo, quedan derogadas todas las disposiciones que o bien contengan normas generales, como en el caso del Código Orgánico Tributario, o disposiciones especiales cuyo supuesto de hecho sea coincidente con el de los tipos de la llamada parte especial, como sería por ejemplo, el caso de la Ley orgánica de salvaguarda del patrimonio público.

         Con una disposición de esta índole no debe quedar duda que quedan en vigor todas las disposiciones, generales y especiales, que resulten coincidentes con los principios del sistema.

Capítulo Décimo Noveno
Consideraciones finales

         Los miembros de esta comisión dejamos asentado que nuestra actividad en la misma en modo alguno compromete la posición o criterio institucional o académico de las distintas corporaciones u organismos de los cuales formamos parte, ni tampoco, dado que este documento resulta de un proceso de síntesis, compromete de modo definitivo las opiniones o criterios que individualmente cada uno pueda sostener con relación a los distintos asuntos contenidos en esta propuesta, que es una obra conjunta y en ningún caso individual, lo cual, incluso, permite dejar constancia de salvedades en este mismo informe.

         De este modo, esperamos haber cumplido con la misión conferida.

         En Caracas, a los  dieciocho  días del mes de febrero de dos mil tres.

Carlos Simón Bello Rengifo /Coordinador
Alberto Arteaga Sánchez    Jesús Enrique Rincón       José Soilán                                                                    







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[1] Sub Comisión en lo sucesivo

[2]   Comisión en lo sucesivo


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